MBA CONTABILIDADE DIGITAL DIREITO DIGITAL PARTE I - continuidade Prof. Cristiano Rennó Sommer.

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PARTE I - continuidadeProf. Cristiano Rennó Sommer

Dos Métodos Alternativos de solução de Conflitos

Arbitragem no BrasilPrecedentes legislativos:

Em nossa legislação desde o século XIX:Constituição Imperial de 1824

Código Comercial de 1850Código Civil de 1916

Código de Processo Civil de 1973.Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996

(Esta última deu o aperfeiçoamento legislativo necessário)

Princípio da inafastabilidadeDúvidas quanto à efetividade do procedimento arbitral.

Art. 5º, inc. XXXV – Nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário.

A Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996 veio a afastar tal dúvida:

Valor de sentença das decisões arbitraisIrrecorribilidade

Possibilidade extinção de processo pela alegação de convenção arbitral.

Arbitragem no Brasil

Aplicabilidade:Atribuição a um árbitro, imparcial e desinteressado no

caso, do poder de decidir um conflito surgido entre pessoas capazes, que julgará seus litígios relativos a direitos

transigíveis patrimoniais disponíveisNão são todos os direitos passíveis de ser submetidos à

Arbitragem, apenas os disponíveis.Exemplo de direitos indisponíveis: De natureza criminal,

falimentar, fiscal ou que tratem da capacidade ou estado das pessoas.

Os trabalhistas apenas na esfera sindical.


Escolha do árbitro

Direta: Escolha pelas partes de árbitro Ad hoc.

Indireta: Escolha pelas partes do Tribunal Arbitral e este, por sua vez, escolhe o árbitro

adequado para a questão.


Exemplos de Tribunais Arbitrais:Nacionais: Câmara de Arbitragem Empresarial -

CAMARB, Câmara de Arbitragem do Mercado - CAM, Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo,

Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem, Câmara da Amcham/SP entre outros

Internacionais: ICC - International Chamber of Commerce,

AAA - American Arbitration Association, National Arbitration Forum


A solução de conflitos pelo método arbitral não pode ser imposta.

Deve ser submetida à convenção das partes.Tipos de convenção arbitral:

Cláusula compromissória: inserida no contrato que se pretende seja aplicada eventual e futuramente.

Cláusula autônoma que não se invalida diante da nulidade do contrato

Compromisso arbitral: Concordância das partes em submeter ao juízo arbitral conflito existente, estipulando o

arbitro ou tribunal, procedimentos e legislação aplicável, entre outros.


A sentença arbitral proferida no Brasil não dependerá de homologação, ao passo que a estrangeira deverá ser

submetida à homologação pelo STJ.

Vantagens:Menor possibilidade de obstáculos constitucionais ou

de regras de caráter público.

Menor prazo de soluçãoFlexibilidade de utilização de normas

(Ex. Lex Mercatória)


Possibilidade de indicação de arbitros com conhecimento técnico, dispensando-se auxílio pericial.

Havendo necessidade de conhecimento técnico em mais de uma especialidade, podem ser indicados mais de um

árbitro, sempre em número ímpar.Possível solução à indefinição do espaço físico geográfico

do conflito.

Arbitragem no ambiente virtual

Arbitragem On-line ou E-resolutionE-resolution ou ODR (On-line Dispute Resolution)

É mais uma diferença do meio do que do procedimento

Não se dispensa a convenção das partesDiminuição dos custos pela desnecessidade de

deslocamento das partes e pela ausência de meios físicos do procedimento.

Funcionalidades disponíveis: chats, video-chats, julgamentos on line, recebimento de arquivos

digitalizados e outros.

O termo ODR engloba todos métodos alternativos de solução de conflitos virtuais tais como:

•A negociação autocompositiva•A mediação•A arbitragem.

As ODRs são, via de regra oferecidas por sites especializados, tais como:

•ICourthouse•Online Ombuds Office•Online Resolution•E-Arbitration•SquareTrade•Entre outros de uma lista vastíssima.

As ODRs relativas aos métodos autocompositivos e de mediação não encontram obstáculos em seu

cumprimento pela desnecessidade de homologação de acordos arbitrais.

No entanto há dúvidas quanto ao cumprimento de decisões por arbitros virtuais.

Seria uma solução a constituição de filial no país?Possivelmente resolveria estas questões, mas

surgiriam outras de cunho fiscal.

Do Processo Judicial Virtual

Do Processo Judicial VirtualPreocupação do Estado na prestação jurisdicional adequada.Aumento dos processos causaram a morosidade das decisões judiciaisA injustiça das decisões demoradas.Novo dispositivo constitucional garante a duração razoável do processo.Surgimento da Lei 11.419/2006 que trata do processo eletrônico.

A Lei 11.419/2006 possibilitou, de fato, a criação de um sistema virtual de procedimento judicial.

Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças

processuais será admitido nos termos desta Lei.§ 1º Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos

processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer jurisdição.

O Art. 8º da mesma Lei possibilitou a virtualização do processo.

Art. 8o Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas.

O sistema de processos virtuais ainda não foi implantado em todas as esferas de jurisdição, mas já está em pleno vigor na maioria dos juizados especiais e na Justiça do Trabalho.

A tendência é de serem virtualizadas todas as esferas e atos procedimentais, como ouvida de testemunhas e audiências.

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PARTE IIProf. Cristiano Rennó Sommer

Introdução

Alguns pontos que vimos:

Relações sociais e jurídicasDireito DigitalMétodos de solução de conflitos digitais

Introdução

O que veremos:Vínculos contratuais e extracontratuais virtuaisValor probatório das provas eletrônicas Contratação eletrônicaResponsabilidade penalResponsabilidade civil

Introdução

Das Provas Eletrônicas

Tradicionalismo jurídico Prova e Meio de Prova.Necessidade de adequação à nova realidade virtual.Atual necessidade de materializar a prova virtual para fins processuais. Existência de alguns tribunais que virtualizaram seus processos.

Das provas no mundo virtual

Documento no Direito Civil:

escrito oficial que identifica uma pessoa;

instrumento escrito que faz fé daquilo que atesta

Exemplo: contrato, escritura pública, certificado, atestado, recibo, etc.;


Documento no Processo Civil:

qualquer escrito oferecido em juízo que forneça prova de alegação do litigante;

qualquer fato que possa comprovar ou testemunhar;


ConclusãoAs provas no direito tradicional ainda guardam estreita relação com o meio físico que as portam.

Distância entre a prova e o meio probatório no âmbito virtual Caso da informação constante em home page


Prova – informação que se deseja levar ao conhecimento de quem deva convencer; Meio de prova – meio que irá portar a informação a ser levada ao conhecimento de quem deva convencer;

Da hierarquia dos meios de prova

Todos os meios de prova são admitidos; Exceção: provas obtidas por meios ilícitos Inexistência de hierarquia entre as provas;Livre convencimento motivado do juiz;Verdade real e verdade processual;


Responsabilidades do contador quanto às provas.

Documentar todos seus atos;Organizar a documentação de forma que esteja disponível quando necessário; Aumento das chances de sucesso em demandas judiciais;


A prova eletrônica é o original, sendo que sua reprodução é cópia; Necessidade de perpetuar a informação constante no âmbito virtual


Prova vedada, contrária à norma legal ou a princípio legal; Prova ilícita de caráter absoluto e relativo; Prova lícita: obtida de acordo com as prescrições de caráter ético e legal: Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Da prova obtida por meios ilícitos

Correntes sobre a prova ilícita: Da admissibilidade;

(busca da verdade real) Da inadmissibilidade

(teoria dos frutos contaminados)Da proporcionalidade

(proteção de bem jurídico de maior valor)

Da prova obtida por meios ilícitos

Vedações constitucionais à produção de prova de forma unilateral

provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, inc. LVI), Proteção da privacidade. (art. 5º, XII e X)".

Da prova unilateral

Escutas telefônicas

– vedação no processo civil;

– necessidade de participação de interlocutor na produção da prova;

– permissão na investigação criminal mediante prévia autorização judicial;Aplica-se, por extensão, aos meios virtuais de comunicação (skype, msn...) Validade pelo aviso prévio ao outro interlocutor;

Da prova unilateral

Nova maneira de relacionamento da sociedade digital Polêmica quanto à função de assumir responsabilidades; Fraca segurança jurídica do meio face ao caminho eletrônico do e-mail;

Do email como prova eletrônica

Do email como prova eletrônica

Suprimento da falta de assinatura no documento tradicional; Chave privada – Códigos cifrados Chave Pública – Atesta a autenticidade da chave privada;Ainda há possibilidade de adulteração do email no caminho eletrônico;Criptografia assimétrica – desaparecimento da chave privada em email adulterado;Aumento da segurança dos dados e autonomia como prova judicial;

Da assinatura digital

Necessidade de adequação do direito às novas relações digitalizadas sob pena de o direito contratual cair em desuso; Inexistência virtual e material de meios probatórios completamente seguros;Comparação com as Relações Internacionais – Credibilidade dos contratantes;

Da assinatura digital

Dos Contratos Eletrônicos

Aumento das relações comerciais em função da web;Adaptação do Direito Contratual tradicional às novas relações comerciais virtuais; Dispensa dos documentos físicos;Constatação inequívoca da vontade das partes; Tradicionalmente através da assinatura;Hoje?

