2014

Material Didático n.2 Direito Penal – Teoria Geral do Crime

Produzido por Gisele Alves

INTRODUÇÃO – NOÇÕES FUNDAMENTAIS

Código Penal se divide em:

PARTE GERAL

Art. 1 ao art. 120, CP

PARTE ESPECIAL

Art. 121 ao art. 361, CP

→ CONCEITO de Direito Penal

Conjunto de normas que descrevem condutas proibidas e suas respectivas sanções. Neste conjunto há ainda normas não incriminadoras com diversas finalidades.

Cleber Masson (2012, p.3) afirma “Direito Penal é o conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição da sanção penal.”

As normas penais podem ser como afirmamos:

Normas incriminadoras – São aquelas que descrevem condutas proibidas (preceito primário da norma) e a sanção correspondente (preceito secundário da norma). Dentre estas existem as normas incriminadoras em branco que possuem seu preceito primário (definição da conduta criminosa) incompleto e, portanto, precisam da complementação de outra norma. A norma penal em branco pode ser homogênea ou em sentindo amplo, ou heterogênea ou em sentido estrito. Na primeira hipótese o complemento se origina da mesma fonte legislativa que editou a norma em branco (Ex. art. 237 do CP), já no segundo caso o completo é oriundo de fonte distinta da norma em branco (Ex. art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006 - complemento dado pelo poder executivo – ANVISA).

Norma não incriminadora diretiva (define princípios)

Norma não incriminadora de validade ou de aplicação (define a validade de outras normas)

Norma não incriminadora explicativa (define um conceito)

Norma não incriminadora permissiva justificante (excludentes de ilicitude)

Norma não incriminadora exculpante (excludentes de culpabilidade)

→ Características da Norma Penal

1) Exclusividade

Apenas a lei (ato emanado do Poder Legislativo Federal) que tenha natureza penal pode descrever

crimes e suas respectivas sanções.

2) Imperatividade

Norma Penal é obrigatória, todos estão a ela subordinados independente de sua vontade.

3) Generalidade

A norma é genérica, não pode ser casuísta. Deve ser o mais abrangente possível, pois se destina a punir

todas as pessoas.

4) Bilateralidade

Ao mesmo tempo em que protege direitos/valores, também gera obrigações/deveres.

5) Irrefragabilidade

A revogação de uma norma penal deve ser feita por outra lei.

→ FINALIDADE do Direito Penal

A principal finalidade é proteger/tutelar os bens jurídicos mais relevantes, como a vida, o patrimônio, a liberdade, honra, paz pública, etc.

→ Características do Direito Penal – O Direito Penal é uma ciência: cultural (classe das ciências do dever ser), normativo (objeto de estudo são as normas-lei), valorativo (valoriza hierarquicamente suas normas), finalista (finaliza proteção dos bens jurídicos fundamentais), autônomo, sancionador (não cria bens jurídicos, mas oferece tutela penal para bens disciplinados por outros ramos do direito), constitutivo (excepcionalmente protege bens não regulados em outros ramos do direito – ex. uso indevido de drogas) e por fim fragmentário (não tutela todos os valores, somente os mais relevantes socialmente).

→ Direito Penal OBJETIVO e SUBJETIVO

O direito penal objetivo é o conjunto de normas (regras e princípios) devidamente positivados, que se incumbem da definição dos comportamentos delituosos e da sanção correspondente ( pena ou medida de segurança).

Já o direito penal subjetivo consiste no direito de punir do Estado ou ius puniendi. Ao estudarmos o direito penal subjetivo, observamos o direito de que goza o Estado de exigir do infrator que se submeta

SUJEITOS do Delito:

Sujeito ATIVO

Sujeito ativo é quem pratica ou contribui para a conduta descrita na Norma Penal Incriminadora.

A Pessoa Jurídica pode ser sujeito ativo de um crime? Em que pese entendimentos em contrário, na atualidade tem prevalecido tal possibilidade, em razão do que está definido nas seguintes normas: artigos 173, § 5º e 225, § 3º, ambos da CF, além da lei 9605/98 (Lei de crimes ambientais, que previu expressamente tal possibilidade.) O STJ já se manifestou pela possibilidade dos entes fictícios serem sujeitos ativos de crimes. (REsp. 564.960, j.2-6-2005) Classificação de Crimes quanto o Sujeito ATIVO:

- Crime Comum: pode ser cometido por qualquer pessoa. O legislador não faz restrições em relação a sua autoria. A maioria dos crimes do Código Penal é Comum. Ex.: homicídio, roubo, estelionato, - Crime Próprio: o legislador restringe a sua autoria a pessoas ou grupos determinados (sujeito ativo possui qualidade especial definida no tipo penal). Neste crime admite-se o concurso de pessoas, tanto na espécie co-autoria, assim como autoria e participação, incluindo-se assim pessoas que não preencham as características da autoria prevista. (regra do art. 30 do CP) Ex. Crime de peculato (Art. 312) e Crime de infanticídio (Art. 123, CP).

- Crime de Mão Própria: legislador restringe a sua autoria a pessoas ou grupos determinados no tipo penal. Admite o concurso de pessoas, mas não na modalidade co-autoria, somente admitindo participação.

Ex. Crime de falso testemunho ou falsa perícia (342, caput, do CP). - Crime Monossubjetivo: Podem ser cometidos por um só agente. Nestes o concurso de pessoas será eventual e não obrigatório. Ex. Homicídio, Roubo, Furto, Estupro... (a maioria das infrações) - Crime Plurissubjetivo: Exigem o concurso obrigatório de agentes para sua configuração típica. Ex. Quadrilha ou bando (art.288 do CP).

Sujeito PASSIVO

É aquele que sofre as conseqüências do crime, sendo titular de algum bem juridicamente lesado, cuja ofensa constitui a essência do delito, ou seja, é a vítima do crime.

A doutrina faz distinção entre sujeito passivo material e sujeito passivo formal. O primeiro seria o titular do bem protegido, enquanto que o segundo seria sempre o Estado.

Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo de um crime, inclusive entes sem personalidade jurídica, como família, coletividade, pessoa física ou jurídica.

O morto não é sujeito passivo de crime. Todos os crimes previstos envolvendo o morto dizem respeito a outros entes.

Ex. Calúnia contra o morto - O sujeito passivo é a família do morto.

Ex. Vilipêndio de cadáveres – O sujeito passivo é a coletividade.

Obs: Animais também não podem ser sujeitos passivos, pois a titularidade do direito não é deles, e sim da coletividade. Podem ser objeto material do crime, como na Lei de crimes ambientais.

Sujeito Passivo se divide em:

- Sujeito Passivo Determinado.

Quando é possível conhecer a vitima que sofreu a ação penal. Ex.: Homicídio, estupro, furto

- Sujeito Passivo Indeterminado

Quando a ação criminosa lesa um bem que não é de uma pessoa(as) determinada(as). São bens que pertencem à coletividade. Esses crimes em que o sujeito passivo é indeterminado são chamados de delitos difusos. Ex.: Crimes contra o meio ambiente. Ex.: Crimes contra o consumidor. Ex.: Crime contra ordem tributária.

OBS:

A Pessoa Jurídica pode ser sujeito passivo de um crime, mas atenção, não é qualquer crime, depende da natureza do delito. Por exemplo, a Pessoa Jurídica não pode ser vítima de um homicídio, estupro, etc. No entanto, pode ser vítima de um crime contra o patrimônio, estelionato, de um crime de dano, etc.

OBJETOS do Delito:

3 - Objetos do crime

3.1) Objeto Jurídico

3.2) Objeto Material

3.1 Objeto Jurídico

É o bem jurídico tutelado na Norma Penal (vida, patrimônio, saúde pública, etc).

Ex.: Crime de homicídio, a vida é o bem tutelado. Mas não é qualquer vida, pois há vida humana e animal. O bem tutelado é a vida humana, mas no crime de homicídio o objeto protegido é a vida humana extra-uterina, pois a vida humana uterina é bem jurídico do crime de aborto.

Ex.: Crime contra o patrimônio = o bem jurídico protegido é o patrimônio

Ex.: Crime de estupro = o bem jurídico protegido é a liberdade sexual.

Ex.: Crime Peculato = o bem jurídico protegido é o patrimônio público, o erário.

3.2 Objeto material

É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa do sujeito ativo. O objeto material não é o valor social abstratamente protegido. O objeto material é a coisa corpórea sob a qual incide a ação do sujeito ativo.

Ex: No homicídio o objeto material é o corpo humano com vida.

Ex: No roubo o objeto material é o bem subtraído mediante violência ou grave ameaça (pode ser um celular, carro, etc.)

Ex.: Crime de estupro = o objeto material é o corpo vivo de pessoa.

Ex.: Crime do art.155 §5º = o objeto material é o veículo automotor.

TEORIA do Crime

CONCEITO de crime

Conceito analítico

Pelo conceito analítico procura-se analisar o crime a partir dos elementos que compõem uma conduta injusta.

CRIME – Conceito Tripartido

Fato típico + Ilícito. + Culpável.

Injusto penal

Teorias da Ação

FATO Típico

FATO TÍPICO é o fato humano que se enquadra perfeitamente aos elementos da descrição típica. O fato

típico refere-se à existência de uma conduta que gera um resultado criminoso (penalmente relevante),

dolosa ou culposa, obrigatoriamente descrita em uma norma penal. Tal resultado deve estar ligado a esta

conduta por um elo, chamado de nexo de causalidade. O Fato típico é decorrência do Princípio da

Reserva Legal. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 1º

do CP // art. 5º XXXIX, CF). Trata-se do enquadramento de um fato a uma norma incriminadora.

