MANUAL SOBRE A LEI ANTICORRUPO LEI 12.846/2013 COMO AS EMPRESAS DEVEM SE PREVENIR DAS SANES

PREVISTAS POR ESTA LEI O PROGRAMA DE COMPLIANCE

1. INTRODUO

Buscamos elaborar um manual prtico sobre a Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupo, visando permitir que as Federaes e os Sindicatos do comrcio, bem como as empresas comerciais, conheam, de forma rpida e objetiva, as normas e fundamentos desta nova legislao, bem como as aes que os empresrios devem tomar para prevenir a responsabilidade civil objetiva de uma empresa quando algum praticar, em seu interesse e benefcio, atos de corrupo em prejuzo da administrao pblica nacional.

No entanto, devemos, antes, apresentar breves comentrios sobre as noes de corrupo e responsabilidade civil objetiva, bem como tecer algumas consideraes sobre a legislao internacional que ampara a Lei brasileira.

2. SOBRE O CONCEITO DE CORRUPO

difcil estabelecermos uma conceituao universal da corrupo, j que esta tem diferentes conotaes e matizes nas diversas partes do mundo. O termo envolve aspectos sociolgicos, culturais, regionais e at uma certa tipologia de condutas, tais como corrupo endmica, corrupo institucional, corrupo funcional e outras. Tambm desafiador obtermos um conceito jurdico abrangente, sempre sujeito s naturais controvrsias no mundo do Direito.

Estudiosos do tema, como os professores Marco Petreluzzi e Rubens Rizek,1 em obra recente, elaboraram conceitos sobre o tema que poderiam ser sintetizados da seguinte forma: corrupo um desvio de poder, em que uma pessoa age, em conexo com qualquer ente pblico, com o propsito de obter, para si ou para outrem, vantagem

1 PETRELLUZZI, Marco Vinicio; RIZEK JUNIOR, Rubens Naman. Lei anticorrupo, origens, comentrios e anlise da legislao correlata. So Paulo: Saraiva, 2014. 112p.

ilcita de qualquer natureza. Corrupo envolve, portanto, uma interao direta ou indireta com o Poder Pblico.

O conceito internacional de corrupo tende a ser mais elstico e poderia ser entendido como um gnero de comportamento humano que contempla vrios tipos de conduta. Os autores que acima citamos lembram que, numa perspectiva ampla, diversos tipos penais encontrados no Cdigo Penal brasileiro poderiam ser englobados como corrupo, tais como peculato, emprego irregular de verbas ou rendas pblicas, advocacia administrativa, trfico de influncia, explorao de prestgio e outros. Essas formas de conduta poderiam ser consideradas como corrupo lato sensu, diferentemente da concepo stricto sensu, definida no Cdigo Penal nos Artigos 333 e 317 (corrupo ativa e corrupo passiva).

3. SOBRE O CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

O padro bsico da responsabilidade civil o da responsabilidade subjetiva, ou seja, a responsabilidade com culpa, que envolve a ao consciente e voluntria de uma pessoa que pratica um ato danoso contra algum. A pessoa quer praticar um ato danoso. Mas pode envolver tambm o que chamamos de culpa stricto sensu, ou seja, a pessoa no tinha a inteno de praticar o dano, mas praticou porque violou o chamado dever de diligncia. As duas formas de culpa, ou seja, a culpa intencional e a culpa no intencional, esto previstas no Cdigo Civil, no Artigo 186.

J a responsabilidade objetiva se caracteriza pela ausncia de averiguao de culpa do agente que provocou a leso. Basta que se configurem trs situaes: a) a ao do agente; b) a existncia da leso; e c) o nexo causal entre essa ao e o resultado danoso. Essa noo de responsabilidade objetiva se consolidou a partir do desenvolvimento da teoria do risco, sendo o caso tpico o dos transportes areo, martimo ou terrestre, em que, na hiptese de ocorrncia de um acidente no qual o passageiro vtima, o transportador assume o risco e tem a obrigao de indeniz-lo, independentemente da existncia ou no de culpa do condutor do veculo (Art. 734 do Cdigo Civil).

Por outro lado, de acordo com o Artigo 927, Pargrafo nico do Cdigo Civil, a responsabilidade objetiva ocorre em duas hipteses: a) quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar riscos: b) nos casos especificados em lei. Enquadra-se nesta ltima hiptese a Lei 12.846/2013, considerando-se que a

responsabilidade civil objetiva da empresa ali prevista decorre justamente da vontade legal.

