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Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade: Algumas Notas

Gilmar Ferreira Mendes Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica Doutor em Direito pela Universidade de Mnster

"Legislar fazer experincias com o destino humano" (Jahrreiss)

1. Consideraes Preliminares A moderna doutrina constitucional ressalta que a utilizao de frmulas

obscuras ou criptogrficas, motivadas por razes polticas ou de outra ordem, contraria princpios bsicos do prprio Estado de Direito, como os da segurana jurdica e os postulados de clareza e de preciso da norma jurdica.

O Estado de Direito busca submeter todas as relaes ao regime da lei. da essncia do sistema democrtico, por outro lado, que as decises fundamentais para a vida da sociedade sejam tomadas pelo Poder Legislativo, instituio fundamental do regime democrtico representativo.

Assim, v-se o legislador confrontado com ampla e variada demanda por novas normas. A competncia legislativa implica responsabilidade e impe ao legislador a obrigao de empreender as providncias essenciais reclamadas. Compete a ele no s a concretizao genrica da vontade constitucional. Cumpre-lhe, igualmente, colmatar as lacunas ou corrigir os defeitos identificados na legislao em vigor. O poder de legislar converte-se, pois, num dever de legislar.

A instituio de mecanismos especiais destinados ao controle judicial da omisso legislativa, tais como o mandado de injuno (CF, art. 5, LXXI) e a ao direta de controle da omisso (CF, art. 103, 2), revela que o prprio sistema constitucional passou a reconhecer a existncia de pretenso edio de um ato normativo.

Assinale-se, por outro lado, que as exigncias da vida moderna no s impem ao legislador um dever de agir, mas tambm lhe cobram uma resposta rpida e eficaz aos problemas que se colocam (dever de agir com a possvel presteza e eficcia). exatamente a formulao apressada (e, no raras vezes,

irrefletida) de atos normativos que acaba ocasionando as suas maiores deficincias: a incompletude, a incompatibilidade com a sistemtica vigente, incongruncia, inconstitucionalidade, etc.

Nunca demasiado enfatizar a delicadeza da tarefa confiada ao legislador. A generalidade, a abstrao e o efeito vinculante que caracterizam a lei revelam no s a grandeza, mas tambm a problemtica que marcam a atividade legislativa. A despeito dos cuidados tomados na feitura da lei (os estudos minudentes, os prognsticos realizados com base em levantamentos cuidadosos, etc.), no h como deixar de caracterizar o seu afazer como uma experincia. Trata-se, porm, da mais difcil das experincias, a "experincia com o destino humano".

Essas peculiaridades do processo de elaborao legislativa foram percebidas por Victor Nunes Leal, que anotou, a propsito:

"Tal o poder da lei que a sua elaborao reclama precaues severssimas. Quem faz a lei como se estivesse acondicionando materiais explosivos. As conseqncias da impreviso e da impercia no sero to espetaculares, e quase sempre s de modo indireto atingiro o manipulador, mas podem causar danos irreparveis".4

Os riscos envolvidos no afazer legislativo exigem peculiar cautela de todos aqueles que se ocupam do difcil processo de elaborao normativa. Eles esto obrigados a colher variada gama de informaes sobre a matria que deve ser regulada, pesquisa esta que no pode ficar limitada a aspectos estritamente jurdicos. certo que se faz mister realizar minuciosa investigao no mbito legislativo, doutrinrio e jurisprudencial. Imprescindvel revela-se, igualmente, a anlise da repercusso econmica, social e poltica do ato legislativo.

Somente a realizao dessa complexa pesquisa, que demanda a utilizao de conhecimentos interdisciplinares, poder fornecer elementos seguros para a escolha dos meios adequados para atingir os fins almejados.

