Aspectos jurídicos das Reduções Certificadas de Emissões (RCEs).

O Protocolo de Quioto e o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL)

MDLs•O

Protocolo de Quioto criou o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), previsto em seu artigo 12, regulamentado pela COP 7 (Acordos de Marraqueche), que, ao permitir que os países do Anexo I se beneficiem das reduções de emissões realizadas em países em desenvolvimento.

•F

inalidades: i) os países não incumbidos de atender metas ambientais (Partes não-Anexo I) a lograrem o desenvolvimento sustentável, reduzindo suas emissões; e ii) os países do Anexo I a cumprir seus compromissos quantificados de limitação e redução de emissões.

Natureza Jurídica •Crédito de carbono é um certificado obtido quando uma empresa realiza a redução da emissão dos gases de efeito estufa (GEE) na atmosfera, ou realiza reflorestamento. RCEs, são: redução tecnológica na queima de combustíveis fósseis, a troca de combustíveis sujos por limpos, o reflorestamento, energias renováveis, resgate do metano de aterros sanitários para a geração de energia.• •O regime jurídico internacional e nacional não garante à RCE uma existência documental ou física, ou seja, não se trata de um título ou de uma cártula; sua existência e transferência ocorrem exclusivamente por meio de um sistema eletrônico, semelhante às práticas adotadas nos sistemas bancários.

• O posicionamento majoritário entende que as RCE´s se enquadram na categoria de bem intangível puro. RCES são bens intangíveis/incorpóreos, por não obterem existência material, e sim uma existência abstrata, com valor econômico. Sendo assim, são transacionáveis por meio de contrato de cessão.

• Mas há posicionamentos que atribuem às RCE´s a categoria de commodity ambiental, de mercadoria, serviço, valor mobiliário e ainda derivativo.

RCEs: título mobiliário/ commodities/ valor imobiliário?

• Commodities, que quer dizer mercancia, pressupõe necessariamente a existência material de um bem que se sujeitará à distribuição para consumo, ou seja, commoditie quer dizer um bem corpóreo sujeito à mercancia. Nas palavras de Flávio Vidigal as RCE "não respeita o sentido histórico do termo commodity, o qual se relaciona com a identidade, à fungibilidade, padronização e à uniformização dos produtos considerados com tal

• Gabriel Sister “enquanto os títulos mobiliários devem necessariamente corresponder a uma obrigação de natureza pecuniária a ser cumprida pelo seu emissor, o responsável pela emissão das RCES, quem seja, o Conselho Executivo do MDL, não possui qualquer relação obrigacional pecuniária em relação àquele que deu origem a elas”, e ademais esclarece “após a emissão das RCES, à parte que implementar o projeto de MDL, não há qualquer certeza de que este último conseguirá negociar as RCES recebidas e converte-las em valor monetário”.

Lei 6.385/1976 (alterada pela 10.303/ 2001)

Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: I - as ações, debêntures e bônus de subscrição; II - os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II; III - os certificados de depósito de valores mobiliários; IV - as cédulas de debêntures; V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; VI - as notas comerciais; VII - os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;  VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. 

  

CVM •I

nstrução CVM n. 270 /98: No artigo 1º assevera que só “poderão emitir títulos ou contratos de investimento coletivo para distribuição pública as sociedades constituídas sob a forma de sociedade anônima” .

•Parecer nº RJ 2009/6.346: réditos de carbono não podem ser considerados valores mobiliários porque não se enquadram no conceito de derivativos ou de contratos de investimento coletivo

PL 3.552/2004Art. 2º A RCE constitui uma unidade padrão de redução de emissão de gases de efeito estufa, correspondente a uma tonelada métrica de dióxido de carbono (CO2) equivalente, calculada de acordo com o Potencial de Aquecimento Global, definido na Decisão nº 2 da Conferência das Partes nº 3 (COP-3) ou conforme revisado subsequentemente, de acordo com o art. 5º do Protocolo de Quioto.Parágrafo único. A RCE referida no caput deve ser certificada por Entidade Operacional Designada (EOD) credenciada pelo Conselho Executivo do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), designada pela COP e registrada junto à Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Art. 3º A RCE pode ser negociada, como ativo financeiro, em bolsas de mercadorias e futuros, bolsas de valores ou entidade de balcão organizado autorizadas a funcionar pela CVM.§1º A RCE pode ser negociada nas modalidades à vista, a termo, opção ou outra autorizada pela CVM.