A responsabilidade civil objetiva, conforme visto, amplamente adotada no Direito brasileiro e incorporada, inclusive, prpria Constituio de 1988, valendo citar a norma constitucional contida no seu Artigo 37, pargrafo 6, segundo a qual as pessoas jurdicas de direito pblico, assim como as de direito privado, desde que sejam prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (Art. 37, pargrafo 6).

H outros exemplos na legislao infraconstitucional. Na rea ambiental, a Lei 6.938/1981, Artigo 14, pargrafo 1, determina que o agente poluidor, independentemente de culpa, deve indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente. J no Cdigo de Defesa do Consumidor (Artigos 12 e 14), h a responsabilidade objetiva do fornecedor em relao a coisas ou servios, se houver defeitos nos produtos fornecidos ou por deficiente prestao dos servios.

4. A LEI 12.846/2013 FOI INSPIRADA EM COMPROMISSOS INTERNACIONAIS ASSUMIDOS PELO BRASIL

A corrupo est sendo considerada, hoje, um fenmeno transnacional, fruto da intensa globalizao e que precisa ser combatida por todos os pases. Nesse contexto, a edio da Lei 12.846/2013 atendeu a compromissos internacionais decorrentes de convenes ratificadas pelo Brasil que estabeleceram regras de represso corrupo internacional.

Podemos mencionar trs marcos internacionais: a) Conveno Interamericana contra a Corrupo, de 29 de maro de

1996

Em sntese, esta conveno declara que, entre seus vrios propsitos, busca:

Promover o fortalecimento e o desenvolvimento, por todos os pases, de mecanismos necessrios para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupo, buscando a cooperao entre os Estados Partes, inclusive mediante mecanismos para garantir que as sociedades comerciais e outras associaes mantenham controles internos que permitam s empresas detectar a ocorrncia de atos de corrupo.

Vale destacar que, pela primeira vez na seara internacional, o setor privado foi convocado a colaborar com o combate corrupo, embora ainda no tenha se explicitado a responsabilidade jurdica das empresas. Passou a prevalecer a ideia de que o combate corrupo no tarefa exclusiva do Estado, mas tambm da sociedade civil.

b) Conveno aprovada pela Organizao para a Cooperao e

Desenvolvimento Econmico (OCDE), de 17 dezembro de 1997 As origens desta conveno remontam aos anos 1970, quando

ocorreram vrios escndalos financeiros nos Estados Unidos (EUA), a partir de aes corruptas de diversas empresas norte-americanas que repassavam propinas altssimas a funcionrios pblicos estrangeiros. Atendendo a presses da imprensa e da opinio pblica dos EUA, o Congresso americano aprovou, em 1977, a Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que criminalizou a prtica de corromper e subornar agentes pblicos estrangeiros, alm de aplicar pesadas sanes monetrias a pessoas fsicas e jurdicas diante da prtica de atos de corrupo.

Por outro lado, atendendo a presses polticas dos EUA, a Organizao para a OCDE aprovou e adotou, em 1997, a Conveno sobre o Combate Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais, mencionando expressamente, em seu Artigo 2, a responsabilidade das empresas pela prtica de atos corruptos de agentes pblicos estrangeiros.

Artigo 2 - Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurdicas pela corrupo de funcionrio pblico estrangeiro, de acordo com seus princpios jurdicos. Como se verifica, essa responsabilidade empresarial, no mbito desta

conveno, foi limitada apenas existncia, no mbito da empresa, de corrupo de funcionrio pblico estrangeiro.

c) Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, de 31 de outubro de 2003

Esta conveno, ao destacar a necessidade de criar laos de cooperao

entre os pases para o combate corrupo, registra, tambm, que as polticas para sua preveno e erradicao so responsabilidade de todos os Estados, com o apoio e a participao de pessoas e grupos que no pertencem ao setor pblico. Ganha realce, mais

uma vez, numa conveno internacional, a noo de colaborao entre os setores pblico e privado em relao a esse assunto.

H um ponto importante na Conveno da Organizao das Naes Unidas (ONU) que consta igualmente na Lei brasileira, como veremos a seguir: ela prev, tambm, que os pases estabeleam normas para o setor privado relativas adoo de medidas de natureza contbil e de auditoria, especialmente controles internos para prevenir a prtica da corrupo, sob pena de sanes civis administrativas e penais no caso de no cumprimento dessas medidas, e outras providncias voltadas para a transparncia administrativa e financeira das empresas (Art. 12).

