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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Memria Jurisprudencial MINISTRO OROZIMBO NONATO

ROGER STIEFELMANN LEAL Braslia 2007

SUPREMO TRIBUNAL FEDERALMinistra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989) Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003) Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003) Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003) Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004) Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (9-3-2006) Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha (21-6-2006) Ministro Carlos Alberto MENEZES DIREITO (5-9-2007)

Diretoria-Geral Srgio Jos Amrico Pedreira Secretaria de Documentao Altair Maria Damiani Costa Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia Nayse Hillesheim Seo de Preparo de Publicaes Leide Maria Soares Corra Cesar Seo de Padronizao e Reviso Rochelle Quito Seo de Distribuio de Edies Leila Corra Rodrigues Diagramao: Cludia Marques de Oliveira Capa: Jorge Luis Villar Peres Edio: Supremo Tribunal Federal Impresso: Grfica do Conselho da Justia Federal Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal) Leal, Roger Stiefelmann Memria jurisprudencial: Ministro Orozimbo Nonato / Roger Stiefelmann Leal. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2007. (Srie memria jurisprudencial) 1. Ministro do Supremo Tribunal Federal. 2. Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). 3. Nonato, Orozimbo Jurisprudncia. I. Ttulo. II. Srie.

CDD-341.4191081

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Ministro Orozimbo Nonato

APRESENTAO A Constituio de 1988 retomou o processo democrtico interrompido pelo perodo militar. Na esteira desse novo ambiente institucional, a Constituio significou uma renovada poca. Passamos para a busca de efetividade dos direitos no campo das prestaes de natureza pblica, como pelo respeito desses direitos no mbito da sociedade civil. na calmaria institucional que se destaca a funo do Poder Judicirio. inegvel sua importncia como instrumento na concretizao dos valores expressos na Carta Poltica e como faceta do Poder Pblico, em que os horizontes de defesa dos direitos individuais e coletivos se viabilizam. O papel central na defesa dos direitos fundamentais no poderia ser alcanado sem a atuao decisiva do Supremo Tribunal Federal na construo da unidade e do prestgio de que goza hoje o Poder Judicirio. A histria do SUPREMO se confunde com a prpria histria de construo do sistema republicano-democrtico que temos atualmente e com a consolidao da funo do prprio Poder Judicirio. Esses quase 120 anos (desde a transformao do antigo Supremo Tribunal de Justia no Supremo Tribunal Federal, em 28-2-1891) no significaram simplesmente uma seqncia de decises de cunho protocolar. Trata-se de uma importante seqncia poltico-jurdica da histria nacional em que a atuao institucional, por vrios momentos, se confundiu com defesa intransigente de direitos e combate aos abusos do poder poltico.

Essa histria foi escrita em perodos de tranqilidade, mas houve tambm delicados momentos de verdadeiros regimes de exceo e resguardo da independncia e da autonomia no exerccio da funo jurisdicional. Conhecer a histria do SUPREMO conhecer uma das dimenses do caminho poltico que trilhamos at aqui e que nos constituiu como cidados brasileiros em um regime constitucional democrtico. Entretanto, ao contrrio do que a comunidade jurdica muitas vezes tende a enxergar, o SUPREMO no nem nunca foi apenas um prdio, um plenrio, uma deciso coletada no repertrio oficial, uma jurisprudncia. O SUPREMO formado por homens que, ao longo dos anos, abraaram o munus publicum de se dedicarem ao resguardo dos direitos do cidado e defesa das instituies democrticas. Conhecer os vrios perfis do SUPREMO. Entender suas decises e sua jurisprudncia. Analisar as circunstncias polticas e sociais que envolveram determinado julgamento. Interpretar a histria de fortalecimento da instituio. Tudo isso passa por conhecer os seus membros, os valores em que acreditavam, os princpios que seguiam, a formao profissional e acadmica que tiveram, a carreira jurdica ou poltica que trilharam. Os protagonistas dessa histria sempre foram, de uma forma ou de outra, colocados de lado em nome de uma imagem insensvel e impessoal do Tribunal. Vrios desses homens pblicos, muito embora tenham ajudado, de forma decisiva, a firmar institutos e instituies de nosso direito por meio de seus votos e manifestaes, so desconhecidos do grande pblico e mesmo ignorados entre os juristas. A injustia dessa realidade no vem sem preo.

O desconhecimento dessa histria paralela tambm ajudou a formar uma viso burocrtica do Tribunal. Uma viso muito pouco crtica ou cientfica, alm de no prestar homenagem aos Ministros que, no passado, dedicaram suas vidas na edificao de um regime democrtico e na proteo de um Poder Judicirio forte e independente. Por isso esta coleo, que ora se inicia, vem completar, finalmente, uma inaceitvel lacuna em nossos estudos de direito constitucional e da prpria formao do pensamento poltico brasileiro. Ao longo das edies desta coletnea, o aluno de direito, o estudioso do direito, o professor, o advogado, enfim, o jurista poder conhecer com mais profundidade a vida e a obra dos membros do Supremo Tribunal Federal de ontem e consultar peas e julgados de suas carreiras como magistrados do Tribunal, que constituem trabalhos inestimveis e valorosas contribuies no campo da interpretao constitucional. As Constituies Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988) consubstanciaram documentos orgnicos e vivos durante suas vigncias. Elas, ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos polticoinstitucionais do pas, tambm foram influenciadas pelos valores, pelas prticas e pelas circunstncias polticas e sociais de cada um desses perodos. Nesse sentido, no h como segmentar essa histria sem entender a dinmica prpria dessas transformaes. H que se compreender os contextos histricos em que estavam inseridas. H que se conhecer a mentalidade dos homens que moldaram tambm essa realidade no mbito do SUPREMO. A Constituio, nesse sentido, um dado cultural e histrico, datada no tempo e localizada no espao.

Exige, para ser compreendida, o conhecimento dos juristas e dos polticos que tiveram papel determinante em cada um dos perodos constitucionais tanto no campo da elaborao legislativa como no campo jurisdicional de sua interpretao. A Constituio, por outro lado, no um pedao de papel na expresso empregada por FERDINAND LASSALE. O sentido da Constituio, em seus mltiplos significados, se renova e constantemente redescoberto em processo de dilogo entre o momento do intrprete e de sua pr-compreenso e o tempo do texto constitucional. a espiral hermenutica de HANS GEORG GADAMER. O papel exercido pelos Ministros do SUPREMO, como intrpretes oficiais da Constituio, sempre teve carter fundamental. Se a interpretao procedimento criativo e de natureza jurdicopoltica, no exagero dizer que o SUPREMO, ao longo de sua histria, completou o trabalho dos poderes constituintes que se sucederam ao aditar contedo normativo aos dispositivos da Constituio. Isso se fez na medida em que o Tribunal fixava pautas interpretativas e consolidava jurisprudncias. No h dvida, portanto, de que um estudo, de fato, aprofundado no campo da poltica judiciria e no mbito do direito constitucional requer, como fonte primria, a delimitao do pensamento das autoridades que participaram, em primeiro plano, da montagem das linhas constitucionais fundamentais. Nesse sentido, no h dvida de que, por exemplo, o princpio federativo ou o princpio da separao dos Poderes, em larga medida, tiveram suas fronteiras de entendimento fixadas pelo SUPREMO e pela carga valorativa que seus membros traziam de suas experincias profissionais. No possvel se compreender temas como controle de constitucionalidade, interveno federal, processo legislativo e outros

tantos sem se saber quem foram as pessoas que examinaram esses problemas e que definiram as pautas hermenuticas que, em regra, seguimos at hoje no trabalho contnuo da Corte. Por isso, esta coleo visa a recuperar a memria institucional, poltica e jurdica do SUPREMO. A idia e a finalidade trazer a vida, a obra e a contribuio dada por Ministros como CASTRO NUNES, OROZIMBO NONATO, VICTOR NUNES LEAL e ALIOMAR BALEEIRO, alm de outros. A redescoberta do pensamento desses juristas contribuir para a melhor compreenso de nossa histria institucional. Contribuir para o aprofundamento dos estudos de teoria constitucional no Brasil. Contribuir, principalmente, para o resgate do pensamento jurdico-poltico brasileiro, que tantas vezes cedeu espao para posies tericas construdas alhures. E, mais, demonstrar ser falaciosa a afirmao de que o SUPREMO deve ser um Tribunal da carreira da magistratura. Nunca dever ser capturado pelas corporaes. Braslia, maro de 2006 Ministro Nelson A. Jobim Presidente do Supremo Tribunal Federal

SUMRIO ABREVIATURAS ........................................................................15 DADOS BIOGRFICOS ...........................................................17 NOTA DO AUTOR .....................................................................21 1. Registros e agradecimentos ..............................................21 2. Consideraes introdutrias .............................................21 Captulo I FATOS HISTRICOS E SEUS REFLEXOS JURDICOS .......................................................................25 1. Consideraes iniciais ......................................................25 2. O fechamento dos cassinos e seus efeitos .........................25 3. A Segunda Guerra Mundial e a extraterritorialidade das leis ...................................................................................31 4. A anulao poltica dos julgados do Supremo Tribunal Federal na Carta de 1937 .................................................36 5. O impedimento do Presidente Caf Filho ...........................40 Captulo II AS INSTITUIES POLTICAS ...........................47 1. Consideraes iniciais ......................................................47 2. O perfil da federao na Carta de 1937 .............................47 3. A representao interventiva aps a Constituio de 1946 ...............................................................................50 4. Limites constitucionais s Constituies estaduais ...............56 5. A natureza do impeachment e sua aplicao nos Estados ...........................................................................62 6. O alcance da rejeio congressual do veto ........................66

7. A responsabilidade civil do Estado ...................................68 8. O pagamento das condenaes judiciais e interveno federal .............................................................................86 Captulo III DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS..............................................................91 1. Consideraes iniciais ......................................................91 2. Liberdade de religio .......................................................91 3. Liberdade sindical e interveno do Estado ......................98 4. A igualdade entre filhos naturais e adotivos .....................104 5. Indenizao por dano moral ...........................................107 6. Motivao e controle judicial dos atos administrativos ...............................................................116 Captulo IV INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO ...........................................................................123 1. Consideraes iniciais ....................................................123 2. Desuso e vigncia das leis ..............................................123 3. A vontade do constituinte e a interpretao das normas constitucionais ...............................................................128 4. A irretroatividade das leis ...............................................130 O JUIZ E SUA OBRA: CONSIDERAES FINAIS ...............143 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................147 APNDICE ...............................................................................149 NDICE NUMRICO ................................................................391