2. O Carter Subsidirio da Atividade Legislativa certo que a lei exerce um papel deveras relevante na ordem jurdica do

Estado de Direito. Assinale-se, porm, que os espaos no ocupados pelo legislador no so

dominados pelo caos ou pelo arbtrio. Embora a competncia para editar normas, no tocante matria, quase

no conhea limites (universalidade da atividade legislativa), a atividade legislativa , e deve continuar sendo, uma atividade subsidiria. Significa dizer que o exerccio da atividade legislativa est submetido ao princpio da necessidade, isto , que a promulgao de leis suprfluas ou iterativas configura abuso do poder de legislar.5

que a presuno de liberdade, que lastreia o Estado de Direito democrtico, pressupe um regime legal mnimo, que no reduza ou restrinja, imotivada ou desnecessariamente, a liberdade de ao no mbito social. As leis ho de ter, pois, um fundamento objetivo,6 devendo mesmo ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas que estabelecem restries dispensveis.7

3. Vinculao Normativa do Legislador e Controle de Constitucionalidade

A atividade legislativa h de ser exercida em conformidade com as normas constitucionais (CF, art. 1, pargrafo nico, e art. 5). Da mesma forma, o poder regulamentar (CF, art. 84, IV) deve ser exercido dentro dos limites estabelecidos pela lei. Isso significa que a ordem jurdica no tolera contradies entre normas jurdicas ainda que situadas em planos diversos.

Nem sempre se logra observar esses limites normativos com o necessrio rigor. Fatores polticos, razes econmico-financeiras ou de outra ndole acabam prevalecendo no processo legislativo, dando azo aprovao de leis manifestamente inconstitucionais ou de regulamentos flagrantemente ilegais.

Assinale-se, porm, que a aprovao da lei no garante sequer a sua aplicao inicial, pois muito provvel -- sobretudo quando se tratar de matria concernente a direitos individuais -- que as questes controvertidas sejam submetidas ao Judicirio.

A Constituio de 1988 ampliou as possibilidades de se questionar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Pblico. O constituinte preservou ntegro o sistema de controle incidental de normas, permitindo que qualquer Juiz ou Tribunal afaste a aplicao da lei inconstitucional no caso concreto.

A par desse amplo sistema de controle de constitucionalidade difuso, houve por bem o constituinte ampliar, de forma significativa, o chamado controle abstrato de normas (ao direta de inconstitucionalidade), que, no modelo anteriormente consagrado, somente podia ser instaurado pelo Procurador-Geral da Repblica. Nos termos da Constituio de 1988, podem propor a ao direta de inconstitucionalidade os seguintes rgos ou autoridades: a) Presidente da Repblica; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Cmara dos Deputados; d) Mesa de Assemblia Legislativa; e) Governador de Estado; f) Procurador-Geral da Repblica; g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; h) Partido poltico com representao no Congresso Nacional; i) Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

A amplitude outorgada ao controle abstrato de normas acabou por conferir-lhe quase o significado de uma ao popular de inconstitucionalidade, pois permite que qualquer um do povo logre induzir um dos entes legitimados a propor a ao direta de inconstitucionalidade pretendida.

Assinale-se, ainda, que, tal como a Constituio de 1967/69 (art. 119, I, "p"), a Constituio de 1988 (art. 102, I, "p") outorgou ao Supremo Tribunal Federal a competncia para conceder medida cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade. Assim, o Tribunal poder suspender, liminarmente, a execuo do ato normativo, se considerar presentes os pressupostos relativos plausibilidade jurdica da argio (fumus boni juris) e possibilidade de que a aplicao da lei venha acarretar danos irreparveis ou de difcil reparao (periculum in mora).

Todo esse complexo instrumentarium de controle de constitucionalidade est a recomendar a todos os partcipes do processo de elaborao de leis especial cautela no exame da constitucionalidade das proposies normativas. Mesmo aqueles que se orientam por parmetros de ndole marcadamente

pragmtica devem estar advertidos de que, j do prisma estritamente prtico, eventual ofensa Constituio no dever trazer qualquer utilidade, pois muito provvel que se suspenda a eficcia do dispositivo questionado antes mesmo de sua aplicao inaugural.

