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* Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.

A PROTEO CONTRA A DESPEDIDAARBITRRIA E O PRINCPIO DA DIGNIDADE

DO SER HUMANO

Luiz Philippe Vieira de Mello Filho*

Peo licena a todas as senhoras e a todos os senhores para cumpriment-los na pessoa do Ministro Lelio Bentes Corra, responsvel por esteSeminrio, por este Frum agora realizado. Peo a todos um cumprimentoa S. Exa., que o nosso construtor de moinhos, como diz o ProfessorAckerman.

Meu tema tem um vis diferenciado dos demais painelistas. Vou cuidarda dispensa arbitrria e do princpio da dignidade humana. E, para tanto, fareiuma pequena reflexo, espero que seja breve, sobre os dois diplomas doordenamento jurdico brasileiro e o movimento Fenmeno de Repersonalizaodo Direito. Para tanto, peo licena para fazer a leitura do trecho de um livrodo Professor Orlando Gomes, de 1954, onde ele define a natureza jurdica doDireito do Trabalho e o seu contexto:

A legislao do trabalho o mais importante processo normativoda socializao do Direito. No deve ser compreendida, pois, como umsimples fenmeno de especializao das disciplinas jurdicas. Osprincpios que a informam contrariam os postulados fundamentais dosistema jurdico tradicional. Seus preceitos trazem o incisivo carterrevolucionrio da concepo filosfica que os inspira. Suas instituiesbsicas tm uma feio prpria, singular, inconfundvel. Seu objetocompreende relaes, cuja estruturao se reveste, hoje, de capitalimportncia para o desenvolvimento da sociedade. Neste pressuposto,no se pode negar que as leis sociais esto exercendo uma profunda edecisiva influncia na evoluo do Direito, cuja intensidade no foi aindadevidamente sondada. Em verdade, constitui uma precoce manifestaodo direito futuro. J no se pode contestar, com efeito, que uma novaordem jurdica, inteiramente distinta de quantas j existiram se estgestando nas entranhas convulsionadas da sociedade contempornea.

MelissaMquina de escreverhttp://www.tst.jus.br/documents/1295387/1313808/A+prote%C3%A7%C3%A3o+contra+a+despedida+arbitr%C3%A1ria+e+o+princ%C3%ADpio+da+dignidade+do+ser+humano

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Esta ordem nova sofrer o influxo marcante do esprito que anima alegislao do trabalho, emprestando-lhe um ar caracterstico. Aoriginalidade desse sopro faz crer que as leis sociais so a expressotpica de uma nova concepo de direito. Se as regras jurdicas estoadquirindo um contedo novo e se esto orientando para novoshorizontes, no padece dvida que a ocorrncia tenha o significadopreciso de uma transformao crucial nos quadros clssicos do Direito.Assim, no possvel traar com rigor geomtrico os lineamentos geraisdo futuro ordenamento jurdico da sociedade.

Vejam bem os senhores como o eminente Professor preconizou umatransformao fundamental do Direito, que a busca pela repersonalizao dohomem como o fim do Direito.

E voltamos agora um pouco mais para a poca da elaborao do CdigoCivil de 1916, sobre o contexto em que ele foi construdo entre os anos de1899 a 1916. Na economia, tnhamos uma estrutura agrria em sistema colonial:exportao de matria-prima e gneros alimentares e importao de artigosfabricados. Havia predominncia dos interesses de fazendeiros e comerciantes,os primeiros, produzindo para o mercado internacional, e os segundos,importando para o comrcio interno. E, nessa poca, a concentraopopulacional se dava no campo com 80% do povo brasileiro.

Na poltica, a consolidao da burguesia rural, que, ento, deformava osistema representativo sob a forma poltica de clientela rural; a burguesiamercantil ascendente, amparada no desenvolvimento do comrcio e dasexportaes e na ambio do lucro estimulado pela especulao mercantil; e,sobretudo, o que era mais interessante era o conflito entre essas duas classespela disputa de poder.

No Direito, tnhamos a abolio da escravatura, recente; leis esparsas deproteo ao trabalho e locao de servios de empregados do comrcio; desprezona anlise e apreciao da legislao de proteo ao trabalhador acidentado eimprio do individualismo jurdico nas relaes contratuais; desenvolvimento dopatrimonialismo, fundado na concepo de um liberalismo jurdico; e o volunt-rio, espontneo, decisivo afastamento da questo social emergente, na Europa, emdefesa de um iderio liberal, jurdico, econmico e social. Eis a edio do Cdigo.