ABREVIATURAS ACi AI HC IF MS Pet RE RHC RMS Rp STF Apelao Cvel Agravo de Instrumento Habeas Corpus Interveno Federal Mandado de Segurana Petio Recurso Extraordinrio Recurso em Habeas Corpus Recurso em Mandado de Segurana Representao Supremo Tribunal Federal

DADOS BIOGRFICOS OROZIMBO NONATO DA SILVA nasceu em Sabar, Estado de Minas Gerais, em 27 de dezembro de 1891. Era filho do Major Raimundo Nonato da Silva e de D. Ldia Maria do Couto e Silva. Realizou os estudos primrios na terra natal, transferindo-se depois para Belo Horizonte, onde cursou Humanidades. Bacharelou-se em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Minas Gerais, em 1911. Exerceu a advocacia e iniciou a atividade pblica, no ano de 1912, como Delegado de Polcia em Aiuruoca e Turvo e, posteriormente, como Promotor de Justia, nas cidades de Arassua e Entre Rios. Em 1913, foi Juiz Municipal em Rio Branco e Entre Rios. De 1927 a 1930, eleito para o Conselho Deliberativo de Belo Horizonte, exerceu o cargo de Secretrio. Foi nomeado Advogado-Geral do Estado em 20 de dezembro de 1933 e Desembargador do Tribunal de Apelao de Minas Gerais em 2 de outubro de 1934, tendo exercido as respectivas funes at 19 de junho de 1940. Em seguida, foi nomeado para o cargo de Consultor-Geral da Repblica, que ocupou de 10 de julho de 1940 a 8 de maio de 1941. No magistrio, foi professor das cadeiras de Economia e Estatstica Rural da extinta Escola Mineira de Agricultura e Veterinria (1923). Renomado civilista, foi Livre-Docente e, posteriormente, Professor Catedrtico, por concurso, de Direito Civil da Faculdade de Direito de Minas Gerais (1925-1940), tendo lecionado a mesma matria na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do antigo Distrito Federal. Elaborou duas teses consagradas: Da Coao como Defeito do Ato Jurdico e Testamento Conceito e Caractersticas. Nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, por decreto de 6 de maio de 1941, do Presidente Getlio Vargas, para a vaga decor-

rente da aposentadoria do Ministro Armando de Alencar, tomou posse em 21 do mesmo ms. Foi eleito Vice-Presidente em 9 de maio de 1951 e reeleito em 28 de abril de 1954. Com a aposentadoria do Ministro Jos Linhares, foi eleito Presidente do Supremo Tribunal Federal, assumindo o cargo em 30 de janeiro de 1956 e sendo reconduzido por seus pares em 29 de janeiro de 1958. Foi aposentado por decreto de 27 de janeiro de 1960. Em sesso do mesmo dia, foi lida a carta de despedida, aps o que proferiram palavras de homenagem os Ministros Ribeiro da Costa, Luiz Gallotti, Nelson Hungria, Ary Franco, Rocha Laga, Barros Barreto e Lafayette de Andrada, Presidente em exerccio; falou, ainda, o Dr. Carlos Medeiros da Silva, pela Procuradoria-Geral da Repblica, e o Dr. Joo de Oliveira Filho, pelos advogados. Profundo conhecedor do idioma portugus, todas as suas manifestaes, em votos, pareceres, conferncias e obras publicadas, possuem estilo peculiar, que identifica o purista da linguagem. Seus livros constituem categorizada fonte doutrinria, destacando-se, entre outros: Estudos sobre Sucesso Testamentria, Curso de Obrigaes e Fraude da Ao Pauliana. Foram ainda reunidos em volume os pareceres emitidos quando Consultor-Geral da Repblica. Integrou, com Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares, a Comisso incumbida de elaborar o anteprojeto do Cdigo de Obrigaes, que no chegou a ser transformado em lei. Tambm participou, mais tarde, da Comisso encarregada de rever o anteprojeto do Cdigo Civil oferecido por Orlando Gomes. Fez parte da Comisso de Juristas incumbida da reviso da Constituio, para incorporao dos preceitos contidos nos Atos Institucionais baixados aps 1964. Depois de aposentado, volveu ao exerccio da advocacia, tendo sido freqentemente solicitado para a emisso de pareceres, em casos de grande repercusso. Possua as seguintes condecoraes: Ordem do Santo Sepulcro; Gr-Cruz da Ordem Nacional do Mrito (Itlia e Portugal); Medalha do Centenrio do Instituto dos Advogados Brasileiros; Medalha Rui

Barbosa; Medalha Rio Branco e Medalha do Mrito Judicirio. Recebeu o Prmio Teixeira de Freitas, outorgado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, pelas obras Da Coao como Defeito do Ato Jurdico e Estudos sobre Sucesso Testamentria, em trs volumes, ambas de 1957. Faleceu na cidade do Rio de Janeiro, em 6 de novembro de 1974. O Tribunal prestou-lhe homenagem pstuma em sesso de 13 do mesmo ms, quando expressou o sentimento da Corte o Ministro Antonio Neder e falaram, pela Procuradoria-Geral da Repblica, o Professor Jos Carlos Moreira Alves e, pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Distrito Federal, o Dr. Leopoldo Csar de Miranda Lima. O centenrio de seu nascimento foi comemorado pela Corte em sesso de 27 de dezembro de 1991, tendo falado, pelo Tribunal, o Ministro Seplveda Pertence; pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga; pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Carlos Eduardo Caputo Bastos; e, agradecendo em nome da famlia, o Dr. Hugo Msca. Era casado com D. Antonieta Alves de Souza e Silva.

Dados biogrficos extrados da obra Supremo Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal Dados Biogrficos (1828-2001), de Laurenio Lago. Este texto tambm pode ser encontrado no stio do Supremo Tribunal Federal na Internet.

NOTA DO AUTOR 1. Registros e agradecimentos Foi com extrema alegria que recebi o convite do Supremo Tribunal Federal para participar do projeto Memria Jurisprudencial. A iniciativa de recuperar a contribuio de ex-integrantes da Corte mostra-se, sem dvida, de grande importncia para a compreenso da evoluo poltica e jurdica do Pas. Assim, gostaria de agradecer aos Ministros Nelson Jobim, idealizador da srie, Gilmar Mendes, coordenador dos trabalhos, e Ellen Gracie, que, de forma exitosa, deu seguimento ao projeto. Cumpre, ainda, manifestar minha gratido ao inestimvel auxlio e compreenso da equipe que integra a Secretaria de Documentao do Supremo Tribunal Federal. Por fim, tenho o dever de registrar meu sincero reconhecimento aos alunos e colaboradores que comigo contriburam na elaborao deste estudo. Agradeo, assim, de forma especial a Ana Carolina Borges de Oliveira, Daiana Mallmann, Gabriel Menandro Evangelista de Souza e Juliane Rigon Taborda. Sem o empenho e a dedicao deles, este trabalho no teria sido possvel. 2. Consideraes introdutrias Em seu discurso na sesso de homenagem ao centenrio de nascimento do Ministro Orozimbo Nonato, o Ministro Seplveda Pertence natural de Sabar/MG, como o homenageado reconheceu sentir alguma espcie de frustrao. Afinal, relacionar os inmeros cargos, ttulos e honrarias obtidos por Orozimbo ao longo de sua trajetria de vida no seria, de fato, o bastante para descrever suas raras qualidades e sua vultosa obra. As palavras que seriam proferidas no conseguiriam, segundo o orador, transmitir a magnitude da vida e do legado do reverenciado juiz. Necessrio seria, por certo, a elaborao de trabalho de flego, a exigir tempo, pesquisa e empenho no exame de sua extensa produo jurdica. Ainda assim, o orador acabou por lanar um desafio:

(...) continua a reclamar o tempo, a dedicao e a competncia necessrias ordenao e leitura sistemtica dos seus muitos escritos qui, os melhores, perdidos nos anais empoeirados de repertrios envelhecidos de jurisprudncia; pesquisa cuidadosa de suas circunstncias de tempo, lugar e relaes pessoais; madura reflexo ordenadora sobre os dados reunidos, tudo procura de um ensaio consistente de reconstruo, que lhe faa a honra devida.

Ao esboar estas consideraes introdutrias, no h como no ser contagiado pelo mesmo sentimento que se extrai do aludido discurso. Aps a anlise de milhares de acrdos e decises, que consubstanciam a significativa e impressionante produo jurisprudencial de Orozimbo Nonato, no perodo em que exerceu o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, cumpre reconhecer que a profundidade e a extenso dos conhecimentos exibidos nesses escritos esbarram como no poderia deixar de ocorrer nas limitaes pessoais e circunstanciais do autor desta pesquisa. A vasta obra de quase vinte anos na Suprema Corte permite constatar a significativa amplitude do saber jurdico do Ministro Orozimbo Nonato. Nesse sentido, resta aderir s palavras do Ministro Seplveda Pertence ao afirmar: no h provncia recndita do Direito, que no tenha recebido contribuio definitiva da lavra privilegiada de Orozimbo. Consiste o presente trabalho na seleo e no exame das manifestaes de Orozimbo Nonato em sua fecunda jornada como integrante do Supremo Tribunal Federal. No objeto da anlise que ora se inicia sua histria de vida ou sua obra como doutrinador e professor. Cuida-se de reflexo sobre sua produo como juiz da Corte Suprema. A pesquisa realizada, desse modo, concentra-se na jurisprudncia da Corte durante o perodo em que a integrou o Ministro Orozimbo Nonato. Foram tambm utilizados, a ttulo de subsdio, trabalhos doutrinrios que examinaram a linha que orientou, em determinadas questes, os precedentes do Supremo Tribunal Federal poca. Do mesmo modo, em algumas passagens, foram colacionadas decises

posteriores, de modo a avaliar eventuais mudanas de postura e de interpretao por parte do Tribunal. De outra parte, cumpre salientar que o autor deste trabalho tem clara preferncia por temas de Direito Pblico. de todos conhecido, no entanto, que o Ministro Orozimbo Nonato era civilista insigne. A parte de sua obra mais conhecida , certamente, a dedicada ao direito privado. Tais circunstncias, embora possam sugerir problemas e dificuldades, permitem entrever a obra de Orozimbo sob outra perspectiva. Isto , ao examinar e retratar a sua produo no Supremo Tribunal Federal, o presente trabalho permitir vislumbrar o gnio de Orozimbo Nonato em outros ramos do direito, revelando facetas talvez no to conhecidas do seu labor judicial. Desse modo, dividiu-se o trabalho em quatro captulos. O primeiro visa destacar a participao do Supremo Tribunal Federal e, particularmente, do Ministro Orozimbo Nonato em controvrsias geradas a partir de fatos importantes daquele perodo da histria do Pas. No segundo, objetiva-se analisar a interpretao e a posio do Ministro e da Corte sobre questes especficas atinentes ao funcionamento das instituies polticas do Estado. O captulo seguinte destinado a realar o entendimento jurisprudencial do Ministro Orozimbo Nonato em casos que envolveram a aplicao de direitos e garantias fundamentais. O ltimo captulo tem por finalidade examinar decises em que o Ministro se dedica a dar execuo a cnones de interpretao e aplicao do direito. Este trabalho, por certo, no preencher todos requisitos e expectativas contidos no desafio lanado pelo Ministro Seplveda Pertence em seu discurso de homenagem. Todavia, pretende, singelamente, contribuir para a compreenso da universalidade e da profundidade singulares que caracterizaram o pensamento de Orozimbo Nonato.