Um levantamento na jurisprudncia do STF indica que, entre 5 de outubro de 1988 e 27 de maio de 1998, 99 disposies federais e 602 preceitos estaduais tiveram a sua eficcia suspensa, em sede de cautelar. No mesmo perodo, 174 disposies estaduais e 27 normas federais tiveram a sua inconstitucionalidade definitivamente declarada pelo Supremo Tribunal no mbito do controle abstrato de normas

Esses nmeros ressaltam a importncia do controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro. Eles demonstram tambm que, enquanto pretenso "legislador negativo", o Supremo Tribunal Federal bem como qualquer outra Corte com funes constitucionais acaba por exercer um papel de "legislador positivo". que o poder de eliminar alternativas normativas contm, igualmente, a faculdade de, por via direta ou transversa, indicar as frmulas admitidas ou toleradas.

Tudo isso eleva o controle de constitucionalidade condio de elemento fundamental da teoria da legislao e da tcnica legislativa. Todos os rgos encarregados de tarefa nomogentica ou legiferante devem ater-se, detidamente, no exame da constitucionalidade da proposta formulada sob pena de verem frustrados significativos esforos de formulao ou reformulao legislativa.

Isso significa que as pessoas encarregadas da elaborao legislativa devero ter sempre presente a existncia de um rgo de controle, de um Tribunal que dispe de competncia no s para decretar a invalidade de eventual deciso legislativa, mas tambm para suspender, cautelarmente, a eficcia de qualquer providncia adotada.

V-se, assim, que a prtica constitucional (jurisprudncia, "obiter dicta") desenvolvida no mbito do controle judicial de constitucionalidade passa a ser referncia obrigatria para a tarefa de elaborao legislativa.

Tendo em vista a necessidade de sistematizao de um controle de legitimidade rigoroso das proposies legislativas, alguns ordenamentos jurdicos vem adotando um sistema de prova de constitucionalidade das leis com o objetivo de permitir um exame criterioso das questes mais comuns em sede de controle de constitucionalidade. Mencione-se, a propsito, o modelo de provas estabelecido pelo Regimento Comum dos Ministrios Federais da Alemanha (Gemeinsame Geschftsordnung der Bundesministerien GGO II, art. Pargrafo 23, (2)), que tenta fornecer um elenco de questes bsicas que devem ser analisadas no exame da constitucionalidade da proposta legislativa.

Conscientes da existncia desse novo contexto poltico-normativo, estamos a discutir, no mbito do Poder Executivo federal, a eventual introduo de uma "checklist" semelhante, inspirada diretamente naquela fixada pelo Regimento Comum alemo, com o objetivo de que se exercite um controle cada vez mais rigoroso sobre constitucionalidade dos projetos de lei e de atos normativos no mbito da prpria Administrao.

Caso adotada, essa frmula dever servir de referncia bsica para todos aqueles que tiverem que apreciar a proposta de alterao legislativa sob a perspectiva de sua legitimidade.

o que se prope nos "Pontos para anlise da constitucionalidade de projeto de lei ou de ato normativo federal" reproduzidos no Apndice.

Apndice Pontos para Anlise da Constitucionalidade da Proposta Qual o fundamento constitucional da competncia da Unio? 1.1 Trata-se de competncia privativa? 1.2 Tem-se um caso de competncia concorrente? 1.3 Na hiptese de competncia concorrente, est a proposta formulada

de modo a assegurar a competncia substancial do Estado-membro? 1.4 A proposta no apresenta uma formulao extremamente detalhada

que acaba por exaurir a competncia estadual? 1.5 A matria de fato de iniciativa do Poder Executivo? Ou estaria ela

afeta iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores ou do Procurador-Geral da Repblica?

1.6 Em se tratando de proposta de medida provisria, h justificativas plausveis para edio da providncia?

2.1 O que acontecer se nada for feito? A proposta no poderia ser submetida ao Congresso em regime de urgncia?

2.2 Trata-se de matria que pode ser objeto de medida provisria (cf. v.g. art. 246 da CF)?

2.3 Trata-se de matria relativa ao direito penal e ao direito processual penal?

2.4 Trata-se de matria reservada lei complementar? 2.5 Trata-se de matria de competncia exclusiva do Congresso

Nacional? 2.6 No caso de reedio, a alterao proposta necessria e guarda

relao de pertinncia com a matria objeto da medida provisria? 3. As regras propostas afetam direitos fundamentais? As regras

propostas afetam garantias institucionais? 4. Os direitos de liberdade podem ser afetados? 4.1 Direitos fundamentais especiais podem ser afetados? 4.2 Qual o mbito de proteo9 do direito fundamental afetado? 4.3 O mbito de proteo sofre restrio? 4.4 Cuida-se de direito individual submetido a simples reserva legal10? 4.5 Cuida-se de direito individual submetido a reserva legal qualificada11? 4.6 Qual seria o outro fundamento constitucional para a aprovao da lei

