Manual de Direito Civil 5 - Direito de Família e Sucessões - 6ª Edição (2)

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Direito Civil Senise

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  • Sumrio

    AberturaCrditosDedicatriaNOTA EXPLICATIVA

    Direito de Famlia

    I. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

    1 - A Constitucionalizao das Relaes Familiares2 - A Solidariedade nas Relaes Familiares

    II. DA FAMLIA CONSTITUDA POR CASAMENTO

    3 - Casamento4 - O Casamento e suas Modalidades5 - Impedimentos Matrimoniais6 - Casamento Inexistente, Nulo e Anulvel7 - Efeitos do Casamento8 - Regime de Bens do Casamento9 - Extino do Casamento10 - Efeitos da Separao e do Divrcio

    III. DA FAMLIA CONSTITUDA POR UNIO ESTVEL

    11 - Unio Estvel12 - Efeitos da Unio Estvel13 - Extino da Unio Estvel

    IV. DAS UNIES HOMOAFETIVAS

    14 - Unies Homoafetivas V. DA FAMLIA MONOPARENTAL

    15 - Relao Monoparental VI. DA PROTEO DOS FILHOS

    16 - Poder Familiar17 - Tutela18 - Curatela19 - Filiao20 - Reproduo Assistida21 - Adoo

    VII. DA PROTEO DO IDOSO

    22 - Estatuto do Idoso

    Direito das Sucesses

  • I. DA SUCESSO

    23 - Direito Herana24 - A Constitucionalizao do Direito Sucessrio

    II. DA SUCESSO POR AUSNCIA

    25 - Da Sucesso por Ausncia III. DA SUCESSO POR MORTE

    26 - Da Sucesso por Morte III.1 DA SUCESSO LEGTIMA

    27 - Da Sucesso Legtima28 - Da Sucesso Legtima em Prol dos Descendentes29 - Da Sucesso Legtima em Prol dos Ascendentes30 - Da Sucesso Legtima em Prol do Cnjuge Sobrevivente31 - Da Sucesso Legtima em Prol dos Parentes Colaterais32 - Da Sucesso Legtima em Prol do Convivente33 - Herana Jacente e Herana Vacante34 - Excluso da Herana

    III.2 DA SUCESSO TESTAMENTRIA

    35 - Da Sucesso Testamentria36 - Formas de Testamento37 - Interpretao e Integrao do Testamento38 - Legado39 - Nulidade, Revogao e Rompimento do Testamento

    IV. DO INVENTRIO

    40 - Aspectos Processuais da Sucesso41 - Partilha e Sobrepartilha

    BIBLIOGRAFIA

  • VERSO DEMONSTRATIVAEsse produto de uso exclusivo para demonstrao, contendo apenas parte do contedo do livro

    original.

    Saraiva S/A Livreiros Editores

  • ISBN : 9788502105089Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

    Lisboa, Roberto SeniseManual de direito civil, v. 5 : direito de famlia e sucesses / Roberto Senise Lisboa. 6. ed. So Paulo : Saraiva, 2010.1. Direito civil 2. Direito civil Brasil I. Ttulo. 10-02503

    CDU-347

    ndice para catlogo sistemtico:1. Direito civil

    347

    Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

    Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia

    Assistente editorial Rosana Simone Silva

    Produo editorialLgia Alves

    Clarissa Boraschi Maria

    Preparao de originaisMaria Lcia de Oliveira Godoy

    Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan

    Arte e diagramaoCristina Aparecida Agudo de Freitas

    Ldia Pereira de Morais

    Reviso de provasRita de Cssia Queiroz Gorgati

    Amlia Kassis Ward

    Servios editoriaisCarla Cristina Marques

    Elaine Cristina da Silva

    Capa Guilherme P. Pinto

    Data de fechamento da edio: 23-2-2010Dvidas?Acesse www.saraivajur.com.br

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    FILIAIS

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  • Sem Deus, nada poderia fazer.

    Aos meus amores

    Priscila, Mariana e Felipe.

  • NOTA EXPLICATIVA

    O Manual de direito civil, em seus cinco volumes, foi elaborado a fim de proporcionar uma leitura direta e acessvel,mantendo-se a qualidade e profundidade da abordagem para a qual se prope, destinada aos graduandos eoperadores do direito.

    Por isso, a obra no se apresenta truncada com notas de texto ou de rodap, transcries de normas ou de fontesdoutrinrias ou jurisprudenciais.

    A acolhida da comunidade acadmica obra motivo de alegria, que impe, ao mesmo tempo, a responsabilidade debuscar continuamente o aprimoramento e a excelncia.

    Cada captulo distribudo metodologicamente da seguinte forma:a) referncia legislativa, para o leitor buscar primeiro na norma jurdica o contedo inicial do estudo, pois a lei a forma

    mxima de expresso no direito brasileiro (coloca-se, assim, a importncia da lei em seu devido lugar, remetendo oleitor leitura inicial da norma);

    b) os itens do captulo e seu contedo respectivo, contendo os ensinamentos doutrinrios pertinentes e as menes aosposicionamentos diferentes e aos inovadores de outros autores, em linguagem direta e acessvel, sem os obstculos decomunicao que so gerados pelas transcries, notas de texto e de rodap (a pesquisa do que o autorexpressamente escreveu obtida a partir da bibliografia, no final de cada volume do Manual);

    c) os quadros sinticos de autoavaliao, permitindo ao leitor que proceda anlise do que foi assimilado pela leitura edo que ainda precisa ser estudado;

    d) a leitura complementar, para discusso em grupo presencial ou no.Como de hbito, aguardo sugestes a fim de que possa melhor servir a nossa querida comunidade jurdica, que

    podem ser encaminhadas para .

    So Paulo, dezembro de 2009.

    O Autor

  • Direito de Famlia

  • I. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

    1 - A Constitucionalizao das Relaes Familiares2 - A Solidariedade nas Relaes Familiares

    1

    A Constitucionalizao das Relaes Familiares

    Referncia legislativa: arts. 1, inciso III, 3, incisos I, III e IV, 5 e 226 a 230 da CF; Lei 9.263, de 12.1.1996.

    1.1 Aspectos da evoluo histrica da famlia

    Tanto os gregos como os romanos tiveram, basicamente, duas concepes acerca da famlia e do casamento: a dodever cvico e a da formao da prole.

    Inicialmente, a unio entre o homem e a mulher era vista como um dever cvico, para os fins de procriao e dedesenvolvimento das novas pessoas geradas, que serviriam aos exrcitos de seus respectivos pases, anos depois,durante a juventude.

    Diante desse objetivo, a prole masculina era muito mais esperada que a feminina, tendo-se a perspectiva dofortalecimento dos exrcitos, de novas conquistas e da segurana da nao, com a preponderncia dos nascimentosde crianas do sexo masculino.

    Com o decorrer do tempo, tal conceituao foi sendo paulatinamente substituda pelos ideais de continuidade daentidade familiar, concebendo-se a famlia e o casamento para os fins de perpetuao da espcie, com o nascimento defilhos.

    Restringia-se a ideia de relao sexual no casamento, assim, para os fins imediatos de procriao.Com o advento do cristianismo, evoluiu a ideia da renncia s relaes sexuais completas e mistas, em favor do

    casamento.Vedou-se o jugo desigual entre o homem e a mulher e buscou-se o fortalecimento do casamento, desprestigiando-se

    as relaes informais.Assim, o cristianismo mostrou-se contrrio institucionalizao do divrcio e realizao de um segundo

    matrimnio, salvo no caso de morte de um dos cnjuges ou da existncia do adultrio. E a tolerncia inicialmenteconferida s unies livres foi substituda pela sano contra os concubinos. Valorizou-se, desse modo, a famliaconstituda mediante casamento.

    Na poca precedente Revoluo Industrial, a famlia exercia, em conjunto, a sua atividade de trabalho.Ao redor do chefe da famlia, que, na maioria das vezes, praticava o artesanato, estavam os colaboradores desse

    ofcio, a saber: a sua mulher e os seus filhos. E, excepcionalmente, algumas pessoas estranhas ao lar, que atuavamcomo aprendizes de ofcio.

    Com a introduo das mquinas, o trabalho artesanal, tipicamente familiar, no foi suficiente para concorrer com aproduo fabril, motivo pelo qual houve uma sensvel reduo da renda artesanal, e os membros da famlia, queauxiliavam o arteso, passaram a procurar outra fonte de renda, trabalhando nas fbricas.

    Sobredito acontecimento acarretou a desagregao do trabalho familiar e a derrocada das diferenas de funesentre os seus integrantes. Uma lenta repersonalizao das relaes familiares estava por vir, destacando-se a sada damulher de sua casa para o exerccio da jornada de trabalho e a quebra do ciclo de continuidade da atividade paternapelos filhos, que passaram a se voltar para outras modalidades de labor.

    Os cdigos novecentistas passaram a regular as relaes familiares, estabelecendo, luz do individualismo jurdico:a) a estatizao da regulao das relaes familiares, a partir do casamento civil, com a introduo de normas jurdicas de

    ordem pblica;b) a qualificao da famlia legtima, a partir da celebrao do matrimnio;c) a proscrio do concubinato, privilegiando-se, assim, as unies formais reconhecidas pelo Estado;d) a fixao de diferentes estatutos normativos dos direitos e deveres do homem e da mulher, mantendo-se a chefia do lar

    conjugal em favor do cnjuge varo;e) a categorizao dos filhos, preferindo-se os legtimos aos demais, com a finalidade de se prestigiar a famlia constituda

    mediante casamento; e

  • f) a indissociabilidade do vnculo familiar, buscando-se a perpetuidade e a estabilidade das relaes entre os cnjuges edeles com os seus filhos legtimos.

    Notabilizou-se historicamente a funo do homem na famlia ocidental.Nas relaes familiares em geral prevaleceu historicamente o patriarcado, isto , o regime familiar cuja autoridade

    exercida pelo ascendente mais idoso do sexo masculino.Nos tempos primitivos, o pai podia cometer o infanticdio de seu filho, pela simples razo de constituir a prole um

    embarao ao genitor (como ocorreu entre os africanos), ou, ainda, para que os rituais religiosos atingissem os seusobjetivos (como sucedeu ente os incas e os astecas).

    Se o patriarca assim o desejasse, poderia receber algum dinheiro proveniente da venda do seu filho, tal comopreconizavam os gregos, os botocudos e a Lei das Sete Partidas, em Espanha.

    A chefia da sociedade conjugal quase que invariavelmente foi exercida pelo homem, que, com o passar do tempo,veio a ter um poder de deciso mais limitado sobre a mulher e os filhos.

    O patriarcado foi exercido, em diversos perodos da histria e em vrias partes do mundo, mediante a poligamia, quepaulatinamente foi decaindo, sendo substituda pela sociedade da monogamia.