Roger Stiefelmann Leal

Ministro Orozimbo Nonato

Captulo I FATOS HISTRICOS E SEUS REFLEXOS JURDICOS 1. Consideraes iniciais Este captulo tem por finalidade examinar a atuao do Ministro Orozimbo Nonato em pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal sobre fatos que marcaram a histria do Brasil. Nesse sentido, a anlise a seguir tem como objeto julgados vinculados (a) aos efeitos jurdicos decorrentes do fechamento dos cassinos no Pas, (b) ao alcance extraterritorial das leis em face da Segunda Guerra Mundial, (c) ao poder de anulao dos julgados do STF por parte do Legislativo, nos termos da Carta de 1937, e (d) decretao do impedimento do Presidente Caf Filho. Deixou-se de tratar de casos e decises que, embora tenham relao com fatos historicamente relevantes, foram analisados pela Corte ou mesmo pelo Ministro Orozimbo Nonato apenas em relao a aspectos preliminares e formais, no revelando juzo mais direto e efetivo sobre o prprio fato histrico. Mesmo que a limitao do julgamento a aspectos formais possa sugerir supostos movimentos polticos ou raciocnios jurdicos, optou-se por no extrair qualquer inferncia de julgados que no ofereceram clara e manifestamente entendimento sobre o mrito da questo. 2. O fechamento dos cassinos e seus efeitos A proibio da explorao do jogo de azar no Brasil e o conseqente fechamento dos cassinos geraram, evidentemente, diversas controvrsias quanto aos seus aspectos jurdicos. Os investimentos realizados e os diversos empregos deles decorrentes foram, em funo da ao governamental, interrompidos, impondo srios prejuzos a empresrios e trabalhadores. O Supremo Tribunal Federal, por certo, no restou infenso aos litgios da originados.25

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Previamente Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941), vigorava o Decreto-Lei n. 241, de 4 de janeiro de 1938, que autorizava o jogo em cassinos balnerios, ainda que mediante licena. Em socorro aos cassinos, foi editado, em outubro de 1942, o Decreto-Lei n. 4.866, que expressamente determinava a inaplicabilidade da Lei de Contravenes Penais no caso dessas instituies. Expediu-se, ainda, em dezembro de 1942, o Decreto-Lei n. 5.089, que (a) estendia a ressalva Lei de Contravenes aos cassinos que funcionassem em estncias hidroterpicas, balnerias ou climatricas e (b) definia que as licenas e concesses a eles concedidas vigorariam a ttulo precrio1. Em abril de 1946 portanto, ainda sob a gide da Carta de 1937 , o Presidente da Repblica baixou o Decreto-Lei n. 9.215, restaurando a aplicao plena do art. 50 da Lei de Contravenes Penais. Ou seja, proibiu a prtica ou explorao de jogo de azar em todo o territrio nacional, inclusive no mbito dos cassinos. O mesmo diploma tornou sem efeito todas as licenas, concesses ou autorizaes concedidas com base nos Decretos-Leis anteriores2. Os casos submetidos ao juzo do Supremo Tribunal Federal relativamente a este tema traziam basicamente o debate sobre o pagamento dos direitos trabalhistas aos empregados demitidos em razo do fechamento dos cassinos3. Ocorre que o art. 486 da Consolidao das Leis do Trabalho determinava a responsabilidade do Estado em face de interrupo das atividades laborais provocada por atos legislativos ou medidas governamentais que impedissem a continuidade do negcio. O preceito normativo vigorava poca com a seguinte redao:1 Cf. voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 2 Cf. voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 3 So exemplos desses casos o RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948; e o RE n. 12.646/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 23-7-1948.26

Ministro Orozimbo Nonato Art. 486. No caso de paralisao do trabalho, motivada originariamente por promulgao de leis e medidas governamentais que impossibilitem a continuao da respectiva atividade, prevalecer o pagamento da indenizao, a qual, entretanto, ficar a cargo do Governo que tiver a iniciativa do ato que originou a cesso do trabalho.

Assim, suscitava-se o dever do governo federal de arcar com o pagamento das parcelas devidas em face da demisso dos trabalhadores. No entanto, o Presidente da Repblica, por meio do Decreto-Lei n. 9.251, de 11 de maio de 1946, transferiu a responsabilidade do nus que pesava sobre o governo para os donos dos cassinos. Disps que no se aplicava queles empregados, que, em virtude da cessao do jogo, houvessem sido dispensados, o disposto no cit. art. 486, assistindo-lhes, porm, haver dos respectivos empregadores, uma indenizao, nos termos dos arts. 478 e 497 da Consolidao4. E foi alm: determinou a aplicao retroativa desse decreto-lei aos casos de ruptura de contrato de trabalho decorrente dos efeitos do Decreto-Lei n. 9.2155. Contra o Decreto-Lei n. 9.251/46 insurgiam-se os cassinos notadamente o Cassino Balnerio da Urca S.A. , argindo incidenter tantum sua inconstitucionalidade no mbito das aes trabalhistas movidas pelos trabalhadores demitidos. A alegao de ofensa ao texto constitucional compreendia raciocnio que considerava vulnerados os direitos igualdade, propriedade e irretroatividade das leis. Em parecer sobre o caso, Carlos Maximiliano asseverou, sobre a violao do direito de propriedade, que se onze dias depois o Governo imps aos empregadores o pagamento de indenizao aos empregados, atuou contra a propriedade alheia, obrigou algum a pagar o que no devia, transgrediu o exarado no art. 122, n. 14,

4 Cf. voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 5 Cf. voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948.27

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da Constituio Federal vigente, desrespeitou o direito universal, assegurado por todos os povos cultos6. Acerca do direito igualdade, afirmou o jurista gacho que o Decreto-Lei n. 9.251 revogou o art. 486 da Consolidao das Leis do Trabalho s em relao aos proprietrios de Cassinos; deixou em vigor quanto aos outros empregadores; mais uma vez se postergou o estabelecido no texto fundamental; desrespeitou-se o dogma da igualdade perante a lei. Segundo ele, o princpio da igualdade impede que se aplique o artigo da Consolidao das Leis do Trabalho com dois pesos e duas medidas, protegendo uns e maltratando outros7. A tese da inconstitucionalidade foi, ao final, acolhida pelos Ministros Edgard Costa e Armando Prado. A seu turno, porm, o Ministro Orozimbo Nonato sustentou entendimento diverso, sufragando, juntamente com a maioria da Corte, a compatibilidade do Decreto-Lei n. 9.251/46 com a Carta de 1937. Seu raciocnio tem como ponto de partida algumas consideraes sobre a ratio do art. 480 da Consolidao das Leis do Trabalho. Sobre ele, esclarece o Ministro:O art. 480 da Consolidao das Leis do Trabalho no se mostrou demasiado severo com as empresas. E, no caso em que a ruptura do contrato de trabalho derivasse do fato do prncipe, modalidade do fortuito mandava que o Governo pagasse a indenizao. Ainda aqui se tutelava a situao dos empregados, mas deslocava-se o nus da indenizao do empregador para o Governo preceito que tem a justific-la a doutrina moderna, da solidariedade social, da distribuio dos nus e cmodos em que se baseia, a meu ver substancialmente, a responsabilidade do Estado. Mas esse dispositivo se aplica, a meu ver, sempre que a cessao da atividade se impunha por motivo de determinao legal ou governamental. Nessa hiptese, no era justo que a inde-

6 Apud voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 7 Apud voto do Min. Edgard Costa proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948.28

Ministro Orozimbo Nonato nizao coubesse ao empregador, que, por motivos de convenincia transitria ou permanente, determinava a cessao da atividade reconhecidamente legal. E, por isso, o preceito se aplica s empresas normais.8

No entanto, os cassinos no constituam, segundo o Ministro Orozimbo Nonato, empresas normais, pois sua atividade era apenas e precariamente tolerada9. Tratava-se, advertiu em seu voto, de concesso anmala e cuja precariedade resultava de sua mesma natureza, alm de ser claramente expressa. E dessa precariedade, prosseguiu, resultava para o Governo a faculdade de fazer cessar essa atividade anormal10. A partir dessa peculiaridade da atividade dos cassinos, o Ministro Orozimbo Nonato afasta o argumento de que o Decreto-Lei n. 9.251/46 teria ofendido o princpio da igualdade. Para ele, tal princpio no tem carter material ou matemtico. Ao contrrio, deriva da justia que impe, s vezes, a desigualdade, e sua aplicao indistinta e indiscriminada traria graves perturbaes ao consrcio civil11. Ou seja, sua aplicao antessupe, afirma, situaes do mesmo nvel, e incurial seria germanizar uma concesso a ttulo precrio e uma atividade permanente e lcita12. Em outras palavras, admitiu o Ministro a diversidade de regime jurdico entre empresas de atividade normal permanente e de atividade tolerada a ttulo precrio. Sua concluso fica evidenciada na seguinte passagem de sua manifestao:

8 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 9 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 10 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 11 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 12 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948.29

Memria Jurisprudencial Nestes termos, tornando-se indispensvel resguardar a situao dos empregados, o nus da indenizao pela ruptura, a que no deram causa do contrato, incidir na empresa, uma vez que o poder pblico apenas usa da faculdade que a precariedade mesma da concesso lhe facultava. Somente na hiptese da insolvncia do empregador, poderia ser invocada a responsabilidade subsidiria do Governo.13