O Fato Típico, segundo uma visão Finalista, é composto pelos seguintes elementos:

- Conduta: dolosa ou culposa; comissiva ou omissiva;

- Resultado;

- Nexo de Causalidade (ligação entre a conduta e o resultado);

- Tipicidade: tipicidade formal + tipicidade material ou tipicidade formal + tipicidade conglobante.

A Teoria Finalista surgiu contrariando alguns aspectos da Teoria Causalista. Para a Teoria Finalista, o fato típico não é apenas formado por elementos objetivos, fazem parte dele também os elementos subjetivos.

Para os finalistas a conduta é um comportamento humano dirigido a uma finalidade. O dolo e a culpa integram o fato típico. Para os finalistas, toda conduta tem uma finalidade. Ninguém pratica uma conduta sem finalidade.

CONDUTA

Conduta é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, dirigida a uma determinada finalidade típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto em lei como crime.

Obs: A ação animal só interessa ao direito penal quando sua ação for provocada pelo homem, ou seja, quando o animal é utilizado como instrumento para o crime pelo homem. Neste caso a ação será considerada humana.

Obs: A conduta tanto nos delitos dolosos como culposos deve ser consciente.

Teorias sobre conduta → CAUSALISTA, FINALISTA E SOCIAL.

Causalista/Naturalística → De acordo com esta teoria conduta é qualquer comportamento humano que

produz modificação no mundo exterior (resultado), independente da verificação do dolo ou da culpa do

agente. Para esta teoria, dolo e culpa, devem ser analisados na culpabilidade para fim de reprovação

pessoal. Não é adotada porque, além de não considerar a intenção do agente como elemento propulsor

da conduta humana, também não explica de forma suficiente, a existência dos crimes omissivos e

tentados.

Finalista → A conduta é todo comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a um fim. Esta

teoria constatou a importância da existência do elemento subjetivo do injusto, ou seja, a finalidade

existente em toda conduta humana, sendo assim, se não existir a vontade de realizar uma conduta

reprovável, não há como enquadrar o fato em um tipo legal. Dolo e culpa, para esta teoria fazem parte da

conduta (fato típico) e não da culpabilidade.

Social → A conduta é toda ação socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana.

Tal teoria é uma ponte entre as duas anteriores, mas não foi adotada em virtude da dificuldade em

conceituar o que seja relevância social da conduta.

CLASSIFICAÇÃO dos CRIMES QUANTO À CONDUTA.

As condutas no Direito Penal podem ser: COMISSIVA E OMISSIVA → Não há crime sem conduta,

não admitimos a adoção de crimes de mera suspeita (agente é punido pela suspeita despertada por seu

modo de agir)

Conduta Comissiva / Crimes comissivos → são crimes em que seu tipo penal incriminador prevê uma

conduta positiva, de ação, de fazer. São as chamadas normas proibitivas, que proíbem a realização de

determinados comportamentos. (art. 121, do CP)

Conduta omissiva/Crimes Omissivos → Tais crimes ao contrário do último tratado, impõe a realização

de um comportamento, de uma ação, portanto a não realização desta ação importa na ocorrência do

crime omissivo. São chamadas normas preceptivas, aquela que exige um comportamento positivo do

agente.

A omissão poderá ter relevância penal tanto quando o agente não faz o que deveria ser feito, ou quando

faz algo diferente do que era o imposto por lei.

Existem duas espécies de crimes omissivos: Omissivos próprios e Omissivos impróprios.

Nos Crimes omissivos próprios ou puros o legislador impôs o dever de agir no próprio tipo penal

incriminador (preceito preceptivo). São crimes de mera conduta, nos quais o legislador não estabeleceu

nenhum resultado naturalístico, descrevendo simplesmente o ato omissivo (conduta negativa), e

conseqüentemente, estabelecendo uma regra genérica de agir para não incorrer no mesmo. A simples

omissão é causa suficiente para a consumação, independente de qualquer resultado conseqüente. (Ex.

Art. 135, 244 e 246, todos do CP)

Omissão de socorro Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Ex.: Um desconhecido que passava pelo local e viu a criança se afogando, e, mesmo sabendo nadar, nada fez para impedir a morte. Esse terceiro desconhecido não pode responder pelo crime de homicídio, ou seja, pelo resultado morte, pois não tinha o dever legal de evitar o resultado. Ele responderá apenas pelo crime de omissão de socorro.

A teoria acolhida pelo Código Penal para explicar o crime o omissivo e a relevância jurídica da omissão

foi a Teoria Normativa → De acordo com tal teoria a omissão é um indiferente penal, pois o nada não

produz efeitos jurídicos, no entanto, se aceita responsabilizar o omitente pela produção do resultado,

quando a norma o atribuiu o dever jurídico de agir para evitá-lo.

Nos Crimes omissivos impróprios ou impuros ou Comissivos por omissão, o sujeito ativo da

infração é punido em um tipo penal incriminador que descreve o resultado que ele deveria ter impedido,

mas não impediu. Este tipo trata-se de uma norma comissiva/proibitiva, que descreve uma ação e o

referido resultado consequente. Por que o sujeito que se omite responderá em um crime comissivo?

Porque o legislador adotando a teoria normativa sobre omissão estabeleceu a norma do art. 13, § 2º do

CP, estabelecendo um rol de pessoas que possuem dever jurídico de agir (chamados agentes

garantidores), impedindo a ocorrência de resultados previstos em tipos comissivos contra aqueles que

devem proteger/tutelar. Caso tais agentes se omitam, e sua omissão colabore para a produção do

resultado descrito em um tipo comissivo, tal resultado será atribuído ao omitente.

Ex. Salva vidas que se omite em um socorro, poderá ser responsabilizado no tipo comissivo de homicídio, em caso

de morte da vítima.

Art. 13. Relevância da omissão § 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Neste dispositivo o legislador estabelece o dever de agir para alguns agentes, que denominamos agentes garantidores. Somente as pessoas referidas no § 2º do art. 13, CP podem praticá-lo. Em tais infrações o agente garantidor não responde tão só pela omissão, mas pelo próprio resultado conseqüente da conduta omissiva.

Nos crimes omissivos impróprios/comissivos por omissão o delito que será imputado ao agente que se omite será um tipo penal comissivo, sendo que tal agente não terá dado causa a tal infração por ação, mas sim por omissão. Neste crime o agente é causa do delito por não ter tentado impedi-lo. Ocorre que nem todos podem figurar como sujeitos do delito nos Crimes Comissivos por Omissão, somente aqueles considerados garantidores (art. 13, § 2º, do CP). Tais agentes têm o dever especial de agir (de proteger) pessoas e demais bens jurídicos.

Garantidores: pais, professores, médicos, bombeiros, agentes de segurança pública, etc.

Ex.: Uma mãe que vê seu filho se afogando e não age para tentar impedir a morte responderá pelo crime de homicídio doloso. Em face do poder de família, ela tinha o dever legal de evitar o resultado.

TIPO PENAL DOLOSO

O dolo é o elemento subjetivo do crime.

DOLO no Código Penal

Art.18. Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente

Teorias sobre o dolo adotadas no art. 18, I, do CP : Vontade e Assentimento.

Teoria da Vontade → Para haver dolo é preciso que exista: Consciência do ato, Consciência da

causalidade do ato (previsibilidade do resultado) e vontade de realizar o ato e produzir o resultado

previsto.

Teoria do Assentimento/Consentimento/Anuência → Para haver dolo é preciso que exista:

Consciência do ato, Consciência da causalidade do ato (previsibilidade da possibilidade de ocorrência do

resultado) e com relação a produção deste resultado o agente não tem vontade que ocorra, mas assume

o risco de sua ocorrência, não o deseja, mas consente em sua ocorrência.

→ELEMENTOS do Dolo:

Diante do exposto os ELEMENTOS DO DOLO são: Consciência e Vontade. Tais elementos devem ser

verificados em três momentos distintos.

1º - Consciência da conduta e do possível resultado a se produzir.

2º- Consciência sobre o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.

3º- Exteriorização da vontade ou da anuência na produção do resultado. Basta para a verificação do dolo

que o resultado se produza em conformidade com a vontade do agente. Observe que, com relação ao

nexo causal, não é necessário que o iter criminis transcorra como imaginado pelo agente, subsistindo o

dolo, desde que o fim almejado ocorra, mesmo que de forma diferente.

A regra contida no parágrafo único do art. 18 do Código Penal é de que o dolo é a regra; a culpa é a exceção. Se não houver essa ressalva expressa no texto da lei, é sinal de que não se admite, naquela infração penal, a modalidade culposa.

Ex: Crime de dano. Art. 163, CP. O legislador somente fez a previsão da sua forma dolosa.

→HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DE CONDUTA: - COAÇÃO FÍSICA Irresistível - Elimina a voluntariedade. Ex: uma pessoa arrastada pelo vento atinge fortemente outra pessoa e causa fortes lesões. Neste caso não é possível imputar dolo ou culpa, ou seja, a conduta não é considerada. - ATOS REFLEXOS – Os atos reflexos são movimentos corpóreos, que ocorrem estimulados por fatores externos. Excluem a conduta e a responsabilização penal, em razão da ausência da voluntariedade. Ex: uma pessoa sofre choque elétrico e, no ato de reflexo, atinge outrem vindo a causar-lhe lesões. - ESTADOS DE INCONCIÊNCIA - elimina a consciência do agente, e assim o dolo e a culpa, como o sonambulismo e hipnose. OBS: A embriaguez letárgica (coma, sono) também é considerada um estado de inconsciência, no entanto, tal assunto deve ser cuidadosamente estudado no capítulo referente à inimputabilidade.