    Entre os romanos, a propsito, vigorava nas relaes familiares a autoridade do pater familias, que se beneficiava detoda vantagem patrimonial obtida por seu filho, porm no se obrigava pelos compromissos assumidos por sua proleperante terceiros.

    To somente o pater familias era plenamente capaz para a prtica de atos jurdicos (sui iuris), pois, alm de ser livre epossuir o atributo da cidadania, no era dependente de qualquer autoridade familiar.

    Os integrantes da famlia que se subordinavam autoridade familiar eram os alieni iuris, dos quais at a mulhercasada fazia parte.

    Em poucas regies do mundo e em curtos perodos de tempo preponderou o regime matriarcal ou matriarcado.Constatou-se a existncia do matriarcado em alguns cls africanos, americanos e da Oceania. No entanto, tal regime

    proporcionou o enfraquecimento das tribos, causado pela reduo da fecundidade da mulher, decorrente do fato de queela se unia invariavelmente a vrios homens (poliandria).

    A preponderncia do patriarcado sobre o matriarcado, historicamente, inegvel, o que no significa que acerca doregime patriarcal no haja crticas em relao dependncia e submisso plena dos integrantes da famlia ao seurespectivo chefe.

    Mesmo o patriarcado veio a perder sua fora nas sociedades ocidentais, com o passar dos anos.A desagregao do trabalho familiar artesanal e o deslocamento dos membros da famlia para trabalharem nas

    fbricas, lembra Michelle Perrot, foi o fator que desencadeou a sada da cnjuge virago do lar matrimonial, bem como ade seus filhos, durante vrias horas do dia, a fim de exercerem as suas respectivas atividades laborais, cujos salrioseram destinados ao fortalecimento da economia domstica e complementavam a renda obtida pelo chefe da famlia pordeterminado perodo.

    Como os contratos de adeso acarretaram uma srie de situaes inquas em desfavor do prestador de servioscontratado pelo fabricante comitente, a massa de trabalhadores passou a se organizar, assim como a sociedade civilem geral (insatisfeita com as ineficazes medidas de proteo tomadas pelo poder pblico), exigindo finalmente umaparticipao positiva ou ativa no processo poltico. Surgiram, assim, os elementos embrionrios do sindicalismo e doassociativismo modernos, bem como dos partidos polticos populares.

    Tais acontecimentos contriburam decisivamente para que a mulher e o jovem pudessem vir a reivindicar por seusdireitos.

    Os movimentos de emancipao e de liberao social da mulher e dos jovens, a partir do final do sculo XIX,trouxeram consequncias considerveis sobre as relaes familiares em geral, fazendo-se sentir, um sculo aps:

    a) maior aceitao das unies informais entre o homem e a mulher, culminando, no direito brasileiro, com oreconhecimento constitucional da unio estvel como entidade familiar;

    b) maior condescendncia da chamada moral pblica;c) possibilidade de extino do casamento por motivos outros, alm da morte ou do adultrio, em relao que o atual

    Cdigo estabelece de forma meramente exemplificativa;d) maior proteo para a mulher, consagrando-se o princpio da igualdade entre o homem e a mulher nas relaes

    familiares, e no somente genericamente, como se costumava dispor dentre os direitos e garantias fundamentais;e) maior proteo para os filhos, consagrando-se o princpio da igualdade entre os filhos, pouco importando a sua origem,

    legtima (concebido durante as justas npcias) ou no, prestigiando-se tanto a filiao biolgica como a filiaosolidria; e

    f) a nova personalizao das relaes familiares, buscando-se o asseguramento dos direitos da personalidade de cadaintegrante da famlia.

    A Declarao Universal da Organizao das Naes Unidas, de 1948, proclamou a paridade plena de direitos entre ohomem e a mulher, assim como a proibio de distino entre os filhos havidos ou no do casamento.

    Nas relaes entre o homem e a mulher, as legislaes europeias vm firmando o princpio da igualdade por cogestodas relaes familiares.

    No Brasil, a mulher era considerada, na verso original do Cdigo Bevilqua, pessoa relativamente incapaz para aprtica de atos e negcios jurdicos, incumbindo a chefia da sociedade conjugal ao varo, que era auxiliado por suaesposa.

    A famlia, porm, passou a ser considerada como um organismo social e jurdico de importncia, a partir daConstituio de 1934.

  • O Estado, que j havia editado uma srie de normas jurdicas de ordem pblica acerca da famlia, muitas das quaisconstaram do Cdigo Civil brasileiro, estabeleceu a Comisso Nacional de Proteo Famlia, pelo Decreto-lei 1.764, de10 de novembro de 1939.

    Em seguida, foram regulados os aspectos eugnicos, morais e patrimoniais da famlia, pelo Decreto-lei 3.200, de 19 deabril de 1941.

    To somente com a entrada em vigor da Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da Mulher Casada), a mulherdeixou de ser considerada relativamente incapaz. A igualdade de direitos propugnada pela Declarao Universal daONU de 1948, porm, ainda no era reconhecida pelo direito interno brasileiro.

    A possibilidade de extino do casamento por fatores diversos da nulidade ou da anulao, do desquite e da mortefoi ampliada com o advento da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que procedeu introduo das normasreferentes ao divrcio e permitiu a realizao de um segundo casamento.

    At a data da entrada em vigor da lei do divrcio, havia entre ns o desquite , instituto equivalente atual separaojudicial.

    Contudo, o desquite no rompia integralmente o vnculo matrimonial, pois apenas se prestava para o rompimento dosaquestos comunicados, no possibilitando que o desquitado contrasse outro casamento civil. No havia por meio dodesquite, assim, o rompimento do vnculo matrimonial por completo.

    Por outro lado, a maior tolerncia social s chamadas unies livres tornou paulatinamente possvel o estabelecimentode direitos patrimoniais em benefcio da concubina.

    Em princpio, coube jurisprudncia a fixao de direitos em prol da concubina, no que foi secundada em seguidapela doutrina.

    O reconhecimento das unies livres, em determinadas circunstncias, somente passou a constar do direito positivoptrio com a promulgao da Constituio de 1988 (art. 226).

    As mudanas socioeconmicas e a maior participao popular na poltica, conforme anteriormente disposto, foram osfatores que contriburam decisivamente para que a famlia passasse por considerveis alteraes, at os dias atuais.

    Em suma, no h uma crise da famlia, como alguns defendem, mas o seu redimensionamento, como consequncianatural do desenvolvimento da histria da humanidade. A famlia ps-moderna passa, destarte, por umarepersonalizao das funes de seus membros.

    As mudanas socioeconmicas na histria contempornea proporcionaram a necessidade de reviso de diversosinstitutos jurdicos, cujas premissas tiveram de ser de modo necessrio parcialmente alteradas.

    Assim sucedeu com a teoria da responsabilidade civil, quando se adotou a doutrina do risco da atividade. E, ainda,com o direito contratual, ante o surgimento dos contratos de adeso e a evoluo legislativa a que se chegou, com aschamadas clusulas negociais gerais.

    A introduo de um direito civil constitucional, primado em uma concepo principiolgica e menos normativa, indicaos novos rumos do direito privado e o realce que se passa a conferir pessoa e sua dignidade, como o elementonuclear da relao jurdica (vide o volume 1 deste Manual).

    As influncias decorrentes das mudanas socioeconmicas mundiais levaram, inevitavelmente, repersonalizaodas atuais relaes familiares, que se encontra em estgio bastante avanado, em contraste com a famlia dasociedade pr-industrial.

    Confere-se atualmente maior importncia liberdade e igualdade entre os membros da famlia, em detrimento dopatriarcado.

    Os jovens e as mulheres de hoje exercem atividades laborais externas, para a manuteno prpria e em colaboraocom o oramento da famlia que integram.

    Alm disso, a reunio de toda a famlia, durante o dia, torna-se cada vez mais difcil, seno impossvel, especialmentenos grandes centros urbanos, em que as distncias entre o lar e o local de trabalho e de estudo de cada integrante dafamlia s so vencidas aps um tempo razovel em trnsito pesado e congestionado.

    E, quando a famlia ps-moderna consegue enfim se reunir, pouco dialoga, cercando-se invariavelmente dos atrativosque cada membro considera mais interessantes a televiso, a msica, o jornal etc. A sociedade da informao viabilizamaior interao social de cada membro da famlia com a coletividade local, regional, nacional e transnacional, aomesmo tempo em que estabelece autnticos guetos de privacidade dos integrantes da famlia, sob o mesmo teto. Afamlia ps-moderna interage com menor intensidade que a pr-industrial, porm as funes dos seus membrosencontram-se redimensionadas em face da igualdade de direitos entre o homem e a mulher e da no discriminaoentre os filhos.

    Apesar da comunicao menos frequente entre os integrantes da famlia, as responsabilidades com que a mulher eos filhos passaram a arcar concederam-lhes maior autonomia e o interesse mais vido pela informao, contrariamenteao que se verificava nos dias passados, em que preponderava a baixa instruo feminina e a concentrao dos atos edos negcios nas mos do chefe da casa.

    Busca-se hoje o asseguramento dos direitos da personalidade de cada integrante da famlia, pouco importando se ele ogenitor, a genitora, ou algum filho havido ou no havido do casamento.

    1.2 Uma nova era para as relaes familiares

    Conforme j foi observado nos quatro volumes anteriores deste Manual, a desconstruo do pensamentojusracionalista espelhado nas codificaes promulgadas como autnticos sistemas jurdicos fechados que frustraram

  • as expectativas da exegtica de poderem regular todas as situaes jurdicas levou fragmentao e valorizao deelementos da tpica, a serem utilizados pelo julgador ao analisar a norma jurdica existente no sistema e aplicvel aocaso concreto.

    Deve-se destacar a importncia da sistemtica e de sua maior flexibilizao no direito ps-moderno. de observar o que sucede com o sistema. Sistema jurdico um conjunto ordenado de princpios e regras

    decorrentes dos seus institutos, que se sustentam e se explicam reciprocamente. Sua funo traduzir e desenvolver aadequao dos valores e a unidade interior da ordem jurdica.

    O sistema pode ser visualizado sob o prisma externo, como o conjunto de princpios para tornar visvel o que sedeseja exprimir. Internamente analisado, a exteriorizao do mtodo cientfico de elaborao do sistema.

    Como no se deve buscar a interpretao e a aplicao das normas e princpios contidos em um sistema por si s,desprezando-se a realidade das relaes intersociais existentes, faz-se necessria a construo do argumento jurdicoa partir do caso concreto que se pretende analisar.

    Reala, dessa forma, a ideia de tpica. Tpica o argumento jurdico sobre um ponto para se fundamentardeterminado raciocnio. Ela pode ser formal ou material.

    Sob o aspecto formal, a tpica no possui conhecimento unificado ou ordenado, motivo pelo qual ela se ope aosistema externo.

    Analisada materialmente, a tpica o meio de obter solues mais prximas da realidade a partir de opiniesespecficas.