Julgou o Ministro Orozimbo Nonato que, no caso, a obrigao de pagar da empresa justificava-se tambm porque ela que explorava o servio precrio e obtinha lucros14. Admitia, porm, a responsabilidade subsidiria do Governo, caso as empresas estejam insolvveis. Isso porque, nesse caso, o proveito nacional que derivou para a coletividade do fechamento dos cassinos justificaria que o Governo tambm suportasse aquele nus, derivado de providncia tomada em benefcio geral15. A excepcionalidade instituda pelo Decreto-Lei n. 9.251/46, na viso do Ministro, devia ter aplicao, ainda na ausncia do dispositivo, porque a hiptese dos autos no cabe na previso do art. 480 da Consolidao das Leis do Trabalho16. Significa dizer que, para ele, a responsabilidade pelas indenizaes seria dos cassinos, ainda que no tivesse sido editado o Decreto-Lei questionado, ante a singularidade resultante do carter precrio da explorao do jogo por tais estabelecimentos. Assim, os cassinos, alm de fechados, arcaram com o ressarcimento decorrente do rompimento forado do vnculo empregatcio com seus trabalhadores.13 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 14 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 15 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948. 16 Cf. voto proferido no RE n. 12.113/DF, Rel. Min. Barros Barreto, julgado em 2-6-1948.30

Ministro Orozimbo Nonato

3. A Segunda Guerra Mundial e a extraterritorialidade das leis Foi a Segunda Guerra, sem dvida, foco de relevantes questes jurdicas. Algumas delas decorreram da edio, pelos pases que nela participavam, de leis especiais, elaboradas especificamente em razo daquele conflito armado. Eram as chamadas leis de guerra. O Supremo Tribunal Federal deparou-se, em 1944, com interessante caso em que justamente se questionava a aplicao de leis de guerra. Em 1940, o Ministrio do Comrcio da Inglaterra, com fundamento em leis repressoras do comrcio com o inimigo, determinou a liquidao dos negcios da Banca Commerciale Italiana de Londres. Para isso, nomeou liquidante, com poderes enumerados, para administrar e vigiar a sua execuo. Assim, a requerimento do liquidante, a Companhia Mecnica e Importadora de So Paulo foi notificada, em outubro de 1941, a pagar a importncia do dbito que contrara com aquele estabelecimento conforme a respectiva escritura transcrita17. Com o objetivo de remover a dvida sobre a quem cabia receber a importncia devida, a Companhia requereu consignao em pagamento, fazendo citar por editais a matriz daquele Banco, sediada em Milo, e demais interessados. Perante o juzo compareceram no s o liquidante do Banco extinto e em liquidao em Londres, como tambm a Unio Federal18. Reivindicava a Unio o levantamento do depsito consignado porque, tratando-se de bens de pessoa jurdica italiana, deveriam passar administrao do Governo Federal nos termos do art. 11 do Decreto-Lei 4.166, de 11 de maro de 1942, como medida garantidora do nosso integral ressarcimento pelos prejuzos causados ao Brasil pelas foras de guerra da Itlia e outras Naes componentes do Eixo19.17 Cf. relatrio proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 18 Cf. relatrio proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 19 Cf. relatrio proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.31

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O Juiz da 7 Vara Cvel, em sua sentena, atribuiu o pagamento consignado ao Governo ingls representado por seu procurador, o aludido liquidante20. Ao Supremo Tribunal Federal apelaram a empresa devedora e a Unio Federal. Antes de julgar o mrito dos recursos interpostos, o Supremo Tribunal Federal examinou, em preliminar suscitada pela Unio, a competncia do juiz ordinrio. Alegou-se que, in casu, a competncia seria originria da prpria Corte Suprema, em face de sua atribuio constitucional para processar e julgar os litgios entre Naes estrangeiras e a mesma Unio ou os Estados (cf. art. 101, I, d, da Constituio de 1937). Segundo o Relator do processo, Ministro Bento de Faria, no se tratava de conflito entre pases soberanos. Segundo ele, o liquidante detinha poderes limitados para reclamar perante os tribunais brasileiros o reconhecimento, para a respectiva liquidao, da sua qualidade de titular de certo crdito com direito ao recebimento do que fora depositado pela Cia. Mecnica. Assevera, nessa linha, que no consta de qualquer documento que o referido Governo haja desde logo incorporado ao patrimnio da Nao inglesa o acervo desse Banco, nem que o seu liquidante, mero administrador e vigia da liquidao, requeira ou alegue em nome do Estado ingls21. O entendimento do Ministro Bento de Faria sobre a preliminar recebeu a adeso da maioria da Segunda Turma e, em sede de embargos, do Plenrio. Teve, porm, seus fundamentos contestados pelo Ministro Orozimbo Nonato. Para o eminente julgador, o ato do Governo estrangeiro, na espcie, ato de soberania. Sustenta, ainda, que, se no se pode identificar o liquidante do Banco com representante diplomtico estrangeiro, evidente, entretanto, que os atos que pratica provm de poder extraordinrio, emanado de

20 Cf. relatrio proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 21 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.32

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Governo estrangeiro22. Logo, o litgio existe, observa, ainda que nas dobras de uma ao de consignao em pagamento, sendo certo que dois governos, cada qual fortalecido em sua soberania, (...) empenham-se em litgio23. No mrito, a Corte decidiu ser legtimo o levantamento do depsito em benefcio do liquidante, sob as ordens do governo ingls. Segundo o Relator, era inaplicvel espcie o Decreto-Lei n. 4.166/42, que determinava a transferncia ao governo federal dos bens de pessoas fsicas e jurdicas alems, japonesas e italianas em face dos prejuzos que resultaram ou resultarem de agresses praticadas pelos pases do Eixo. A instituio financeira no s teve extinta a sua vida comercial, afirma o Ministro Bento de Faria, justamente por se tratar de sdito inimigo, como tambm o seu patrimnio passou para as mos de um liquidante, pessoa fsica, cuja nacionalidade inglesa o inculca como sdito de pas que no praticou qualquer ato de agresso contra o Brasil ou contra pessoas brasileiras24. Para ele, a importncia que foi depositada e cujo recebimento pelo liquidante pleiteado no parece possa ser considerada como reclamada por pessoa inimiga, e menos ainda para ser entregue ao inimigo25. Esse juzo foi corroborado pela maioria da Corte. Mais uma vez, a soluo perfilhada pela maioria foi refutada pelo Ministro Orozimbo Nonato, ao manejar com rara destreza os fundamentos jurdicos que orientam a aplicao das chamadas leis de guerra. Nesse sentido, entendeu que a investidura do liquidante do Banco extraordinria, na medida em que no deriva de estatuto ou de declarao de vontade de particular, mas de ato do governo ingls de quem ele 22 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 23 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369-Embargos/SP, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 27-11-1946. 24 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 25 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.33

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delegado na execuo de uma lei de guerra26. Desse modo, aps considerar a lei inglesa genuna lei de guerra, recusou atribuir a ela aplicao em solo brasileiro, em face da ausncia de extraterritorialidade na espcie. Sobre a questo, esclarece o Ministro: que proclamar, no caso, o direito do governo ingls, alis amigo e aliado e que encarna o poder do pas glorioso, vanguardeiro dos direitos da civilizao na luta mortal contra seus cruis adversrios, proclamar esse direito reconhecer a extraterritorialidade de uma lei de guerra, contra princpios e manifestaes jurisprudenciais que compem verdadeiro ius receptum. As leis de guerra que determinem o seqestro de bens do inimigo ou contenham disposies extraordinrias semelhantes constituem normas territoriais caractersticas, sem poder de irradiao para alm das fronteiras do pas que as decreta. Providncias excepcionais, tomadas contra o direito comum que vige em tempo de paz, acham-se tais leis, falando pela via ordinria, fora dos quadros do direito internacional privado. No oferece a jurisprudncia ptria precedentes copiosos a respeito. Entretanto, em longo e eruditssimo parecer dado pelo professor Haroldo Valado, tira S. Exa. a lume o acrdo da Corte de Apelao do Distrito Federal, de 4 de julho de 1918, in Rev. de Dir., vol. 49, pp. 379 e seguintes, relatado por Geminiano da Franca e em que decidiu que aquelas leis, que so de emergncia e de exceo, deixam de imperar em outros pases, porque atentariam contra a soberania nacional. A possibilidade de aplicao extra-territorial das leis de guerra foi repelida formalmente. E o julgado afina com a melhor doutrina e com farta jurisprudncia estrangeira que, segundo o Prof. Haroldo Valado, guarda, a respeito, unanimidade. Na mesma Itlia, foi negado efeito, ao que se l no aludido parecer, efeito s leis alems sobre divisas, em julgado de trinta de julho de 1937, in Rev. de Dir. Com. de Sraffa e Vivante, 11, p. 117, e in Nouv. Revue, 1938, p. 40827.