Introdução

Contrato: negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, que, para sua formação, depende do encontro da vontade das partes, que estabelece para estas uma norma individual reguladora de seus interesses privados

Teoria das Obrigações Contratuais

O contrato faz lei entre as partes?Período anterior ao Código Civil;

Dura lex sed lex

Pequeno Intervencionismo estatalPeríodo posterior ao Código Civil;

Contrato como parte do ordenamento jurídico;

Aumento do intervencionismo estatal


Tendência socializadora das relações privadas;Requisitos objetivos do Contrato:

Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;Forma prescrita ou não defesa em lei;Agente Capaz


Fase pré-contratualExceções à obrigatoriedade:

Feita sem prazo a pessoa ausente:- Transcurso de prazo suficiente para resposta do oblato;- Estipulado prazo para resposta, esta seja encaminhada fora dele;- Comunicação de arrependimento que chegue antes ou com a oferta;


Uma vez aceita a proposta, termina-se a fase pré-contratual; Forma da aceitação

– Expressa ou Tácita;-Tempestiva;- Integral; A aceitação intempestiva ou parcial considera-se nova proposta e desonera o proponente inicial; A proposta com alternativa, uma vez aceita uma opção, desonera o proponente em relação à outra;


Momento da aceitação da propostaEntre presentes de forma imediata à aceitação;Entre ausentes existem duas teorias:

Da informação ou cognição

Pela ciência do oblato;


Momento da aceitação da proposta (cont.) Entre ausentes:Da declaração ou agnição subdivide-se em outras três:

da declaração propriamente dita; da expedição,da recepção


Momento da aceitação da proposta (cont.) Nosso Código Civil, no artigo 427 se mostrou adepto da teoria da declaração na modalidade da expedição;


Lugar da aceitação da proposta (cont.) Teoria da expedição da oferta;Considera-se realizado o ato no lugar da residência do proponente;Importância jurídica da localização face à definição da legislação aplicável e competência para julgar.Dificuldade no ambiente virtual;


Identidade das características do contrato tradicional;

Mesmos requisitos objetivos previstos no Código Civil:Necessidade de um ser dotado de razão e vontade para firmar o contrato; Objeto lícito – diferença às vezes pelo método virtual de entrega do produto;Forma livre, se de outra forma não prevista em lei

Contratos Eletrônicos

Formação do Contrato Eletrônico Propostas em home pages; Diferença da dinâmica dos atos virtuais; Dúvida quanto à autoria da proposta e da aceitação;

Chaves privadas; Envio do pagamento; Clique em botão virtual


Momento de aceitação do contrato eletrônicoConsiderada a internet como um espaço – Entre presentes Considerada como um meio

Entre ausentes Necessidade urgente de atividade legislativa; Dificuldade de localizar o lugar de concretização dos atos contratuais;


Da responsabilidade Civil e Penal

Milhares de relações sociais e jurídicas no âmbito virtual; Um mesmo fato pode causar reflexos em ambas as esferas; No civil, o objeto normalmente é de cunho patrimonial ou moral;No criminal, além daqueles, pode ser a proteção da vida e da integridade física e psicológica;

Da Responsabilidade civil e penal

As partes na esfera civil serão privadas representantes dos próprios interesses;

Na criminal haverá a figura do Estado como representante dos interesses da coletividade;

Da Responsabilidade civil e penal

O cerco aos crimes materiais e a evolução dos crimes virtuais; Ambiente virtual como território sem lei – semelhança com os mares; Parte especial do Código Penal de 1940;

72 anos de idade

Da Responsabilidade penal

Aplicação analógica dos tipos penais aos crimes virtuais; Luta jurisprudencial e inércia legislativa; Princípio da Legalidade; Necessidade de dispositivo legal, ainda que o ato cometido seja imoral, anti-social ou danoso; Impunibilidade das condutas virtuais; Urgência da atividade legislativa; Tipicidade penal;


Identificação do agente ativo; Impossibilidade de vinculação ao CPF ou RG ao uso da internet; Uso do TCP/IP (Transmission Control Protocol – Internet Protocol) Precisão de localização – dificuldade face ao sistema wireless; Auxílio à instrução criminal;


Dos crimes virtuais aplicados por analogia

Crime de dano: Art. 163 do CP.

“Art. 163- Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.Impossibilidade de interpretação analógica em função do bem virtual não ser considerado coisa para efeitos penais; Impossibilidade de interpretação analógica in malam partem; Divergência doutrinária na aplicação em crimes virtuais que causem dano patrimonial;


Crimes contra a honra;

Acentuada repercussão no mundo virtual Diferença da conduta no mundo material Dificuldade de serem apagadas as evidências que constituem o crime de calúnia, injúria e difamação;


Dever de reparar o dano causado a terceira pessoa; Ato ilícito – Nexo de causalidade – Dano Difícil constatação do ilícito em ambiente virtual; Difícil localização do autor; Responsabilidade do provedor de acesso;Direito de regresso do provedor de acesso ao verdadeiro responsável;

Da Responsabilidade civil

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