CONTRATAO DA BARRIGA DE ALUGUEL GRATUITA E ONEROSA: LEGALIDADE, EFEITOS E O MEHOR INTERESSE DA CRIANA

Marcelo Truzzi Otero. Mestre e Doutor pela PUC/SP. Diretor do IBDFAM/SP.

Professor convidado da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP e de cursos de ps-

graduo. Advogado.

Resumo: O estado da filiao sofreu profunda alterao, em parte provocada pelos avanos

cientficos; em parte provocado pelo redimensionamento do prprio conceito de

filiao. A cincia, aliada ao desejo de ter um filho, permitem afirmar que pai e me no

so necessariamente aqueles que forneceram o material gentico, mas sim aqueles que

participam de um projeto parental. A barriga de aluguel, ou gestao por outrem,

exemplo disso. O presente estudo procura apresentar esse novo panorama da filiao,

sob a perspectiva da gestao por outrem, focando questo no direito estrangeiro e no

direito ptrio, suas modalidades, a juridicidade dos contratos envolvendo a maternidade

por outrem e suas consequncias; tudo sob o enfoque dos princpios constitucionais da

dignidade da pessoa humana, da solidariedade e do melhor interesse da criana.

Palavras chaves: Barriga de aluguel gestao por outrem projeto parental filiao -

direito da personalidade contratos gestacionais gratuitos e onerosos solidariedade

afetividade melhor interesse da criana.

Sumrio

1. Introduo. 2. A gestao por outrem como exerccio de um direito da

personalidade. 3. Modalidades de gestao por outrem. 4. A gestao por

outrem no direito estrangeiro e no direito brasileiro. 5. Requisitos essenciais

e a questo da gratuidade/onerosidade. 6. Concluso.

1. Introduo

O Direito de Famlia mudou. E mudou bastante desde a Constituio de 1988. Foi-

se o tempo em que o casamento era a nica forma de constituio da famlia e que o

casamento era a seara natural para o nascimento dos filhos. Vai-se o tempo em que o

estado de filho advm de um sistema de presunes legais ou exclusivamente de

vnculos genticos.1 chegado o tempo em que os filhos, desejados, no advm

necessariamente de uma relao sexual; dentro ou fora do casamento.

Em tempos atuais, a famlia-instituio perdeu espao para famlia-instrumento2,

promovendo uma repaginao completa das relaes familiares, inclusive e

notadamente, do conceito de filiao, agora pautado pela tutela da dignidade, da

solidariedade, da afetividade e da proteo integral, mais que pela preservao do elo

biolgico.

Esses novos paradigmas associados aos avanos das tcnicas de reproduo

assistida permitem concluir que pai no inexoravelmente o doador do material

gentico e que me no indiscutivelmente aquela que cedeu o vulo, o tero ou que

deu a luz.3

No atual estgio das relaes familiares, nada mais autntico do que reconhecer

como pai quem age como pai, quem d afeto, quem assegura proteo e garante

sobrevivncia.4 Indo alm, nada mais autntico reconhecer como pai e como me

aqueles que, antes do nascimento, antes mesmo da prpria concepo, desejaram

intensamente a vinda do filho, tenham contribudo ou no com material gentico para a

concretizao de um projeto parental, como bem anota Silvia da Cunha Fernandes:5

1 Paulo Lobo. Famlias. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 49: Os desenvolvimentos cientficos, que tendem a um grau elevadssimos de certeza da origem gentica, pouco contribuem para clarear a relao entre pais e filhos, pois a imputao da paternidade biolgica no substitui a convivncia, a construo permanente dos laos afetivos. 2 Cristiano Chaves de Farias. Direito das Famlias. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2010, p. 11: No h mais proteo famlia pela famlia, seno em razo o ser humano. Enfim, a valorizao definitiva e inescondvel da pessoa humana. (...) simples, assim, afirmar a evoluo da idia de famlia-instituio, com proteo justificada em si mesmo, importando no raro violao dos interesses das pessoas nela compreendidas, para o conceito de famlia-instrumento do desenvolvimento dos seus membros, tutelada na medida em que promova a dignidade das pessoas de seus membros, com igualdade substancial e solidariedade entre eles (arts. 1 e 3 da CF). 3 Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famlias. 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 325. 4 Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 144. 5 Silvia da Cunha Fernandes. As tcnicas de Reproduo Humana Assistida e a Necessidade de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 61.

Com o advento das procriaes artificiais todo esse estado de

coisas foi alterado, uma vez que a verdade biolgica deve ser

desconsiderada em proveito da verdade afetiva. Nesse sentido,

verdadeira filiao, nos dias atuais, esta calcada na intensidade das

relaes afetivas que unem pais e filhos, independentemente da

origem gentica destes ltimos. A filiao est solidificada na

vontade do casal de ter um filho, mesmo que a natureza lhes tenha

negado essa possibilidade.

dentro deste projeto parental tico, consciente, responsvel e precedente

prpria concepo que est inserida a maternidade subrrogada, tambm intitulada

maternidade de substituio, barriga de aluguel, tero de aluguel, me portadora ou me

hospedeira6, ou, como preferimos, gestao por outrem7, j que a gravidez e o parto

nestes casos no implicam em maternidade, a ser atribuda partcipe do projeto

parental, tenha ela concorrido ou no com material gentico, tenha ela dado ou no a

luz.

2. A gestao por outrem como exerccio de um direito da personalidade

Passagens bblicas do conta que a cesso de tero para a satisfao da

maternidade no recente. Em Genesis 16, Sarai, mulher de Abro, incapaz de procriar,

pede a Abro que lhe proporcione a maternidade por meio de sua escrava Agar. Em

Gnesis 30, Raquel, esposa de Jac, suplica a este que, por intermdio de sua serva

Bala, realize seu desejo de maternidade.

