Maria Cristina Barboza

mc.barboza@uol.com.br

O Mandado de Injunção.

Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão.

A omissão inconstitucional e eficácia das normas constitucionais e dos diretos fundamentais.

A omissão parcial ou relativa.

Tendências.

art. 5º, inciso LXXI da Constituição de 1988:

“Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

O que são direitos e liberdades constitucionais?

O que são prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania?

Garantir a fruição de direitos fundamentais, quando essa fruição estiver sendo impedida por ausência de norma regulamentadora.

Controle de

Constitucionali

dade

Eficácia e

aplicabilidade

das normas

constitucionais

Direitos

Fundamentais

107QO/DF: "MANDADO DE INJUNÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM SOBRE SUA AUTO-APLICABILIDADE, OU NÃO. - EM FACE DOS TEXTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL RELATIVOS AO MANDADO DE INJUNÇÃO, E ELE AÇÃO OUTORGADA AO TITULAR DE DIREITO, GARANTIA OU PRERROGATIVA A QUE ALUDE O ARTIGO 5., LXXI, DOS QUAIS O EXERCÍCIO ESTA INVIABILIZADO PELA FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA, E AÇÃO QUE VISA A OBTER DO PODER JUDICIARIO A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESSA OMISSAO SE ESTIVER CARACTERIZADA A MORA EM REGULAMENTAR POR PARTE DO PODER, ÓRGÃO, ENTIDADE OU AUTORIDADE DE QUE ELA DEPENDA, COM A FINALIDADE DE QUE SE LHE DE CIENCIA DESSA DECLARAÇÃO, PARA QUE ADOTE AS PROVIDENCIAS NECESSARIAS, A SEMELHANCA DO QUE OCORRE COM A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO (ARTIGO 103, PAR-2., DA CARTA MAGNA), E DE QUE SE DETERMINE, SE SE TRATAR DE DIREITO CONSTITUCIONAL OPONIVEL CONTRA O ESTADO, A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS DE QUE POSSA ADVIR PARA O IMPETRANTE DANO QUE NÃO OCORRERIA SE NÃO HOUVESSE A OMISSAO INCONSTITUCIONAL. - ASSIM FIXADA A NATUREZA DESSE MANDADO, E ELE, NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE - QUE ESTA DEVIDAMENTE DEFINIDA PELO ARTIGO 102, I, 'Q' -, AUTO-EXECUTAVEL, UMA VEZ QUE, PARA SER UTILIZADO, NÃO DEPENDE DE NORMA JURÍDICA QUE O REGULAMENTE, INCLUSIVE QUANTO AO PROCEDIMENTO, APLICAVEL QUE LHE E ANALOGICAMENTE O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, NO QUE COUBER. QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DA AUTO-APLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR." (MI 107/DF. Rel.: ministro Moreira Alves. Julgamento: 23/11/1989. DJ: 21/09/1990).

Correntes

Não

concretista Intermediária Concretista

Genérica Individual

O posicionamento fixado no Mandado de Injunção 107/DF (decisões de natureza declaratória, corrente não concretista) foi ao longo do tempo alterado pelo STF: os julgados começaram a estabelecer prazo certo para a elaboração da norma regulamentadora e a possibilidade de ação indenizatória em caso de não cumprimento da ordem no prazo estabelecido (corrente intermediária).

O ministro Celso de Mello, no âmbito do Mandado de Injunção 712/PA (MI 712/DF. Rel.: ministro Eros Grau. Julgamento: 25/10/2007. DJ: 31/10/2008):

“Esse entendimento restritivo não mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum”.

Ministro Eros Grau (MI 712/DF. Rel.: ministro Eros Grau. Julgamento: 25/10/2007. DJ: 31/10/2008):

“10. [...] questão que se coloca é a seguinte: presta-se esta Corte, quando se trata da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia?

43. A este Tribunal incumbirá – permito-me repetir – se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito à interpretação pelo seu aplicador”.

MI 712/DF. Rel.: ministro Eros Grau. Julgamento: 25/10/2007. DJ: 31/10/2008:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

inviabilidade do exercício dos direitos fundamentais do interessado

ausência de norma infraconstitucional que regulamente esse direito fundamental

dever de legislar posto na Constituição

causalidade entre omissão inconstitucional e impossibilidade de exercer o direito

Inviabilidade do exercício dos direitos fundamentais do interessado:

Atualmente o STF está negando o prosseguimento ao Mandado de Injunção que, além de indicar a norma ausente e comprovar o direito subjetivo, não apresenta prova da "[...] pretensão resistida, que no caso dos mandados de injunção, verifica-se por meio da inviabilidade de gozo do exercício de um direito em razão de omissão legislativa", conforme aponta o ministro Gilmar Mendes (MI 5074/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Decisão: 30/09/2013. DJ: 03/10/2013).

Inviabilidade do exercício dos direitos fundamentais do interessado:

Atualmente o STF está negando o prosseguimento ao Mandado de Injunção que, além de indicar a norma ausente e comprovar o direito subjetivo, não apresenta prova da "[...] pretensão resistida, que no caso dos mandados de injunção, verifica-se por meio da inviabilidade de gozo do exercício de um direito em razão de omissão legislativa", conforme aponta o ministro Gilmar Mendes (MI 5074/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Decisão: 30/09/2013. DJ: 03/10/2013).