O conjunto dessas medidas denomina-se Programa de Compliance. A diferena que na Lei brasileira essas medidas no so obrigatrias, porm so estimuladas, como forma de evitar a responsabilidade civil objetiva das empresas.

Por sua vez, em seu Artigo 26, estabelece a Conveno da ONU, no que tange responsabilidade civil das empresas ante a prtica de atos de corrupo:

Cada Estado Parte adotar as medidas necessrias, em consonncia com seus princpios jurdicos, a fim de estabelecer a responsabilidade de pessoas jurdicas por sua participao nos delitos qualificados, de acordo com a presente Conveno. Sujeito aos princpios jurdicos do Estado Parte, a responsabilidade das pessoas jurdicas poder ser de ndole penal, civil ou administrativa. Tal responsabilidade existir sem prejuzo responsabilizao penal que incumba s pessoas fsicas que tenham cometido os delitos. Por fim, esse mesmo dispositivo declara que cada Estado Parte dever

impor sanes penais ou no penais eficazes, inclusive sanes monetrias, s pessoas jurdicas consideradas responsveis pela prtica da corrupo.

5. ESTRUTURA DA LEI 12.846/2013

A Lei 12.846/2013, embora seja chamada de Lei Anticorrupo, preferiu no utilizar o termo corrupo, certamente para fugir das discusses conceituais ou das diferentes definies legais sobre o tema. Ela se refere simplesmente prtica de atos lesivos administrao pblica.

5.1 Definies bsicas

Vejamos as definies bsicas dessa lei: 1 - A Lei prev a responsabilidade objetiva, administrativa e civil, das

pessoas jurdicas pela prtica de atos lesivos contra a administrao pblica nacional. (Arts. 1 e 2).

Essa regra envolve alguns conceitos, a saber: I - A administrao pblica nacional compreende as esferas federal,

estadual e municipal e contempla tanto a administrao direta quanto a administrao indireta, neste caso envolvendo empresas pblicas, autarquias, fundaes e sociedades de economia mista (vide definies contidas no caput do Artigo 37 da Constituio Federal e no Decreto-Lei 200/1967).

Por fora da Conveno aprovada na OCDE, a Lei incluiu, tambm, como passveis de responsabilidade os atos lesivos contra a administrao pblica estrangeira (Art. 1).

II - So pessoas jurdicas afetadas por esta lei as empresas brasileiras, sejam elas sociedades empresrias ou sociedades simples, fundaes privadas, associaes de entidades ou pessoas ou sociedades estrangeiras que tenham sede no Brasil (Art. 1, Pargrafo nico).

III - Uma empresa poder sofrer a responsabilidade civil objetiva quando algum praticar, em seu interesse e benefcio, ato lesivo administrao pblica (Art. 2). A se incluem dirigentes, gestores, prepostos, empregados em geral e at terceiros que estejam representando esses interesses empresariais e que sejam autores do ato lesivo (Art. 3).

IV - Os dirigentes e administradores das empresas somente sero responsveis na medida de sua culpabilidade (Art. 3, 2).

V - Atos lesivos administrao pblica, para os fins da Lei 12.846/2013, so aqueles que atentam contra o patrimnio pblico nacional, contra princpios da administrao pblica ou contra compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, definidos pelo Artigo 5, conforme listagem a seguir. So trs os grupos de atos lesivos:

1 Grupo Atos de carter geral: Artigo 5: Inciso I - prometer oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem

indevida a agente pblico ou a terceira pessoa a ele relacionada. Esse dispositivo contempla o sentido estrito, tcnico e tradicional de

corrupo, tal qual previsto no Artigo 333 do Cdigo Penal (corrupo ativa). A redao desse artigo muito prxima, como veremos a seguir:

Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio. O agente pblico deve ser entendido como todo aquele que tiver cargos

ou empregos na administrao pblica nacional direta ou indireta federal, estadual ou municipal.