Nesse momento, em Razes sociolgicas do Cdigo Civil, estipulava-seque Bevilacqua assumira essa postura liberal espontaneamente e de modo firme.E, assim, diz-se que, de modo ntido, uma posio categrica contra as inovaesde fundo social se infiltrava desde ento na legislao dos povos maisadiantados.

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Estava convencido Bevilacqua, aquele que concebeu o Cdigo, de queas novas formaes no possuam substantividade, no se devendo-lhesenjeitar seiva, para que se no processasse uma interveno funesta na economiada vida social. Conhecia, portanto, um movimento incipiente de reviso doDireito privado, mas as condies sociais do pas, o seu atraso econmico e adistribuio de sua riqueza no ensejavam a sua assimilao.

Eis o contexto em que se operou a vigncia e o fundamento desse Cdigode 1916; o Cdigo do homem comum. O que se operava no plano internacionala essa altura? Tnhamos necessidade, entre os povos cultos, de uma novadisciplina do trabalho humano. A locao de servios, tratada como quase umamercadoria, no preenchia os reclamos de uma sociedade europeia constitudana explorao do trabalho humano, e vrios conflitos sociais surgiam.

Vem ento a Constituio de 1917, do Mxico, a de 1919, da Alemanha,e, sobretudo, como j mencionado, o Tratado de Versalhes, que instituiu aproteo ao trabalho humano. Nessas circunstncias, o nosso Cdigo continuavacom o seu princpio individualista, patrimonial, sua concepo liberal, jurdica,econmica e politicamente incentivada por ele.

Entretanto, por volta de 1942, surge a primeira lei social no pas, queflexibiliza o Cdigo Civil. Lei social essa no sentido da proteo, porque daquicuida do Cdigo Civil. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabeleceu noart. 5:

Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela sedirige e s exigncias do bem comum.

Parece uma coisa simples, mas no o fora na ocasio, porque ela rompecom uma estrutura tradicional de interpretao tcnica do Direito, em que sefaz a subsuno da norma ao fato, onde o juiz tinha pouca criatividade, nenhumaoperabilidade; ele apenas fazia incidir em uma lgica aristotlica, objetivamente,a norma ao fato. E, com isso, ele pde operar, ele pde criar e ele pde flexibilizaro Cdigo.

E, nesse mesmo ambiente, surge, em 1943, com o Decreto-Lei n 5.452, de1 de maio de 1943, a CLT. E, ao surgir a CLT, operou-se esse ramo anrquicodo Direito, que o Direito do Trabalho. Esse ramo que rompeu com as estruturasdo Direito Civil e passou a ter um contedo de proteo ao homem, de proteo aotrabalhador, de proteo ao ser humano que prestava servio.

E o que se opera, em funo disso, nesse movimento de repersonalizao?Com a influncia do Direito Social, a consequncia no sentido de que as tutelas

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das situaes patrimoniais comearam a ser relevadas em face da proteo dohomem. A consequncia no sentido de estarem, no centro das preocupaesjurdicas, as questes patrimoniais, que passam a ser ocupadas pelas relaesno patrimoniais, alterando a relao finalstica do Direito, que deixa de serconservacionista.

Nesse perodo que mediou a CLT e a edio da Constituio Federal de1988, o Direito privado, em face da despatrimonializao, passa a ter seusinstitutos bsicos questionados: a funo da propriedade, a funo do contratoe a prpria tcnica de aplicao e interpretao do Direito, sobretudo, do Direitode Famlia. Isso significava j um rompimento com as estruturas sociolgicase jurdicas desse prprio Cdigo Civil, j influenciado por um marcantequestionamento sobre a natureza e a finalidade do Direito.

E, com a Constituio de 1988, qual o princpio que passa a ser erigidoa partir de ento? O princpio da dignidade humana como o valor fundamentalda Repblica e, portanto, o elemento axiolgico e legal de influxo de todo oordenamento jurdico brasileiro. Volta-se o Direito para o homem.

E o que significa essa concepo de dignidade da pessoa humana? Naconcepo de Kant, filosoficamente, o homem o fim do Direito. E, se ele ser humano, se raciocina, no pode ser tratado como mercadoria; ele deve sertratado como homem, com dignidade. E dignidade no tem preo e, se no tempreo, o homem no mercadoria.