ESPÉCIES de DOLO

→Dolo direto - Também definido como dolo determinado → A vontade do agente é voltada para um

resultado determinado. Previsto no art. 18, I, 1ª parte do CP – “diz-se crime doloso quando o agente

quis o resultado”. O agente pratica a conduta descrita no tipo. É o dolo por excelência.

Divide-se em: Dolo direto de 1º grau e Dolo direto de 2º grau.

Dolo direto de 1º grau → Neste, a vontade do agente é direcionada para determinado resultado, que é

por ele efetivamente perseguido. Neste a vontade final do agente é voltada diretamente para realizar os

elementos do tipo, englobando, pois, o fim proposto e os meios escolhidos para atingi-lo.

Dolo de 2º grau/ Dolo de conseqüências necessárias → Neste, em que pese a vontade do agente,

estar direcionada para um determinado resultado, a utilização de meios para alcançar tal resultado,

obrigatoriamente, necessariamente produzirão efeitos colaterais, que não são imediatamente desejados

pelo agente, mas que serão de superveniência certa caso ele produza o resultado efetivamente

pretendido. A principal diferença do dolo de 2º grau para o dolo eventual é que no eventual existe

probabilidade do resultado acontecer e no de 2º grau existe a certeza de que ocorrerá.

Ex. Terrorista internacional coloca bomba no avião para matar uma pessoa específica, mas mata os outros passageiros pelos efeitos colaterais da bomba.

→Dolo indireto – Neste a vontade do agente não é dirigida para um resultado determinado.

Divide-se em Dolo alternativo e Dolo Eventual.

Dolo alternativo → É aquele em que o agente deseja, indistintamente, um ou outro resultado que previu

como possível, ou seja, o agente destina sua intenção, com igual intensidade, a produzir um entre vários

resultados, previstos como possíveis. Ex. nº 1 Pessoa que atira contra outra com intenção de matar ou

ferir. Ex. nº 2: Um ladrão que vai entrar na casa e não se importa se há alguém na casa ou não. Se

praticar furto ou roubo é indiferente.

Dolo eventual → Previsto no art. 18, I, parte final, do CP- “ou assumiu o risco de produzi-lo”.

Caracteriza-se pela fórmula da previsibilidade + aceitação. O agente prevê que agindo de determinada

forma pode atingir o resultado, apesar de não o querer, continua a conduta assumindo o risco da

produção do resultado. Nesta modalidade de dolo o agente não quer o resultado por ele previsto, mas ao

fazer a previsão de sua possibilidade, assume o risco de sua produção, não se importando se ocorrer.

Dolo Eventual e os crimes de trânsito

Questão extremamente polêmica.

→Dolo Genérico e Dolo Específico

Dolo genérico → Quando a vontade do agente se limita à prática da conduta típica descrita na norma,

sem nenhum fim especial. Ex. homicídio.

Dolo específico (atualmente denominado elemento subjetivo especial do tipo) → Existe em crimes

que a vontade da prática da conduta é acrescida de uma finalidade especial. Ex.Resistência, Injúria, etc.

→Dolo de dano e Dolo de perigo

Dolo de dano → Ocorre quando o agente quer ou assume o risco de lesionar um bem jurídico

penalmente tutelado. Ex. Lesão corporal e Homicídio.

Dolo de perigo → Ocorre quando o agente quer ou assume o risco de expor a perigo de lesão um bem

jurídico penalmente tutelado. Ex. art.130 do CP.

→Dolo geral/ Dolo por erro sucessivo/ Aberratio Causae

Ocorre quando o sujeito ativo acreditando ter produzido o resultado desejado, pratica nova conduta com

outro fim, e ao final constata que foi sua última ação que produziu efetivamente o que objetivava desde o

início. Este é um erro que recai sobre a relação de causalidade, e tal erro é de natureza acidental, e por

isso não isenta de pena, já que o agente queria o resultado, e o produziu. O dolo é geral e envolve todo o

desenrolar da conduta do agente, do início da execução até sua consumação.

No tocante ao reconhecimento de circunstância qualificadora, deverá ser considerado o meio de

execução que o agente desejava empregar para a consumação, e não aquele que acidentalmente

causou o resultado. Ex. A tentou matar B envenenado, acreditando que este estava morto, lançou seu

corpo ao mar. Ocorre que a vítima morreu por asfixia causada pelo afogamento. Na aplicação da pena

considerar-se-á a morte por envenenamento e não por asfixia.

→Dolo antecedente, Dolo atual e Dolo subseqüente

Dolo antecedente → Dolo inicial – é o que existe desde o início da execução do crime, no entanto, este

dolo pode não subsistir durante o desenvolvimento integral dos atos executórios. Há quem não concorda

com este dolo, entendendo que deve sempre existir dolo atual.

Dolo atual → É aquele que persiste durante todo o desenvolvimento dos atos executórios.

Dolo subseqüente ou sucessivo → É o dolo que se verifica, quando o agente após iniciar uma conduta

lícita, de boa fé, passa a agir de forma ilícita no desenrolar do ato, incorrendo assim em um crime, ou

quando após o ato, realizado sem consciência da ilicitude, vem saber de sua ilicitude, e não tenta evitar

suas conseqüências. Este dolo é importante para distinguir os crimes de Estelionato e Apropriação

indébita.

TIPO PENAL CULPOSO

A partir de uma concepção finalista, a culpa é elemento normativo da conduta, pois sua verificação

depende da valoração do caso concreto.

Os crimes culposos são previstos em tipos penais abertos, pois a lei não descreve em tais tipos a

descrição da conduta criminosa, reservando esta missão para o magistrado, que caso a caso irá apreciar

se houve ou não culpa no ato.

Geralmente o legislador descreve a conduta na sua forma dolosa, e quando quer estabelecer para tal

ação uma variante culposa, utiliza a expressão “se o crime é culposo”, mas nada impede que haja uma

descrição típica culposa, ou seja, a previsão de crime culposo em tipo penal fechado, como ocorre com a

receptação culposa, prevista no art. 180, § 3º, do CP.

Crime culposo é aquele que se verifica por uma conduta voluntária do agente, que foi realizada

sem a devida atenção. Esta conduta visa um fim lícito, mas acaba gerando um resultado diverso

considerado ilícito pela norma penal. Ou quando a conduta é ilícita, não se destina a produção do

resultado naturalístico ocorrido e que configura o crime culposo.

Previsto no art. 18 do CP – Diz-se o crime:

Crime culposo

Art. 18, II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Para que possamos falar em delito culposo faz-se necessária a ocorrência de um resultado.

REQUISITOS DO CRIME CULPOSO

1) Conduta inicial voluntária e consciente (voluntariedade abrange apenas a execução da conduta e não a produção do resultado).

2) Falta de dever de cuidado objetivo na execução da conduta (negligência, imprudência ou imperícia). 3) Resultado involuntário (não desejado). 4) Nexo causal (relação de causa e efeito entre a conduta descuidada e o resultado naturalístico – necessário provar que o resultado não se daria, se a ação preenchida com o dever de cuidado fosse evitada ou realizada). 5) Previsibilidade objetiva do resultado (possibilidade de previsão do resultado por parte do sujeito ativo -

homem médio e prudente para aferir). 6) Tipicidade

ESPÉCIES DE CULPA

O crime culposo é um crime de tipo aberto, pois ao encontrar no CP o crime culposo não há distinção de culpa por negligência, imperícia e imprudência. Além disso, não traz descrição completa da conduta.

a) Culpa Consciente e Inconsciente

A culpa é consciente ou inconsciente dependendo da previsão ou não do resultado.

culpa consciente

Na culpa consciente, assim como no dolo eventual o agente prevê que agindo daquela maneira poderá vir a causar o resultado. No entanto, ao contrário do dolo eventual, onde o agente aceita a ocorrência do resultado, na culpa consciente não existe tal aceitação, pois o agente acredita que as suas características pessoais ou habilidades serão capazes de impedir a ocorrência do resultado.

culpa inconsciente

Nesta forma de culpa, a pessoa agindo por imprudência, imperícia ou negligência causa resultado injusto não querido, que ela não previu (apesar de previsível – possibilidade de previsão) e conseqüentemente não aceita como possível.

b) Culpa Própria e imprópria

- Culpa Própria

É aquela que se verifica nas 3 formas tradicionais de culpa: negligência, imprudência e imperícia.

Imprudência – O agente faz alguma coisa quando não deveria fazer. Trata-se de conduta positiva descuidada praticada pelo agente.

Negligência, - ocorre quando não faz algo que deveria fazer. Trata-se de conduta omissiva descuidada.

Imperícia – É o descumprimento de uma regra técnica de profissão, arte ou ofício.

- Culpa Imprópria

Ocorre nas hipóteses das chamadas descriminantes putativas, conforme redação do § 1º do art. 20 do CP, ou seja, nos casos de erro evitável sobre as excludentes de ilicitude (art.23 do CP). Neste caso o sujeito age com dolo, porém será punido a título de culpa pelo que fez de acordo com o art. 20, § 1º, do CP, por isso ser imprópria.

Ex: Pessoa que mata outrem, por confundi-lo com um bandido.

→GRAUS DE CULPA

No passado se fazia distinção quanto à intensidade da culpa: levíssima, leve e grave. Atualmente o direito

penal brasileiro rejeita a divisão da culpa em graus. Ou a culpa, ou ela não existe, sendo o fato

penalmente atípico (irrelevante).