    Praticamente toda a pliade de relaes jurdicas privadas sofreu profundas modificaes por aspectos de ordemsocial e econmica. A inveno das mquinas acelerou as negociaes, que se proliferaram em nmero, alcance erapidez. Esse fenmeno desarticulou a atividade artesanal, provocou um xodo rural como nunca dantes se haviapresenciado e desagregou a atividade familiar. Pode-se dizer que a Revoluo Industrial, cronologicamente seguida datecnolgica, despersonalizou os vnculos obrigacionais, contribuiu para a evoluo da responsabilidade civil indireta,imps a responsabilidade sem culpa e a socializao dos riscos, assim como a proteo das massas e dos interessesdifusos e coletivos subjacentes.

    Nesse contexto, pode-se afirmar que a famlia patriarcal do sculo XIX j no guarda qualquer correspondncia coma famlia que ora desponta nesse incio de sculo, a menos que tratemos de considerar os ncleos sociais minoritriosainda existentes em nosso territrio nacional ou mesmo no exterior, que no sofreram os efeitos da tecnologia e dops-modernismo, por questes relacionadas ora marginalizao social, ora ao tradicionalismo despropositado.

    O crescente envolvimento da mulher em atividades externas, a liberao sexual, a institucionalizao do divrcio, aconstituio de relaes ntimas e informais mesmo por pessoas j casadas, a obteno abundante de informaessobre as mais variadas tendncias culturais por intermdio dos mais variados meios de comunicao como a Internet,o desenvolvimento precoce das crianas e sua constante exposio a acontecimentos que no so restritos ao seiofamiliar pela televiso (e nem sempre os seus responsveis gostariam que elas tomassem conhecimento sobre taisfatos) e pelo computador, a maior integrao infanto-juvenil, a desconstruo social da chamada era da inocncia(dando-se notcias aos infantes que so bem diferentes do seu mundo imaginrio), as relaes sexuais iniciadas emidade cada vez mais tenra; enfim, a quantidade de motivos para a desestruturao da famlia patriarcal do sculo XIX to imensa que poderiam ser escritos tratados sobre o assunto, e eles no se prestariam a analisar de forma completatodos os fatores sociais, econmicos e jurdicos que levaram mudana drstica das relaes familiares.

    A despatriarcalizao da famlia , em nossa sociedade, um fato consolidado.Todos esses elementos no se coadunam, obviamente, com uma legislao idealizada no final do sculo XIX, que

    impede o fim do casamento, seno por morte ou desquite; considera o homem o chefe da sociedade conjugal,administrador nico do patrimnio comum e usufruturio dos bens exclusivos da mulher; protege mais a honra domarido que a da mulher, ao prescrever regra odiosa segundo a qual o desvirginamento anterior da mulherdesconhecido pelo marido lhe possibilitava restitu-la aos seus pais, como se fosse um produto defeituoso; tratadesigualmente os filhos, conferindo aos ilegtimos uma situao jurdica esdrxula qual eles obviamente no deramcausa; protege o suposto pai mais que o prprio filho que busca as suas verdadeiras origens; outorga o ptrio poderauxiliado pela genitora, que aparentemente o favorece mais que a sua prpria prole; e assim por diante.

    A fragmentao do Cdigo Bevilqua no se limitou, como se pode observar, s relaes obrigacionais e negociais,porm atingiu com golpe mortal a famlia patriarcal novecentista de procedncia europeia.

    No possvel a pura e simples desconsiderao de tantas situaes. O sentido de completude das codificaesprestigiado pelos exegetas deve ser abandonado.

    Uma nova era das relaes familiares se iniciou j h algumas dcadas, tornando-se urgente a mudana dementalidade do aplicador da norma jurdica, sob pena de que ela no tenha o efeito prtico desejado de pacificar asrelaes sociais.

    Deveria o novo Cdigo ter adotado desde logo uma base jusfilosfica compatvel com a Declarao da Organizaodas Naes Unidas ONU, de 10.12.1948, aprovada pela Assembleia Geral daquele organismo internacional, subscritae ratificada pelo Brasil. O anteprojeto versaria sobre a famlia, destarte, a partir do princpio da igualdade entre ohomem e a mulher e da proibio de discriminao entre os filhos havidos e no havidos do casamento. Todavia, no foiesse o caminho originalmente adotado. Tanto assim que a nova legislao teve de se amoldar aos princpiosconstitucionais estabelecidos em 1988, para ser promulgada em 2002. Sua orientao jusfilosfica, contudo, deixa dese amoldar perfeitamente aos parmetros constitucionais, que preveem trs categorias de entidades familiares: asconstitudas por casamento, por unio estvel e por relaes monoparentais, isto , por um nico vnculo deparentesco.

    Por isso, Fachin aponta que novos paradigmas devem ser alcanados no estudo do direito de famlia, a partir dospilares do direito matrimonial, do direito parental e do direito assistencial.

  • A famlia no se resume mais ao casamento e prevalncia dos poderes e direitos do chefe da famlia sobre os seusdemais integrantes. A maior dinamicidade das atividades do homem, da mulher e dos filhos confere um novo papelsocial a cada um desses agentes. Reconhece-se a importncia da filiao para a prpria relao do casal, prestando-semuitas vezes ao fortalecimento dos laos que unem os cnjuges ou os conviventes. At mesmo o recm-nascidomodifica, indiscutivelmente, as atividades familiares, bem como o nascituro, ante a consagrada proteo dos seusinteresses extrapatrimoniais (vida, sade e segurana). O direito matrimonial, o direito parental e o direitoassistencial, assim, devem se fixar no princpio da solidariedade das relaes familiares , que ser melhor elucidado nocaptulo seguinte.

    1.3 Famlia

    Famlia palavra de sentido equvoco que, no decorrer dos tempos, foi empregada de vrias maneiras.Entre os gregos, famlia era, fundamentalmente:

    a) o grupo de pessoas que se reunia pela manh e ao cair da tarde, em um lar (do grego epistion), para a realizao doculto aos seus deuses; e

    b) os cnjuges e seus descendentes.Arnoldo Wald (O novo direito de famlia) observa que o conceito de famlia, em Roma, independia da consanguinidade,

    pois se tratava a famlia de uma unidade econmica, religiosa, poltica e jurisdicional.Em Roma, considerava-se famlia:

    a) os descendentes de um tronco ancestral comum (gens);b) todos os sujeitos unidos por laos de parentesco, inclusive por afinidade;c) os cnjuges e os seus descendentes, mesmo os de geraes posteriores dos filhos;d) os cnjuges e, to somente, os seus filhos menores;e) o grupo de pessoas que vivia sob o sistema de economia comum, tendo como moradia o mesmo lugar, em outras

    palavras, um conjunto de pessoas e um acervo de bens; ef) o grupo de pessoas que se reunia diariamente em torno do altar domstico, para cultuar os deuses, semelhana do

    modelo grego anteriormente citado.Posteriormente, a expresso famlia tambm passou a designar:

    a) o grupo de pessoas ligadas entre si por consanguinidade; eb) o ncleo constitudo pelo casamento, do qual no resultou prole.

    Como se pode notar, no se afigura correta a ideia de que famlia to somente o ncleo constitudo pelocasamento. Essa ideia, na verdade, foi construda pelo direito cannico, que buscou vincular o conceito de famlia aode casamento, assim entendido como um sacramento indissolvel.

    No direito positivo brasileiro atual, a expresso famlia, na acepo jurdica do termo, no se limita mais nooreligiosa catlica. Famlia, consoante dispe a lei, a entidade constituda:

    a) pelo casamento civil entre o homem e a mulher;b) pela unio estvel entre o homem e a mulher; ec) pela relao monoparental entre o ascendente e qualquer de seus descendentes .

    Portanto, a famlia, que a base da sociedade e deve ser protegida pelo Estado, pode ser formada a partir dediversas espcies de entidades ou unidades rubricadas como familiares.

    1.4 Entidades familiares

    Entidade familiar todo grupo de pessoas que constitui uma famlia.Diante das modificaes que a sociedade sofreu, com sensveis repercusses sobre as relaes familiares, outra ,

    atualmente, a noo de famlia.Famlia o gnero, do qual a entidade familiar a espcie.Famlia a unio de pessoas:

    a) constituda formalmente, pelo casamento civil;b) constituda informalmente, pela unio estvel; ec) constituda pela relao monoparental.

    Em sentido estrito, a doutrina vem se utilizando da expresso entidade familiar para designar a unio estvel e arelao entre o ascendente e o descendente. Cumpre observar, no entanto, que essa figura designa qualquer relaofamiliar, e o constituinte poderia ter contemplado outras situaes jurdicas de parentesco, alm das que evidenciou.

    Diante do exposto, as entidades familiares reconhecidas pelo sistema jurdico brasileiro so:a) O casamento, que a entidade familiar constituda por pessoas fsicas de sexos diferentes, de forma solene e, em

  • princpio, indissolvel.O casamento no mais a nica forma de constituio da famlia legtima, porm a lei continua a lhe conferir uma

    extensa normatizao, se comparada com a dos demais institutos considerados pela Constituio Federal comoentidades familiares.

    Por tal motivo, o casamento continua sendo o instituto de direito de famlia que merece maior ateno e proteo dolegislador.

    Afinal, o casamento ainda a forma de constituio da famlia que confere historicamente maior estabilidade esegurana s relaes entre os seus membros, inclusive pelas consequncias decorrentes da sua celebrao,impondo-se direitos e deveres materiais e imateriais aos cnjuges e a eles perante a sua prole.

    O casamento mantm-se como o fundamento da sociedade contempornea, apesar do descrdito que lanadoinvariavelmente sobre essa instituio e da desagregao cada vez maior das famlias, deixando-se a prole sob oscuidados de um dos genitores (em regra, a cnjuge virago), que se encontra acompanhado de um novo consorte.

    b) A unio estvel, que a entidade familiar constituda por pessoas de sexos diferentes, por perodo prolongado econtnuo de conhecimento pblico, porm sem a adoo da forma solene exigida por lei.

    A unio estvel o meio de constituio da famlia natural com regulao legal, e pressupe, para a sua constituio,os mesmos requisitos presentes no casamento.

    c) A relao monoparental, que a entidade familiar constituda por qualquer dos genitores e seus descendentes.A relao entre o ascendente e o descendente, sem a existncia presente do vnculo matrimonial daquele com

    outrem, a forma de constituio da famlia monoparental.Contrape-se famlia jurdica a famlia natural ilegtima, que pode ser constituda pelas demais formas possveis,

    que no se encontram permitidas pela norma jurdica. Exemplo: o concubinato esprio.Outras famlias naturais podem ser concebidas, em que pese o constituinte apenas reconhecer expressamente as

    anteriormente mencionadas. Assim, por exemplo: os irmos, que moram sozinhos em uma casa; o tio que mora com osobrinho; o padrasto que mora com o enteado sem parentes maternos vivos, cuja genitora faleceu.