Entre os romanos, a esterilidade do marido impunha a mulher o dever de se

entregar ao irmo ou parente daquele, sendo que a criana oriunda daquele

6 Laura Dutra de Abreu, Renncia da maternidade: reflexo jurdica sobre a maternidade de substituio principais aspectos no Direito Portugus e Brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, IBDFAM, Magister, v. 11, ago/set 2009, p. 94. 7 Jos Oliveira Ascenso. A Lei n. 32/06, sobre a procriao medicamente assistida, in: http://www.apdi.pt/apdi/doutrina/lei%2032-06%20pma.pdf., capturado em 19 de maro de 2010.

relacionamento era considerada filha do marido e continuadora de seu culto, regra

tambm observada pelos antigos hindus, atenienses e espartanos.8

No sistema feudal, como nas tribos, filhos eram imprescindveis para a economia

domstica, advindo da a importncia de t-los.9

H muito a filiao deixou de ter propsitos religiosos ou econmicos. O desejo

de ter filhos, e t-los pelos modos aceitos tica e legalmente, concretiza, em tempos

atuais, um projeto parental idealizado, refletivo, desejado e que, em singela anlise,

materializar a personalidade dos partcipes do projeto parental, tutelada

constitucionalmente pelo princpio da dignidade humana.

De fato, nada projeta mais a dignidade da pessoa humana do que assegurar

possibilidade de autodeterminao na busca da realizao pessoal.

Filhos, para quem os deseja to ardorosamente, constituem verdadeiro projeto de

vida, traduz uma realizao pessoal, razo suficiente para assegurar-lhes a possibilidade

de t-los, recorrendo, se necessrio, as tcnicas de reproduo medicamente assistidas;

como observa Wagner Mota Alves de Souza:10

a mudana do eixo valorativo do nosso ordenamento no que tange

as relaes familiares deu uma prevalncia superior aos interesses

de seus membros quando confrontados com os interesses da

instituio (ou melhor, quando confrontados com os interesses de

certos grupos sociais com forte inspirao religiosa que

definem o que deve ser a famlia.

Nesse sentido, a procriao acaba por se revelar uma prpria

extenso ou projeo da personalidade (direito vida, ao nome,

imagem, sade, liberdade, inclusive, sexual) estaria contido o

direito procriao (ou descendncia), entendido este como uma

capacidade de autodeterminao da mulher, do homem ou do casal

8 Fustel de Coulanges. Cidade Antiga. 2 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 54-55. 9 Friedrich Engels. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 15 ed., Bertrand Brasil, p. 70. 10 Direito procriao, tcnicas de reproduo medicamente assistida e a proibio de venire contra factum proprium inseminao artificial heterloga e o comportamento contraditrio do cnjuge ou companheiro. In: Cristiano Chaves de Farias (coord.). Leituras Complementares de Direito Civil o direito civil-constitucional em concreto. 2 ed., Salvador: Editora Podivm, p. 219.

quanto constituio, aumento ou limitao do nmero de filhos

que desejam ter.

Interessa ao presente trabalho a gestao por outrem, consistente na tcnica

complementar s modalidades de reproduo humana medicamente assistida que busca

em tero alheio, e por vezes com material gentico igualmente alheio, suprir a

incapacidade ou contra-indicao a procriao de um casal titular de um projeto

parental.

3. Modalidades de gestao por outrem

A gestao por outrem por ser classificada em homloga ou heterloga; gratuita

ou onerosa.

Ser gratuita ou onerosa, conforme a mulher que aceitou a gestao por outrem

receba uma contraprestao, em dinheiro ou espcie.

Ser homloga ou heterloga, conforme o material gentico pertena ou no aos

titulares do projeto parental.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama11 anota as trs possibilidades mais comuns

de gestao por outrem: a) material gentico de um casal titular do projeto parental

implantado no corpo de outra mulher; b) material gentico pertencente ao

marido/companheiro e gestante, alheia ao projeto parental, mas de indispensvel

presena, na medida em que ceder o corpo e o vulo; c) material gentico pertencente a

terceiros, alheios ao projeto parental de um casal infrtil.

Na primeira situao, o casal titular do projeto parental ser pai da criana a partir

da verdade biolgico e afetiva. Na segunda hiptese, o parentesco da criana

relativamente ao casal titular do projeto parental ser natural em relao ao homem e

civil em relao mulher, observando que a vontade, nsita ao projeto parental da

mulher que deseja o filho, dever ser considerado o pressuposto mais importante no que

tange maternidade filiao. No terceiro e ltimo caso, o parentesco entre a criana e

os titulares do projeto parental ter outra origem12, mais especificamente, o elemento

11 O biodireito e as relaes parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.745-747. 12 Cdigo Civil, artigo 1593: o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. de Luis Edson Fachin o pioneirismo da insero da socioafetivadade como parentesco

afetivo nsito a vontade qualificada manifestada pelos titulares do projeto parental antes

mesmo da concepo da criana e que indispensvel para lhes assegurar o direito

perfilhao, afinal, a vontade do casal deve ser o ponto essencial para o

estabelecimento do vnculo de filiao, no devendo haver dvidas de que o pai e me

sero aqueles que se submeteram voluntariamente a tratamento de reproduo artificial,

devendo prevalecer a verdade sociolgica, afetiva e individual.13

Ns trs situaes acima reproduzidas encontramos a vontade qualificada do casal

inserida em um projeto parental como elemento comum e estruturante da paternidade.

Indicada ordinariamente a casais14 que no podem ter filhos naturalmente, seja

pela infertilidade ou contra-indicaes a gravidez15, a gestao por outrem provoca

acesa controvrsia sobre da validade da sua contratao, notadamente na modalidade

onerosa.

4. A gestao por outrem no direito estrangeiro e no direito brasileiro

No direito estrangeiro encontramos basicamente trs orientaes a respeito da

gestao por outrem, a saber: a) aqueles que a probem indistintamente; b) aqueles que a

admitem irrestritamente; c) aqueles que a admitem apenas na modalidade gratuita e

observadas algumas condies.