→COMPENSAÇÃO DE CULPAS

Ocorre quando a culpa do agente é anulada pela culpa da vítima. Isso não é admitido no Brasil, dado o

caráter público do direito penal. A culpa da vítima poderá, no entanto, funcionar como circunstância

judicial favorável em favor do agente (art. 59 do CP)

→CONCORRÊNCIA DE CULPAS

Quando duas ou mais pessoas através de suas condutas descuidadas concorrerão para o mesmo

resultado naturalístico típico. Neste caso todos que contribuíram culposamente para o resultado por ele

respondem, não podendo, no entanto se admitir nesta hipótese o concurso de pessoas por ausência de

vínculo psicológico entre os envolvidos.

→EXCLUSÃO DA CULPA

A culpa poderá ser excluída nas seguintes hipóteses:

Caso fortuito e força maior – acontecimentos imprevistos, imprevisíveis e inevitáveis que não

podem ser controlados pela vontade do agente.

Erro profissional – a culpa do resultado naturalístico não do agente, mas da ciência (Ex.

descoberta da cura de uma doença)

Risco tolerado – Há uma linha divisória entre o crime culposo e os fatos impuníveis resultantes

do risco juridicamente tolerável. A evolução humana criou a prática de condutas/ atividades que

possibilitam riscos calculados para alguns bens jurídicos penalmente tutelados. Ex. Piloto que

testa uma nova aeronave – para a evolução da ciência, aceita-se o risco da morte de tal piloto.

Ex. Médico que precisa realizar cirurgia, mesmo que em situação precária, em razão do doente

estar em estado grave – sabe que a precariedade do local, dos instrumentos pode levar a morte,

mas a não realização da cirurgia também levaria e com mais certeza.

Princípio da confiança – Define que todo aquele que age com o devido cuidado, e confiando

que os demais assim também farão, não pode ser reponsabilizado pela falta de cuidado alheia

que o envolveu. Ex. Motorista que se chocou com outro veículo ao cruzar um semáforo verde

para ele, não poderá ser responsabilizado por eventual morte deste condutor que agiu

imprudentemente.

→ TIPO PENAL PRETERDOLOSO

Preterdolo significa ir além do dolo.

Crime preterdoloso ou preterintencional é aquele em que a conduta dolosa ocasiona produção de um

resultado mais grave do que o pretendido.

Trata-se de figura híbrida, pois o crime é preenchido de dolo na conduta inicial (antecedente) e culpa na

produção do resultado (conseqüente).É a combinação dos elementos dolo e culpa, no curso da execução

do ato, levando o agente a produção de um resultado diverso do pretendido.

O preterdolo é entendido como um elemento subjetivo-normativo, sendo o dolo o elemento subjetivo, e a

culpa o elemento normativo, que depende de juízo de valor para sua verificação.

O crime preterdoloso trata-se de crime qualificado pelo resultado, e todo crime que tem tal natureza trata-

se de crime único e complexo, pois resulta da junção de dois crimes.

Há outras espécies de crimes que são qualificados pelo resultado, mas que não se tratam de crimes

preterdolosos. São os que apresentam:

- Dolo no antecedente e dolo no resultado agravador – Ex. Latrocínio, que também pode ser

preterdoloso.

- Culpa no antecedente e culpa no resultado agravador – Ex. Crimes culposos de perigo comum, que

resultam lesões graves ou morte – art. 258, caput, CP)

- Culpa no antecedente e dolo no resultado agravador – Ex. art. 303, parágrafo único da Lei nº

9.503/97 – CTB – Conduta inicial culposa (lesão culposa no trânsito) e majorante por conduta posterior

realizada com dolo (omissão do socorro).

RESULTADO

CLASSIFICAÇÃO dos crimes quanto ao resultado

Crime MATERIAL

No crime material o legislador descreve no tipo penal conduta e resultado. Para que este crime seja

consumado será necessária a ocorrência de ambos. A maioria dos crimes do Código Penal é material. Se

o crime material não foi consumado ocorre uma tentativa de crime material. Só o crime é classificado e

não as circunstâncias. A tentativa é uma circunstância.

Ex: homicídio - necessário o resultado morte

Ex: furto - necessário subtrair e ficar com a posse do bem.

Nexo

Crime Material Conduta + Resultado

Crime FORMAL

Nos crimes formais o legislador descreve conduta e resultado no tipo penal, mas para a consumação do crime basta a realização da conduta, não sendo necessária a obtenção do resultado, pois a consequência é a mesma se o crime for consumado. Neste caso, a diferença será na pena. Geralmente os crimes formais se caracterizam pela utilização de expressões como: “com a intenção de”; “com intuito de”; “visando”, etc.

No caso do art. 158, por exemplo, a conduta de constranger alguém já é o crime consumado, independente do resultado (obtenção da vantagem econômica indevida) ocorrer. A ocorrência do resultado nestas espécies de crime leva ao delito ao exaurimento. Neste último caso poderá o agente ter um pena uma pena mais rigorosa, do que no caso da simples consumação.

Crimes de MERA CONDUTA Nos crimes de mera conduta o legislador não faz previsão de um resultado possível, descreve apenas uma conduta.

Ex: Art. 150, CP - Violação de domicílio

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

NEXO DE CAUSALIDADE

É a relação de causalidade/causa e efeito entre conduta e resultado, que é a modificação de algo no mundo exterior. Vale lembrar que nem todo crime possui resultado, e conseqüentemente, também não terá nexo causal.

Relação de causalidade

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.

Considera‑se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Teorias sobre relação de causalidade.

a) Teoria da equivalência dos antecedentes causais

De acordo com tal teoria, tudo que concorre para o resultado é causa, e havendo mais de uma condição

concorrendo para o evento criminoso todas se equivalerão na causalidade. O CP adota esta teoria, mas

em ajuste com a Teoria da Causalidade Adequada.

b) Teoria da Causalidade Adequada – de acordo com essa teoria a causa é a condição mais adequada

a produzir o resultado.

c) Teoria da Imputação Objetiva – Essa teoria procura limitar a causalidade natural fundada na Teoria

da equivalência dos equivalentes causais. Para tanto procura encontrar critérios mais objetivos para a

verificação da existência de relação de imputação entre conduta e resultado. O que ela pretende

efetivamente observar é se o agente produziu um risco juridicamente relevante e proibido ao bem jurídico.

Essa teoria só é estudada no crime material. Para um maior aprofundamento da matéria, consultar

Rogério Greco - Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p.234-243.

Conceito de CAUSA:

Desenvolveu-se no âmbito do estudo da teoria da conditio sine qua non o estudo das causas independentes, que são todos os atos e eventos que possam interferir na produção de um resultado, e podemos caracterizá-los como fatos que se interpõem na relação causal (conduta/resultado) e a influenciam. Caso haja mais de uma causa concorrendo com a conduta do agente para um mesmo resultado definimos estas como CONCAUSAS. Para Nucci (2013), concausa é a “confluência de uma causa exterior à vontade do agente na produção de um mesmo resultado, estando lado a lado com a ação principal”.

As causas podem ser:

- Absolutamente Independentes

- Relativamente Independentes

→ Causa Absolutamente Independente

Não tem nenhuma vinculação com a atividade do criminoso, surgem por si mesmas e, portanto, não podem ser atribuídas a ele. São aquelas causas que produziriam o resultado, ainda que não houvesse qualquer conduta por parte do agente, e em razão disso tal resultado não poderá ser atribuído a ele, em quaisquer das situações abaixo.

Causas absolutamente independentes são divididas em 3 espécies:

a) Absolutamente independentes Preexistentes (Anterior à conduta do agente)

Ex: Uma pessoa vai à casa de outra, para matá-la, dispara os tiros e posteriormente o laudo aponta que a pessoa já estava morta por envenenamento.

b) Absolutamente independentes Concomitantes (Simultânea à conduta do agente)

Ex.: Um sujeito atira duas vezes e erra e antes de atirar a terceira vez, o teto desaba sobre a vítima, e ela morre.

c) Absolutamente independentes Supervenientes (Posterior à conduta do agente)

Ex: O agente entra na casa da vítima e atira, mas não a mata, causando apenas ferimentos não letais. Após a sua saída da casa a mesma desaba matando a vítima. Não sendo a conduta do agente causadora da morte da vítima.

→ Causa Relativamente independente

Esta Causa tem ligação com a ação do criminoso, ou seja, está agregada a conduta do agente constituindo em regra concausa na produção do resultado com base na teoria da equivalência das condições. O legislador neste caso previu apenas uma exceção, no caso das causas supervenientes.

Causas relativamente independentes são divididas em 3:

a) Relativamente independente Preexistente (Anterior à conduta do agente) Ex: o agente atira em local não letal na vítima e não a mata, mas a pessoa era hemofílica e tal doença produz uma hemorragia fora do comum causada pelo tiro, levando a vítima a morte.

b) Relativamente independente Concomitantes (Simultânea a conduta do agente) Ex: o agente atira na direção de uma pessoa, e ela morre vítima de parada cardíaca causada pelo susto (nexo entre a ação do agente e o fato).

c) Relativamente independente Superveniente (Posterior à conduta do agente). É a única causa que tem previsão em lei (art. 13, § 1º, do CP). Ex: Um agente atira e não consegue matar. A pessoa é levada em uma ambulância para o hospital, porém um acidente ocorrido no caminho causa a morte da vítima.

AS CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES TIVERAM ORIGEM NA PRÓPRIA CONDUTA DO AGENTE E NÃO EXCLUEM O RESULTADO INJUSTO PARA O AGENTE. A ÚNICA EXCEÇÃO É A CAUSA SUPERVENIENTE QUE EXCLUIRÁ A IMPUTAÇÃO, PORTANTO, NO EXEMPLO ACIMA NÃO SERÁ IMPUTADA A MORTE AO AGENTE QUE ATIROU EM RAZÃO DO DISPOSTO NO ART. 13, § 1º, DO CP.