    O simples fato de o constituinte ter se limitado a prever trs categorias de entidades familiares no pode seconstituir numa proibio de reconhecimento de outras entidades familiares, j que o ordenamento jurdico, ao regulardeterminadas categorias (o casamento, a unio estvel entre o homem e a mulher e a relao entre o ascendente e odescendente), no excluiu a possibilidade da existncia de outras (outras relaes monoparentais, as unieshomoafetivas etc.).

    1.5 Princpios constitucionais da famlia

    Por aquilo que foi at aqui exposto, conclui-se que a sistemtica e a tpica devem interagir, possibilitando-se aojulgador a realizao da justia distributiva, observando-se os princpios civis constitucionais, entre os quais destacam-se, para os fins de regulao da famlia: a dignidade humana, a solidariedade familiar, a busca da erradicao dapobreza, o reconhecimento das entidades familiares e a igualdade entre os filhos.

    a) O princpio da dignidade humanaO princpio da dignidade humana objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, que deve ser observado

    em todas as relaes jurdicas pblicas ou privadas.Assim, as relaes jurdicas privadas familiares devem sempre se orientar pela proteo da vida e da integridade

    biopsquica dos membros da famlia, consubstanciada no respeito e asseguramento dos seus direitos dapersonalidade.

    b) O princpio da solidariedadeO princpio da solidariedade familiar decorrncia do princpio constitucional da solidariedade social. Esse princpio

    pode ser analisado sob o aspecto externo e interno. Externamente, a solidariedade social determina que incumbe aopoder pblico e sociedade civil a realizao de polticas de atendimento s necessidades familiares dos menosabastados e dos marginalizados.

    Alm disso, considerando-se a aplicao do mencionado princpio na relao familiar, pode-se dizer que cadamembro da entidade familiar tem de cooperar para que o outro consiga concretizar o mnimo necessrio para o seudesenvolvimento biopsquico.

    Logicamente, a solidariedade familiar construda sob valores traados pelos ascendentes em favor dosdescendentes. E estes, por seu turno, acabaro por trilhar caminho parecido com aquele que lhes foi ensinado. Muitoembora o parmetro de solidariedade interna sofra uma oscilao de uma entidade familiar para outra em virtude dospadres culturais vigentes e da procedncia de cada entidade, h um mnimo a ser preservado: os direitospersonalssimos de cada integrante da famlia, sua subsistncia e a concesso de auxlio para que se possa ter aoportunidade de se atingir o nvel de desenvolvimento esperado pelo interessado. Enfim, a assistncia material eimaterial entre os membros da entidade familiar devem sempre se fazer presentes nas relaes jurdicas existentes.

    Impe-se a solidariedade familiar para os fins de alimentos, educao, profisso, lazer, afeto etc.c) O princpio da busca da erradicao da pobreza

  • Decorrncia do princpio da solidariedade social, encontra-se a erradicao da pobreza como um objetivo a seralcanado pela Repblica.

    Desse modo, nenhum membro da famlia pode ser desamparado da assistncia material, que se far necessriasempre que ele a necessite, observada a possibilidade de atendimento por parte do membro da famlia(preferencialmente, o ascendente em melhores condies, exceto se a hiptese tratar de assistncia ao idoso, quedeve ser efetivada pelos parentes de grau mais prximo em situao compatvel para prestar-lhe auxlio).

    Trata-se de princpio que ainda passa por uma fase de transformao, que d novos contornos ao instituto dosalimentos (vide o captulo seguinte).

    d) O princpio da igualdade entre o homem e a mulher na constncia do casamentoCom o fim do patriarcalismo e a emancipao da mulher, confere-se a ela a igualdade de direitos em relao ao seu

    marido, durante a constncia do casamento. Isso significa que no h mais o estado de sujeio no qual a cnjugevirago se encontrava, podendo ela tomar as decises em conjunto com o seu consorte.

    Institui-se, assim, o regime de cogesto familiar.e) O princpio do reconhecimento de outras entidades familiares, alm do casamento

    O casamento deixa de se tornar a nica instituio protegida pelo direito de famlia, assegurando-se oreconhecimento de outras cuja tutela no pode mais deixar de ser concedida.

    Com isso, a unio estvel surge como entidade familiar com direitos e deveres bem prximos aos da famliaconstituda por casamento. E, desse modo, procura-se estabelecer a regulao de um relacionamento dantescompletamente marginalizado, e que gera efeitos destacados sobre a prole dele resultante e a prpria sociedade.

    f) O princpio da isonomia de tratamento aos filhos, pouco importando a sua procednciaPor que se impor ao inocente a discriminao ou a pecha de bastardo, por ser a prole resultante de um

    relacionamento considerado pelas circunstncias espaciais e temporais moralmente reprovvel? O tratamento odiosoque a legislao novecentista conferia aos filhos ilegtimos, como o adulterino e o incestuoso, somente era assimregulado para a proteo do cnjuge inocente. Olvidavam-se as necessidades mais comezinhas do filho, queatualmente, em regra, prevalecem sobre os interesses dos demais.

    O filho no havido das relaes conjugais possui atualmente os mesmos direitos dos filhos havidos do casamento.O direito ps-moderno confere uma tutela jurdica diferenciada e mais protetiva criana, ao adolescente e ao idoso,

    em comparao com os demais membros da entidade familiar.

    1.6 Planejamento familiar

    Planejamento familiar o direito que os representantes da entidade familiar (os cnjuges ou, na unio estvel, osconviventes) tm de livremente deliberar acerca do planejamento da famlia, em especial sobre:

    a) a constituio, limitao e aumento da prole; eb) a adoo dos meios lcitos necessrios para o desenvolvimento fsico, psquico e intelectual dos integrantes da sua

    famlia.A famlia constituda pelo casamento ter seu planejamento elaborado, em conjunto, pelos cnjuges.J a entidade familiar constituda pela unio estvel ter o seu planejamento elaborado, em conjunto, pelos

    companheiros ou conviventes.A entidade familiar constituda pela relao monoparental ter o seu planejamento elaborado pelo ascendente,

    sendo por demais bvio que dele no constar qualquer aspecto vinculado constituio, limitao ou aumento daprole, mas to somente questes referentes guarda, ao sustento, educao, ao trabalho e ao lazer dos seusintegrantes.

    Fundamenta-se o planejamento familiar:a) no princpio da dignidade humana, segundo o qual deve ser conferido a cada membro da famlia o asseguramento dos

    seus direitos da personalidade e de suas necessidades materiais; eb) no princpio da paternidade responsvel, de acordo com o qual a famlia deve outorgar aos filhos, havidos do casamento

    ou no, todos os meios para o pleno desenvolvimento de suas faculdades fsicas, psquicas e intelectuais.O Estado deve proporcionar o mnimo indispensvel para que o planejamento familiar possa ser realizado a contento,

    fornecendo os recursos educacionais e cientficos que se fizerem necessrios para tanto.No que se refere constituio, limitao e ao aumento da prole, o planejamento familiar dever se orientar por

    aes preventivas e educativas correlacionadas com o acesso pleno informao e s tcnicas e meios possveis deregulao da fecundidade humana, admitindo-se a esterilizao voluntria:

    a) se o homem ou a mulher estiver em sua plena capacidade, contando com, no mnimo, 25 anos de idade ou dois filhosvivos; e

    b) se houver risco vida ou sade da mulher ou do futuro concepto.Tanto o Estado como a iniciativa privada no podero interferir no planejamento familiar, seja para o fim de

    procriao ou para a obteno de meios lcitos ao desenvolvimento da entidade, seno a pedido de um dos prprios

  • elaboradores do planejamento, ou para o fim de resguardar os direitos dos incapazes.Desse modo, proibida qualquer ao externa famlia, para limitao ou ampliao da prole.Alm disso, a centralizao do poder decisrio do planejamento familiar na vontade do casal no impede que a ele

    seja dado o conhecimento necessrio da fecundao e seus efeitos por parte de instituies pblicas e privadas, cujaatuao se submete fiscalizao e controle pelo SUS Sistema nico de Sade.

    Garante-se, desse modo, o acesso aos mtodos e tcnicas de concepo e contracepo cientificamente aceitos e queno coloquem em risco a vida e a sade das pessoas, assegurada a liberdade de opo.

    1.7 Parentesco

    O direito de famlia regula as relaes patrimoniais e morais decorrentes do casamento, das demais entidadesfamiliares e da relao de parentesco.

    Muito embora o direito de famlia tenha historicamente dado maior nfase ao estudo do parentesco consanguneo,deve-se salientar a importncia do parentesco por adoo e, ainda, da afinidade entre o cnjuge ou o convivente dogenitor ou da genitora e a prole destes.

    Parentesco a relao existente entre sujeitos oriundos de um tronco ancestral comum, por natureza ou emdecorrncia da lei.

    Tronco ancestral o antepassado do qual se originou a famlia ou parte dela.O parentesco por natureza se d em razo da consanguinidade.Consanguneos so os parentes de linha reta ou colateral, em relao aos seus respectivos progenitores.O parentesco por lei se d em razo de norma jurdica expressa. Exemplo: a adoo.O parentesco pode ainda ser simples ou duplicado.Parentesco simples a relao de famlia entre seus integrantes, por um vnculo jurdico. Exemplo: a relao entre o

    pai e o seu filho.Parentesco duplicado a relao de famlia entre os seus integrantes, por dois vnculos jurdicos. Exemplo: os filhos

    de um irmo que se casam, cada qual, com as filhas do outro irmo, so, respectivamente, parentes duplicados(primos).

    O parentesco pode se estabelecer em linha reta, em linha colateral e por afinidade.a) Em linha reta

    Dois parentes em linha reta possuem entre si uma ascendncia e uma descendncia, respectivamente, variando tosomente o grau de proximidade.

    So parentes em linha reta, a partir do filho: o pai, a me, o av, a av, o bisav, a bisav, e assim por diante.So parentes em linha reta, a partir do pai ou da me: o filho, a filha, o neto, a neta, e assim por diante.O parentesco em linha reta categorizado conforme o estabelecimento de graus, observadas as geraes que

    distam um ancestral de seu descendente. Assim, o filho parente em linha reta de grau mais prximo de seu pai (1grau) que de seu av (2 grau).

    b) Em linha colateral, oblqua ou transversalO parentesco em linha colateral constitudo por sujeitos integrantes de um tronco ancestral comum, que no so

    diretamente descendentes uns dos outros.O parentesco colateral verificado a partir do grau existente entre os parentes, sempre contando-se mediante a

    incluso do ancestral comum. No h, desse modo, parentesco colateral de primeiro grau, j que a relao entre umapessoa e seu ascendente direto de linha reta, e no colateral. O parentesco colateral comente se torna possvel apartir do 2 grau, entre irmos. Em seguida, h o parentesco colateral de 3 grau, entre o tio e o sobrinho; e o de 4grau, entre os primos.