Inciso II - financiar, custear, patrocinar ou subvencionar a prtica de atos

ilcitos previstos na Lei 12.846/2013. Inciso III utilizar-se de interposta pessoa, fsica ou jurdica, para ocultar

ou dissimular seus interesses ou a identidade dos beneficirios dos atos praticados. 2 Grupo Atos relativos a licitaes e contratos administrativos: Entramos a na corrupo no seu sentido mais genrico, assim entendida

como as condutas em geral que atingem a administrao pblica e os conceitos de moralidade administrativa. So os seguintes os atos acima referidos, transcritos da Lei 12.846/2014, artigo 5, inciso IV:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo de procedimento licitatrio pblico; b) impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio pblico; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitao pblica ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurdica para participar de licitao pblica ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefcio indevido, de modo fraudulento, de modificaes ou prorrogaes de contratos celebrados com a administrao pblica, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao pblica ou nos respectivos instrumentos contratuais; g) manipular ou fraudar o equilbrio econmico-financeiro dos contratos celebrados com a administrao pblica... 3 Grupo Atos praticados durante investigaes de rgos pblicos Dificultar atividade de investigao ou fiscalizao de rgos, entidades

ou agentes pblicos ou intervir em sua atuao, inclusive no mbito das agncias reguladoras e dos rgos de fiscalizao do sistema financeiro nacional.

6. INSTAURAO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS:

A instaurao e o julgamento do processo administrativo para apurao da responsabilidade civil objetiva da pessoa jurdica caber autoridade mxima de cada rgo ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio Artigo 8.

Citaremos a seguir, em sntese, algumas regras da tramitao de processos administrativos:

a) a autoridade instauradora, se assim entender, poder delegar seus

poderes de investigao para outra autoridade hierarquicamente inferior;

b) a autoridade nomeia uma comisso processante formada, no mnimo, por dois servidores pblicos;

c) a Comisso tem prazo de 180 dias para concluir o processo, que poder ser prorrogado por motivos fundamentados;

d) a pessoa jurdica investigada ter 30 dias para apresentar sua pea de defesa, asseguradas todas as garantias constitucionais;

e) concludo o processo, a Comisso processante encaminhar o relatrio autoridade instauradora, que proferir seu julgamento (Art. 12);

f) havendo aplicao de sanes monetrias e no se realizando o seu pagamento pela empresa, o crdito apurado ser inscrito em dvida ativa da Fazenda Pblica, para a devida cobrana (Art. 13, Pargrafo nico);

g) se for instaurado outro processo administrativo especfico para apurar eventual dano sofrido pela administrao pblica, esse fato no prejudicar a aplicao imediata das sanes (Art. 13, caput).

No mbito do Poder Executivo federal, a Controladoria-Geral da Unio

tambm est autorizada a instaurar processos, podendo, inclusive, avocar outros processos que estejam tramitando em qualquer rgo federal.

7. INSTAURAO DE PROCESSOS JUDICIAIS

Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurdica no afasta a possibilidade de sua responsabilizao no mbito judicial (Art. 18). A Lei prev a possibilidade de que a Unio, os Estados, os Municpios e o Ministrio Pblico ingressem com aes judiciais contra as empresas que forem responsabilizadas por atos lesivos administrao pblica, propondo as seguintes sanes, que podero ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa (Art. 19, caput e seu 3):

a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem

indevidamente recebida pela empresa em razo da prtica de infrao contra a Lei 12.846/2013;

b) suspenso ou interdio parcial de suas atividades; c) proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou

emprstimos de rgos ou entidades pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo Poder Pblico, pelo prazo de um ano e mximo de cinco anos.

Em casos mais graves, em determinadas hipteses (Art. 18, 1): a dissoluo compulsria da pessoa jurdica (Art. 19, 1).

8. DAS PUNIES ADMINISTRATIVAS ARTIGO 6 DA LEI 12.846/2013

Na esfera administrativa, as punies so as seguintes (Art. 6):

a) multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do ltimo exerccio da empresa, antes de instaurado o processo administrativo, excludos os tributos (Art. 6, inciso I);

b) publicao extraordinria da deciso condenatria nos meios de comunicao de grande circulao no local da prtica da infrao e no local de atuao da pessoa jurdica (Art. 6, inciso II e 5);

c) no sendo possvel, por qualquer motivo, o critrio do valor do faturamento bruto, as multas variam de R$ 6 mil a R$ 60 milhes (Art. 6, 4).

A Lei estabelece, tambm, os critrios de gradao da multa. Sero levados

em considerao na aplicao da multa diversos critrios, como alguns que citaremos agora, de forma exemplificada (Art. 7):

a) a gravidade da infrao; b) a vantagem ilcita auferida ou pretendida pelo infrator; c) a consumao ou no da infrao; d) a situao econmica do infrator; e) a cooperao da pessoa jurdica para a apurao das infraes

(Acordo de Lenincia); f) A existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade,

auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica.

A hiptese prevista na letra f acima refere-se aos Programas de

Compliance, dos quais falaremos adiante.