(v.g: regulao de coliso de direitos)? 4.7 A proposta no abusa de formulaes genricas (conceitos jurdicos

indeterminados)? 4.8 Pode o cidado prever e aferir as limitaes ou encargos que podero

lhe advir? 4.9 A frmula proposta no se afigura extremamente casustica? 4.10. As normas previstas preservam o direito ao contraditrio e ampla

defesa no processo judicial e administrativo?

4.11 Observou-se o princpio da proporcionalidade ou do devido processo legal substantivo12?

4.11.1 Destina-se a regra a atingir objetivo previsto na Constituio? 4.11.2 A disciplina proposta adequada para consecuo desses fins? 4.11.3 A regra proposta necessria ou seria suficiente frmula menos

gravosa? 4.11.4 A disciplina proposta no produz resultados intolerveis ou

insuportveis para o atingido? 4.12 A proposta preserva o ncleo essencial13 dos direitos fundamentais

afetados? 5. Os direitos de igualdade foram afetados? 5.1 O princpio geral de igualdade foi observado? 5.2 Observaram-se os direitos especiais de igualdade? 5.2.1 Quais so os pares de comparao? 5.2.2 Os iguais foram tratados de forma igual e os desiguais de forma

desigual? 5.2.3 Existem razes que justifiquem as diferenas decorrentes ou da

natureza das coisas ou de outros fundamentos de ndole objetiva? 5.2.4 As diferenas existentes justificam o tratamento diferenciado? Os

pontos em comum legitimam o tratamento igualitrio? 6. A proposta pode afetar situaes consolidadas? H ameaa de

ruptura do princpio de segurana jurdica? 6.1 Observou-se o princpio de proteo do direito adquirido? 6.2 A proposta pode afetar o ato jurdico perfeito? 6.3 A proposta contm possvel afronta coisa julgada? 6.4 Trata-se de situao jurdica suscetvel de mudana institutos

jurdicos, situaes estatutrias, garantias institucionais? 6.5 No seria recomendvel a adoo de clusula de transio entre o

regime vigente e o regime proposto? 7. Trata-se de norma de carter penal? 7.1 A pena proposta compatvel com outras figuras penais existentes no

ordenamento jurdico? 7.2 Tem-se um agravamento ou uma melhoria da situao do atingido? 7.3 Trata-se de uma pena mais grave? 7.4 Trata-se de norma que propicia a despenalizao da conduta? 7.5 Eleva-se o prazo de prescrio do crime? 7.6 No caso de propista que confere tratamento mais gravoso conduta,

ressalva-se expressamente a aplicao da lei nova somente aos fatos supervenientes a partir de sua entrada em vigor?

8. Pretende-se instituir ou aumentar tributo? Qual o fundamento constitucional?

8.1 A proposta no poder afetar fatos geradores ocorridos antes da vigncia de lei?

8.2 A cobrana de tributos vai-se realizar no mesmo exerccio financeiro da publicao da lei?

8.3 O tributo que se pretende instituir no tem carter confiscatrio? 8.4 O princpio da imunidade recproca est sendo observado?

8.5 As demais imunidades tributrias foram observadas? 8.6 Em se tratando de taxa, trata-se de exao a ser cobrada em razo do

exerccio de poder de polcia ou da prestao de servio pblico especfico e divisvel prestados ou postos disposio do contribuinte?

8.7 O projeto que institui contribuio social contm disposio que assegura o princpio da anterioridade especial (cobrana apenas aps 90 dias a contar da publicao)?

MENDES, Gilmar Ferreira. Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade: Algumas Notas. Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_01/Teoria.htm Acesso em: 14.jun.2006.