A Resoluo de 16 de maro de 1989 do Parlamento Europeu posiciona-se

contrariamente as fecundaes in vitro e in vivo heterlogas, declarando benfico para

a criana que exista concomitncia entre a paternidade biolgica, afetiva e legal. Assim,

tais fecundaes no seria desejveis, concluindo que toda forma de maternidade em

substituio deve ser rejeitada.

civil, oriundo da outra origem de que trata o artigo 1593 do Cdigo Civil, Direito alm do novo Cdigo Civil: novas situaes sociais, filiao e famlia. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, IBDFAM, Sntese, v. 17, ab/maio 2003, p. 7-35. 13 Silvia da Cunha Fernandes. As tcnicas de Reproduo Humana Assistida e a Necessidade de sua Regulamentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.70. 14 Diz-se indicada ordinariamente a casais titulares de um projeto parental porque no h vedao legal que pessoa solteira se submeta s tcnicas de procriao medicamente assistida, inclusive a gestao por outrem. Em sentido oposto, Eduardo de Oliveira Leite. Procriaes Artificiais e o Direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 412 e Silvio de Salvo Venosa. Direito de Famlia. 9 ed, So Paulo: Atlas, 2009, p. 236. 15 A gestao no indicada a mulheres com problemas agudos de presso arterial, com problemas renais crnicos, portadoras de doenas transmissveis hereditariamente.

Seguindo essa orientao, Frana, Portugal, Espanha e Itlia proibiram

expressamente a contratao da gestao por outrem, gratuita ou onerosa.

O Cdigo Civil francs, no artigo 16-7, com a redao da Lei 94.653, de julho de

1994, considera nula toda conveno envolvendo maternidade em substituio.16

Chamada a decidir, a Corte de Renes, em deciso datada de 6 de janeiro de 1995,

confirmou a ilegalidade da contratao: Convention ilicite de mre pourteuse: intrt

de lenfant de restar auprs de la mre apparente et non desa mre biolgique quil

considre as marraine.17

Em Portugal, a Lei 32, de julho de 2006, tambm considera nulos os negcios

jurdicos de maternidade em substituio18, punindo com priso de at dois anos, para

aqueles que se submeterem a maternidade subrrogada onerosa.19

Jos Oliveira Ascenso enderea vigorosa crtica lei, afirmando que semelhante

reao extrema e percebe-se o intento: pretende-se desanimar o negcio,

determinando que ter sempre o efeito contrrio ao pretendido. A gestante ser

considerada a me. Mas a soluo gravemente errada. A maternidade no pode ser

atribuda a ttulo de sano. O interesse prioritrio o do novo ser e este de todo

menosprezado com semelhante vnculo jurdico de filiao.20

A sano de nulidade tambm consta do texto da Lei espanhola n. 35, de 28 de

julho de 2008.

Posio intermediria adotada pelo Reino Unido, Canad e Grcia.

O Reino Unido probe a gestao por outrem na modalidade onerosa, mas a

admite na modalidade gratuita, desde que o consentimento da gestante se aperfeioe seis

semanas aps o parto. Canad e Grcia adotam regras semelhantes, condicionando a

contratao gratuidade e ao consentimento qualificado que, no Canad, pode ser

aperfeioado somente aps os vinte e um anos de idade da gestante e, na Grcia,

mediante autorizao judicial.

16 Art. 16-7. Toute convention portant sur la procreation ou la gestation pour le compte dautri est nulle. 17 Traduo livre: conveno ilcita: me portadora: interesse da criana permanecer prxima da me aparente que deu a luz e no da sua biolgica que considerada sua madrinha. 18 Art. 8, 1- So nulos os negcios jurdicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituio. 2- Entende-se por maternidade de substituio qualquer situao em que a mulher se disponha a entregar a criana aps o parto, renunciando aos poderes e deveres da maternidade. 19 Art. 39, 1- Quem concretizar contratos de maternidade de substituio a ttulo oneroso punido com pena de priso at 2 anos ou pena de multa at 240 dias. 20 A Lei n. 32/06, sobre a procriao medicamente assistida, in: http://www.apdi.pt/apdi/doutrina/lei%2032-06%20pma.pdf.

Posio mais liberal, admitindo abertamente a contratao da gestao por outrem

nas modalidades gratuitas e onerosas, encontrada nos estados americanos de Arkansas

e Nevada21; e na ndia, onde, alis, a liberdade de contratao da gestao por outrem

ampla, admitindo, inclusive, o estabelecimento de deveres anexos de conduta para a

gestante, a exemplo de permanecerem durante toda a gestao em alojamentos

vinculados clnica, onde seguem uma rotina criteriosa at o nascimento e entrega da

criana aos pais, titulares do projeto parental.22

O Brasil no probe e tampouco admite expressamente negcios jurdicos

envolvendo a gestao por outrem.

Umas nicas normas com expressas referncias gestao por outrem,

consistentes nas Resolues n. 1.358, de 17 de janeiro de 1992, e 1.957, de 15 de

dezembro de 2010 do Conselho Federal de Medicina, a admitem em carter

excepcional, observadas algumas condicionantes: i) comprovada a impossibilidade

fsica ou contra-indicao de procriao pela via natural; ii) consentimento informado

da gestante a respeito dos aspectos mdicos, ticos e jurdicos da contratao; iii)

implante entre parentes colaterais de at segundo grau; maior o grau de parentesco, o

caso dever ser submetido apreciao do Conselho Regional de Medicina; iv)

propsito altrusta, vedada textualmente a onerosidade.23

Estas Resolues, contudo, tem natureza meramente deontolgicas, despidas de

fora vinculante, prestando-se apenas como diretrizes. A lacuna legal fora o operador

do direito a voltar seus olhos para o sistema legal na busca de fundamentos jurdicos

para a contratao da gestao por outrem, encontrando-os na Declarao Universal dos

Direitos do Homem, na prpria Constituio e na Lei 9.263/96, ainda que obliquamente.

Com efeito, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, no artigo XVI, 1,

assegura expressamente o direito de qualquer pessoa fundar famlia, onde parece

implcito o direito de procriar. 21 Laura Dutra de Abreu. A renncia da maternidade: reflexo jurdica sobre a maternidade de substituio principais aspectos nos Direitos Portugus e Brasileiro. Dissertao de Mestrado, Coimbra: Universidade de Coimbra, 2008, p. 53. 22 Revista Veja, Editora Abril, edio de 21 de outubro de 2009, p. 118. 23 Resoluo 1358/92: VII- Sobre a gestao de substituio (Doao temporria de tero). As Clnicas, Centros ou Servios de Reproduo Humana podem usar tcnicas de RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que impea ou contra-indique a gestao na doadora gentica. 1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial. Idntica a redao da nova Resoluo 1.957/10.