8.1 Cadastro Nacional de Empresas Punidas Ainda em relao s punies sofridas pelas empresas, elas sero

divulgadas por meio de um cadastro do Poder Executivo Federal denominado Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Art. 22).

9. DO ACORDO DE LENINCIA E SUAS VANTAGENS

As empresas que estiverem sendo responsabilizadas objetivamente por atos de corrupo praticados por seus representantes, empregados, gestores e terceiros podero celebrar um acordo de lenincia com a autoridade administrativa, o que reduzir a sano que lhe for imposta. O Acordo de Lenincia envolve um compromisso de colaborar com as investigaes realizadas pela autoridade administrativa e apresenta certa semelhana com o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). H algumas condies para se celebrar esse acordo, que, em sntese, so as seguintes (Art. 16):

1) A pessoa jurdica admita seu envolvimento no ilcito e, desde logo,

manifeste o interesse em cooperar na investigao do fato, facilitando, se houver, a identificao de outras pessoas fsicas envolvidas na infrao, alm do infrator principal.

2) Que essa cooperao seja plena e permanente e possa resultar no acesso a informaes e documentos que comprovem a ocorrncia do ilcito sob apurao.

3) A pessoa jurdica cesse completamente o seu envolvimento na infrao.

O Acordo de Lenincia vai fixar as condies necessrias para assegurar a

efetividade da colaborao da empresa, de forma a permitir um resultado concreto da apurao (Art. 16, 4).

O referido Acordo propicia algumas vantagens. Ele isentar a empresa das seguintes sanes:

a) a obrigao de divulgar a deciso condenatria nos meios de

circulao; b) a proibio de receber incentivos e subsdios de rgos pblicos e de

instituies financeiras pblicas. Outro benefcio: reduzir em at 2/3 a multa aplicvel por atos lesivos

administrao pblica (ou seja, aquela multa calculada na proporo de 0,1% a 20% sobre o faturamento bruto da empresa ou a multa calculada em reais, de R$ 6 mil a R$ 60 milhes (Art. 16, 2).

Esses benefcios no se estendem, porm, obrigao de reparar o dano provocado administrao pblica, se houver (Art. 16, 3).

10. O PROGRAMA DE COMPLIANCE. SEUS PRINCPIOS E OBJETIVOS. ORIENTAES PRTICAS PARA AS EMPRESAS

O Programa de Compliance a melhor frmula que a empresa pode adotar para se prevenir contra a responsabilidade civil objetiva prevista na Lei 12.846/2013. Trata-se de providncia utilizada internacionalmente pelas empresas em geral para se imunizar contra atos de corrupo praticados por seus dirigentes, empregados e representantes em geral e constitui importante mecanismo de governana corporativa para evitar as pesadas sanes legais. No ser, evidentemente, uma imunizao absoluta, j que situaes imprevisveis podem ocorrer, apesar das medidas preventivas adotadas. No obstante, tal programa reduz a incidncia de atos lesivos administrao pblica e ser aproveitado como fator de mitigao de responsabilidade da empresa que estiver sendo processada pela prtica dos atos previstos no Artigo 5 da Lei 12.846/2013. Tal programa dever ser, futuramente, regulamentado pelo Poder Executivo federal, conforme o Artigo 7, inciso VIII e Pargrafo nico da aludida lei.

Tal Programa, portanto, tem dois objetivos: a) evitar, na medida do possvel, a prtica de atos corruptos no seio

corporativo, o que exclui as empresas das pesadas sanes previstas na Lei 12.846/2013; b) caso se caracterize, malgrado as medidas preventivas adotadas, um

caso de corrupo numa empresa, desde que caracterizada a existncia de ato previsto no Artigo 5 da referida lei, o Programa servir como redutor das sanes decorrentes da responsabilidade civil objetiva da empresa.

Nada impede que programas de compliance anticorrupo sejam

formulados antes da edio do Decreto regulamentador da Lei 12.846/2013, embora no sejam obrigatrios. Entretanto, a antecipao dessas providncias permitir o desestmulo efetivo a atos ilcitos previstos na Lei em questo, introduzindo saudveis prticas de inibio que afastaro, em grande parte, os riscos de se caracterizar, mais adiante, a responsabilidade civil objetiva da empresa.

10.1 - Programa de Compliance. Principais recomendaes a partir da experincia internacional

Programa de Compliance pode ser definido como um conjunto de

medidas adotadas por determinada empresa para garantir o cumprimento de exigncias legais e implementar princpios de tica no ambiente empresarial. Embora compliance tenha um sentido amplo na preveno de fraudes em geral, ele tem sido utilizado com frequncia, no mbito internacional, para prevenir, detectar e corrigir condutas ilcitas que possam envolver as empresas em atos de corrupo, com a adoo de normas internas que busquem afastar, no ambiente corporativo, a prtica de atos lesivos administrao pblica.