26 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 27 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.34

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Sua argumentao no se limitou, porm, a enunciar a ausncia de extraterritorialidade da lei de guerra. Foi alm o Ministro Orozimbo Nonato. Admitiu que, em tais casos, as leis de guerra decretadas por um pas aliado podem no ser consideradas contra a ordem pblica e a soberania por outro pas que lute pela prevalncia das mesmas concepes, dos mesmos princpios, da mesma ordem jurdica e social28. Pode, assim, um pas, por ato prprio de sua soberania, ponderou, e desconsiderando a categoria excepcional da lei de guerra, dar-lhe aplicao em seu territrio, no a considerando atentatria de sua ordem pblica29. No entanto, a adeso in casu s normas britnicas de carter excepcional seria, segundo o Ministro, inaceitvel. E suas razes para tal recusa foram as seguintes:Mas, no caso dos autos, esse ato que seria legtimo e acatvel nos tribunais de soberania do Brasil dando efeito em suas fronteiras lei da Inglaterra contra o inimigo comum, no existe. Ao contrrio. Visando aos mesmos fins das leis inglesas, leis brasileiras surgiram determinadoras de seqestro dos bens do inimigo que tem causado ao Brasil, de par com ultrajes e ofensas sua soberania, danos materiais para cuja imperiosa reparao podem aqueles bem concorrer, segundo velha prtica internacional, sancionada pelos tratadistas, conforme j se via da lio do sumo Lafaiete, transcrita no brilhante parecer do Exmo. Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica. Dentro, pois, das nossas fronteiras, nos limites da nossa soberania, o que deve prevalecer a lei brasileira. O Banco liquidando tinha ramificaes e negcios no Brasil. Era tambm aqui estabelecido e est, assim, compreendido nas leis nacionais de guerra.30

28 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 29 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944. 30 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369/SP, Rel. Min. Bento de Faria, julgada em 11-1-1944.35

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Asseverou, nesse sentido, o Ministro Orozimbo Nonato que, apesar dessa unio ntima das soberanias (Brasil e Inglaterra), as leis de guerra no tiveram projeo extraterritorial. E este princpio inabalvel impediria, a seu juzo, se aplicasse, no caso, a lei inglesa31. Acusou o eminente julgador o inequvoco atrito entre o decreto do governo brasileiro e a lei inglesa, ambos diplomas destinados a incorporar o patrimnio de sditos dos pases do Eixo. E, divergindo da maioria, com base no princpio da ausncia de extraterritorialidade da lei de guerra, acabou reconhecendo o direito da Unio Federal de levantar os recursos consignados. Constatou, assim, (a) que o efetivo conflito que se travava era entre pases soberanos e (b) que, havendo contrariedade entre duas leis de guerra, prevaleceria a brasileira, ao menos perante os tribunais nacionais. 4. A anulao poltica dos julgados do Supremo Tribunal Federal na Carta de 1937 Instituiu o pargrafo nico do art. 96 da Carta de 1937 peculiar mecanismo institucional. Cuida-se da prerrogativa presidencial de submeter ao reexame do Parlamento Nacional caso entenda necessrio ao bem do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta texto legal declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Caso o Legislativo o confirmasse por dois teros de votos em cada uma de suas Casas, a deciso da Corte tornar-se-ia sem efeito. Nos termos do art. 180 do mesmo texto constitucional, cabia ao Presidente da Repblica dispor, por meio de decreto-lei, sobre todas as matrias confiadas ao Poder Legislativo. Em razo disso, no exerccio cumulado das funes presidenciais e legislativas, o Chefe do Poder Executivo acabou por declarar sem efeito os julgados do Supremo Tribunal Federal que reconheciam a inconstitucionalidade da cobrana de imposto de renda sobre os servidores pblicos estaduais e municipais

31 Cf. voto proferido na ACi n. 8.369-Embargos/SP, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 27-11-1946.36

Ministro Orozimbo Nonato

em face do princpio da imunidade recproca entre as unidades da federao. Foi o que disps o Decreto-Lei n. 1.564, de 5 de setembro de 1939:Artigo nico: So confirmados os textos de lei, decretados pela Unio, que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres pblicos estaduais e municipais; ficando sem efeito as decises do Supremo Tribunal Federal e de quaisquer outros tribunais e juzes que tenham declarado a inconstitucionalidade desses mesmos textos.

A medida adotada pelo Presidente da Repblica no restou, porm, isenta de contestao judicial. Questionou-se perante o Supremo Tribunal Federal, em sede de apelao, a aplicabilidade retroativa do Decreto-Lei n. 1.564/39 sobre o imposto de renda devido em exerccios anteriores sua vigncia32. Ao expor seu voto, o Relator, Ministro Castro Nunes, assentou que a retroatividade do ato presidencial inferida da clusula dele constante que torna sem efeito as decises do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais do Pas. Ela se aplica, afirmou o Relator, aos casos julgados, j resolvidos anteriormente33. Ainda segundo ele, clusula que no incompatvel com a Constituio, pois repete o prprio texto constitucional34. O Ministro Orozimbo Nonato acabou por interromper o Relator, divergindo de seu entendimento. Em virtude da excepcionalidade do Decreto-Lei em exame, inadmitia o Ministro que a prerrogativa presidencial pudesse ser exercida em carter geral. A esse propsito, argumentou: o Executivo no pode fazer isto; s quanto a um caso35.32 Cf. ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 33 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 34 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 35 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945.37

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O debate da questo registra, ainda, interessante desenvolvimento:O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: Uma deciso especfica. contra toda tcnica que o Executivo possa fulminar sentenas. Todavia, se, agora, o pode fazer, no pode faz-lo, de modo algum, em globo. O Sr. Ministro Castro Nunes (Relator): Figure V. Exa. a hiptese de haver mais de uma sentena. Ficaria paralisada a ao do Parlamento? Nada h de contrrio ao interesse pblico, na demanda, nem na sentena. O que a prpria Constituio figura como contrrio ao interesse pblico a lei. O Sr. Ministro Orozimbo Nonato: No isto. O Parlamento poder infirmar uma deciso do Supremo Tribunal, em nome do supremo interesse pblico. Esse interesse no pode, porm, justificar que se fulminem de um trao inmeras sentenas do Supremo Tribunal.36

Chamou ateno o Ministro Orozimbo Nonato para a exigncia de que a negativa parlamentar deva ser especfica para cada deciso, conferindo-se ao Legislativo o poder de rever seus prprios atos. Para ele, assim como o Tribunal muda de jurisprudncia, pode o Parlamento reconsiderar sua deliberao, at em face de outra deciso37. Vislumbrou o Ministro Orozimbo Nonato que a ampliao nos termos em que sustentado pelo Ministro Relator do poder excepcional a que se refere o pargrafo nico do art. 96 do texto constitucional de ento implica necessariamente a diminuio do Poder Judicirio e, conseqentemente, do prprio Supremo Tribunal Federal. Considerou, nesse sentido, que, excepcionalmente, naqueles problemas de encruzilhada a que referiu o eminente Ministro Francisco Campos, era possvel ao Poder Legislativo manter uma lei declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio; mas fica sempre ao Supremo Tribunal a funo, que no lhe retirou a Constituio de 1937, de ser36 Cf. voto proferido pelo Ministro Castro Nunes na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 37 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945.38

Ministro Orozimbo Nonato

o intrprete mximo da lei, o que sempre competiu e competir ao Poder Judicirio38. Reconheceu, portanto, que, quando o exija o salus populis por imposies de ordem poltica superior, pode, ento, o Parlamento, em casos dados, manifestar-se contrrio a um julgado39. Para ele, porm, entender que essa funo vai ao ponto de autorizar o Executivo que faz, agora, as vezes de Parlamento a cancelar de um trao todos os julgados dos tribunais seria a anulao, a atrofia, o apagamento de um dos poderes, seria reduzi-lo a propores nfimas40. Em sua concluso, o Ministro Orozimbo Nonato novamente ponderou que pode o Parlamento e, logo, nas atuais circunstncias, o Presidente da Repblica determinar a no-aplicao de um julgado, em nome do supremo interesse pblico; no, porm, como fez o decreto, isto , eliminar da Histria do Pas todos os julgados j proferidos41. Em face do cenrio poltico e das circunstncias da poca, a manifestao do Ministro Orozimbo Nonato sobre o tema ganha especial relevo. Seus argumentos apontam para a preservao da autonomia do Poder Judicirio e da autoridade das decises do Supremo Tribunal Federal. Sugere, de outro lado, contraposio ante o exerccio abusivo das prerrogativas presidenciais. Afeioa-se literalidade do texto constitucional, notadamente ao disposto no mencionado pargrafo nico do art. 96. No entanto, cumpre registrar, seu entendimento restou minoritrio e, portanto, vencido nos julgados da Corte sobre a questo42.38 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 39 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 40 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 41 Cf. voto proferido na ACi n. 8.606/DF, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 1-8-1945. 42 Ver tambm Agravo de Petio n. 10.138-Embargos/MA, Rel. Min. Castro Nunes, julgado em 30-12-1942.39

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5. O impedimento do Presidente Caf Filho As turbulncias polticas geradas a partir da morte do Presidente Getlio Vargas e agravadas aps a eleio de Juscelino Kubitschek originaram um conjunto de sucessivas medidas polticas de carter atpico em face do regime democrtico institudo pela Constituio de 1946. A execuo de tais providncias produziu, a seu turno, srios reflexos poltico-constitucionais, motivando a instaurao de controvrsia judicial de incomparvel relevo e significao perante o Supremo Tribunal Federal. Segundo salientou o Ministro Orozimbo Nonato, cuidava-se de um julgamento histrico sobre fato, ao parecer, sem precedentes em nossa vida poltica43. Em virtude de seu preocupante estado de sade, o Presidente Caf Filho, sucessor de Getlio Vargas, acabou seguindo orientaes mdicas por se afastar de suas funes. Em conformidade com o texto constitucional em vigor poca, substituiu-o na Presidncia da Repblica o Deputado Carlos Luz, Presidente da Cmara Federal. A atuao do Presidente da Repblica em exerccio, que desagradou os militares44 liderados pelo General Lott , resultou em vigoroso movimento armado e na conseqente fuga de Carlos Luz da Capital Federal, a bordo do cruzador Tamandar. Esse fato precipitou a decretao de seu impedimento pelo Congresso Nacional e, posteriormente, a sua renncia. Em seu lugar, assumiu o Vice-Presidente do Senado Federal, Senador Nereu Ramos. A essa altura dos acontecimentos, contudo, Caf Filho passou a manifestar sua inteno de reassumir a Presidncia da Repblica.43 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 44 Para Rubens Beak, a inconformidade dos militares decorria, sobretudo, da tolerncia do Presidente da Repblica em exerccio com a conduta e o discurso do Coronel Mamede. Tal comportamento gerou, entre os militares, a forte suspeita de que Carlos Luz conspirava contra a posse de Juscelino Kubitschek e Joo Goulart (cf. Sucesso presidencial de 1955: aspectos polticos e jurdicos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, pp. 17-18).40