Por sua vez, a Constituio de 1988, no artigo 226, 724, assegurou o

planejamento familiar como uma deciso exclusiva do casal e, no propsito de dar

efetividade a essa autodeterminao do casal, imps ao Estado o dever de assegurar os

recursos educacionais e cientficos para o exerccio do projeto parental, seja para evitar

filhos, como para t-los, afinal, inaceitvel garantir a instituio, sem garantir suas

formas de criao ou a gerao de seus membros.25

Regulamentando o referido dispositivo constitucional, a Lei 9.263/96, no artigo 9,

refora a idia de que a procriao um direito subjetivo, estabelecendo que para o

exerccio do direito ao planejamento familiar, sero oferecidos todos os mtodos e

tcnicas de concepo e contracepo cientificamente aceitos e que no coloquem em

risco a vida e a sade das pessoas, garantida a liberdade de opo.

Permitir a gestao por outrem materializar essa opo de que fala a Lei

9.263/96; dar efetividade a autodeterminao quanto ao planejamento familiar

assegurado no 7, do artigo 226 da Carta de 1988!

Assim que, se determinado projeto parental est atrelado existncia de filhos e

se caminho para t-los passa pela gestao por outrem, no encontramos

obstculo/impedimento que os interessados a ela recorram, instrumentalizando suas

vontades em contrato vlido e eficaz.26

5. Requisitos essenciais e a questo da gratuidade/onerosidade

Ato jurdico que , o contrato de gestao por outrem est adstrito determinados

requisitos de validade, como outros negcios jurdicos. A diferena substancial deste

24 CF/88, art. 226, 7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 25 Ana Carolina Brochado Teixeira. Conflito Positivo de maternidade e a utilizao de tero de substituio. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Jeuliane Fernandes Queiroz (coords.). Biotecnologia e suas implicaes tcnico-jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 311. 26 Em sentido contrrio, entendendo de nenhuma validade ou eficcia o contrato de gestao por outrem, Guilherme Freire Falco de Oliveira. Me h s uma (duas)! O contrato de gestao. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 60; Srgio Ferraz. Manipulaes Biolgicas e Princpios Constitucionais: uma introduo. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1991, p. 56; Eduardo de Oliveira Leite. Procriaes Artificiais e o Direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 404-405; Heloisa Helena Barboza. A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 94. Silvia da Cunha Fernandes, ob. cit., p. 97-99.

contrato gestacional para a imensa maioria dos contratos o fato de ele estar atrelado a

uma questo existencial, e no patrimonial, a emprestar-lhe feio absolutamente

particular.27

Quanto forma, nada dispondo a lei a respeito, no se exige, como requisito de

validade, forma especfica, admitindo-se, at mesmo, a contratao verbal.

Aconselhvel, contudo, a forma escrita, facilitando a prova da contratao e de seus

termos, bem assim da presena dos requisitos essenciais de validade.

Relativamente aos requisitos essenciais de validade, o contrato de gestao por

outrem exige capacidade das partes, consentimento qualificado e interesse legtimo na

contratao.

Capacidade das partes. Conquanto a vontade do incapaz deva ser considerada para

a concretizao de situaes existenciais28, no h espao para incapazes disporem a

respeito da gestao por outrem. Sequer autorizao judicial poder suprir o

consentimento que, neste caso, personalssimo e qualificado, e, por isso, requer

capacidade plena dos contratantes.29

Consentimento. O consentimento das partes excede a simples declarao de

vontade. Diferentemente das questes patrimoniais, em que a declarao suficiente

para vincular validamente o seu emitente, nas questes existenciais, o consentimento

deve ser pleno, efetivo, nunca presumido, atual, espontneo, consciente e informado,

caractersticas nem sempre requeridas com a mesma intensidade para a validade dos

contratos, nos quais se registra uma impostao prevalentemente objetiva.30

No contrato de gestao por outrem, portanto, interessa a vontade interna da

gestante no momento da execuo do mtodo e que esta vontade interna tenha sido

exteriorizada de forma expressa, espontnea e consciente, aps receber todas as

informaes sobre as conseqncias ticas, mdicas e jurdicas envolvendo a gestao

27 A propsito do regime jurdico envolvendo questes existenciais, Rose Melo Vencelau Meireles. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 46-52. 28 Enunciado 138, III Jornadas de Direito Civil da Justia Federal. Art 3: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I, do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento para tanto. 29 A pessoalidade da declarao mitigada nas situaes hipteses em que o titular da situao existencial estiver incapacitado para expressar sua vontade e o ato a ser realizado for de seu interesse legtimo, a exemplo das intervenes cirrgicas. 30 Rose Melo Vencelau Meireles, ob. cit., p. 215.

substituta31, podendo ser desdita ou recolhida, sem maiores conseqncias, at o

momento do implante do vulo no tero da gestante. Feito o implante, ocorrida a

nidao, no cabe mais arrependimento e tampouco conflitos sobre a maternidade,

afinal, o ato j est consumado32, figurando como pais, figurando como pais os titulares

do projeto parental.33

Parafraseando Ana Carolina Brochado Teixeira34, a parturiente conscientemente

concordou em gerar e em dar nascimento criana, sem implicaes de maternidade,

sem que isso implique cham-la de me, mas sim e to-somente, de gestante.