O Compliance anticorrupo no est ainda difundido no Brasil, mas algumas empresas j esto compelidas a adot-lo, especialmente quando elas se associam a outras empresas estrangeiras para fazerem negcios no Brasil, pois estas se acham obrigadas a observar uma regulao especfica sobre o assunto, por presso das Leis de seus respectivos pases. A empresa que adotar tal programa deve elabor-lo de forma estritamente tcnica, com o auxlio de profissionais da rea do Direito, de empresas de auditoria e de especialistas na rea de gesto privada. Vale lembrar, pela experincia norte-americana, o rigor com que o Compliance exigido nos EUA, ficando claro, pelas diretrizes estabelecidas pelo Departamento de Justia americano em relao ao Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (FCPA), que no sero aceitos meros programas de papel, e sim programas efetivos de preveno corrupo.

No h receita de bolo para a elaborao de um programa de compliance, pois este varia de acordo com a dimenso, a complexidade e os objetivos das atividades empresariais. Tais programas tambm no devem ser onerosos e burocrticos, o que acabaria por inviabilizar a sua implementao. Vale, no entanto, a experincia internacional, da qual decorrem alguns princpios e procedimentos adiante mencionados.

I - Suporte da alta administrao da empresa A alta administrao de uma empresa deve prestigiar uma cultura

organizacional, deixando claro para seus empregados a necessidade do cumprimento de normas legais e ticas na realizao de negcios (procedimento conhecido como tone from the top). Ou seja, a mensagem deve ser de comprometimento de seus dirigentes em relao a uma conduta tica da empresa, em paralelo obteno de suas metas comerciais. Em grandes corporaes, essa mensagem no deve se originar apenas de sua matriz, mas tambm dos lderes locais de suas filiais e demais unidades.

Para tanto, seus dirigentes devem ser assessorados por uma equipe de confiana de executivos de elevado nvel hierrquico que tenha autonomia para implementar todas as medidas necessrias ao Compliance, mediante contatos frequentes com os mais elevados rgos de governana da empresa. A essa equipe deve ser assegurado livre acesso aos empregados em geral, para que eles, de forma confidencial, possam relatar irregularidades de carter tico ( o que a Lei brasileira chama de canal de denncias).

Os executivos devem comunicar alta administrao e aos auditores das empresas as deficincias verificadas nos controles internos e a existncia de fraudes que envolvam a atuao de empregados e outros representantes que atuem em nome da empresa, entre outras irregularidades e ilcitos que encontrar.

II - Controles internos das empresas. Mecanismos de natureza contbil,

avaliao da escala e volume de negcios, cdigos de conduta e outras providncias Esses controles internos representam uma espcie de exerccio de

autoconhecimento da empresa por parte de seus gestores e envolvem diversos procedimentos de natureza contbil, jurdica e administrativa, podendo ser citados, a ttulo de meros exemplos:

a) a aprovao de um cdigo de conduta para seus empregados em que

fiquem bem delineados os desvios de comportamento profissional; b) controles contbeis eficazes que possam retratar fielmente o registro

de transaes, alienao de ativos e despesas em geral, com grau de detalhamento suficiente para satisfazer as necessidades de uma investigao decorrente da aplicao da Lei 12.846/2013. Nesse caso, importante o requisito da transparncia. Como exemplo, temos os brindes entregues a clientes, que devem ser registrados como tal, e no como custos de marketing. Da mesma forma, pagamentos referentes a desembarao financeiro no podem ser embutidos genericamente como custos de mercadorias vendidas;

c) verificao dos contratos de patrocnio e das doaes realizadas pelas empresas. Por exemplo, doaes filantrpicas a Organizaes no Governamentais (as ONGs) que podem ser meras recebedoras de propinas pagas indiretamente a agentes pblicos. Doaes a partidos polticos e a candidatos a cargos polticos tambm devem ser verificadas;

d) as transaes sensveis devem ser selecionadas num contexto de maior percepo de ocorrncia de corrupo;

e) avaliao da escala e do volume de negcios realizados pelas empresas nas diversas regies em que atuar;

f) identificao dos processos e controles utilizados nas prticas de vendas ou para celebrar contratos e negcios em geral. Em particular, devem ser checados os desvios de conduta padro, tais como descontos concedidos ou pagamento de comisses adicionais para a aquisio de bens ou prestao de servios;

g) identificar as prticas utilizadas pelas empresas no oferecimento de presentes, viagens, cortesias ou convites para eventos de entretenimento.