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A possibilidade do retorno de Caf Filho gerou, em face de suas posies polticas, nova reao de Lott e seus liderados, que apoiavam a permanncia de Nereu Ramos. Em 21 de novembro de 1955, Caf Filho deixou a Clnica So Vicente onde estava internado e voltou para casa, no Posto 6 em Copacabana. Nessa mesma data, enviou comunicado ao Presidente da Repblica em exerccio, informando sobre sua inteno de reassumir o cargo, cessada a causa de seu impedimento45. A reao foi rpida e enrgica. De um lado, o General Lott determinou a seus comandados que a residncia de Caf Filho fosse cercada, com o objetivo de impedir qualquer deslocamento seu. Era, segundo os jornais da poca, a Repblica do Posto 646. As duas Casas do Congresso Nacional, de outro lado, aprovaram, mediante Resoluo, a continuao do estado de impedimento de Caf Filho, mantendo Nereu Ramos no cargo de Presidente da Repblica. Em 22 de novembro de 1955, foram impetrados pelos advogados de Caf Filho um habeas corpus e um mandado de segurana perante o Supremo Tribunal Federal, com vistas a (a) interromper o cerco a que ele estava submetido e (b) retomar as funes de Presidente da Repblica. No entanto, em 25 de novembro de 1955, entrou em vigor a Lei n. 2.654, que decretava estado de stio, suspendendo o exerccio de algumas garantias constitucionais. Dentre elas figuravam justamente o habeas corpus e o mandado de segurana contra autoridades federais, notadamente o Congresso Nacional, Ministros de Estado e o Presidente da Repblica. A lei que instaurou o estado de stio, porm, no restou imune a questionamentos. Sua inconstitucionalidade foi suscitada a partir da suposta ilegitimidade da autoridade presidencial que a sancionou.45 Ver, sobre o caso, Rubens Beak. Sucesso presidencial de 1955: aspectos polticos e jurdicos, pp. 20 e seguintes. 46 Cf. Rubens Beak. Sucesso presidencial de 1955: aspectos polticos e jurdicos, p. 21.41

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Tendo a sano derivado de Senador ilegitimamente investido no cargo de Presidente da Repblica, estaria o diploma juridicamente viciado por ofensa Constituio47. O caso era, claramente, de extrema gravidade. O Presidente da Repblica Vice-Presidente que sucedeu Getlio Vargas recorria ao Supremo Tribunal Federal para fazer valer o direito de exercer seu cargo, impedido que estava legalmente pelo Congresso Nacional e faticamente por um grupo de militares. Conforme asseverou o Ministro Ribeiro da Costa, estava em jogo, num lance de cara ou coroa, a sorte do regime democrtico48. O Supremo Tribunal Federal enfrentou primeiramente em 14 de dezembro de 1955 o exame do mandado de segurana. O ambiente revelava-se tenso ante a complexidade e a importncia da controvrsia sub judice. O clima que envolvia aquela sesso da Corte foi assim descrito pelo Ministro Orozimbo Nonato:Em vez da serenidade, da moderao, da discreo caracterstica de nossos julgamentos, o que se sente um ambiente quase de procela, sonoro e eletrizado, prprio dos Parlamentos em seus dias de agitao e de tumulto e em que a espuma das paixes lhes invade os cancelos e o recinto, ao calor das opinies e das contraditas exaltadas.49

Sobre o caso, o Ministro Orozimbo Nonato iniciou seu pronunciamento apresentando via interpretativa em que a ilegitimidade do ttulo por que assumiu o Poder Executivo o Sr. Vice-Presidente do Senado implica admitir os contornos de um governo de fato, e o seu acatamento se47 Este o entendimento acolhido pelo Ministro Ribeiro da Costa (cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-121955). 48 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 49 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955.42

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d por necessidade vital da ordem e para fugir ao flagelo maior da desordem permanente, da subverso, da anarquia, da guerra de todos contra todos . Em seguida, o Ministro Orozimbo Nonato assumiu como pressuposto que o governo de fato pode manter a lei constitucional e as instituies, impondo a si limitaes51. E, nessa perspectiva, concluiu no sentido de que ter o estado de stio de prevalecer com todas as suas naturais conseqncias, entre as quais a suspenso de outorga de mandado de segurana contra atos do Congresso Nacional52. Ou seja, legitimou o exerccio da Presidncia pelo Senador Nereu Ramos mediante a teoria do governo de fato, e, em seguida, presumiu que esse governo resolveu conservar o regime constitucional em vigor, impondo a ele mesmo a observncia dos limites constitucionais referentes ao estado de stio. Assim, necessrio seria observar a suspenso do mandado de segurana. Tal raciocnio encontra-se sintetizado na seguinte passagem de seu voto: Se o governo de fato, mas de poderes auto-limitados, com a prevalncia do estado de stio, suspensa estar a segurana.53 O juzo de legitimidade da lei que instalou o estado de stio no determinou, porm, que o Ministro Orozimbo Nonato, a exemplo de outros integrantes da Corte, decidisse pelo prejuzo do mandamus54. Para ele, o stio no suprime os direitos, suspendendo-lhes o exerccio apenas. Ou seja, em face do stio, o juiz no nega o direito pleiteado, ao contrrio reconhece a impossibilidade de o fazer pre50 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 51 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 52 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 53 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 54 Este o caso do Ministro Nelson Hungria.43

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valecer55. O Ministro Orozimbo Nonato, dessa maneira, emitiu juzo que resultou majoritrio naquela sesso no sentido de determinar a suspenso do julgamento do mandado de segurana at que o estado de stio tenha se exaurido. Ao concluir seu voto, contudo, o Ministro Orozimbo acabou por indicar que seu julgamento observara estritamente os limites da funo que exercia. Sublinhou, nessa perspectiva, que as opinies pessoais sobre caso de tamanha repercusso deveriam ser deixadas de lado em face da misso que lhe cabia enquanto juiz. Sua manifestao encontra-se vazada nos seguintes termos:E deve ser posta em relevo, no caso, a posio de sacrifcio do juiz que, acurvado lei, deixa de reconhecer um direito que se lhe apresenta em termos dignos de ouvidos, e atendidos. Mas ao juiz no se lhe exige apenas o sacrifio intellectus da referncia de Sauer. Outros maiores cumpre para no desertar sua posio de mantenedor da ordem expressa na lei.56

O estado de stio foi prorrogado, at que, em 31 de janeiro de 1956, tomou posse no cargo de Presidente da Repblica Juscelino Kubitschek, fato que importou no prejuzo do writ impetrado por Caf Filho, segundo reconheceu o Supremo Tribunal Federal57. O habeas corpus ajuizado em benefcio de Caf Filho foi, por sua vez, levado a julgamento na sesso de 21 de dezembro de 1955. Coerente com o entendimento manifestado na deciso proferida em face do mandado de segurana, o Ministro Orozimbo Nonato sustentou a suspenso do julgamento do habeas corpus em virtude dos termos em que foi instaurado o estado de stio. Asseverou, nessa linha, o eminente julgador:55 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 56 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955. 57 Cf. MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 7-11-1956.44

Ministro Orozimbo Nonato O habeas corpus se destina a assegurar a liberdade de ir e vir, o simples ius ambulandi cujo exerccio quase sempre no guarda qualquer relao com o estado de stio. Quando, porm, isso no acontea quando o habeas corpus guarda relao com o stio e o constrangimento no exorbita de suas linhas, o julgamento se suspende.58

Em seguida, cogitou o Ministro Orozimbo Nonato da provvel hiptese de, ao final do estado de stio, a situao de fato sub judice j estar superada, caso em que o writ seria julgado prejudicado. Nesse caso, segundo ele, o culpado no o Juiz, que no tem poderes para encurtar ou ampliar a situao59. A maioria do Supremo Tribunal Federal, no entanto, acabou por decidir de forma diversa. Tomaram-se em considerao as informaes prestadas pelo Presidente da Repblica, em que esclareceu no haver mais qualquer cerceamento ao paciente e seus familiares para que entrassem e sassem de sua residncia. O cerco ocorrido no dia 21 de novembro de 1955, segundo as informaes, constituiu medida preventiva excepcional adotada para evitar incidentes de maiores propores. Nenhuma coao havia poca do julgamento. Desse modo, a Corte pronunciou-se pelo prejuzo do habeas corpus60. Para Rubens Beak, nesses dois processos, em que pese a tecnicidade das altas questes jurdicas decididas, assumiram, os Ministros de ento, um papel sobretudo poltico, alis dentro da melhor tradio do STF61. certo, contudo, que uma avaliao sobre a atuao dos membros da Corte nesses julgados apresenta-se tarefa de extrema dificuldade.58 Cf. voto proferido no HC n. 33.908/DF, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa, sesso de 21-12-1956. 59 Cf. voto proferido no HC n. 33.908/DF, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa, sesso de 21-12-1956. 60 Cf. HC n. 33.908/DF, Rel. Min. Afrnio Antnio da Costa, sesso de 21-121956. 61 Cf. Rubens Beak. Sucesso presidencial de 1955: aspectos polticos e jurdicos, p. 23.45

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De um lado, a preservao do regime democrtico e da normalidade constitucional aponta para uma postura como a adotada pelo Ministro Ribeiro da Costa mais ousada e desafiadora do movimento poltico que se desenrolava. De outro, julgar ilegtimo governo de fato, que, mediante expediente extrajurdico, assume o poder e instaura estado de stio, para restabelecer judicialmente o regime antecedente sugere comportamento que no se afeioa propriamente s atribuies do Poder Judicirio. Para o Ministro Orozimbo, o que descabe ao juiz tambm entrar no remoinho da ilegalidade e quebrar a lei vigente do stio, ainda ao fito nobre e superior de tentar posto baldiamente restaurar a situao prstina de legalidade62. De fato, saber se o juiz deve reconhecer ou combater rupturas institucionais vitoriosas no indagao de simples resposta. Porm, ao se deparar com essa questo em concreto no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Orozimbo Nonato acabou, a exemplo de seus pares, por apresentar a sua.