Interesse legtimo. H quem vislumbre nos contratos gestacionais uma afronta as

leis da natureza, outros que neles antevem uma afronta dignidade da criana e da

gestante, reduzidas a objeto. Ao revs, partidrios favorveis contratao o

compreendem como um exerccio da autodeterminao pessoal dos titulares do projeto

parental, pelo direito de procriar e a forma de faz-lo; e da gestante, por altrusmo ou

no. certo, contudo, que questes ticas, morais, religiosas e jurdicas permeiam o

assunto e, por mais que se admita que este tipo de contratao tende a se tornar cada vez

mais comum em futuro prximo, no se pode simplesmente desconsiderar todos esses

valores informadores e que, em 2010, ainda vo ao encontro quilo que o conceito

mdio da populao compreende como tico, e, portanto, aceitvel.35

31 Christine Keler de Lima Mendes. Mes Substitutas e a determinao da maternidade: implicaes da reproduo medicamente assistida na fertilizao in vitro. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, IBDFAM, Sntese, n. 0, out-nov 2007, p. 43. 32 Walsir Edson Rodrigues Jnior e Janice Silveira Borges. Alterao da Vontade na utilizao das tcnicas de reproduo humana assistida. In: Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira Leite (coords.), Manual de Direito das Famlias e das Sucesses, Belo Horizonte: Del Rey: Melhoramentos, 2008, p. 237: No se pode atribuir paternidade pela assinatura simples e pura de um termo de consentimento informado, sem que haja sequer a implantao dos embries artificialmente fecundados e da a gravidez. Uma nova manifestao de vontade, em sentido negativo, poder produzir efeitos, se, e somente se, ocorrer antes da gravidez, isto , antes da implantao do embrio no tero da mulher. 33 Guilherme Calmon Nogueira da Gama. O Biodireito e as relaes parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 748: considerando a inexistncia de relao sexual entre o homem e a mulher, mas verificando que a conjuno carnal foi substituda pela vontade vinculada a determinados outros pressupostos, como o projeto parental, fundamental reconhecer que, para o Direito, apenas ser me a mulher que desejou procriar, e no a mulher que engravidou. 34 Ob. cit., p. 320-321. 35 Pietro Pierlingieri. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 ed., So Paulo: Renovar, 1997, p.177: Sobre as tcnicas de inseminao artificial e de manipulao gentica preciso exprimir um juzo no apenas de licitude mas tambm de valor (meritevolezza). O problema est na individuao dos valores com base nos quais exprimir esse juzo. No se pode aceitar a comercializao, a patrimonializao destes fenmenos. Deve-se distinguir a satisfao da necessidade de procriar do interesse patrimonial.

Em tempos atuais, o ordinrio que a viabilizao do projeto parental atrelado a

filiao resulte da relao sexual entre homem e mulher. Isso, ainda hoje, o que

aceito pela sociedade. A exceo, outrora inadmitida peremptoriamente pelo conceito

tico da sociedade da segunda metade do sculo passado, que esse projeto parental

possa ser efetivado pela via excepcional dos contratos gestacionais quando no for

possvel a sua execuo pela via ordinria, relao sexual entre homem e mulher. Nesse

sentido, as palavras de Pietro Pierlingieri36:

114. Inseminao artificial e manipulao gentica. Para uma

eventual disciplina normativa na inseminao artificial, prefervel

a tcnica legislativa por princpios quela de tipo regulamentar.

Todavia, duvidoso que tambm uma lei formulada por princpios

seja til, na medida em que os princpios relativos aos problemas

da pessoa j encontram complexa expresso no Texto Maior. No

se pode, certamente, afirmar que no ordenamento a regra seja a

inseminao artificial, e a unio homem e mulher, a exceo.

Considerar o recurso inseminao artificial como excepcional no

equivale a exprimir um juzo negativo sobre a mesma. A

qualificao de excepcional significa que o emprego de tal

tcnica possvel somente quando se torna instrumento que

no pode ser eliminado, ou que muito til ao pleno

desenvolvimento da pessoa; nesta hiptese ela realiza

principalmente o direito sade e insere-se na assistncia

sanitria nacional. Em presena de esterilidade incurvel, de

riscos de transmisso de doenas hereditrias, de razes de

ordem psicolgica, o problema da inseminao no se coloca

mais em termos discricionrios. (grifamos)

Isso nada tem de preconceituoso ou conservador, j que temos a convico que os

contratos gestacionais tendem a se tornar, dia a dia, mais comuns, pressupondo, desde

j, um alargamento gradual dos conceitos morais, ticos e jurdicos atualmente 36 Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 175-176

reinantes. apenas um ponto de vista atrelado ao conceito mdio do que sociedade

atual compreende como aceitvel tica e juridicamente.

Insiste-se; dcadas atrs no se admitia a hiptese de contratao por outrem.

Hoje, apesar de controvertida, vista com olhar sereno nas hipteses em que algum,

por altrusmo, predispe-se a gestar o filho para outrem que no pode faz-lo.

Dentro deste cenrio que o interesse, ou mais especificamente, a motivao dos

envolvidos assume especial relevo para a validade e eficcia destes contratos.

Ao contrrio de Taisa Maria Macena de Lima37, entendemos que o interesse

legtimo no se esgota no direito (ou simples liberdade) de ter filhos e que para

realizar esse desejo, lcito ao casal utilizar-se dos novos mtodos reprodutivos.

Direito algum absoluto, mesmo assegurado constitucionalmente. Assim tambm o

planejamento familiar e, por conseguinte, o direito de reproduo. preciso algo mais

do que o exerccio de um direito subjetivo de procriar por procriar, alheio a um projeto

parental.

Revelar, via de regra, interesse legtimo na gestao por outrem os casais titulares

de um projeto parental38 que no possam ou no lhes seja recomendvel procriar pela

relao natural entre homem e mulher39; o que no afasta a anlise casustica de

situaes muito particulares, a exemplo da mulher estril que, apartada do casamento ou

da unio estvel, comprovadamente tem na existncia de um filho a concretizao de

seu projeto de vida.