* Relatoria do então Deputado Federal Eduardo Paes. Encontra-se arquivado. 

Autoridade Nacional Designada•D

e acordo com o Despacho Telegráfico n.º 612, de 19/09/2002, enviado pelo Ministério da Relações Exteriores – MRE à Embaixada do Brasil em Berlim, o Secretariado da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima foi oficialmente comunicado pelo Governo Brasileiro que a Comissão Interministerial de Mudança Global do Clima é a Autoridade Nacional Designada para aprovação de projetos no âmbito do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo do Protocolo de Quioto, conforme disposto no art. 3º, inciso IV, do Decreto Presidencial de 7 de julho de 1999 que instituiu a referida Comissão.

PORTARIA MCT Nº 533/2000•A

rt. 2 -A Comissão será integrada por representantes dos seguintes órgãos:

•a) Ministério das Relações Exteriores;

•b) Ministério da Agricultura e do Abastecimento;

•c) Ministério dos Transportes;

•d) Ministério de Minas e Energia;

•e) Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

•f) Ministério do Meio Ambiente;

•g) Ministério da Ciência e Tecnologia;

•h) Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;

•i) Casa Civil da Presidência da República;

Competências •

Art. 3 São atribuições da Comissão Interministerial:• I

- emitir parecer, sempre que demandado, sobre propostas de políticas setoriais, instrumentos legais e normas que contenham componente relevante para a mitigação da mudança global do clima e para a adaptação do País aos seus impactos;

• II - fornecer subsídios às posições do Governo nas negociações sob a égide da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e instrumentos subsidiários de que o Brasil seja parte;

• III - definir critérios de elegibilidade adicionais àqueles considerados pelos organismos da Convenção encarregados do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL),previsto no Artigo 12 do Protocolo de Quioto da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, conforme estratégias nacionais de desenvolvimento sustentável;

• IV - apreciar pareceres sobre projetos que resultem em reduções de emissões e que sejam considerados elegíveis para o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), previsto no Artigo 12 do Protocolo de Quioto da Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, e aprová-los, se for o caso.

• V - realizar a articulação com entidades representativas da sociedade civil no sentido de promover as ações dos órgãos governamentais e privados em cumprimento aos compromissos assumidos pelo Brasil perante a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e instrumentos subsidiários de que o Brasil seja parte.

• VI - aprovar seu regimento interno.

A tributação• S

uperintendência da Receita Federal do Brasil da 9ª Região Fiscal (Paraná e Santa Catarina), no processo de consulta nº 59/2008 (DOU de 07.04.2008), decidiu que: (i) a receita relativa à cessão para o exterior de direitos relativos a créditos de carbono está sujeita ao percentual de presunção de 32% (trinta e dois por cento) para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ pela sistemática do lucro presumido; (ii) está isenta do PIS/Pasep e da COFINS a receita relativa à cessão para o exterior de direitos relativos a créditos de carbono cujo pagamento represente ingresso de divisas no país uma cessão de direitos para o exterior, estando sujeita, para fins de apuração do IRPJ, ao percentual de presunção do lucro presumido previsto na letra c, do inciso III, do artigo 15, da Lei nº 9.249/1995 [03], bem com haveria uma isenção do PIS/Pasep e da COFINS, nos termos do artigo 14, inciso III e § 1º, da Medida Provisória 2.158-35/2001

• Em suma, cessão para o exterior de direitos relativos aos créditos de carbono.

• ICMS: Súmula 577/STF.  Na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador. (Mercadoria)

• ISS: Somente pode incidir sobre as obrigações de fazer (conduta humana) e não sobre as obrigações de dar. Recurso Extraordinário 116.121-3-SP (Serviços)

• PIS e CONFIS: "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

• § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

• I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação..."

•IRPJ: Considerando os créditos de carbono como sendo ativos intangíveis e transacionáveis, a sua tributação deve ser realizada partindo da premissa de que o vendedor é tributado pelo lucro real. Isso significa que o valor que ingressa nos cofres de quem vende os créditos de carbono é considerado receita, afetando portanto o lucro contábil; logo, a base de cálculo do IRPJ.