62 Cf. voto proferido no MS n. 3.557/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, sesso de 14-12-1955.46

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Captulo II AS INSTITUIES POLTICAS 1. Consideraes iniciais A atuao do Supremo Tribunal Federal na defesa das instituies polticas e, por conseguinte, do regime constitucional configura uma de suas mais nobres funes. No perodo em que o Ministro Orozimbo Nonato teve assento na Corte, muitas questes de relevo para a definio e consolidao das instituies ptrias foram por ela julgadas. Sua interveno foi decisiva para a definio do perfil de importantes aspectos da organizao do Estado brasileiro, sobretudo no que se refere forma federativa de Estado. Este captulo, portanto, voltado anlise da participao do Ministro Orozimbo Nonato na definio de tais aspectos da vida polticoinstitucional brasileira. O exame desenvolvido a seguir recai, assim, sobre precedentes do Supremo Tribunal Federal que contriburam para a determinao (a) da estrutura federativa instituda pela Carta de 1937 e pela Constituio de 1946, (b) do regime da representao de interveno federal como instrumento de controle de constitucionalidade, (c) da natureza do impeachment e de sua aplicabilidade em mbito estadual, (d) do alcance da rejeio do veto presidencial pelo Poder Legislativo, (e) do cabimento de interveno federal em caso de no-pagamento de condenaes judiciais por parte dos Estados e (f) dos princpios e regras que informam a responsabilidade civil do Estado. Desse modo, pretende-se perceber a contribuio do Ministro Orozimbo Nonato para a definio do perfil institucional do Estado brasileiro, bem como para o desenvolvimento do ordenamento jurdico ptrio. 2. O perfil da federao na Carta de 1937 J se disse que a flexibilidade constitucional da Carta de 1937 converteu o Estado Federal nominal em Estado unitrio descentralizado e, conseqentemente, o Estado-Membro desapareceu na47

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coletividade local63. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal naquele perodo revela, evidentemente, traos desse federalismo especioso praticado no Brasil quela poca. Sob essa perspectiva, a Corte, em 1944, julgou recurso de habeas corpus cuja controvrsia envolvia a definio do perfil da federao brasileira. O recorrente havia sido condenado por tribunal do jri pela prtica do crime de ferimentos graves. Ocorre que, poca do julgamento impugnado, encontrava-se em vigor o Decreto-Lei n. 167, de 5 de janeiro de 1938, que retirara ao jri o julgamento dos crimes capitulados no referido dispositivo penal64. A esse propsito, ponderou o Ministro Philadelpho Azevedo que, contrario sensu, se poderia concluir pela revogao das leis locais que cometessem ao jri o julgamento de quaisquer outros delitos65. Em seguida, o prprio Ministro delimitou a questo central da causa sub judice:Surge, porm, a dvida constitucional: a matria de processo ou de organizao judiciria? Neste ltimo caso, ou no valeriam os textos citados, de 1938 e 1941, ou, pelo menos, continuariam de p, at oportuna revogao, os preceitos de leis locais que tambm cometessem ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes.66

Era necessrio decidir se a matria seria de competncia estadual organizao judiciria ou federal direito processual. Outro fundamento a examinar in casu era o relativo s atribuies implcitas dos estados-membros. Nessa linha, segundo o entendimento63 Cf. Raul Machado Horta. A autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte, 1964, p. 206. 64 Cf. voto proferido pelo Min. Barros Barreto no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 65 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 66 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944.48

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expendido pelo Ministro Philadelpho Azevedo, nada h a restringir o poder implcito, para o Estado, de organizar seu aparelhamento judicirio, respeitadas as garantias constitucionais; at mesmo, em relao ao processo existe competncia local subsidiria que, alis, na espcie no se justificaria67. Os argumentos alinhados pelo Ministro Philadelpho Azevedo foram, porm, contestados pelo Ministro Orozimbo Nonato. Consciente do federalismo nominal68 imposto pelo regime constitucional ento em vigor, proferiu duras mas verdadeiras palavras sobre as caractersticas do modelo federativo brasileiro de ento. As contundentes consideraes formuladas por ocasio do julgado foram as seguintes:Nosso regime no federativo; pelo menos no puramente federativo. No se pode, em face da realidade constitucional vigente, afirmar, a meu ver, a autonomia dos Estados. Tal autonomia desmentida em quase todos os captulos da Constituio e na prtica da vida constitucional.69

Com base na crua realidade por ele reconhecida do desenho institucional do Estado brasileiro, indagou-se o Ministro Orozimbo Nonato: se o regime no federativo; se, no mximo, semifederativo, como atribuir aos Estados poderes implcitos para fazer tudo aquilo que a Constituio no lhes nega? E, em seguida, respondeu: no se pode dar a esse dispositivo carter definidor, no sistema poltico brasileiro70. Ou seja, descabia, ante a Carta de 1937 e sua prtica, conferir amplitude significativa clusula que assegurava aos estados-membros o exerccio de todo e qualquer poder que lhes no67 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 68 Expresso adotada por Raul Machado Horta. A autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro, p. 204. 69 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 70 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944.49

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for negado, expressa ou implicitamente71. Acresceu, ainda, o Ministro que, no caso, a lei no pode ser restrita a este ou quele Estado; trata-se de atribuio federal e a lei que instituiu e organiza o Jri foi sempre federal72. Em outro precedente da poca, ao se debater sobre a aplicabilidade, na vigncia da Carta de 1937, das garantias concedidas aos servidores pblicos estaduais pela Constituio paulista de 1925, voltou o Ministro Orozimbo Nonato a examinar o perfil da federao brasileira naquele perodo. Em sua avaliao, justamente fortalecido nesse federalismo e nesse semifederalismo que a Constituio pde dar uma regra geral a todo o pas, incluindo funcionrios de todos os Estados73. Admitiu, ainda, que o texto constitucional de 1937 apagou essa autonomia dos Estados e reduziu a sua funo legiferante74. interessante perceber, em tais julgados, a resignao do Ministro Orozimbo Nonato ao direito constitucional positivo e sua prtica. Na condio de juiz, conformou-se em dar aplicao ao ordenamento em vigor, ainda que eventualmente divergisse de seus ditames. Sobre o federalismo praticado na vigncia da Carta de 1937, suas consideraes, de certo modo, coincidem com a avaliao apresentada por Raul Machado Horta: a fase do eclipse da autonomia do Estado-membro no Direito Constitucional Brasileiro75. 3. A representao interventiva aps a Constituio de 1946 A Constituio de 1946 consagrou nova conformao normativa ao regime da interveno federal, notadamente quanto necessidade,71 Cf. art. 21, II, da Carta de 1937. 72 Cf. voto proferido no RHC n. 28.695/MT, Rel. Min. Goulart de Oliveira, julgado em 31-5-1944. 73 Cf. voto proferido no RE n. 6.760-Embargos/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 4-10-1944. 74 Cf. voto proferido no RE n. 6.760-Embargos/SP, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgado em 4-10-1944. 75 Cf. A autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro, p. 204.50

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em certas hipteses, da participao do Supremo Tribunal Federal. Segundo o pargrafo nico do art. 8 do texto magno de ento, a decretao de interveno estaria subordinada declarao de inconstitucionalidade pela Corte de ato que violasse os denominados princpios sensveis. A manifestao do Supremo Tribunal Federal decorreria de representao movida pelo Procurador-Geral da Repblica. Algumas das principais caractersticas da representao para interveno federal instituda poca que foram determinantes para o desenvolvimento do controle abstrato de constitucionalidade no Brasil foram definidas a partir dos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal nos primeiros anos que se seguiram promulgao do texto constitucional. Nessa construo, teve o Ministro Orozimbo Nonato clara interferncia. Em representao manejada em face de preceito normativo da Constituio do Estado de Pernambuco, deparou-se o Supremo Tribunal Federal com circunstncia singular. A questo havia sido levada perante o Procurador-Geral da Repblica a partir de ofcio encaminhado ao Presidente da Repblica pelo Interventor no Estado, questionando sobre como proceder ante a iminente promulgao do texto constitucional pernambucano e a conseqente aplicao do dispositivo em causa, que determinava a ocupao do cargo de Governador do Estado pelo Presidente da Assemblia Legislativa em carter provisrio. Em outro ofcio, o Ministro da Justia encaminhando o expediente do Interventor comunicou ao Procurador-Geral da Repblica ter decidido no pr em execuo qualquer providncia sobre o caso, antes do devido pronunciamento do rgo do Poder Judicirio competente76, solicitando que a questo fosse, ento, submetida ao exame do Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, o Procurador-Geral da Repblica, na representao, demanda o pronunciamento do Tribunal, mas conforme a peculiar narrativa do Ministro Orozimbo Nonato desvela, sem ambages, a opinio, em que est, de achar-se o texto transcrito imaculado da balda de inconstitucionalidade. Sugeriu, assim, o Ministro que, primeira vista, ostenta o caso aparncia de simples consulta, a76 Cf. relatado no voto do Ministro Orozimbo Nonato proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947.51

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cuja resposta devia o Tribunal excusar-se, j que, sempre e em todos os casos, (...) sua declarao sentena, seu pronunciamento deciso77. Investido na condio de Relator do processo, ao Ministro Orozimbo Nonato coube, em primeiro lugar, apresentar soluo questo sobre o cabimento da representao. E, nessa tarefa, teve a oportunidade de assentar relevantes diretrizes sobre o perfil do instituto da representao interventiva. Assim, ao tecer consideraes sobre o caso, asseverou ser certo que se trata de declarao de inconstitucionalidade em tese, circunstncia, porm, que no retira ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal contedo de verdadeira deciso, especificada de vera sentena78. Considerou que no seria por amor ao torturado conceito da independncia e harmonia dos poderes que se poderia fulminar a prtica dos julgamentos em tese, embora reconhecesse que a competncia para decidir in especie que prpria do Poder Judicirio, como consectrio da diviso dos poderes79. Ainda sobre o exame em abstrato da inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal, julgou o Ministro Orozimbo Nonato tratar-se de competncia normativa, que incomum, mas no avulta como anomalia80. Segundo ele, no se cuida de funo consultiva, fazendo mister surgir a situao a que Castro Nunes chamou contencioso constitucional81. Era exatamente a aparente ausncia de controvrsia, de impugnao, que tornava o caso momentoso. A problemtica suscitada foi assim descrita pelo Ministro Orozimbo Nonato:77 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 78 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 79 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 80 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 81 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947.52

Ministro Orozimbo Nonato E a aparncia , na hiptese dos autos, de inexistncia desse contencioso, pois as comunicaes dirigidas ao eminente Procurador-Geral da Repblica revelam, como observei, mais uma atitude de dvida que de impugnao, e o nobre Chefe do Ministrio Pblico no oculta seu parecer de inexistir inconstitucionalidade que reclame as fulminaes do Poder Judicirio, os anatemas maranatas dos atalaias da pureza e da incolumidade da lei maior.82

No entanto, tal aparncia, conforme o eminente julgador, evapora-se com o exame mais de fito do caso83. Em seguida, desenvolveu o raciocnio que serviria de paradigma no processamento de representaes seguintes:No se desdobram, certo, nas comunicaes referidas, as linhas em que pode a controvrsia se expandir. Mas esse deslastro de argumentao legal mostra-se insignificativo e tem explicao em que basta expor o fato para que o Tribunal declare o direito: La Cour connait le droit. De resto, o Exmo. Sr. Dr. ProcuradorGeral da Repblica indica nitidamente o texto da Constituio pernambucana que estaria s testilhas com princpios cabedais da lei maior, de tudo resultando a ocorrncia do contencioso de constitucionalidade. Demais disso, as dvidas espelhadas nas comunicaes no se perdero no vago de cogitaes tericas, seno que esto determinando uma atitude que caracteriza e afia os erices de um conflito. O Sr. Interventor pede instrues do Governo caso pretenda aquele titular (o Presidente da Assemblia Legislativa) tomar posse no cargo e o Sr. Ministro da Justia anuncia, clara e inequivocamente, o seu propsito de no pr em execuo qualquer providncia, sobre o caso, antes do devido pronunciamento do rgo do Poder Judicirio competente (art. 8, pargrafo nico, da Constituio Federal). E a est a iminncia da bicefalia do Executivo (o que vale a acefalia), uma das gravssimas formas do tumulto constitucional, de teratogenia poltica.8482 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 83 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 84 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947.53