    A linha colateral pode ser: Linha colateral igual, quando os parentes distam de forma equivalente do tronco ancestral comum. Exemplo: os

    irmos, em relao ao pai. Linha colateral desigual, quando os parentes distam de forma diferenciada do tronco ancestral comum. Exemplo: o

    sobrinho e o primo, em relao ao parente de que se pretende tratar. Linha colateral duplicada, quando h dois vnculos de parentesco entre os ascendentes de determinados familiares.

    Exemplo: os filhos dos casamentos de dois irmos com duas irms.c) Em linha colateral por afinidade ou aliana

    Parentesco por afinidade aquele que constitudo com os parentes do outro cnjuge. Exemplo: aquele que contraimatrimnio com uma pessoa que possui uma irm cunhado desta ltima.

    O parentesco por afinidade somente se constitua pelo casamento regular, no havendo qualquer empecilho legalpara o seu reconhecimento na unio estvel.

    A linha por afinidade pode ser: Reta, pela ascendncia que o parente do outro cnjuge tem em relao a ele. Exemplo: sogra e genro.

  • H afinidade entre o padrasto ou a madrasta e o enteado ou enteada, quando aquele ou aquela contrair npcias comquem j possua filhos.

    O parentesco por afinidade em linha reta subsiste mesmo com a dissoluo do casamento civil que o originou. Colateral, pelo parentesco entre pessoas com um tronco ascendente comum. o que ocorre com o cunhadio, em que

    uma pessoa casou-se com o irmo de outra.Os filhos do cunhado sem vnculo com a famlia de quem se analisa no so parentes, porque se considera

    parentesco colateral por afinidade somente aquele at o segundo grau.A doutrina majoritria tem se manifestado no sentido de que no h parentesco entre os cnjuges porque eles no

    so oriundos da mesma entidade familiar, muito embora constituam uma nova. Trata-se de concepo que no se achaimune a crticas, ainda mais levando em considerao que at mesmo se reconhece o parentesco por afinidade.

    Alm de estipular as diretrizes das relaes familiares, o direito de famlia tambm regula as questes referentes dissoluo da entidade familiar por motivo diverso da morte e tambm as suas consequncias.

    As normas jurdicas do direito de famlia so de ordem pblica, insuscetveis de derrogao pela vontade das partes,a menos que o prprio preceito legal autorize aos interessados a adoo de outra conduta. Exemplo: os cnjugespodem modificar o regime de bens do seu casamento.

    Como recorda Fachin, a definio jurdica de parentesco se pautava pela famlia matrimonializada. Tal situao,conforme anteriormente afirmado, sofreu profunda modificao com a adoo de outras entidades familiares(expressamente, no texto constitucional, a unio estvel e a relao monoparental) e a harmonizao entre a famliaconsangunea e a famlia civil.

    Assim, o adotado passa a integrar em carter irrevogvel a famlia substituta, mantendo laos de parentesco civilcom os parentes do adotante. A noo de consanguinidade e afinidade outra, no se limitando, em sua origem, aocasamento civil vlido. Os filhos havidos e no havidos do casamento passaram a ter os seus direitos em igualdade decondies com os dos demais.

    Vigora a solidariedade familiar entre todos os integrantes da entidade, pouco importando se eles so ascendentes,descendentes ou colaterais uns dos outros. Cada um, no entanto, tem um funo definida pelo legislador no que dizrespeito assuno de deveres materiais e imateriais, devendo o julgador levar em conta a idade, o parentesco maisprximo e a capacidade jurdica das pessoas envolvidas, a fim de estabelecer, no caso concreto submetido suaapreciao, a observncia prtica da solidariedade familiar e da equidade.

    1.8 As relaes familiares e outros ramos do direito

    O direito de famlia possui relao importante com os demais ramos da cincia jurdica.O direito de famlia influi diretamente no direito sucessrio, cujo objetivo especialmente, diante da morte do de

    cujus, a perpetuidade dos bens no patrimnio familiar.O direito das coisas tambm se encontra relacionado com o direito de famlia, conferindo-se, por lei, direitos reais

    sobre determinados bens em favor de um ou alguns membros da famlia.O direito das obrigaes inspira a fixao dos deveres dos membros da famlia, observada a natureza diversa da

    chamada obrigao familiar.O direito previdencirio e o direito infortunstico outorgam a possibilidade de um membro da famlia receber a penso

    decorrente do falecimento do de cujus, nas condies estabelecidas por aqueles ramos jurdicos. inegvel ainda que, por motivos de ordem pblica, o Estado acaba intervindo nas relaes familiares, com uma

    srie de normas cogentes.

    1.9 Quadro sintico

    FAMLIA

    Entidades familiares

    Casamento (famlia legtima)

    Unio estvel (famlia natural regulada por lei)

    Relao monoparental

    Individualismo

    Normas cogentes nas relaes familiares

    Famlia legtima mediante o casamento

    Repdio ao concubinato

  • Fixao do estatuto do homem e da mulher

    Diferenciao entre os filhos

    Indissociabilidade do vnculo familiar

    Repersonalizao

    Manuteno das normas cogentes

    Manuteno da supremacia do casamento

    Admissibilidade do concubinato puro (unio estvel)

    Unio estvel como entidade familiar

    Igualdade de direitos dos cnjuges

    Igualdade dos direitos dos filhos

    Admisso do divrcio

    Proteo da criana, adolescente e idoso

    PARENTESCO

    Linha retaAscendente

    Descendente

    Linha colateral

    Igual

    Desigual

    Duplicada

    Linha de afinidadeAfinidade reta

    Afinidade colateral

    PLANEJAMENTO FAMILIAR

    Deliberao dorepresentante da famlia:

    a) Constituio, limitao e aumento da prole casamento e unio estvel

    b) Obteno de meios para o desenvolvimento meiospara o desenvolvimento da entidade

    Casamento os cnjuges

    Unio estvelconviventes/companheiros

    Relao monoparental ascendente

    Princpios constitucionais

    Dignidade humana

    Solidariedade familiar

    Erradicao da pobreza

    Igualdade entre o homem e a mulher no casamento

    Reconhecimento de outras entidades familiares, alm do casamento

  • Isonomia de tratamento aos filhos

    1.10 Leitura complementar

    FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. tt. I.LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. vol. 16

    2

    A Solidariedade nas Relaes Familiares

    Referncia legislativa: arts. 1, inciso III, 3, incisos I, III e IV, 5, LXVII, e 226 a 230 da CF; arts. 5, caput epargrafo nico, 1.566 e 1.694 a 1.710 do CC; arts. 732 e 733 e 852 a 854 do CPC; arts. 19 a 23 da Lei 6.515, de26.12.1977; art. 244 do CP; Lei 5.478, de 25.7.1968.

    2.1 Solidariedade familiar. Afeio e respeito

    Consagrou-se a solidariedade social como objetivo da Repblica Federativa do Brasil e da sociedade civil, nas relaesjurdicas. Conjugando-se essa finalidade com a afirmao constitucional segundo a qual a famlia a base da sociedadee tem proteo especial do Estado, torna-se clara a concluso segundo a qual o princpio da solidariedade socialabrange a solidariedade familiar.

    Decorrncias do princpio da solidariedade familiar, a afeio e o respeito de um membro da entidade familiar pelooutro devem ser desenvolvidos objetivando o mximo estreitamento das relaes entre os cnjuges e os parentes.

    Afeio a ligao existente entre os membros da famlia por decorrncia dos sentimentos que os unem. J a noode respeito equvoca, podendo denotar a preservao da honra, dever esse, inclusive, que subsiste em uma relaofamiliar. No entanto, a expresso deve ser canalizada para o que interessa nessa parte do presente estudo.

    Respeito , nesse sentido, a considerao ou importncia que se d a um membro da entidade familiar, poucoimportando se o parentesco em linha reta ou colateral.

    Analisada em seu sentido estrito, a afeio no um dever legal estabelecido para cada membro da famlia. De fato,no h como obrigar uma pessoa a ter apreo pela outra.

    A afeio um sentimento que se tem em relao a determina pessoa ou a algum bem. Afeioar-se significaidentificar-se, ter afeto, amizade ou amor. Os membros de uma famlia, em sua maioria, possuem laos de afeio unscom os outros. Entretanto, isso no uma realidade absoluta. H entidades familiares desgraadas por inimizadescapitais e por relacionamentos praticamente nulos, Ora, nenhuma pessoa pode ser compelida a afeioar-se a outra,pouco importando se h entre elas algum parentesco ou no. Bom seria se todos tivessem afeto uns pelos outros,cumprindo assim o mandamento bblico e de outras religies no crists. Todavia, a complexidade das relaesinterpessoais muitas vezes leva a situaes que impedem ou mesmo enfraquecem esse nvel de relacionamento. E noh qualquer poder temporal capaz de modificar esse quadro, compelindo uma pessoa a se afeioar a outra.

    O respeito, por outro lado, dever inerente preservao da honra subjetiva da pessoa, que tem o direito de noser injuriada por outra. E, por isso, pode ser exigido, assegurando-se o direito moral da personalidade do interessado.

    No seu sentido lato, a afeio e o respeito possuem, conforme definido, um sentido diferente. No so propriamentecritrios jurdicos a serem utilizados para a fundamentao de soluo jurdica dada a um problema familiar. So, naverdade, elementos integrantes do princpio da solidariedade familiar, que passou a orientar as relaes entre osmembros das entidades familiares e entre parentes a partir da Constituio de 1988.

    A afeio elemento acidental a integrar o princpio em pauta. Embora exista na maioria das relaes familiares, hcasos excepcionais em que ela no se verifica. O respeito, por sua vez, elemento inerente solidariedade e que devenecessariamente se achar presente em qualquer relao familiar.

    A afeio e o respeito, como elementos integrantes do princpio da solidariedade familiar, so os vetores que indicamo dever de cooperao mtua entre os membros da famlia e entre os parentes, para os fins de assistncia imaterial ematerial.

    O princpio da solidariedade serve de fundamento para o dever de respeito pessoal, porm nem sempre se acharafeio na conduta solidria, infelizmente realizada muitas vezes sem qualquer apreo.

    Por todo o exposto, no de considerar precisa a noo amplamente disseminada segundo a qual a relao familiarse caracteriza por um vnculo de afeio. O que se tem verificado, de fato, o paulatino deslocamento de abordagemdo direito de famlia, justificando-se cada vez mais a admissibilidade do critrio do parentesco civil, que ganhou maiorprestgio que o parentesco biolgico, sem retirar-lhe, contudo, a importncia fundamental de reconhecimento eeventual fortalecimento do cl.