Dentro deste contexto, no revelar legtimo o interesse de procriar, via gestao

por outrem, a mulher que no pode se dar ao luxo de ficar grvida, como

ilustrativamente seria o caso da executiva que, por incompatibilidade de agenda; ou a

modelo fotogrfica, por razes estticas, delegam a gestao as respectivas irms que

aceitam faz-lo gratuitamente.40 Ou, ainda, a mulher que, pretendendo ser me,

37

Filiao e biodireito: uma anlise das presunes em matria de filiao em face da evoluo das cincias biogenticas. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, IBDFAM, Sntese, n. 13, abr-maio-junh 2002, p. 147. 38 Eduardo Oliveira Leite. Procriaes Artificiais e o Direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 412. 39 Esterilidade incurvel, de riscos de transmisso de doenas hereditrias, de razes de ordem psicolgica so algumas das hipteses legitimadoras da gestao por outrem anotadas por Pietro Pierlingieri, Perfis de Direito Civil, p. 176. 40 Em contato informal com a Prof. Maria Berenice Dias durante o VII Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, ocorrido ao final de outubro de 2009, em Belo Horizonte, a ilustre autora manifestou favorvel legalidade da gestao por outrem nas situaes acima reproduzidas.

simplesmente no pretende passar pelos inconvenientes da gravidez.41 Em todos esses

casos, falta interesse legtimo; motivao justa, razovel, proporcional para a

contratao da gestao por outrem.

O problema do interesse legtimo no menos tormentoso sob a perspectiva da

mulher que aceita se submeter gestao por outrem: age por altrusmo ou motivada

interesse financeiro? A perspectiva de obter vantagem patrimonial com a gestao

contaminaria a contratao?

Ana Carolina Brochado Teixeira42, Christine Keler de Lima Mendes43, Francisco

Vieira Lima Neto44, Janana de Lima Veiga45, Maria Berenice Dias46, Maria Cludia

Brauner47, Pietro Pierlingieri48, dentre outros, defendem a validade da contratao,

conquanto gratuita a sua celebrao, com o que no concorda Laura Dutra de Abreu49,

para quem nada h de ilegal ou de imoral na contratao onerosa.

A corrente defensora da contratao apenas na modalidade gratuita concentra

seus argumentos na defesa da dignidade da criana, na preservao do consentimento

livre e consciente dos contratantes e na proibio de transaes onerosas a respeito do

corpo humano e, por conseguinte, do material gentico.

Com efeito, segundo eles, a atribuio de carter econmico ao contrato de

gestao por outrem violaria o princpio da dignidade da pessoa humana, j que o objeto

da contratao est atrelada personalidade dos contratantes e da prpria criana, e, por

conta disso, no admite contraprestao, representativa de uma mercantilizao destas

41 Sergio Ferraz. Manipulaes Biolgicas e Princpios Constitucionais: uma introduo. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1991, p. 412. 42 Ob. cit, p. 314. 43 Mes Substitutas e a determinao da maternidade: implicaes da reproduo medicamente assistida na fertilizao in vitro. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, IBDFAM, Sntese, n. 0, out-nov 2007, p. 41. 44 A maternidade de substituio e o contrato de gestao por outrem. In: Maria Celeste Cordeiro Leite Santos (org.), O Biodireito: cincia da vida, os novos desafios, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 140. 45 Validade Jurdica do Contrato de Gestao de substituio. In: Revista da Escola da Magistratura de Pernambuco, Recife, v. 11, n. 23, jan-jul 2006, p. 475-476. 46 Direito de Famlia. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 336-337. 47 Novas tecnologias reprodutivas e projeto parental: contribuio para o debate no direito brasileiro. In: http://www.ufrgs.br/bioetica/repbrau.htm, capturado em 10 de outubro de 2009. 48 Op. cit. p. 176. 49 Laura Dutra de Abreu, Renncia da maternidade: reflexo jurdica sobre a maternidade de substituio principais aspectos no Direito Portugus e Brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, IBDFAM, Magister, v. 11, ago/set 2009, p. 102-104.

personalidades. A gestante e principalmente a criana estariam reduzidas a condio de

objeto50:

A gestao e a entrega do filho, a troco de dinheiro, afecta a dignidade da

mulher que venda a sua capacidade reprodutora; e a dignidade do filho

que avaliado em dinheiro e trocado por uma certa quantia.51

Nesta linha de proteo a dignidade e de vedao a coisificao do ser humano, a

onerosidade da gestao por outrem encontraria intransponvel obstculo no 4, do

artigo 199, da Constituio Federal52 que expressamente probe a comercializao de

tecidos ou substncias humanas.53

Adverte-se que a gratuidade do contrato no resta afastada pelo pagamento, pelos

titulares do projeto parental, de despesas naturais decorrentes da gestao, a exemplo

das despesas hospitalares, exames mdicos, medicamentos, gneros alimentcios,

vesturio apropriado gestante. Trata-se de cumprimento de um dever natural e legal

dos titulares do projeto parental, ou seja, dos pais, podendo ser exigido judicialmente,

com fundamento na Lei 11.804/98, os intitulados alimentos gravdicos ou

gestacionais.54

Argumenta-se tambm que o pagamento exerce influncia decisiva no

consentimento da gestante que, no mais das vezes no externaria a vontade interna de

forma livre, espontnea e absolutamente consciente, como exigem os atos existenciais,

50 Ana Carolina Brochado Teixeira, ob. cit., p. 314; Janana de Lima Veiga, ob. cit., p. 476-477; Francisco Vieira Lima Neto, A maternidade de substituio e o contrato de gestao por outrem. In: Maria Celeste Cordeiro Leite Santos (org.), Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 140. 51 Guilherme Freire Falco de Oliveira. Me h s uma (duas)! O contrato de gestao, Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 45. 52 CF/88, art. 227, 4. A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comrcio. 53 Christine Keler de Lima Mendes, ob. cit., p. 42. 54 Embora curiosa a situao, perfeitamente legtima a pretenso de alimentos gestacionais deduzida pela gestante em face do casal ou da mulher titular do projeto parental. O indcio de paternidade exigido pelo artigo 3 da Lei 11.804 estar satisfeito com a simples apresentao do contrato de gestao por outrem.

mas o faria de modo viciado, premida pela necessidade, antevendo na gestao por

outrem um instrumento para minimizar uma vida de dificuldades.55

Eduardo Vera Ramirez apresenta o argumento:

Segun los crticos de la surrogacin, la surrogada entra a dicho contrato

por no tener alternativa. La necesidad econmica, sumada a la carencia

de eduycacin mercadeable hacen de su decisin uma involuntaria. Esta

decisin involuntria entraa a su vez riesgos que, por la posicin

comprometida em que est la contratante, ella no puede sopesar. La suma

de los elementos de riesgo y de involuntariedad de la decisin de

asumirlo, unido al beneficio que deriva um tercero, hacen del contrato

uno explotativo y coercitivo. 56

Em reforo ao argumento, Veja57 noticiou que, na ndia, as mulheres geradoras

chegam a receber at oito mil dlares norte-americanos como contraprestao da

gestao e dos deveres anexos de conduta assumidos contratualmente, o que, naquele

pas, representa cifra muito expressiva. Ao encontro da alegao, estatstica realizada

em Porto Rico no distante ano de 1988 concluiu que 64% das mulheres contratantes

auferiam rendimentos anuais superiores $ 50.000,00; 37% delas tinham diploma

universitrio e 54% segundo grau ao passo que 66% das mes portadoras tinham renda

inferior a $ 30.000 anuais; 35% delas eram universitrias e apenas 4% tinham segundo

grau.58

A carncia de informao associada necessidade financeira viciaria, assim, o

consentimento, tornando sem o efeito o negcio encetado.

Outro argumento utilizado na defesa da gratuidade destes contratos atrelado a

preservao da dignidade da pessoa humana diz respeito s supostas conseqncias

psicolgicas para a criana que, ciente de que seus pais pagaram pela sua gestao,

55 Guilherme Freire Falco de Oliveira. Me h s uma (duas)! O contrato de gestao. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 29. 56 Eduardo Vera Ramirez. El contrato de Maternidad Surrogada: argumentos a favor y em contra de concederle eficcia jurdica. Revista Jurdica Universidad de Puerto Rico: nmero especial el derecho y la mujer, p. 516-517. 57 Revista Veja, edio de 21 de outubro de 2009, p. 118. 58 Eduardo Vera Ramirez, idem.

nutrir sentimentos de rejeio e baixa estima, notadamente se existirem irmos havidos

pela via natural.59

Em sentido diametralmente oposto, a corrente defensora da onerosidade afirma

que no h afronta alguma da dignidade da gestante ou da criana, observando que no

se trata de venda ou de mercantilizao de crianas, mas apenas da capacidade

reprodutiva.60 A validade ou invalidade do contrato estaria, assim, condicionada a

demonstrao de que esta explorao seria danosa ou prejudicial sade da gestante.61

Contra o argumento de que o consentimento da gestante restaria viciado pelo

pagamento, j que manifestado por mulheres menos favorecidas, premidas pela

necessidade, os defensores da onerosidade ponderam que no pode ser tido como uma

regra absoluta e geral, afinal o consentimento emitido por mulheres maiores, capazes,

conscientes de seus atos e respectivas conseqenciais, traduzindo expresso legtima de

autodeterminao.62 Ademais, a alegao de instrumentalizao da mulher ignora

solenemente que muitas mulheres aceitam a condio de geradoras movidas por

interesses que no exclusivamente patrimoniais, como noticia a minuciosa pesquisa de

Eduardo Oliveira Leite.63 Por fim, sustentam que a explorao econmica de mulheres

dbeis economicamente diz respeito a um problema social; e no jurdico.

Prosseguindo na defesa da onerosidade, afirmam que dignidade da criana

tambm no violada j que, ao nascer, ter assegurado um lar, no seio de uma famlia

que a ama, que a respeita, e que lhe proporcionar condies emocionais e

socioeconmicas para o pleno desenvolvimento de sua personalidade; traduo da

proteo integral e da tutela da personalidade. Instrumentalizao existiria se os

pretensos pais tivessem propsitos eugnicos ou condicionassem o ato de futura

59 Guilherme Freire Falco de Oliveira, ob. cit., p. 33; Laura Dutra de Abreu, A renncia da maternidade: reflexo jurdica sobre a maternidade de substituio principais aspectos nos Direitos Portugus e

Brasileiro. Dissertao de Mestrado. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2008, p. 95. 60 Pascoale Femea, Interessi e Confitti Culturali, p. 560, nota 877, apud Rose Melo Vencelau Meireles. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 209. 61 Laura Dutra de Abreu. Renncia da maternidade: reflexo jurdica sobre a maternidade de substituio principais aspectos no Direito Portugus e Brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, IBDFAM, Magister, v. 11, ago/set 2009, p. 103. 62 Laura Dutra de Abreu, idem. 63 Procriaes Artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Editora dos Tribunais, 1995, p. 406-408.

perfilhao ao nascimento da criana em perfeitas condies fsicas e mentais, o que

no o caso.64

Quanto s supostas conseqncias psicolgicas para a criana, representadas por

sentimentos de rejeio e de baixa estima provocadas pela descoberta da verdade, no

passa de hiptese, sem fundamento cientfico. Em tempos atuais, nada indica que a

onerosidade do contrato gestacional no venha a ser recebida como mais uma

demonstrao do desejo fervoroso de ter um filho.

Um derradeiro argumento favorvel a tese da onerosidade seria a preservao da

boa-f e da proibio ao venire contra factum proprium. Sob estas duas premissas, a

nulidade do contrato de gestao onerosa implicar, em eventual conflito sobre a

maternidade, em uma tutela maior mulher geradora que foi recompensada

financeiramente, deixando ao desamparo quela outra que agiu com propsito

eminentemente altrusta, em verdadeiro desprestgio a boa-f.

O raciocnio simples. Para os defensores da gratuidade da gestao por outrem, a

contraprestao financeira nulifica a contratao. Instalado um conflito positivo de

maternidade, bastaria mulher geradora demonstrar o carter oneroso da contratao

para vici-la e, consequemente, suprimir-lhe os efeitos, assegurando, pela via torpe, a

permanncia com a criana. Ao revs, a geradora que aceitou a contratao por

altrusmo, que nada recebeu em contraprestao, estar adstrita a observar os termos do

contrato, sem direito ao arrependimento, j que vlida e eficaz a contratao. Sob essa

perspectiva do direito ao arrependimento, a contratao onerosa seria infinitamente mais

vantajosa para a geradora a contratao gratuita, o que no faz o menor sentido jurdico.