TIPICIDADE

Tipicidade = Adequação de um fato humano concreto a um tipo penal previsto em lei, que o define abstratamente.

CONCEITO de tipo penal – modelo de comportamento proibido. O tipo penal é a “descrição abstrata do crime feita detalhadamente pela lei penal” (MOARES; CAPOBIANCO: 2012:63). Para uma conduta ser típica ela deve se encaixar perfeitamente ao tipo penal. Adequação típica é o encaixe da ação ou omissão proibida a um tipo penal específico.

FORMAS de adequação típica

Direta – Ocorre quando a adequação entre a conduta e a norma é imediata, sem precisar recorrer a normas de extensão que liguem a conduta ao tipo penal. Ex: Sujeito que subtrai relógio que pertence a outrem, tomando posse do mesmo. Tal conduta se amolda perfeitamente no art. 155, caput do CP. Indireta – Ocorre quando a adequação típica não se dá diretamente, exigindo-se para tanto uma norma de extensão para ligar o fato concreto ao tipo penal. Ex: Se o agente tentou matar e não conseguiu, se deu um homicídio tentado, não é possível usar apenas o artigo 121,caput do CP, mas também deverá ser usado o artigo 14, II, do mesmo diploma, para definir que a infração se deu na forma tentada.

CUIDADO I:Tipicidade Penal:Para haver tipicidade penal modernamente indispensável haver:

Tipicidade formal/legal – Adequação do fato à norma.

+

Tipicidade conglobante que é = conduta antinormativa + tipicidade material.

a-Conduta antinormativa – Contrária à norma e não imposta ou estimulada por ela. OBS: Um fato não pode ser típico se a própria lei o estimulou ou ordenou. Não significa dizer que as excludentes de ilicitude deixem de existir, permanecem especialmente para justificar situações toleráveis. b-Tipicidade material – critério material de seleção do bem tutelado. De acordo com tal critério excluem-se dos tipos os fatos de bagatela ou insignificantes.

→ELEMENTOS DO TIPO PENAL

Podem ser de 3 espécies:

- Elementos OBJETIVOS

- Elementos SUBJETIVOS

- Elementos NORMATIVOS

- Elementos OBJETIVOS:

São as informações contidas no tipo penal que se referem aos fatos criminosos e não podem faltar para caracterização do crime, cuja compreensão independe de interpretação valorativa por parte do interprete. Expressões referentes a conduta do crime, tempo, lugar, meios de execução, qualidades da vítima, etc.

Ex: No crime de Homicídio: Matar e alguém são os elementos objetivos do tipo penal e não é necessário buscar em outros âmbitos o elemento matar ou alguém, pois são conceitos claros e objetivos.

- Elementos SUBJETIVOS:

Existem dois elementos subjetivos: dolo ou a culpa. Alguns entendem que a culpa é elemento normativo do tipo, já que o descuido precisa ser valorado no caso concreto.

Alguns delitos dolosos trazem ainda o chamado elemento subjetivo especial do tipo, que é a finalidade que o agente quer alcançar com sua conduta definida no tipo. Ex. Art. 158 do CP – fim de obter vantagem econômica indevida (elemento subjetivo especial)

Outro elemento subjetivo seria aquele referente à consciência do agente representada no tipo. Ex. Receptação do art. 180 do CP, quando o legislador se refere a “sabe ser produto de crime”.

OBS: Alguns entendem que a culpa é elemento normativo, já que o descuido precisa ser valorado caso a caso.

- Elementos NORMATIVOS:

Os elementos normativos estão contidos nos elementos objetivos, mas a sua compreensão depende de uma interpretação valorativa. Todo termo normativo tem uma descrição que necessita de interpretação em outras normas ou ciências. Expressões como: indevidamente, sem justa causa, sem autorização, etc., geralmente são elementos normativos.

Ex: Lei de Drogas - “Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Esta expressão é o chamado elemento normativo do tipo, que precisa ser valorado caso a caso.

ETAPAS de Realização do Delito:

Iter Criminis

São as fases que o sujeito ativo do crime deve perpassar até alcançar o delito na forma consumada.

Existem 4 etapas:

- Fase 1: Cogitação

- Fase 2: Atos preparatórios

- Fase 3: Atos executórios

- Fase 4: Consumação (art.14,I, CP)

- Fase 1: COGITAÇÃO

Fase do delito que não é punível. Ato meramente intelectual. Significa imaginar o delito sem exteriorizar nada materialmente. Se o agente não ultrapassar esta fase não haverá punição, em razão do princípio da transcendentalidade.

- Fase 2: Atos PREPARATÓRIOS

O indivíduo começa a materializar o crime. Fase de preparação material do delito, mas ainda não é a execução dos elementos do tipo penal.

Ex.: Homicídio - O agente compra veneno, compra uma faca, aluga um imóvel para praticar o crime. Estes atos não são ilícitos, mas são preparatórios para o delito. É possível que os atos preparatórios configurem outros delitos. Neste caso o agente será responsabilizado pelos ato preparatório que constituiu tal delito autônomo,e não pelo delito que estava preparando.

- Fase 3: Atos EXECUTÓRIOS

O individuo inicia os atos executórios quando começa a realizar os elementos da definição do tipo penal. Ex. Matar no homicídio; Subtrair no furto; Usar violência ou ameaça no estupro.

- Fase 4: CONSUMAÇÃO

Caso o agente após iniciar a execução dos elementos do tipo, posteriormente consiga concluir todos, estaremos diante de um crime consumado.

Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

A consumação varia de acordo com a particularidade de cada infração. Nos crimes materiais e culposos ocorre com a produção do resultado. Nos crimes omissivos próprios com a omissão (conduta) Nos crimes de mera conduta com a execução da conduta. Nos crimes formais com a conduta, apesar da previsão do resultado na norma. Nos crimes qualificados pelo resultado com a ocorrência do resultado que qualifica (reprova mais). Nos crimes permanentes a consumação se mantém enquanto perdurar a permanência da conduta.

OBS: Alguns entendem haver uma Fase 5 : Exaurimento - Esta fase se situa após a consumação, e esgota o delito plenamente.

É possível que o agente não execute/conclua todos os elementos do tipo penal, neste caso podem ocorrer uma das hipóteses descritas abaixo:

→ TENTATIVA – se não concluir em razão de algo alheio à sua vontade.

→ DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU ARREPENDIMENTO EFICAZ – se o agente não concluir por ato

voluntário.

- Tentativa

Tentativa é o início dos atos executórios sem a consumação do crime por razões alheias a vontade do agente. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços, quem define o quantum a diminuir é o juiz, conforme caso concreto.

A natureza jurídica da tentativa é de causa de diminuição de pena sobre o crime consumado.

Art. 14 - Diz-se o crime:

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Pena de tentativa - PÚ - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime

consumado, diminuída de um a dois terços

Espécies de Tentativa

Tentativa perfeita ou acabada – É aquela em que o agente esgota todos os meios ao seu

alcance para consumar, o que não ocorre por razões alheias a sua vontade.

Tentativa imperfeita ou inacabada – É aquela em que o agente não esgota os meios, sendo

interrompido durante os atos de execução.

OBS: Não admitem tentativa → Crimes habituais, Crimes culposos (a culpa imprópria admite

– art. 20, §1º do CP), Crimes preterdolosos, crimes unissubsistentes (ato único), Crimes

omissivos próprios, Contravenções penais (art. 4º da Lei de contravenções penais – D.L.

3688/41), Crimes em que forma tentada equipara-se à consumada. (art.352 do CP)

Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

Em ambos os institutos, o agente entra nos atos executórios e não há consumação do delito porque voluntariamente não realiza os elementos do tipo por inteiro. Ambos têm a mesma conseqüência jurídica prevista no art. 15 do CP, que é punir apenas pelos atos praticados até o momento em que voluntariamente interrompeu a ação ou realizou ato eficaz a impedir a execução. Em ambas as situações não há que se cogitar punir o agente pelo forma tentada daquilo que almejava, já que demonstrou vontade de interromper, e assim o fez.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

- Desistência voluntária Previsão legal na 1ª parte do art. 15, CP. O agente necessariamente iniciou a execução do crime e não prossegue por vontade própria, Não consuma o crime voluntariamente. Podendo prosseguir, não prossegue. A interrupção é suficiente para não haver a consumação, não é necessário o agente fazer

mais nada para evitar a consumação. Conhecida como Tentativa Abandonada. O agente responde pelos atos praticados até a interrupção voluntária. - Arrependimento Eficaz Previsão legal na 2ª parte do art. 15, CP. O agente interrompe a ação, mas deve praticar um ato eficaz para evitar a consumação. O agente responde pelos atos praticados até a interrupção voluntária.

Duas correntes sobre a questão da voluntariedade:

- Uma diz que há obrigatoriedade da espontaneidade do agente.

- Outra diz que há possibilidade de haver motivação externa, mas desde que a decisão seja voluntária e que o agente tenha possibilidade de continuar a ação, mas assim não faz por vontade própria.

CUIDADO II: Natureza jurídica do art. 15 do CP.

→ Para alguns se trata de causa de extinção da punibilidade (Hungria).

→ Para outros é um caso d atipicidade do fato (Greco, Frederico Marques, Damásio, etc.)

→ Arrependimento POSTERIOR

O Art. 16, caput, do CP trata do arrependimento do criminoso após a consumação do delito. A vantagem é ter uma causa de redução considerada em relação à pena do crime consumado (de 1/3 a 2/3, mesma redução da tentativa).