  • Nas relaes familiares, os cnjuges, conviventes e parentes possuem deveres e direitos cujo fundamento asolidariedade familiar. Cooperao mtua ou recproca passaram a ser palavras de ordem, suscetveis de exigibilidadeem juzo, para os fins de asseguramento das necessidades bsicas materiais e imateriais dos integrantes da famlia.

    Por fim, o critrio biolgico de paternidade coexiste com o critrio da paternidade social, cujo fundamento asolidariedade familiar, do qual exsurgem dois grupos de deveres entre os membros da entidade familiar: os deveres deassistncia imaterial e os deveres de assistncia material.

    2.2 Assistncia imaterial

    Assistncia imaterial o cuidado que uma pessoa tem pela outra, compartilhando com ela de suas alegrias e tristezas.Trata-se de assistncia moral ou espiritual fundada na moral e na tica e consistente na defesa dos direitos da

    personalidade do outro membro da famlia contra os eventos naturais e ofensas praticadas por terceiros.O dever de assistncia imaterial de extrema importncia na relao entre os cnjuges ou mesmo entre os

    conviventes, porm subsiste de forma menos acentuada em todas as demais relaes familiares (pais e filhos, irmos,avs e netos) e de parentesco (tios e sobrinhos, primos entre si).

    Entre os cnjuges, o dever de assistncia imaterial acarreta sempre uma atuao positiva, ou seja, um ato comissivo,concretizado a partir da realizao de um benefcio moral ou de satisfao dos direitos personalssimos do outro.

    Como conduta positiva, o dever de assistncia imaterial consubstancia-se em uma obrigao de fazer. Estende-se taldever, alis, para as demais relaes de parentesco.

    Encarado como respeito ao outro, o dever de assistncia imaterial pode se caracterizar tanto como uma obrigaopositiva como uma obrigao negativa ou de absteno (obrigao de no fazer).

    A natureza jurdica da assistncia imaterial a de direito-dever, dada a correspondncia que deve existir entre oscnjuges (como, por exemplo, o dever e o direito coabitao) e entre os membros da famlia (v.g., a relao derespeito entre os irmos).

    A assistncia imaterial consubstancia-se, pois, em dever familiar cujo desiderato a satisfao das necessidadesbiopsquicas e morais do membro da famlia. Assegura-se, destarte, tanto o direito vida como os demais direitosfsicos (integridade fsica, disposio do corpo e de suas partes, voz, imagem, cadver e partes separadas), psquicos(integridade psquica, liberdade, nas suas variadas modalidades, e intimidade) e morais da personalidade (identidade,honra objetiva e subjetiva, criaes intelectuais).

    A violao dos direitos personalssimos de um integrante da entidade familiar, imputada em desfavor do outrocnjuge, companheiro ou, ainda, de outro parente, suscetvel de indenizao por danos extrapatrimoniais.

    2.3 Assistncia material. Os alimentos

    Assistncia material o cuidado que uma pessoa tem pela outra, fornecendo-lhe os meios necessrios para a suasubsistncia, conforme a possibilidade do assistente e a necessidade do assistido.

    Impropriamente designa-se que a assistncia material se d mediante a concesso de alimentos.Alimentos so as necessidades para a subsistncia humana.Arnoldo Wald (O novo direito de famlia) estabelece que os alimentos constituem uma obrigao decorrente da

    solidariedade econmica.Yussef Cahali (Dos alimentos) entende por alimentos a obrigao de prestar as necessidades vitais de uma pessoa.A obrigao alimentar pode se originar:

    a) da lei, como as verbas de natureza alimentar pagas pelo poder pblico. Exemplos: penso por morte, aposentadoriapor invalidez;

    b) da vontade humana, mediante o negcio jurdico ou, ainda, o legado (clusula testamentria que beneficiadeterminado sucessor, que pode ser pessoa estranha famlia ou no);

    c) de sentena judicial.Os alimentos devem ser fixados em favor do integrante da famlia que deles necessite para subsistir, em face do

    princpio da solidariedade familiar.

    2.3.1 Alimentos naturais e civis. Obrigao prpria e imprpria

    Os alimentos podem ser:a) alimentos naturais, que so aqueles devidos para a subsistncia do organismo humano;b) alimentos civis, que se consubstanciam em verbas para a habitao, o vesturio, a educao, o lazer, a sade e o

    funeral.A obrigao alimentar pode ser prpria ou imprpria.Entende-se por obrigao alimentar prpria aquela cuja prestao necessria para a manuteno da vida da

    pessoa. Trata-se do fornecimento de alimentos slidos e lquidos ingeridos pelo organismo humano.

  • J a obrigao alimentar imprpria aquela cuja prestao fornece os meios necessrios para a subsistncia docredor, destacando-se aqui o pagamento em dinheiro.

    A obrigao alimentar pode se consubstanciar na entrega de uma penso ou na fixao de outros alimentos civis.Advm, pois, da lei ou da vontade pessoal. A lei pode estabelecer alimentos a partir da ideia de solidariedade janalisada ou, ainda, em virtude da prtica de um ato ilcito, que acarreta a responsabilidade pessoal do devedor dapenso.

    Como a obrigao alimentar pode ser cumprida por meio do pagamento de uma penso peridica ou, ainda, daentrega material de bens hbeis satisfao dos interesses do alimentando, pode-se afirmar que a obrigao alternativa.

    Nas obrigaes alternativas, a escolha, em regra, incumbe ao devedor, que poder se valer de uma ou de ambas asformas de cumprimento da prestao de alimentos. Assim, poder efetuar o pagamento da penso estabelecida tosomente em alimentos civis, bem como entregar tanto alimentos civis como naturais ou apenas os desta ltimacategoria.

    Obviamente, o direito de escolha ou concentrao no poder ser exercido nos casos em que o credor venha a setornar prejudicado pela escolha inadequada do devedor.

    2.3.2 Caractersticas dos alimentos

    A obrigao de prestar alimentos possui as seguintes caractersticas, uma vez presente o binmio necessidade de umapessoa e possibilidade da outra para a fixao da penso:

    1) A obrigao alimentar condicional e peridica, pois subsiste enquanto durar a situao jurdica das partes, o quepossibilita ao devedor efetuar o pagamento de penso nos termos previamente fixados, para a satisfao dosinteresses do credor.

    Da periodicidade do pagamento da penso alimentcia pode-se estabelecer outra caracterstica a divisibilidade daobrigao alimentar , o que torna desnecessria a propositura de ao de alimentos, desde logo, em face de todos osparentes de grau imediato.

    2) A obrigao alimentar varivel, pois se sujeita a alteraes posteriores que venham a ser realizadas, conforme asituao socioeconmica das partes.

    A dvida de alimentos possui a natureza jurdica de dvida de valor, e no de quantia certa, alcanando inclusive aspenses em atraso, no havendo qualquer motivo para considerar que o julgador teria eventualmente sentenciadoultra petita se for utilizado o critrio da estimativa pela desvalorizao da moeda ante o decurso de tempo.

    3) A obrigao alimentar recproca, pois os alimentos podem ser aplicados em favor de uma parte ou, ainda, da outra,de acordo com a situao jurdica existente.

    Assim, tanto o cnjuge varo como a cnjuge virago podem obter o direito percepo de alimentos, a serem pagospor aquele que tem a possibilidade de prest-los, sempre observando o binmio necessidade-possibilidade.

    4) Os alimentos so direitos personalssimos e, assim, possuem como caractersticas fundamentais:a) A indisponibilidade ou irrenunciabilidade, tornando-se possvel to somente a renncia a eventuais prestaes no

    pagas e no cobradas no decorrer do prazo prescricional bienal.A renncia no alcana, portanto, o direito, mas o seu exerccio sobre as parcelas a que o credor da penso faria jus.

    b) A intransmissibilidade ou intransferibilidade.Decorre da intransmissibilidade do direito de alimentos a impossibilidade de cesso de crdito ou de compensao.A no compensao , alis, lembrada por Carvalho de Mendona, porque a dvida alimentar, no fundo, dvida

    redutvel em dinheiro.Portanto, uma vez tendo sido efetuado o pagamento de alimentos, no cabe repetio do indbito a qualquer ttulo.

    Pouco importa se os alimentos foram fixados em carter provisrio, provisional ou definitivo.Arnoldo Wald argumenta que caberia a restituio dos alimentos quando quem os prestou no os devia, desde que

    fizesse prova de que incumbia tal dever a terceiro. No essa, porm, a posio jurisprudencial e doutrinria que temprevalecido, pois se considera que o alimentando no pode, diante de sua frgil situao, ser compelido devoluoda importncia recebida.

    Muito embora no caiba a repetio do indbito em desfavor do alimentando, aquele que efetuou o pagamento semque fosse obrigado a faz-lo, como forma de assegurar a subsistncia do credor, poder se voltar contra quem eraefetivamente o devedor da prestao alimentcia, porque assumiu a posio jurdica do inadimplente, como assunode dvida (e no simples gesto de negcios).

    A pretenso creditcia ao reembolso, portanto, , segundo Yussef Cahali, de direito obrigacional e no de direito defamlia; porm, remanesce a competncia do juiz de famlia para apreciar a causa.

    As prestaes alimentares vencidas, entretanto, podero ser objeto de transao , porque o alimentando obtevexito em subsistir por outros meios e a sua necessidade deixou de ser indeclinvel.

    A obrigao de prestar alimentos subsiste no caso de morte do devedor, at os limites da fora da herana por eledeixada, porque, na realidade, como lembra Fachin, a transmisso do passivo da dvida no paga, e no do direito emsi.

  • Alm disso, como ensina Yussef Cahali, no cabe a cesso de direito de alimentos futuros.c) A imprescritibilidade do direito, sendo passveis de prescrio, como acima mencionado, to somente as prestaes

    vencidas e no pagas nos ltimos 2 anos.No Cdigo de 1916, o prazo prescricional era de 5 anos. No vigora no direito brasileiro, de forma ampla, o princpio

    da irretroatividade dos alimentos (in praeteritum non vivitur). Os alimentos pretritos podem ser cobrados sem que odevedor se ache em mora, bastando que no se encontre prescrita a pretenso do alimentando.

    O direito de alimentos pode ser requerido a qualquer tempo; porm, deve-se sempre verificar, para a sua fixao, aexistncia do binmio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.

    As prestaes reconhecidas como devidas devero ser pagas pelo devedor a partir da data em que venceram, o quese reconhecer com a citao do alimentante na ao de alimentos. Assim, a sentena judicial que fixa a obrigaoalimentar possui efeito retroativo data da citao.

    Os alimentos atrasados, destarte, somente podero ser cobrados se fundados em conveno, testamento ou atoilcito.

    d) A impenhorabilidade, pois se destinam a suprir as atuais necessidades do alimentando, e no podem, destarte, serobjeto de constrangimento em execuo judicial, para o pagamento de dvidas vencidas perante terceiros.