• CSLL: TRIBUTO. Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSLL. Incidência sobre as receitas e o lucro decorrentes de exportação. Inadmissibilidade. Ofensa aparente ao disposto no art. 149, § 2º, inc. I, da CF, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001. Pretensão de inexigibilidade. Razoabilidade jurídica, acrescida de perigo de dano de reparação dificultosa. Efeito suspensivo ao recurso extraordinário admitido na origem. Liminar cautelar concedida para esse fim. Aparenta ofender o disposto no art. 149, § 2º, inc. I, da Constituição da República, incluído pela Emenda nº 33/2001, a exigência da Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSSL calculada sobre as grandezas específicas que decorram de receitas de exportação" (Ação Cautelar nº 1738/SP STF )

• “A Emenda Constitucional nº33, de 12 de dezembro de 2001, modificou o texto do art. 149 da Constituição da República, afastando, no §2º, inciso I, sobre as receitas decorrentes de exportação, incidência de todas as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, entre as quais a de que cuida esta ação, a CSLL. Tal imunidade implicou verdadeira limitação ao poder de tributar com estender, sem restrição nem distinção alguma, o campo da não-incidência ou da incompetência tributária às ‘receitas decorrentes de exportação’, genericamente consideradas, as quais já não podem ser alvo de contribuições sociais de nenhuma espécie, quer incidam, formal e nominalmente, sobre a receita (art. 195, inc. I, ‘b’, como o PIS/COFINS), quer atinjam o lucro (art. 195, inc. I, ‘c’).” (grifo nosso)

• Ministro Cezar Peluso.

• Três Projetos de Lei de autoria dos deputados Eduardo Gomes (PSDB-TO) e Zequinha Marinho (PMDB-PA) — PL 493/07; PL 494/07 e PL 1657/07 — buscam isentar estas operações do PIS/COFINS, IRPJ e CSLL e reconhecer a natureza jurídica de valor mobiliário para efeito de regulação, fiscalização e sanção por parte da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, sujeitando-se, portanto, ao regime da Lei 6.385/1976.

• No caso de serem reconhecidos como valores imobiliários, há a possibilidade da incidência do IOF (Imposto sobre Operação Financeira) sobre o valor da cessão dos créditos de carbono.

Conclusões• Apesar de o regime jurídico nacional e internacional de

combate à mudança global do clima ter evoluído consideravelmente desde 1992, ainda há considerável insegurança jurídica atrelada aos projetos que visam à geração de Reduções Certificadas de Emissões - RCEs.

• Esta insegurança jurídica decorre, especialmente, da inexistência da definição da natureza jurídica da RCEs e da ausência de um regime tributário claro.

• A natureza jurídica da RCE e de eventuais derivativos (DRCE) deverá ser considerado como ativos intangíveis, transacionáveis por meio de contratos de cessão.

• Salvo melhor juízo, advogamos a tese que devem ser concedidos benefícios tributários às receitas decorrentes da cessão onerosa das RCEs, como forma de fomentar o mercado brasileiro de carbono e promover o combate ao aquecimento global

TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL•N

o ordenamento jurídico internacional, no art. 12, inciso 8º do próprio Protocolo de Kyoto, existe a incidência de um tributo de 2% (dois por cento) sobre os créditos já certificados, para cobrir despesas administrativas do Conselho Administrativo do MDL, sendo que para os países em desenvolvimento, este tributo é isento, nos termos do artigo 15 da decisão 17/CP.7.

Referências Bibliográficas• LOPES, Ignez Vidigal. O Mecanismo de

Desenvolvimento Limpo: guia de orientação. Rio de Janeiro: Editora FGV. Fundação Getulio Vargas, 2002.

• ROCCA, Carlos Antônio (coord.) in Soluções para o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro, Rio de Janeiro : José Olympio, 2001.

• SABBAG, Bruno Kerlakian. “O Protocolo de Quioto e seus Créditos de Carbono: Manual Jurídico Brasileiro de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo”. São Paulo: LTr, 2008.

• SISTER, Gabriel. Mercado de Carbono e Protocolo de Quioto. São Paulo: Editora Elsevier, 2007.

OBRIGADO PELA ATENÇÃO!

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