Em face disso, as categorias jurdicas vo se alterando e, na concepoaxiolgica, quando se erigiu a dignidade como valor fundante da ConstituioFederal, axiologicamente, significa dizer-se o qu? Que os valores da sociedadebrasileira, representada pela vontade dos constituintes, foram no sentido deerigir no s hierarquicamente como um princpio fundamental, mas tambmcomo valor tico fundante de toda a sociedade brasileira em um momento emque o ordenamento jurdico legal deve respeitar o homem em sua finalidadeessencial, que a sua prpria existncia. No basta existir sem ter. No possvelse falar em democracia com um homem que no tem onde morar, o que comere como trabalhar. Esse foi o diferencial. Passamos a nos preocupar com isso.

E, finalmente, na concepo do Professor Azevedo, da USP, o que seriao contedo jurdico desse princpio da dignidade? Seria a intangibilidade davida humana, respeito integridade fsica e psquica das pessoas; consideraoao pressuposto mnimo material para o exerccio da vida, o ter; respeito pelascondies mnimas de liberdade e convivncia social igualitria, o ser. Essesso os contedos jurdicos do princpio da dignidade.

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E o que se opera nesse mesmo momento? Opera-se a reforma do CdigoCivil, aquele mesmo cdigo patrimonialista, individual, que passa a ter trsvrtices: a sociabilidade, a operabilidade e a eticidade. Ou seja, as relaesdevem se pautar pela tica, pela boa-f. As relaes tm de levar em conta afinalidade social do exerccio do direito de propriedade e das relaes negociaise contratuais e, por fim, d-se ao juiz a operabilidade e, a partir de conceitosgenricos, a possibilidade de interpretar, como tambm a traduo e a inserodo sistema brasileiro dos princpios com a dupla finalidade de influenciar osistema e ter a sua natureza normativa. E, por isso, incidente nas aplicaes doDireito, seja no exame dos casos concretos ou na prpria elaborao doutrinria.

Essa foi a transformao que se operou no prprio Direito Civil. E ondeficou o Direito do Trabalho? Nessa mesma poca, caminhava de volta para alocao de servios, ignorando a proteo ao homem, mas passando a trat-locomo mercadoria, em que empresas passavam a intermediar o trabalho humanono como uma prestao em proveito prprio, mas como uma mercadoria emprol de terceiros, esquecendo que, no Cdigo Civil de 1916, aludamos locaode servios e agora j temos projetos de lei para criao de empresas de locaode servios. Andamos para trs, e o Cdigo Civil andou para frente.

Repensando o Direito, e essa a nossa grande reflexo agora: o quevamos fazer com o Direito do Trabalho nessa quadra? E o que acontece nestemomento? Editou-se, com a Constituio, o art. 7, que protege a dispensaarbitrria. Limitou, de fato, o direito de dispensa dos empregadores, mascondicionou a qu? Condicionou a uma indenizao a um aviso prvioproporcional que sequer chegou a ser regulamentado pelo Congresso brasileiro.E nisso, diz o Professor, Mestre, Ministro Sssekind, autor de tudo isso:

Como registra renomado rgo tcnico jurdico da OIT, alegislao, em matria de terminao do contrato de trabalho poriniciativa do empregador, modificou-se radicalmente em muitos pases.Deixou-se de constituir essencialmente, em regra, sobre perodos de pr-aviso e indenizaes por despedidas e sobre as condies em que noso devidos, passando o requisito de justificao por parte do empregadora corresponder ao centro jurdico das anlises e decises dos tribunais,principalmente, como consequncia do frequente recurso sua proteopor parte dos trabalhadores que estimam ter perdido emprego sem motivojustificado. Assim, pois, o princpio da justificao se converteu nofundamento de muitos pases sobre a terminao do contrato de trabalhopor iniciativa do empregador, dando origem a um complexo campo deestudos jurdicos, enquanto que as regras sobre perodos de aviso prvioe pagamento de indenizao perderam certa importncia. Na Repblica

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Federativa da Alemanha, que se iniciou a reformulao do instituto daestabilidade com o fim de tornar ineficaz apenas a despedida arbitrriado empregado, a reforma legistativa de 1951 e 1952 estabeleceu que,em princpio, s lcita uma despedida socialmente justificada, o dogmaanteriormente dominante da liberdade de despedida por parte doempregador, plasmando-se a ideia de uma proteo geral e duradourada relao do trabalho.

Isso surgiu, como disse o Ministro Sssekind, em 1951. Mas, em 1949foi editada a lei fundamental de Bohn, a Constituio alem, que no art. 1,explicitamente, trazia a definio do princpio da dignidade. Dois anos depois,alteraram as relaes de trabalho para impedir a dispensa arbitrria.