    A impenhorabilidade beneficiar os incapazes, os idosos e a mulher, nos termos do art. 650, I, do CPC. Assim como ohomem, em virtude da sua isonomia constitucional com a mulher, em direitos e deveres (art. 5, I, da CF).

    5) A obrigao alimentar deve ser cumprida primeiramente, prevalecendo sobre as obrigaes de outra natureza que odevedor tenha contrado.

    Trata-se da preferenciabilidade dos alimentos, cujo fundamento a prevalncia da vida, fundada no princpio daproteo da dignidade humana, estatudo pelo texto constitucional.

    6) O pagamento de alimentos no pode ser dispensado pelo devedor seno mediante autorizao judicial (princpio daindeclinabilidade da obrigao alimentar).

    2.3.3 Critrio de fixao dos alimentos

    Na fixao da prestao de alimentos deve-se observar o binmio necessidade do alimentando e possibilidade doprestador.

    A necessidade do alimentando a ser suprida advm da sua falta de recursos para prover sua prpria subsistncia.No se devem prestar alimentos, no entanto, como forma de percepo de verbas sem o desempenho de qualquer

    atividade laboral, pois isso constitui uma genuna distoro do instituto, cabendo ao alimentando a escusa ao trabalhoapenas por motivo juridicamente razovel, tal como a menoridade ou a guarda de filhos de tenra idade.

    Por outro lado, deve-se encontrar um equilbrio entre aquilo que o alimentando precisa obter e o que o devedorefetivamente pode pagar.

    Portanto, o devedor poder ser obrigado ao pagamento de alimentos, em valor que no comprometa a suasubsistncia.

    2.3.4 Quem deve pagar penso alimentcia?

    O art. 1.694 do Cdigo Civil expressamente possibilita a fixao de alimentos a serem pagos entre parentes, cnjugese companheiros, contemplando a hiptese de obrigao fixada em desfavor de qualquer desses membros da famlia.

    Fachin entende que os alimentos devem ser pagos pelos parentes em linha reta e, na sua falta, pelos de linhacolateral. Exclui, contudo, o dever em desfavor de parentes por afinidade.

    Arnoldo Wald, de igual modo, entende que a obrigao alimentar no devida pelo parente por afinidade porque osafins, a rigor, no so parentes.

    Conforme a pessoa que necessita de alimentos na famlia, um ou outro integrante poder ser compelido aopagamento das prestaes imprescindveis subsistncia. Devem ser observados os seguintes critrios:

    1) se os alimentos devem ser concedidos em favor de uma criana ou de um adolescente, o devedor ser o ascendenteimediato ou de 1 grau e, na sua impossibilidade, o de 2 grau; e assim por diante;

    2) se os alimentos devem ser concedidos em favor do idoso, o devedor ser o descendente imediato ou de 1 grau e, naimpossibilidade dele, o de 2 grau; e assim por diante;

    3) se os alimentos devem ser concedidos em favor de um cnjuge ou de um convivente, o devedor ser o outro.A rigor, o princpio da solidariedade familiar admite maior flexibilidade do sistema, atravs da viabilizao de

    alimentos, em situaes excepcionais, a pessoas que no poderiam normalmente pleite-los de outras.No h impedimento legal, por exemplo, para um tio ser compelido a pagar alimentos em prol de seu sobrinho, que

    se tornou rfo, desde que presentes os elementos viabilizadores da fixao de penso alimentcia.Arnoldo Wald entende, ainda, que o pai adotivo deve pagar os alimentos fixados em favor do adotado e, na sua

    impossibilidade, o adotado poder exigir o pagamento de alimentos do pai biolgico. Afirma, ainda, que o nasciturono tem direito aos alimentos, mas to somente assistncia pr-natal e s despesas de parto.

    Outras questes referentes fixao de penso alimentcia em favor do cnjuge, do convivente, dos filhos e dosascendentes sero tecidas a cada momento prprio, por ocasio da anlise dos efeitos do casamento e da unio

  • estvel, assim como da filiao.

    2.3.5 Concurso de devedores

    possvel a responsabilidade conjunta de duas ou mais pessoas ao pagamento de penso alimentcia. No se trata deobrigao alimentar solidria, porm de obrigao conjunta ao pagamento de penso. Os devedores comunsrespondem conjuntamente, e desse modo, asseveram Orlando Gomes e Yussef Cahali, instaura-se o concurso dedevedores.

    No concurso de devedores, primeiro se verifica a possibilidade de cada coalimentante ao pagamento da prestao,sempre levando em considerao a necessidade do credor. Cada qual poder ser compelido ao pagamento segundo aproporo de sua possibilidade, no havendo razes para se impedir, em princpio, a diviso igualitria da obrigao.

    A diviso da responsabilidade pode se impor em desfavor de parentes de mesmo grau ou, ainda, de grau diverso,quando o parente de grau mais prximo no se achar em condies financeiras favorveis de arcar com o pagamentoda prestao alimentcia.

    2.3.6 Ao de alimentos. Alimentos provisrios e definitivos

    A pessoa que necessita de alimentos para subsistir poder propor ao de alimentos em face daquele que considera apessoa a quem se poderia imputar a situao jurdica de devedor.

    A legitimidade ativa ad causam do credor, por se tratar de medida de natureza intuitu personae. Por isso, tratando-se de credor incapaz, poder suceder a sua representao ou assistncia, consoante o grau da sua incapacidade. Oabsolutamente incapaz ser representado pelo detentor do poder familiar ou, na sua falta, pelo tutor ou curador; j orelativamente incapaz ser assistido pelo detentor do poder familiar ou, na ausncia deste, por seu tutor ou curador.

    O suprimento do exerccio do poder familiar, no caso de incapacidade por idade, feito por meio da nomeaojudicial de um tutor. Para as demais incapacitncias, a hiptese de curatela.

    O foro competente para processar e julgar a ao de alimentos o da comarca do domiclio do alimentando. Tratando-se ele de pessoa incapaz, aplica-se a regra geral do domiclio necessrio do seu representante ou assistente legal.

    A petio inicial pode conter pedido de fixao provisria de alimentos. Nesse caso, fala-se em alimentos provisrios,que no se confundem com os provisionais, nem com os definitivos. Melhor esclarecendo. Os alimentos podem serclassificados, quanto tutela jurisdicional, em:

    alimentos provisionais ou acautelatrios, alimentos provisrios e alimentos definitivos.

    Os alimentos provisionais somente podem ser fixados em processo cautelar, motivo pelo qual sero abordados notpico seguinte.

    Alimentos provisrios so aqueles fixados incidentalmente no curso de um processo de cognio.Os alimentos pagos a partir de deciso judicial no definitiva no se sujeitam repetio do indbito, nem

    compensao, quando se verificar, respectivamente, a improcedncia da demanda ou a fixao de alimentos definitivosem valor inferior aos provisrios, que vinham sendo periodicamente pagos pelo devedor.

    Por outro lado, no possvel a concesso de tutela antecipada na ao de alimentos.Alimentos definitivos so aqueles estabelecidos por sentena judicial.Na ao de alimentos, presume-se a pobreza do requerente. Observa-se o procedimento de rito especial, e durante o

    seu trmite o juiz de direito poder conceder, mediante pedido prvio, alimentos provisrios, modificar o seu valor ouat mesmo suprimi-los.

    No polo ativo da demanda podem estar dois ou mais alimentantes, o que bastante comum quando os filhos,devidamente representados ou assistidos por quem detm a sua guarda, ajuzam a ao em face do outro genitor.

    possvel o ajuizamento da demanda em face de mais de uma pessoa, se o requerente considerar que apenas umadelas no teria condies financeiras de arcar com o pagamento de alimentos no valor por ele pretendido.

    Nesse caso, observa Yussef Cahali que os devedores porventura demandados integram a relao processual comolitisconsrcio passivo impropriamente facultativo, tendo o novo Cdigo previsto modalidade de chamamento aoprocesso at ento no existente na legislao processual.

    No h, como se disse, solidariedade, porm a excluso de um dos litisconsortes passivos somente poder se dar pormeio da sentena judicial, aps a verificao da sua impossibilidade de arcar com o pagamento da penso.

    O juiz designar audincia de conciliao e julgamento, fixando prazo razovel para que o demandado apresente asua contestao. Se ele no vier a ser pessoalmente citado, dar-se- a citao por edital e a nomeao de defensordativo. Sendo citado, poder ofertar a contestao, se assim desejar.

    Havendo informao na petio inicial sobre a origem da remunerao do demandado, poder o juiz determinar aexpedio de ofcio ao empregador ou repartio pblica, requisitando informaes sobre o montanteperiodicamente recebido pelo suposto devedor.

    Se a informao requisitada no vier a ser fornecida pelo empregador ou pelo funcionrio pblico, haver crime,sujeitando-se o infrator pena de deteno de seis meses a um ano. Deixando de comparecer o autor audinciadesignada, o feito ser arquivado. Se o ausente for o requerido, sofrer os efeitos da revelia, considerando-se confessosobre a matria de fato deduzida pelo demandante em sua petio.

    As partes podero trazer trs testemunhas audincia, sem prejuzo das demais provas que pretenderem produzir e

  • vierem a ser acolhidas pelo juzo.Havendo conciliao, uma vez homologado o acordo, o feito ser extinto com julgamento do mrito. Mantendo-se a

    controvrsia, ser produzida a prova e, ao final da fase instrutria, as partes apresentaro suas alegaes finais. Emseguida, o Ministrio Pblico emitir parecer e o juiz proferir sentena.

    Julgada procedente a ao, ser fixado o valor definitivo da penso alimentcia, sujeito a eventual reviso judicialposterior. Trata-se de sentena de carter continuativo, pois a situao das partes pode vir a se modificar com odecorrer do tempo, admitindo-se a reviso da importncia paga a ttulo de penso alimentcia, reduzindo-se ouelevando-se o quantum debeatur originariamente estabelecido, conforme o binmio necessidade-possibilidade.

    O termo inicial do pagamento de obrigao alimentar definitiva a data da constituio da relao processual vlida,que se d com a citao do devedor.

    No caso de improcedncia do pedido, eventuais verbas alimentares concedidas a ttulo provisrio ou provisional nose sujeitaro repetio do indbito.

    A ao de cobrana das prestaes de alimentos prescreve, como se disse, em 2 anos no novo Cdigo, e em 5 anosno sistema do Cdigo de 1916 (observando-se, neste caso, a regra de direito intertemporal prevista no art. 2.028 doCC, segundo a qual sero da lei anterior os prazos quando reduzidos pelo Cdigo de 2002 se, na data de sua entradaem vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido pela lei revogada).

    Tratando-se de feito cujo alimentando incapaz, faz-se necessria a interveno do Ministrio Pblico.

    2.3.7 Alimentos provisionais

    Alimentos provisionais so aqueles fixados no curso de uma medida judicial de natureza acautelatria, isto , parapreservao dos interesses do alimentando, ante a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora.