III - Avaliao de risco de corrupo - As interaes com rgos

governamentais. As cautelas a serem adotadas em caso de fuso e incorporao de empresas

Essa avaliao um dos pilares centrais para a criao e implementao

de um programa de compliance. H que se realizar um mapeamento das reas de atuao da empresa em que haja maior risco da prtica de irregularidades, especialmente em que ocorram interaes com rgos governamentais, como, por exemplo, no setor que cuida da participao da empresa em licitaes pblicas. Portanto, h que ser diagnosticado o nvel de envolvimento da empresa em negcios com o governo e entidades pblicas.

Outros fatores internos da empresa tambm devem ser verificados, como o histrico de violaes e investigaes em relao a atos de corrupo e fraudes em geral, o nvel de rotatividade de empregados em determinados setores e outras investigaes que possam contribuir para um mtodo de classificao de riscos da empresa, contribuindo, inclusive, para a prioridade na alocao de recursos financeiros destinados a prevenir a prtica de atos ilcitos no ambiente corporativo.

O objetivo agir de forma preventiva, e no reativa, antecipando-se a empresa na represso a condutas de natureza corrupta. Devem ser aprofundadas as informaes referentes ao relacionamento dos empregados da empresa com funcionrios e autoridades dos governos municipal, estadual e federal e realizar anlises de percepo de risco em reas sensveis, como, por exemplo, os setores financeiro e de tecnologia de informao.

Uma rea de grande interesse para o Compliance deve ser, em determinadas empresas, o conhecimento sobre a forma como so obtidas licenas e autorizaes governamentais, em que, muitas vezes, so utilizados despachantes e outros profissionais que lidam com tais assuntos.

Os riscos de corrupo devem ser avaliados tambm nos casos de fuso e incorporao de empresas (Art. 4, 1, da Lei 12.846/2013), o que pressupe um

trabalho de inteligncia corporativa, com estudos sobre o perfil da empresa-alvo, de seus executivos e de outros profissionais que exeram funes relevantes, com utilizao, inclusive, de bancos de dados pblicos, sites existentes na rede mundial de computadores e demais pesquisas.

A avaliao de riscos de corrupo pode envolver recomendaes no sentido de reviso do Programa de Compliance em regies especficas de atuao da empresa ou em diferentes divises ou departamentos, sempre com uma perspectiva de melhoria contnua desses programas. Por outro lado, essa avaliao deve ser conduzida de forma regular e peridica, em razo da dinmica da prpria empresa.

IV - Comunicao clara das polticas e procedimentos corporativos.

Treinamento contnuo, especialmente em situaes concretas As polticas e procedimentos corporativos que visem prevenir a prtica

de atos de corrupo devero ser comunicados periodicamente, de maneira clara, prtica e acessvel, aos empregados, prepostos e terceiros. O objetivo estabelecer um nvel de entendimento nas empresas suficiente para que tais iniciativas sejam consideradas eficientes e eficazes.

Os treinamentos sobre o assunto devem ser permanentes e sujeitos a atualizaes e revises, e devem se concentrar, de preferncia, em situaes concretamente vivenciadas no mbito corporativo, o que envolve a identificao dos principais tpicos a serem abordados com os empregados, prepostos e representantes da empresa.

Os treinamentos presenciais devem ser priorizados, para melhor interao com os treinandos, esclarecimento de dvidas e debates mais produtivos sobre situaes corriqueiras nas empresas. A repetio dos treinamentos se justifica seja para introjetar permanentemente nos empregados e colaboradores as noes sobre as melhores condutas, seja pela prpria evoluo dos negcios corporativos ou pela mudana do cenrio regulatrio.

Comunicao e treinamento so, portanto, referncias sempre apontadas em programas de compliance.