STF

Presidente

da

República

Congresso

Nacional

TCU

Tribunais

Superiores

STF

Recurso

Ordinário

(Tribunais

Superiores)

STJ

Entidade ou

órgão federal

Adm. Direta

Adm. Indireta

Justiça Militar

(STM)

Justiça

Eleitoral(TSE)

Justiça do

Trabalho (TST)

Justiça Federal

(TRF)

Justiça

Estadual (TJ)

Ação constitucional autoaplicável.

Rito sumário.

Segue o mesmo procedimento estabelecido para o Mandado de Segurança (Lei nº. 12.016/2009).

Qualquer pessoa que tiver um direito fundamental inviável em razão de ausência de norma regulamentadora obrigatória, poderá utilizar-se do Mandado de Injunção.

MI Coletivo: partidos políticos, organizações sindicais, entidades de classe e associações legalmente constituídas e com mais de um ano de funcionamento.

Os partidos políticos podem impetrar MI, desde que seja para defender seus interesses legítimos, relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária.

As organizações sindicais, entidades de classe e associações podem impetrar Mandado de Injunção para defender direitos fundamentais da totalidade ou parte de seus associados ou membros, na forma de seus estatutos, e desde que esses direitos pleiteados sejam pertinentes às finalidades institucionais (pertinência temática).

O § 1º do art. 22 traz outra importante regra aplicada aos casos de Mandado de Injunção coletivos:

O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

MI 1008 AgR-segundo/DF. Rel.: ministro Teori Zavascki. Julgamento: 16/05/2013. DJ: 31/05/2013:

Ementa: MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL. AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. ART. 7º, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INTERESSE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O direito ao aviso-prévio proporcional é assegurado a todos aqueles que impetraram mandado de injunção em data anterior à entrada em vigor da Lei 12.506/2011, em 13/10/2011, de acordo com os critérios legais. Jurisprudência do Plenário: Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090. 2. O pagamento do aviso prévio em valor inferior ao que seria devido com a regulamentação do art. 7o, XXI, da Constituição, caracteriza a pretensão resistida. 3. Pessoa jurídica de direito privado, sem poderes para elaborar ou aprovar a norma regulamentadora do direito constitucional, não é legitimada passiva no mandado de injunção. Ilegitimidade do empregador do impetrante. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para excluir a agravante do polo passivo.

Ministro Joaquim Barbosa (MI 768/SE. Rel.: ministro Joaquim Barbosa. Julgamento: 13/08/2007. DJ: 21/08/2007):

Em relação ao pedido de liminar, é necessário destacar que ainda predomina na jurisprudência da Corte entendimento segundo o qual é incabível pedido de liminar em sede de mandado de injunção. Nesse sentido há vários julgados da Corte (MI 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.10.1990; MI 313, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.05.1991; MI-AgRg 335, Rel. Min. Celso de Mello, pleno, 09.08.1991; MI-AgRg 323, Rel. Min. Moreira Alves, pleno, 31.10.1991; MI-MC 542, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 05.11.1996; MI-MC 621, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 14.03.2000; MI-MC 636, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 07.03.2001; MI 647-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, 21.08.2001; MI-MC 652, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 26.10.2001; MI-MC 659, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.02.2002; MI-MC 712, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29.04.2004).

Essa questão, porém, ressurgiu nos debates da sessão plenária da Corte de 12.04.2007 (MI 712), e o que se torna determinante para este caso é que naquela sessão de julgamento, quando se discutiu proposta de concessão de liminar em pedido fundamentalmente similar ao presente, a proposta foi rejeitada, indeferindo-se o pedido de liminar.

Notificação da autoridade omissa: 10 dias

O Ministério Público deve ser ouvido também no prazo de 10 dias

Há dispensa do MP quando a matéria estiver consolidada na jurisprudência do STF

Honorários advocatícios?

No Mandado de Injunção 712/PA, a respeito da greve dos servidores públicos, o STF decidiu pelo efeito geral da sentença.

No entanto, nas decisões seguintes do STF, que trataram em sua maioria da aposentadoria especial dos servidores públicos, os efeitos se restringiram às partes envolvidas.

Com o número cada vez maior de Mandados de Injunção em tramitação nos Tribunais, a solução encontrada pelos ministros do STF foi o julgamento de injunção monocraticamente.

Questão de Ordem suscitada no Mandado de Injunção 795/DF, em 15/04/2009, pelo ministro Joaquim Barbosa: "Senhor Presidente, talvez fosse o caso de o Plenário autorizar o julgamento monocrático em todos, já que todos nós temos dezenas de processos da mesma natureza". O ministro Marco Aurélio, alegando que essa autorização não está prevista no Regimento Interno do STF, manifestou-se contrária a solicitação do ministro Joaquim Barbosa (MI 795/DF. Rel.: ministra Cármen Lúcia. Julgamento: 15/04/2009. DJ: 21/05/2009):

Estimativa do número de Mandados de Injunção distribuídos no STF.

Fonte: STF - Elaborado pela autora.