    Os alimentos provisionais podem ser concedidos inaudita altera parte, ao juiz apreciar a petio inicial e orequerimento liminar efetuado, ou, ainda, mediante requerimento incidental, no curso do processo.

    A jurisprudncia entende que, pela verificao sumria do parentesco e da pobreza do requerente, torna-se possvela outorga de alimentos provisionais. Lembre-se, contudo, que mesmo na concesso de alimentos provisionais deve ojulgador se valer de prudncia, fundamentando-se em indcios a ele trazidos reputados razoveis.

    Assim como sucede com os alimentos provisrios, os alimentos provisionais so irrepetveis, ou seja, no poder odevedor buscar recuperar o valor pago, caso o pedido venha a ser julgado improcedente.

    2.3.8 Reviso de alimentos

    possvel a reviso dos alimentos, de acordo com a modificao da situao das partes, conforme anteriormente seafirmou.

    A reviso dos alimentos fixados judicialmente decorre do fato segundo o qual a sentena que os concede denatureza continuativa, o que possibilita a alterao do valor originariamente estabelecido a ttulo de penso, ante asupervenincia de fatos novos (estado de fato) que justifiquem a reduo ou a majorao do valor da prestaoalimentar.

    At que suceda a reviso, prevalece o princpio pacta sunt servanda, segundo o qual as condies da obrigaoalimentar fixada em sentena judicial devem permanecer inalteradas.

    No caso de concurso de crditos de alimentos, Pontes de Miranda e Yussef Cahali propugnam que as diminuiesso pro rata, devendo-se sempre assegurar a penso de forma equitativa em prol de todos os credores.

    Verificando-se a reviso dos alimentos, o devedor pagar a penso de acordo com os novos valores determinados, apartir da data da citao processual.

    O Ministrio Pblico atuar no feito, se houver o interesse de incapaz a ser por ele velado.

    2.3.9 Garantia de pagamento dos alimentos

    O cumprimento da obrigao de pagamento da penso alimentcia pode ser assegurado por meio da fixao de umagarantia, consistente na entrega de determinado bem ou capital.

    Assim, o pagamento de alimentos em prol do descendente, do cnjuge separado judicialmente ou divorciado, oumesmo de outro parente, pode ser assegurado mediante a constituio de garantias reais (penhor, hipoteca, anticrese)ou fidejussrias (como a fiana ou o depsito a ttulo de cauo).

    Os alimentos fixados em virtude da relao familiar podem decorrer de:a) deciso interlocutria de alimentos provisrios ou de alimentos provisionais;b) sentena judicial em medida cautelar de alimentos, em ao de alimentos ou em ao revisional de alimentos;c) sentena judicial em ao de separao consensual ou divrcio consensual, ou em ao de separao litigiosa ou

    divrcio litigioso;d) sentena judicial de dissoluo consensual ou litigiosa de unio estvel;e) sentena judicial em ao de investigao de paternidade ou de maternidade cumulada com alimentos.

    2.3.10 Execuo de alimentos

    A execuo de alimentos pode ser: provisria ou definitiva.

  • D-se a execuo provisria de alimentos concedidos por fora de deciso interlocutria ou de sentena judicial aindano transitada em julgado, pois o recurso eventualmente interposto no sujeita o julgado a efeito suspensivo.

    J a execuo definitiva de alimentos advm da deciso judicial da qual no cabe mais recurso, porque operou-se acoisa julgada. Tal fato permite, contudo, a modificao do valor da prestao alimentcia para um montante maiscompatvel com a situao das partes, ou mesmo a suspenso ou a exonerao da obrigao, j que se trata de umarelao de carter continuativo, viabilizando-se a ulterior deliberao sobre as parcelas futuras.

    As prestaes vencidas e no pagas no termo, entretanto, podem ser executadas pelo seu valor arbitradojudicialmente, ou homologado pelo juiz (no caso de acordo dos interessados).

    2.3.11 Priso civil do devedor de penso alimentcia

    O abandono das penas corporais decorrentes do inadimplemento das obrigaes civis remonta, no direito romano, promulgao da lex Poetelia Papiria, de 326 a.C., considerando-se atualmente que ao direito privado repugna oestabelecimento de sano privativa da liberdade.

    Buscando evitar a aplicao da priso civil a outros institutos que contemplam o depsito como elemento do negciojurdico, a Constituio Federal consignou expressamente a vedao da priso civil entre os direitos fundamentais,exceto para os casos do devedor de penso alimentcia vencida e no paga e do depositrio infiel.

    O inadimplemento do devedor de penso alimentcia pode acarretar a sua priso civil.A recusa em fornecer alimentos pode caracterizar, ainda, o delito penal de abandono material da famlia.Sobreveio o Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aprovada no Brasil pelo

    Decreto Legislativo 27, de 26.5.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 6.11.1992), segundo o qual se consagra entreos direitos humanos a liberdade e se cobe expressamente a priso civil por dvidas vencidas e cujo pagamento no severificou.

    A priso civil do devedor de penso alimentcia encontra previso constitucional, motivo pelo qual se considera norecepcionado o Pacto de San Jos, subscrito pelo Brasil; neste ponto em que contrrio s penas privativas deliberdade para o devedor de penso alimentcia e para o depositrio infiel.

    Como os tratados e os acordos internacionais ratificados incorporam-se ao direito interno como emendaconstitucional, por fora do art. 5, 3, da CF (redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8.12.2004), poder-se-ia afirmar que estaria banida a pena no caso de dvida civil decorrente de alimentos ou de depsito.

    Entretanto, os tratados e convenes internacionais ratificados antes da entrada em vigor do 3 do art. 5 da CF,ainda que versando sobre direitos humanos, no se submeteram ao quorum mnimo de aprovao pro-pugnado pelotexto constitucional. Por isso, o Pacto de San Jos no foi incorporado ao direito brasileiro como norma constitucional,mas como lei infraconstitucional.

    Somente os tratados e convenes internacionais posteriores Emenda Constitucional n. 45/2004 podero ingressarno ordenamento jurdico brasileiro como emendas Constituio, atravs da aprovao qualificada, em dois turnos,por 3/5 dos votos dos membros de cada casa do Congresso Nacional.

    Diante do exposto, torna-se possvel a priso civil do devedor de penso alimentcia no paga a termo.Todavia, a jurisprudncia dos tribunais superiores vem estabelecendo os contornos da priso civil por

    descumprimento de obrigao alimentar, num sentido de convergncia entre o texto constitucional e o pacto emreferncia, afirmando que a priso civil por dvida somente aplicada no curso do processo de execuo de alimentos.

    Considera-se que, na execuo de alimentos, ilegtima a priso civil do devedor fundada no inadimplemento deprestaes pretritas, assim consideradas as anteriores s trs ltimas prestaes vencidas antes do ajuizamento daexecuo.

    Desse modo, somente se proceder priso civil por inadimplemento do pagamento de penso alimentcia emdesfavor do devedor que deixar de efetuar o adimplemento das trs ltimas parcelas anteriores propositura da aoe das que se vencerem ao longo do processo.

    o que preceitua a Smula 309 do STJ, in verbis: O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante oque compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso doprocesso.

    As prestaes decorrentes de penso alimentcia vencida e no paga de perodo anterior aos trs ltimos mesessomente podero ser cobradas judicialmente sem a utilizao da priso civil, hiptese na qual restar ao credorexequente a penhora dos bens porventura existentes em nome do devedor executado, como medida de maior rigorcontra o patrimnio dele, para os fins de satisfao dos interesses creditcios existentes.

    Trata-se de outra modalidade de execuo de alimentos, tendo a jurisprudncia adotado o posicionamento segundoo qual apenas por essa via executiva que se permite o requerimento de priso civil, pouco importando se a execuo provisria ou definitiva.

    Havendo interesse que justifique a atuao do Ministrio Pblico, sua interveno ser necessria, sob pena denulidade do ato processual.

    Caso o devedor no efetue o pagamento das trs prestaes, poder ser fixada judicialmente a pena de priso civilde um a trs meses, que no possui o carter substitutivo da obrigao alimentar, porm a ela acrescida.

    Assim, mesmo que tenha cumprido o perodo judicialmente assinado de priso, o devedor continuar tendo deefetuar o pagamento das prestaes vencidas e no pagas, bem como das vincendas.

    2.3.12 Suspenso de alimentos

  • Suspenso dos alimentos a cessao temporria do cumprimento da obrigao alimentar estabelecida por decisojudicial anterior.

    A suspenso do pagamento da penso alimentcia pode ser convencional ou judicial. No primeiro caso, as partes, decomum acordo, estabelecem um perodo de tempo durante o qual o credor deixar de perceber o pagamento, a ttulode renncia do direito patrimonial ou de moratria.

    A suspenso do pagamento fixada por nova deciso judicial pode advir de situao extrema, como a falta decondies de o devedor arcar com as suas obrigaes, temporariamente. o que sucede com o desemprego, a doenagrave que o afasta da atividade de trabalho, e assim por diante.

    No se confunde a suspenso do pagamento de alimentos com a responsabilidade subsidiria dos parentes de grauimediato, se o alimentante no dispuser de condies de suportar totalmente o encargo, prevista no art. 1.698 do CC.

    Torna-se possvel, destarte, a suspenso do pagamento sem a subsidiariedade da responsabilidade, quando nopresentes os elementos do mencionado dispositivo legal.

    2.3.13 Exonerao de alimentos

    Exonerao de alimentos a cessao definitiva da obrigao de prestar alimentos.A exonerao de alimentos cabvel nos seguintes casos:

    1) O advento da maioridade do alimentando;Ocorre a exonerao dos alimentos, em princpio, com o advento puro e simples da maioridade civil do alimentando,

    o que se d aos 18 anos de idade.Para que isso se torne possvel, necessrio, conforme a Smula 358 do STJ, que se obtenha a deciso judicial,

    mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos em que foram concedidos os alimentos.Entretanto, admite-se a continuao do pagamento de alimentos em prol da pessoa que, embora tenha atingido a

    maioridade, encontra-se matriculada em curso superior, pressupondo a jurisprudncia que essa obrigaoremanesceria at que o alimentando atingisse a idade de 24 anos, considerada razovel para a finalizao dagraduao e a introduo no mercado de trabalho.

    2) A emancipao do alimentando;O alimentando pode vir a ser emancipado na forma voluntria, por ato jurdico formal praticado pelo detentor do

    poder familiar, bem como nos casos expressos em lei.A emancipao voluntria pode se dar em favor da pessoa que tem, ao menos, 16 anos. Se o ato de emancipao

    realizado pelo detentor do poder familiar com a finalidade de se exonerar do pagamento de alimentos, a obrigaosubsistir at a maioridade legal.

    Nos casos de emancipao legal, a exonerao advm da nova situao jurdica na qual se acha o alimentando,presumidamente mais favorvel para que ele possa, por suas prprias foras, obter os recursos para su