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Sobre o artigo 16, CP: Tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena, também chamada de Minorante. É cabível a extensão da redução aos co-autores.

- Há requisitos para o criminoso receber o Arrependimento posterior:

Requisitos do art. 16, CP (todos devem ser obedecidos):

- Só cabe arrependimento posterior em crime sem violência ou grave ameaça a pessoa.

- Só terá direito ao benefício, pessoa que demonstrar arrependimento através do ato de reparar o dano voluntariamente ou restituir a coisa ou objeto do crime voluntariamente.

- Prazo para reparar o dano ou restituir a coisa: até antes do juiz receber a denúncia do MP (no crime de ação penal pública) ou até antes do recebimento da queixa de vítima (no crime de ação penal privada).

- Se não for possível preencher todas as exigências do artigo 16, o agente pode ainda receber o benefício da atenuante de pena, art. 65, III, b, última parte, do CP, caso repare o dano voluntariamente até antes do julgamento.

CUIDADO I: LEI 9099/95 – Juizados Especiais Criminais.

Nesta lei o instituto da composição de danos traz como conseqüência a renúncia ao direito de queixa ou representação.

CUIDADO II: STF entende não caber a previsão do art. 16 do CP no art. 171, § 2º, VI, do CP (emissão de cheque

sem provisão de fundos), já que neste caso, se reparado o dano antes da denúncia, não haverá ação penal. (Súmula 554 do STF).

CUIDADO III: O art. 16 do CP, também é cabível nos crimes culposos.

CUIDADO IV: No caso da repação do dano ser total ou parcial. STJ exige que seja total, mas outros na doutrina

(Greco) admitem que a reparação parcial, também possibilita a aplicação do art. 16 do CP.

TEORIA DO ERRO

1) ERRO DE TIPO (art. 20, CP)

Erro de tipo pode ser - Essencial

. - Acidental

O ERRO DE TIPO ESSENCIAL recai sobre os elementos essenciais constitutivos do tipo penal, sem os quais não há o crime. Tal erro pode ser inevitável, excluindo dolo e culpa, e assim também o fato típico, ou pode ser evitável, excluindo apenas o dolo, mas punindo na forma culposa do delito, se houver. O erro de tipo pode ser determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP)

Os ERROS DE TIPO ACIDENTAIS, não isentam o agente da pena, mas produzem outras conseqüências jurídicas. São eles:

Erro sobre a pessoa – art. 20 § 3º, do CP.

Erro na execução – art. 73, caput, do CP.

Resultado diverso do pretendido – art. 74, caput, do CP

2) ERRO DE PROIBIÇÃO (art. 21, CP)

Erro sobre a ilicitude do ato. O agente realiza o ato definido na norma com dolo, mas sem o conhecimento de tal lei e sem a consciência da ilicitude do ato, ou seja, acredita que seu ato é permitido/lícito.

Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude (REAL) do fato, quando lhe era possível (POTENCIAL), nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

- Erro de Proibição - Inevitável – Afasta a potencial e a real consciência da ilicitude do ato Excludente de culpabilidade e isenta o agente da pena.

- Evitável – Afasta apenas a real consciência da ilicitude, mas mantém a potencial. Não exclui a culpabilidade e por isso trata-se apenas de redução de pena de 1/6 a 1/3.

FATO Ilícito / Antijurídico

Ilicitude é o segundo elemento do crime. Pelo conceito analítico - tripartido, crime é um ato humano típico, ilícito e culpável. O crime depende dos três elementos, caso contrário o fato não é criminoso. Porém, se houver alguma excludente de ilicitude não há crime. O fato pode ser típico e não ser ilícito. Há uma presunção de ilicitude quando o fato é típico, mas não necessariamente será crime, apesar da conduta estar descrita na norma incriminadora A principal norma que traz as causas de exclusão de ilicitude do ato típico é o artigo 23 do CP (norma permissiva justificante), que justifica a prática de atos típicos em quatro circunstâncias: Estado de necessidade, Legítima defesa, Estrito cumprimento do dever legal ou Exercício regular de um direito.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 23, I, do CP c/c Art. 24 do CP

O conceito de Estado de necessidade está expresso na norma explicativa do art. 24, caput, do CP, onde estão dispostos os requisitos desta excludente. Todas as excludentes têm requisitos objetivos (materiais) e requisitos subjetivos (dolo).

Requisitos OBJETIVOS:

Situação de perigo atual para um bem jurídico/Ameaça de lesão a um bem jurídico; A jurisprudência tem admitido também a hipótese de perigo iminente.

Tal perigo atual não pode ter sido causado voluntariamente (dolosamente) por quem alega o estado de necessidade;

Não haver outra solução para afastar o perigo;

Estar em estado de necessidade de si mesmo ou de terceiros;

O bem sacrificado, deve ter sido escolhido para tanto, por um critério de razoabilidade. Por exemplo, permitir o aborto, cuja gravidez foi provocada por crime de estupro. A Vida ou a Honra? O legislador permitiu salvar o bem de menor valor e sacrificar o de maior valor, a vida, por um critério de razoabilidade.

Requisito SUBJETIVO:

Dolo de salvar um bem jurídico próprio ou alheio.

LEGÍTIMA DEFESA – Art. 23, II do CP c/c Art. 25 do CP

O conceito de Legítima defesa está exposto na norma penal explicativa do art. 25, caput, do CP, onde estão previstos seus requisitos.

A legítima defesa pressupõe a existência de uma agressão injusta atual ou iminente de uma pessoa contra outra, de forma direta ou indireta (por exemplo: usando um animal, uma arma, veneno, explosivo). O agredido deve atuar moderadamente para defesa de si ou de outrem

Requisitos OBJETIVOS da Legítima Defesa:

Injusta agressão atual ou iminente; Escolha de meio necessário para repelir a agressão; Repelir moderadamente a agressão; (fazer a agressão cessar / usar o meio necessário p/ fazer a agressão parar)

Por exemplo, se o meio necessário era só pegar um pedaço de pau que estava disponível, mas deu preferência ao uso de uma arma. Desta forma, como o agente não usou o meio suficiente e necessário não configura a legítima defesa, e sim o seu excesso. No entanto, tudo deverá ser considerado no caso concreto. Também não basta utilizar o meio suficiente e necessário, é necessário que o utilize moderadamente. Se for além do necessário para fazer a agressão parar, o agente responderá pelas lesões causadas pelo excesso.

Requisito Subjetivo:

Dolo de defesa própria ou de terceiros

Ex: Uma pessoa (A) sai de casa com dolo de matar um inimigo(B). Ao chegar na rua observa o seu inimigo de frente para outro homem (C), parecendo estar ambos conversando. Quando (A) atira em (B) pelas costas, com dolo de matar, por acaso salva a vida de (C), pois (B) estava com um revólver apontado para (B) e ia matá-lo. (A) não pode alegar legitima defesa, pois o dolo não foi defender (C), mas sim matar (B).

Legítima Defesa Sucessiva

Trata-se da legitima defesa do agressor que passa a se defender do excesso daquele que até então era vítima. Ex: „A` ataca „B‟ que se defende com excesso e „A‟ entra em legitima defesa sucessiva.

Estrito cumprimento de DEVER LEGAL e Exercício REGULAR de Direito.

São as excludentes de ilicitude previstas no art. 23, III, do CP.

Apesar de estarem previstas no mesmo dispositivo legal são causas de exclusão de ilicitude distintas

(são conceitos distintos). Ambas são situações que excluem a ilicitude do ato, e por isso, não há crime. O

ato é típico, mas não é ilícito. No art. 23, III, parte 1, o sujeito tem um direito, uma faculdade de exercer

determinada atividade, mas no art. 23, III, parte 2 é destinada às pessoas que têm o dever de exercer

determinada atividade.

Exercício regular de direito (faculdade)

Pessoas ao exercerem determinadas profissões, determinados esportes, possuem direito de exercer

determinadas condutas, mesmo que estas estejam descritas em normas incriminadoras. No entanto,

para ser crime não basta ser um fato típico. Essas pessoas estão protegidas pela excludente de ilicitude.

O sujeito que desempenha tais atividades está efetivando um direito.

Atenção - O exercício deve ser REGULAR do direito, ou seja, deve ser obedecido rigorosamente o

regulamento da atividade em questão. O excesso ocorre quando o agente não cumprir o regulamento,

de forma dolosa ou culposa (por descuido). Se exceder o que está no regulamento da atividade não vai

configurar a excludente de ilicitude e o agente será responsabilizado pelos excessos praticados.

Ex: O médico cirurgião ao realizar o corte no paciente está no exercício regular de um direito. Assim

também o lutador de boxe, desde que limitado as ações previstas em seu regulamento.

Requisito Objetivo:

- Exercer o direito de forma regulamentar.

Requisito Subjetivo:

- dolo de exercer o direito de forma regulamentar.

Estrito Cumprimento de Dever Legal (obrigação)

As pessoas que possuem o dever de exercer determinada atividade, normalmente são aquelas que

têm função pública, ou seja, fazem parte da administração pública. Existem atividades que os

funcionários públicos exercem e que estão descritas em normas incriminadoras. A conduta desses

sujeitos não serão consideradas crimes, em razão da inexistência da ilicitude.

Quando NÃO há ESTRITO cumprimento do dever legal responde pelo excesso praticado dolosa ou

culposamente (descuido, negligência). Normalmente é doloso.

Ex: Oficial de justiça, Policial Militar e Bombeiros em atividade funcional.