Editamos a Constituio Federal de 1988 e estamos, at hoje, discutindoa proteo contra a dispensa arbitrria, sem possibilidade de limitao dessadenncia vazia, que torna trabalhadores com dez, vinte ou trinta anos objetos,que so jogados fora quando no tm mais a mesma produtividade ou a mesmacapacidade. Em face disso, como diz um colega, que recentemente ingressounesta Corte, Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, citando Brecht: No digamnunca isso natural!/Para que nada passe a ser imutvel.

Fiquei a pensar nessa frase citada pelo Ministro Jos Roberto e tirei,vou pedir escusas aos senhores para uma ltima leitura, uma reportagem doNew York Times, traduzida pela Folha de So Paulo, que mais ou menos refleteo que disse o meu colega Jos Roberto, com o seu notvel brilho:

A primeira morte na fbrica neste ano foi em 23 de janeiro. Ocorpo do operrio Ma Xiangqian, 19, foi achado s 4h30 em frente aoprdio do seu alojamento. A polcia concluiu que ele se atirou de umandar alto. Parentes dele, inclusive uma irm de 22 anos que trabalhavana mesma empresa, a Foxconn Technology, disseram que ele odiava oemprego no qual estava desde novembro um turno de 11 horas, setenoites por semana, forjando metal e plstico para fazer peas eletrnicas,em meio a vapores e poeira. Ou pelo menos esse foi o trabalho de Maat que, em dezembro, uma discusso com seu supervisor o fez serrebaixado para a limpeza dos banheiros. O contracheque de Ma mostraque ele trabalhou 286 horas no ms anterior sua morte, sendo 112horas extras, cerca do triplo do limite legal. Por tudo isso, mesmo com oadicional de hora extra, ganhou o equivalente a US$ 1 por hora. Afbrica estava sempre abusando do meu irmo, disse, chorosa, a irmdele, Ma Liqun. Desde a morte de Ma, houve outros 12 suicdios outentativas de suicdios em duas unidades da Foxconn em Shenzhen, onde

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os empregados vivem e trabalham. Essas fbricas, com cerca de 400 milempregados, produzem para multinacionais como Apple, Dell e Hewlett-Packard. A maioria dos outros suicidas se encaixa no mesmo perfil: 18 a24 anos, relativamente novos na fbrica, caindo de um edifcio. A ondade suicdios intensificou o escrutnio sobre as condies de vida e trabalhona Foxconn, maior fornecedor terceirizado de produtos eletrnicos domundo. Reagindo ao clamor, a Foxconn concedeu nos ltimos dias doisgrandes aumentos salariais. No ltimo, em 6 de junho, a empresaanunciou que, aps um perodo de experincia de trs meses, o salriodos seus operrios na China poder chegar a quase US$ 300 por ms,mais do que o dobro do que era semanas atrs. Socilogos e outrosacadmicos veem as mortes como sinais extremos de uma tendnciamais ampla: a de uma gerao de trabalhadores que rejeita as dificuldadesque seus predecessores experimentavam ao compor o exrcito de mode obra barata responsvel pelo milagre econmico chins. Em vez deacabarem com as prprias vidas, muitos operrios da Foxconn dezenasde milhares simplesmente vo embora. Em entrevistas recentes aqui,empregados diziam que o funcionrio tpico da Foxconn fica poucosmeses na empresa antes de pedir demisso, desmoralizado. Os operriosse queixam de treinamentos do tipo militar, de xingamentos dossuperiores e de autocrticas que tm de ler em voz alta, alm deocasionalmente serem pressionados a trabalhar at 13 dias consecutivospara completar uma grande encomenda mesmo que isso signifiquedormir no cho da fbrica. Embora haja na China um limite de 36 horasextras semanais, vrios operrios contaram que esto acostumados asuperar muito esse tempo. Eles saem (do emprego) to rpido porqueno conseguem se ajustar vida na fbrica, disse Wang Xueliu, lder deuma equipe de produo, h seis anos funcionrio da Foxconn. Eletambm pretende pedir demisso em breve, mas para montar com oirmo uma fbrica de velas para exportao. Muitas outras fbricaschinesas tambm enfrentam uma rotatividade elevada. Em todo o sulindustrial do pas, h uma grave escassez de mo de obra, j que legiesde migrantes rurais, que antes afluam a esses empregos, agora estoescolhendo outras opes. Muitos buscam o setor de servios, ouempregos mais prximos de suas cidades. A Foxconn disse que esttentando oferecer condies mais dignas, mas seu executivo Louis Wooadmitiu que h muito por fazer para melhorar o local de trabalho e acultura administrativa. A famlia de Ma Xiangqian negociou umaindenizao com a Foxconn, que no quis comentar o caso. Ele erameu filho nico, disse o pai...