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E, adiante, concluiu seu pensamento:No h, insistamos, no caso dos autos, simples consulta ao Supremo Tribunal Federal, que no rgo consultivo, seno judicante, mas a exposio de um conflito de natureza constitucional, elementarmente constitucional, no ocultando a forma algo dubitativa das comunicaes a ocorrncia do tumulto, uma vez que, apesar de promulgada a Constituio, que defere a chefia do Executivo, no caso, e episodicamente, ao Presidente da Assemblia, o Interventor persiste em continuar a ocupar aquela Chefia, e o Governo Federal declara abster-se de qualquer providncia antes da deliberao do Judicirio. Tais atitudes apenas encontram explicao em se haver por inconstitucional o texto aludido, embora essa convico se desvele na forma discreta de hesitao e de dvida. Por outro lado, a opinio do eminente Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica constitui, sem dvida, dado precioso soluo da controvrsia, por seu prestgio pessoal de publicista, por sua autoridade de doutrinador. Mas no exclui a postulao da controvrsia, uma vez que ele tomou formalmente a iniciativa a que alude o pargrafo nico do art. 8 da Constituio Federal, isto , submeteu ao Supremo Tribunal Federal o exame do ato argido de inconstitucionalidade.85

Passou, desse modo, o Supremo Tribunal Federal, a partir do entendimento assentado pelo Ministro Orozimbo Nonato, a admitir o cabimento da representao interventiva, ainda que o Procurador-Geral da Repblica dominus litis na hiptese oferecesse manifestao pela constitucionalidade do ato sub judice. Para o Ministro, desde que uma dvida em torno da Constituio seja levantada por quem tenha qualidade, pela posio que ocupe, pela situao de Governo, e o Dr. Procurador-Geral da Repblica entenda de submet-la ao Supremo Tribunal Federal, est desenhado o conflito constitucional, que exige o remdio constitucional correspondente. No necessrio, data venia, que o eminente Procurador-Geral tambm opine no sentido da inconstitucionalidade86.85 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 86 Cf. voto proferido na Rp n. 96/DF, Rel. Min. Laudo de Camargo, julgada em 3-10-1947.54

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Em suma, a orientao da Corte, segundo ensina Gilmar Ferreira Mendes, atribua ao instituto um duplo carter, que permitia ao Procurador-Geral argir a inconstitucionalidade do ato estadual, se dela estivesse convencido, ou encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o pedido de argio, eventualmente, acompanhado de parecer no qual enfatizava a constitucionalidade do ato87. A representao oferecida em face da Constituio pernambucana gerou, ainda, outra dificuldade quanto ao seu cabimento. Sabe-se que seu processamento tem a clara finalidade de autorizar a decretao de interveno federal. Ocorre que o Estado j se encontrava sob interveno previamente ao manejo da representao. Deduziu-se, ento, o argumento de que no caberia o seu ajuizamento no caso, porque interveno j existe88. Tal considerao foi, de pronto, afastada pelo Ministro Orozimbo Nonato, que ponderou:Se o constituinte, por evitar males de graveza inocultvel, estabeleceu o remdio herico da interveno, a permanncia desta, preexistente por outro motivo, vale a aplicao da providncia excepcional. Em ambos os casos, o que se discute o cabimento da interveno. E a esse destrecho se chega naturalmente, sem torturar ou desfigurar o texto, mas apenas com o recolher as razes profundas do preceito e com o captar-lhe as altas finalidades.89

Para o Ministro Orozimbo Nonato, portanto, o estado de interveno que vigorava no impedia nova autorizao, por outro fundamento, para a expedio de outro decreto interventivo. Compreender de modo diverso constitua, segundo a sua expresso, inteligncia farisaica da lei90.87 Cf. Gilmar Ferreira Mendes. A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3, de 1993. In: Ao declaratria de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 69. 88 Cf. voto do Ministro Orozimbo Nonato proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 89 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947. 90 Cf. voto proferido na Rp n. 95/DF, Rel. Min. Orozimbo Nonato, julgada em 30-7-1947.55

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A prtica instaurada pelo Supremo Tribunal Federal acabou por conferir aspecto singular ao instituto da representao. Admitida no texto da Constituio de 1946 como condio a que fosse decretada a interveno federal em caso de violao dos princpios sensveis, a representao acabou sendo manejada diversas vezes contra leis e Constituies estaduais, sem, porm, propiciar a edio de decreto interventivo, apesar do julgamento pela procedncia91. Em geral, registra Aliomar Baleeiro, ou os Estados promovem logo a revogao do dispositivo declarado inconstitucional, ou deixam sem execuo, enquanto o Supremo remete cpia autntica de seu julgado ao Senado, para os efeitos de suspenso do texto92. A conformao jurdica da representao acolhida pela Corte acabou por aplainar o caminho que haveria de levar instituio do controle abstrato de normas no Direito Constitucional brasileiro93. Conforme a lio de Gilmar Ferreira Mendes, na prtica distorcida do instituto da representao interventiva, est o embrio da representao de inconstitucionalidade em tese, da ao direta de inconstitucionalidade e, naturalmente, da ao declaratria de constitucionalidade94. E, nesse sentido, contribuiu o Ministro Orozimbo Nonato. 4. Limites constitucionais s Constituies estaduais A definio dos contornos do pacto federativo consagrado pelo texto constitucional passa necessariamente pelo reconhecimento dos poderes da Unio e das demais unidades da federao. Tema particularmente tormentoso, nesse sentido, o relativo s limitaes a que se sujeita o poder de auto-organizao dos Estados-Membros, em face do texto constitucional em vigor. Cuida-se, na prtica, de91 Cf. Aliomar Baleeiro. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 95. 92 Cf. Aliomar Baleeiro. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 95. 93 Cf. Gilmar Ferreira Mendes. A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3, de 1993. p. 70. 94 Cf. Gilmar Ferreira Mendes. A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n. 3, de 1993. p. 70.56

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identificar os princpios da Constituio Federal de observncia obrigatria pelo constituinte estadual, permitindo vislumbrar, desse modo, as questes em que o Estado est autorizado a inovar em matria de organizao poltica. Essa questo foi objeto de significativas controvrsias propostas perante o Supremo Tribunal Federal por ocasio do regime inaugurado a partir da Constituio de 1946. Em especial, a Corte examinou a constitucionalidade de preceitos estaduais que estabeleciam arranjos poltico-institucionais que no se amoldavam propriamente ao sistema poltico adotado para a esfera federal. Assim, as indagaes recaam sobre o carter inovador do poder constituinte dos Estados-Membros e seus limites. Ao examinar representao que impugnava dispositivos da Constituio do Cear, esse assunto foi abordado com profundidade pelo Tribunal. Impugnava-se (a) comando de natureza transitria que conferia Assemblia Legislativa a prerrogativa de eleger o Vice-Governador, bem assim (b) preceito do corpo permanente do texto da Constituio estadual que submetia os Secretrios de Estado confirmao pelo Poder Legislativo95. Alegava-se, no caso, violao do princpio da independncia e harmonia entre os poderes. O Ministro Orozimbo Nonato, naquele julgado, esboou lio basilar sobre a interpretao da clusula da independncia e harmonia dos poderes como limite ao constituinte estadual. Para ele, essa clusula traduzia a imposio aos Estados-Membros do sistema poltico da esfera federal. No se poderia permitir, conforme assinalou, que quebrem os Estados o molde federal e estruturem os seus poderes em linhas que contrastem com o que, nessa matria bsica e essencial, dispe a lex legem96. Em seguida, indicou como, no seu entender, deveria ser apurada a noo de independncia e harmonia dos poderes:95 Cf. Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947. 96 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947.57

Memria Jurisprudencial De resto, trata-se de princpios que no so inditos na vida constitucional do Pas e que, ao revs, j encontram o lastro de uma slida tradio. As noes de presidencialismo e de harmonia e independncia dos poderes no surgem, assim, entre ns, com a aurola dos princpios novos e, pois, algo misterioso a despertar o zelo excessivo e indiscreto e o ardor exagerado dos recm-iniciados.97

A imposio do princpio da independncia e harmonia dos poderes como adequao necessria do sistema poltico estadual s diretrizes bsicas do modelo federal foi, ento, seguida risca pelo Ministro Orozimbo Nonato. Esse foi exatamente o argumento decisivo para que o Ministro julgasse constitucional a regra transitria da Constituio cearense que determinava a eleio do Vice-Governador pela Assemblia Legislativa. Disse o eminente julgador:E, quando todas essas consideraes no fossem poderosas a perlavar o dispositivo da vilta de potentemente inconstitucional, um s, a meu ver, bastaria a expungir-lhe essa coima. que, no passo que se trata, a Constituio cearense teve como exemplar fonte, modelo, a prpria Constituio Federal. Projetou-se no plano estadual preceito recebido no plano federal. O eminente Dr. Francisco Campos, cujos largos crditos de constitucionalista so de todos proclamados, disse com razo que a Constituio Federal a base em que o poder federal e o dos Estados encontram a um s tempo o fundamento de sua legitimidade e a fonte de suas atribuies, assim como os limites de sua prpria competncia. A Constituio Federal, como sabido, em dispositivo transitrio, art. 1, determinou que a Assemblia Constituinte elegeria, no dia que se seguisse promulgao do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o Vice-Presidente da Repblica para o primeiro perodo constitucional. Pois bem. A Constituio do Estado do Cear copiou tambm, em disposies transitrias, o dispositivo. No se trata, aqui, de admitir ampliaes incivis de dispositivo excepcional, mas de tolerar a sua reproduo, tambm em carter excepcional e transitrio, na Constituio estadual.9897 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947. 98 Cf. voto proferido na Rp n. 93/DF, Rel. Min. Annibal Freire, julgada em 16-7-1947.58

Ministro Orozimbo Nonato

Clarame