Requisitos objetivos:

- Pessoa legítima para cumprimento do dever legal;

- Deve estar atuando no cumprimento do dever legal;

- O cumprimento do dever legal deve ser cumprido de forma estrita.

Requisito subjetivo:

- Dolo de cumprimento do dever legal de forma estrita.

Observações

Ver efeitos civis do estado de necessidade e legítima defesa nos artigos 188, I e II, parágrafo único, 929 e 930 do Código Civil.

O art. 24, §1º do CP trata daqueles que tem o dever legal de enfrentar o perigo, ponderado pelo princípio da razoabilidade.

Art. 23, parágrafo único, do CP – Punição do excesso doloso ou culposo em quaisquer das excludentes.

Ofendículas – Aparelhos predispostos para defesa da propriedade (eletrificação de fios, instalação de armas prontas, cães, etc.). Alguns entendem ser legítima defesa preordenada, outros acham que a natureza é exercício regular de um direito (direito de defesa da propriedade).

FATO Culpável

Conceito de culpabilidade formal ou analítico

Conceito lato senso de culpa, que significa reprovação. O conceito estrito senso de culpa significa descuido, imprudência, imperícia (crime culposo)

Pelo conceito analítico procura-se conceituar o crime a partir de seus elementos que compõe a infração penal. Chama-se conceito analítico, pois analisa as características ou elementos que compõe a infração penal. Pelo conceito analítico crime é um fato típico, ilícito e culpável.

Culpabilidade = ato culpável é aquele que merece reprovação. Na culpabilidade verificamos a reprovabilidade pessoal do agente. Existem situações em que a conduta do agente não será culpável, por ausência de algum elemento que compõe a Culpabilidade.

A Culpabilidade possui 3 elementos, sem estes a pessoa não é reprovável, e, portanto, não há crime

São elementos integrantes da culpabilidade segundo a Teoria Finalista (majoritária):

1 - Imputabilidade (capacidade = capaz, imputável)

2 - Potencial consciência da ilicitude do fato

3 - Exigibilidade de conduta diversa

IMPUTABILIDADE:

Capacidade para ser culpável./Ser capaz de receber reprovabilidade pessoal.

O INIMPUTÁVEL, portanto, é aquele que não goza de tal capacidade.

Existem 3 dispositivos no CP definindo os inimputáveis: arts. 26, 27 e 28.

O legislador quando definiu cada dispositivo como casos de inimputabilidade adotou um critério fixador da inimputabilidade. A regra é que os juízes só podem declarar inimputáveis baseados na prova do critério fixador de inimputabilidade.

O critério regra no Brasil é o Biopsicológico. De acordo com este critério, para pessoa ser inimputável necessário se faz dois tipos de prova: biológica e psicológica.

A prova biológica consiste em demonstrar que a pessoa possui alguma desordem biológica ou orgânica, podendo ser uma doença, uma intoxicação, como na embriaguez, uma imaturidade biológica, ou seja, devem ser feitas as provas biológicas de acordo com os dispositivos da lei - Artigos 26, 27 e 28 do CP. Mas, não basta a prova biológica, pois o critério é biopsicológico.

A prova psicológica é a prova do estado em que a pessoa se encontrava no momento do ato típico e ilícito. A prova psicológica consiste em demonstrar que no momento do ato a pessoa perdeu totalmente uma de duas capacidades: a capacidade intelectual ou a capacidade volitiva.

Ex: um esquizofrênico que praticou um ato típico e ilícito. Não basta só provar a esquizofrenia, pois isso é só prova biológica, deve ser feita a prova que na hora do ato o sujeito perdeu totalmente a capacidade intelectual ou a capacidade volitiva.

Capacidade intelectual = discernimento = definir certo ou errado.

Capacidade volitiva = capacidade de autodeterminação da vontade.

OBS: A MENORIDADE é o único caso de INIMPUTABILIDADE do agente que exige apenas PROVA BIOLÓGICA.

Casos de Inimputabilidade

→ 1º DISPOSITIVO – art. 26, caput, do CP

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

O art. 26 traz três situações de inimputabilidade:

→ Doença mental, → Desenvolvimento mental incompleto e → Desenvolvimento mental retardado.

Doença mental

Doença mental é aquela que afeta as funções do intelecto e da determinação da vontade do agente. Não é necessário que a doença retire ambas as funções, bastando a perda total de apenas uma delas. Tal prova biopsicológica será diagnosticada por um perito.

Ex: demência senil, esquizofrenia, arteriosclerose cerebral, todos os tipos de psicose, sífilis cerebral, etc.

Obs. - pessoas que estão em nível avançado de dependência química podem ser diagnosticadas com embriaguez patológica ou intoxicação patológica (espécie de psicose tóxica)

Obs. Embriaguez significa intoxicação

Obs.: Epilepsia não é doença mental, não é retardo mental e não é desenvolvimento mental incompleto. Mas, nos momentos de crise da doença a pessoa pode perder totalmente a capacidade volitiva e/ou intelectual. O CP não previu essa condição do epilético. A jurisprudência tem manifestado pela aplicação do art. 26, caput do CP por “analogia in bonam partem”, exigindo-se sempre a prova biopsicológica.

Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado.

Ambos não têm sua capacidade mental plena. No desenvolvimento mental incompleto há chances da pessoa atingir a plenitude mental via tratamento. Mas, no desenvolvimento mental retardado a medicina ainda não conseguiu desenvolver tratamentos para dar a estas pessoas chances de alcançar a plenitude mental.

Exemplos de casos de retardo: oligofrênicos, idiotice e imbecilidade, todos estão relacionados com o baixo índice do coeficiente intelectual.

Exemplos de casos de desenvolvimento mental incompleto: surdo-mudo incapacitado mentalmente em razão da deficiência, silvícolas (pessoa inadaptada socialmente – índio, esquimó).

Atenção: Nem todos surdos-mudos são inimputáveis, mas somente os que, pela doença, têm a capacidade mental afetada (perda total da capacidade intelectual ou volitiva).

SANÇÃO tratamento.

O Estado baseado na ideia de prevenir a sociedade de atos perigosos criou para os inimputáveis do art. 26, caput, do CP uma sanção terapêutica, denominada, medida de segurança. Neste tipo de sanção, ao invés de aplicar uma pena retributiva/castigo, aplica-se uma pena tratamento.

Medida de segurança é a sanção tratamento aplicável aos inimputáveis do art. 26, caput, do CP.

Existem duas espécies de Medidas de Segurança:

- Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Em geral é aplicada ao inimputável do art. 26, caput, do CP, que praticou fato injusto, cuja pena cabível em lei seria reclusão.

- Tratamento ambulatorial – Aplica-se em geral ao inimputável que praticou injusto previsto em lei com qualquer outra pena que não seja reclusão. Neste caso, pode o juiz decidir pela internação se julgar necessário. (ver art. 97, c/c art. 96,I, II, ambos do CP).

Prazo das Medidas de Segurança:

O prazo mínimo da Medida de Segurança é de 1 a 3 anos, mas o limite máximo é 30 anos ( há inúmeras posições sobre tal tema – esta é nossa posição – atual posição do STF - procure pesquisar outras posições), porque não pode haver nenhuma pena perpétua no Brasil, nem os efeitos da condenação

podem ser perpétuos (art. 5, XLVII, da CF/88). O artigo 75 do CP estabelece o limite da pena no Brasil

(30 anos).

Semi-imputável – art. 26, parágrafo único: Agente que possui um dos fatores biológicos definidores da incapacidade, mas não demonstra a perda total das capacidades intelectual ou volitiva. Terá como conseqüência uma pena reduzida, que pode vir a ser substituída por medida de segurança, se necessária (art. 98 do CP).

→ 2º DISPOSITIVO – art. 27, caput, do CP - Menores de dezoito anos.

Segundo o dispositivo acima os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis/incapazes. Os menores de 18 anos não praticam crimes e por isso estão sujeitos a uma legislação especial por eventual ato infracional análogo a crime que por ventura praticarem. Essa legislação especial é o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA – lei nº 8069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

A menoridade é um caso de inimputabilidade que só exige prova biológica, ou seja, é a inimputabilidade absoluta do sujeito.

Quando um menor de 18 anos pratica um fato típico e ilícito, ele não pode ser criminalizado, pois não goza de capacidade de ser culpável, de ser imputável. O que determina a incapacidade do agente de acordo com o artigo 27 do CP é imaturidade do agente.

De acordo com o ECA, criança é aquela que tem de 0 a 12 anos incompletos, e adolescente o que tem de 12 a 18 incompletos.

Há 2 tipos de medidas no ECA: - Medidas protetivas ou de proteção (art. 101, ECA)

São utilizadas nos casos em que a criança e o adolescente precisarem de proteção dos seus direitos, mesmo se não praticarem atos infracionais. Crianças que praticam atos infracionais não podem sofrer medidas socioeducativas, só podem sofrer as medidas do art. 101, ECA.

Exemplo de medidas protetivas: - Adoção; Colocação em abrigo; Matrícula e freqüência obrigatória em escola; Tratamento de desintoxicação; Tratamento psicológico e psiquiátrico; etc. - Medidas socioeducativas (art. 112, ECA) Somente se aplicam aos adolescentes que praticam ato infracional. O juiz da Vara de Infância e Juventude poderá aplicar cumulativamente uma medida socioeducativa com alguma protetiva. Poderá também aplicar mais de uma socioeducativa pelo mesmo ato infracional. As medidas socioeducativas são: advertência, reparação do dano, liberdade assistida, prestação de serviços à comunidade, regime de semiliberdade e internação.

Casos de internação do adolescente:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; -

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. –

§ 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses.