V - Monitoramento, auditoria e remediao. Formas para assegurar e certificar o cumprimento do Programa de Compliance

Trata-se de um conjunto de medidas de superviso adotadas pela

empresa, destinadas a: a) saber se os destinatrios esto efetivamente cumprindo as normas

internas baixadas pelas empresas, incluindo avaliaes pessoais, com entrevistas. Com efeito, de nada servir o esforo para se conceber numa empresa regras e demais medidas administrativas, se no forem efetivamente observadas no ambiente corporativo. Nesse contexto, avaliam-se, tambm, os mecanismos que permitam a comunicao de irregularidades a seus dirigentes;

b) identificar violaes dessas normas, irregularidades e falhas em geral, aplicando-se, em casos graves, punies disciplinares;

c) detectar problemas com a devida antecedncia, evitando-se que assumam propores graves que possam prejudicar a empresa;

d) priorizar reas em que o risco da prtica de atos ilcitos seja maior, com realizao de amostragem e escolha de prioridades em relao a setores que apresentem grande nvel de exposio a violaes;

e) sempre que necessrio, corrigir rumos e deficincias e promover modificaes de controles contbeis, financeiros e administrativos que no estejam funcionando, mediante testes de eficcia dos procedimentos de controle em vigor;

f) manuteno permanente de um canal de denncias ou suspeitas com os empregados da empresa, inclusive de forma confidencial, permitindo notcias de possveis infraes a serem investigadas;

g) preservao de possveis fontes de evidncias de irregularidades e seus respectivos documentos, propiciando ao gil na apurao de fatos ilcitos.

VI - A anlise de atuao dos terceiros que representam as empresas Due Diligence

A anlise da atuao de terceiros intermedirios que estejam agindo em

nome da empresa em determinado negcio, tais como consultores externos e agentes de venda, denomina-se due diligence. Pessoas jurdicas utilizam-se de terceiros para a realizao das mais variadas tarefas, tais como promoo e intermediao de vendas, obteno de licenas, prestao de servios jurdicos e outras, especialmente num contexto global, em que intermedirios atuam em vrias partes do mundo em questes comerciais financeiras, culturais e nas demais atividades. Em certos pases, a depender da legislao, a atuao de terceiros em nvel local pode, inclusive, tornar-se obrigatria. Nesse caso, a proximidade do terceiro com funcionrio pblico brasileiro ou estrangeiro deve ser alvo de observao num programa de compliance, para que se evite ao mximo o pagamento de vantagens indevidas ao agente pblico ou oferecimento de qualquer objeto de valor econmico. Tambm se deve ficar atento para que uma eventual comisso a terceiros no embuta qualquer propina, como pode ocorrer, por exemplo, num contrato de consultoria externa. A possvel impreciso de registros contbeis sobre pagamentos a terceiros pode levar a suspeitas, por falta de transparncia administrativa nos controles internos das empresas. Logo, as aes preventivas devem visar que as empresas celebrem relaes comerciais com parceiros idneos e qualificados, sendo a gradao do risco medida pelas caractersticas do negcio e at pela verificao do local onde o negcio ser celebrado, considerando-se, por exemplo, elevados ndices de corrupo em setores de determinados pases nos quais se pretenda fazer negcios.

Citando exemplificadamente algumas situaes, a anlise do Due Diligence vai checar os fatores de risco, conhecidos como red flags, fazendo-se indagaes, tais como se o terceiro ou foi funcionrio pblico, se o terceiro tem laos estreitos com funcionrios pblicos, quem recomendou a utilizao de terceiros, qual a sua remunerao, qual a sua reputao no mbito comercial, se ele tem histrico de envolvimento em atos de corrupo, a natureza do negcio que ele vai intermediar, informaes sobre o colaborador da empresa em sites pblicos, bem como procedendo-se a levantamento de cadastros individuais em que figure o nome do terceiro, o valor de seu patrimnio e possveis indcios de enriquecimento ilcito, entre outras hipteses.

Caso decida pela contratao do parceiro, aps prvio critrio seletivo, a empresa deve inserir, em contratos de prestao de servios, clusulas assecuratrias que evitem que o contratado aja em nome da empresa mediante prtica de atos ilcitos, tais como realizao de auditorias financeiras, resciso imediata do contrato em face de atos

inidneos, compromissos de no violao de determinadas regras ticas e outras situaes que forem peculiares ao contrato.

CONCLUSO Como vimos, a Lei 12.846/2013 introduz no Brasil normas j aplicadas em

pases estrangeiros, por fora de convenes internacionais, a exigirem ampla anlise por parte das empresas, em face da responsabilidade jurdica que assumem sempre que constatados atos lesivos administrao pblica praticados em seu interesse e benefcio. Temos a oportunidade de nos preparar melhor para a vigncia dessa lei, adotando polticas e estratgias voltadas erradicao da corrupo nas corporaes e tambm uma postura de colaborao com os rgos pblicos, minorando os efeitos financeiros e demais consequncias adversas das severas punies previstas na nova legislao.