§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

→ 3º DISPOSITIVO – art. 28,§ 1º – Embriaguez Acidental e Completa

Art. 28 § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao

tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento

Este dispositivo traz a questão da embriaguez acidental e completa, último caso de inimputabilidade do CP. Também exige a prova biopsicológica, sem esta não haverá declaração da inimputabilidade do agente. No momento do fato típico e ilícito, há de se fazer prova de que o agente perdeu TOTALMENTE (devido à questão biológica) a capacidade intelectual (entender o que é certo ou errado) ou a capacidade volitiva (autodeterminação da vontade).

A prova biológica da embriaguez do art. 28 § 1º, é a prova que houve embriaguez e que esta foi acidental e completa. Embriaguez é uma intoxicação aguda, profunda, porém transitória, causada por álcool ou por substâncias análogas, como remédios, drogas etc.

Para o agente provar que é inimputável por esta embriaguez, o legislador exigiu que essa embriaguez tivesse duas características: acidental e completa; caso contrário, não será declarado inimputável.

Embriaguez ACIDENTAL:

Quando proveniente de caso fortuito ou força maior. A pessoa não teve intenção de se intoxicar, não foi um ato voluntário, nem no caso fortuito nem na força maior.

Força Maior: ocorre quando algo externo (outra ação humana) ao agente, o obriga, impõe, determina sua intoxicação.

Ex: colocam uma arma na cabeça e obrigam o agente a ingerir a substância; “boa noite cinderela” também é um caso.

Caso Fortuito: Neste o agente também não quer ficar intoxicado. Há duas hipóteses de caso fortuito:

1º CASO: O agente não tem conhecimento que está ingerindo a substância embriagante. Não há ação externa de outra pessoa,

Ex: Tomar uma medicação pensando que é outra substância.

2º CASO: Ocorre quando a pessoa sabe que está ingerindo a substância, mas não conhece o efeito embriagante que a substância produzirá nele. Normalmente ocorre com medicamentos.

Embriaguez COMPLETA:

Para saber se a embriaguez ocorreu ou não de forma completa é preciso estudar as fases da embriaguez. São três as fases (conforme a doutrina e a jurisprudência estabelecem):

1º fase: EXCITAÇÃO – Nesta fase o agente não perde a capacidade de entendimento, apenas tem diminuído sua autocrítica, portanto neste caso não há embriaguez completa ainda.

2º fase: DEPRESSÃO – Desta fase em diante a embriaguez já é completa, pois já possibilita a perda

total das capacidades intelectuais e volitivas da pessoa, não podendo faltar prova psicológica

confirmando tal fato.

As características da pessoa nesta fase

- Perda de coordenação motora e dos reflexos;

- Excesso de agressividade e irritabilidade;

3º fase: LETARGIA – Esta fase se dá com o coma embriagante, com o sono, o desmaio.

Requisitos para ser inimputável do art. 28 § 1º:

Requisitos biológicos (prova biológica)

1º – provar que a embriaguez foi acidental (caso fortuito e força maior)

2º - e completa (na 2ª ou 3ª fase da embriaguez)

Requisito psicológico – Estabelecer prova de que no ato a pessoa perdeu toda capacidade de entendimento intelectual ou a capacidade de autodeterminação da vontade, neste caso é declarado inimputável pelo art. 28 § 1º. A consequência jurídica da embriaguez acidental por caso fortuito ou força maior é a isenção de pena.

Art. 28,§ 2º, do CP: Redução de Pena

Art. 28 - § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Semelhante ao semi-imputável, ou imputável com culpabilidade diminuída do art. 26, PÚ. O agente não perde toda a capacidade intelectual ou volitiva, mas por conta da embriaguez ter sido acidental o legislador estabeleceu um tratamento diferenciado ao agente, que é a redução de sua pena de 1/3 a 2/3.

IMPORTANTE:

Embriaguez patológica (voluntária) = doença mental

≠

Embriaguez acidental (involuntária).

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Para uma pessoa ser culpável ela deve ter a consciência do seu ato, ou ao menos possibilidade de alcançar.

O legislador torna culpável quem tem a consciência da ilicitude e quem poderia ter alcançado a consciência. A única maneira de não ser culpável é não ter a real consciência e nem a possibilidade de alcançá-la.

Causas de Exclusão da potencial consciência da ilicitude

A lei traz casos que nem a pessoa tem a real consciência e nem a possibilidade de alcançá-la, sendo assim não haverá a culpabilidade e conseqüentemente o crime.

1ª) Erro de Proibição (art. 21, CP).

2ª) Obediência hierárquica (art. 22, CP) – Alguns entendem que esta é excludente da exigibilidade de conduta diversa (3º elemento da culpabilidade).

3ª) Descriminantes Putativas (art. 20, § 1º) – Alguns entendem (posição majoritária) ser esta o erro de tipo permissivo, e portanto tratar-se de excludente de tipicidade, pela ausência do dolo e da culpa, quando plenamente justificado o erro.

1) ERRO DE PROIBIÇÃO (art. 21, CP)

Erro sobre a ilicitude do ato. O agente realiza o ato definido na norma com dolo, mas sem o conhecimento de tal lei e sem a consciência da ilicitude do ato, ou seja, acredita que seu ato é permitido/lícito.

Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude (REAL) do fato, quando lhe era possível (POTENCIAL), nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

- Erro de Proibição - Inevitável – Isento de Pena.

- Evitável – redução de pena de 1/6 a 1/3.

≠

- Erro de tipo - Essencial

. - Acidental

O ERRO DE TIPO ACIDENTAL recai sobre os elementos essenciais constitutivos do tipo penal, sem os quais não há o crime. Tal erro pode ser inevitável, excluindo dolo e culpa, e assim também o fato típico, ou pode ser evitável, excluindo apenas o dolo, mas punindo na forma culposa do delito, se houver. O erro de tipo pode ser determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP)

Os ERROS DE TIPO ACIDENTAIS, não isentam o agente da pena, mas produzem outras conseqüências jurídicas. São eles:

Erro sobre a pessoa – art. 20 § 3º, do CP.

Erro na execução – art. 73, caput, do CP.

Resultado diverso do pretendido – art. 74, caput, do CP

2) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (art. 22, CP)

Exclui a Potencial Consciência da ilicitude. É um tema controverso. Há autores que consideram que essa excludente não exclui o 2º elemento da culpabilidade, mas sim o 3º elemento, ou seja, a Exigibilidade de Conduta Diversa.

Quem alega a excludente é o sujeito subordinado. Dependendo do caso o subordinado pode ser isento de pena e apenas o superior será responsabilizado. Mas, para isso ocorrer existem requisitos. Se estes não ocorrerem o subordinado responderá com o superior em Concurso de Pessoas.

Requisitos da Obediência Hierárquica

→ Só cabe alegar a excludente nas relações de direito público;

→ Deve haver uma relação de hierarquia entre quem deu a ordem e quem recebeu a ordem;

→ Para haver excludente a ordem não pode ser manifestamente ilegal, ou seja, claramente ilegal. O sujeito subordinado deve acreditar que a ordem é lícita;

→ O funcionário deve cumprir estritamente a ordem do superior.

Duas situações importantes:

→ Se a ordem for manifestamente ilegal → o subordinado perde a excludente e responde em Concurso de Pessoas (com o Superior).

→ Se o subordinado se exceder → perde a excludente e pode responder por outro crime que decorre dos atos do excesso.

→ Se o subordinado se exceder → perde a excludente e pode responder ainda por outro crime que decorre dos atos do excesso.

Em ambos os casos, que são de concurso de pessoas entre Superior e Subordinado, haverá uma circunstância agravante da pena para o superior e uma circunstância atenuante da pena para o subordinado.

Agravantes no caso de concurso de pessoas:

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade...

Circunstâncias atenuantes

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209,/84)

III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

3) DESCRIMINANTES PUTATIVAS (imaginárias) - art. 20, § 1º, do CP

→ Excludente da Potencial Consciência da ilicitude para alguns (Matéria da culpabilidade);

→ Erro de tipo permissivo para outros (Matéria do fato típico).

Descriminante putativa é uma espécie de erro que recai sobre os elementos de uma norma permissiva, que definem as causas de exclusão de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito). O agente supõe estar diante da excludente de ilicitude que lhe autoriza a agir, mas não está.

– Se o erro for inevitável o sujeito será isento de pena.

– Se o erro for evitável o sujeito será punido na forma culposa, segundo o art. 20, § 1º do CP, se não houver previsão de forma culposa ele será isento de pena.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Significa poder Exigir Conduta Diferente daquela praticada pelo sujeito, e que constitui um injusto. Para não ser culpável o agente precisa estar em situação em não lhe seja possível exigir outra conduta a não ser a que foi realizada.

A excludente prevista legalmente para este elemento da culpabilidade é:

- Coação Moral Irresistível

→NÃO se pode exigir conduta diferente do agente que estava sob coação irresistível, portanto, este não será culpável.

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente

ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Há duas formas de coação:

Coação Moral irresistível

Coação Física irresistível

Em ambas há 3 sujeitos: coator, coagido e vítima.

Na coação física o coagido não executa a conduta dolosa, nem culposa, ficando isento do crime, por ausência do fato típico. Sendo punido apenas o coator.

Na coação moral o coagido executa a conduta dolosa forçado pelo coator, mas será isento do crime por inexigibilidade de conduta diversa, que afasta a culpabilidade e o crime. Neste caso também só será punido o coator.

Se a coação for resistível, coator e coagido responderão em concurso de agentes. Ver as circunstâncias agravantes e atenuantes, respectivamente previstas nos art. 62 e 65 do CP.

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