Semelhante postura fere a tica, viola a boa-f, inverte completamente os valores,

quebra o prprio sistema, indo de encontro ao razovel, razo pela qual no restaria

alternativa seno emprestar juridicidade a contratao onerosa at como mecanismo de

inibio de posturas contraditrias e, principalmente, fraudes.65

Constata-se, a partir do que foi exposto, que a cada argumento lanado em favor

da tese da gratuidade da gestao por outrem existe um contra-argumento em favor da

64 Laura Dutra de Abreu. A renncia da maternidade: reflexo jurdica sobre a maternidade de substituio principais aspectos nos Direitos Portugus e Brasileiro. Dissertao de Mestrado. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2008, p. 89. 65 Em contato informal, professor de biotica de respeitada universidade paulista, pesquisador do assunto, confidenciou que inmeras clnicas de So Paulo tm simulado contratos de gestao gratuita que, na realidade, encobrem pactos onerosos, com deveres anexos de conduta, com remunerao mensal at o final da amamentao. Existe at preo mdio mensal para a gestao: R$ 3.000,00.

contratao onerosa, tornando tormentosa a misso do julgador ante o caso concreto,

notadamente pela relevncia das ponderaes feitas de parte a parte.

Ante os argumentos e contra-argumentos, todos vlidos, temos que a gratuidade

da gestao por outrem ecoa mais harmonicamente a natureza dos atos existenciais.

Como tal, sua prtica est associada ao desenvolvimento da personalidade dos

envolvidos, seja dos titulares do projeto parental, seja da mulher geradora que, no ato

generoso de dar filhos a quem no pode t-los, tambm desenvolve a prpria

personalidade, afinal, o gesto desinteressado de ajudar o prximo aviva a alma, eleva o

esprito, conforta, traz felicidade, dignifica.

Neste contexto, o altrusmo e a solidariedade ecoam com a diretriz solidarista e

dignificante traada pela Constituio Federal, cujo sistema rejeita a concepo da

utilizao do corpo como recurso para a instrumentalizao do prprio ser humano.

No se est com isso a sustentar que os contra-argumentos lanados tese da

violao a dignidade da criana e da geradora no sejam vlidos. que, em nosso sentir,

eles analisam a questo de forma parcial, focalizando apenas o momento da contratao,

esquecendo que destes contratos emanam uma srie deveres recprocos e, destes

deveres, e do inadimplemento deles, que emergir a instrumentalizao dos

envolvidos. Explica-se!

Na sua imensa maioria, os atos bilaterais de contedo patrimonial so

correspectivos, ou seja, a prestao de um dos contratantes est intimamente ligada

contraprestao da outra. O inadimplemento total ou parcial da obrigao por parte de

um dos contratantes abre um leque de possibilidades jurdicas para a outra parte

contratante, que poder recusar a sua contraprestao at o inadimplemento do outro e

at mesmo considerar resolvido o contrato.

Essa lgica da correspectividade dos contratos patrimoniais inteiramente

estranha aos contratos existenciais, como o caso da gestao por outrem. Se a

onerosidade em si do contrato no suficiente para instrumentalizar a criana, como

querem os defensores da onerosidade, inegvel que a mulher geradora e a criana

sero sim instrumentalizadas em caso de desacordo entre os contratantes, notadamente

quando estivermos diante de descordo quanto a pagamento dos valores ajustados ou na

hiptese de violao aos deveres de conduta impostos contratualmente geradora.66

Em hipteses tais, no seria inimaginvel, por mais absurdo e insensato que

parea, a geradora se recusar a entregar a criana alegando no ter recebido todo o preo

(exceptio non adimpleti contractus) ou a rediscuo de valores ao argumento de que a

geradora descumpre as clusulas de estilo de vida, ou ainda, o direito a resoluo

contratual pelo inadimplemento contratual bilateral. Todas as questes, atreladas ao

pagamento, tornam inequvoco a potencial instrumentalizao dos envolvidos67,

tornando nulo o contrato.

Disso no resulta que a mulher geradora poder se beneficiar do venire contra

factum proprium para defender o direito de permanecer com a criana sonhada,

idealizada, desejada pelos titulares do projeto parental. Como dito acima, o Direito no

compadece com a m-f e com a deslealdade em circunstncia alguma.

A soluo est no sistema, precisamente na aplicao do princpio constitucional a

proteo integral da criana. De sorte que, vlido ou no o contrato de gestao, gratuito

ou oneroso, so os interesses da criana que devero pautar a deciso do julgador na

atribuio da parentalidade, como observa Pietro Pierlingieri68:

uma coisa o discurso sobre o an da inseminao, outra, aquele

sobre as suas consequncias. Mesmo se o an no fosse conforme ao

ordenamento, as conseqncias deveriam ser previstas de todo o

jeito, de maneira a no prejudicar o nascido

66 Alis, mesmo de indagar, como impor deveres de conduta mulher geradora se nem mesmo o marido pode obrigar a esposa a observar estes deveres? 67 Rose Melo Vencelau Meireles. Autonomia Privada e Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 209-210: O ordenamento jurdico brasileiro tem contornos personalistas e solidaristas, uma vez que dentre seus princpios fundamentais tem-se a dignidade da pessoa humana no art. 1, III, da Constituio Federal e a solidariedade social, no art. 3, I, tambm da Constituio Federal. Disto resulta que o ordenamento jurdico refuta a concepo do corpo com um recurso coletivo ou individual, qualificando-o como atributo da personalidade. E sendo atributo da personalidade, o corpo valor, no bem suscetvel de apropriao econmica. Desse modo, o que dota de merecimento de tutela a disposio do prprio corpo a inteno altrusta, de caridade, de solidariedade, se no for para o desenvolvimento da prpria personalidade. A gratuitade do ato, de fato, fundamental nas situaes existenciais porque elas so completamente alheias a lgica do mercado e, portanto, absolutamente incompatveis com o esquema da bilateralidade e correspectividade. (...) subordinar a disposio existencial a contraprestao submete a autonomia privada nas situaes existenciais a uma lgica de mercado, de troca, de equivalncia, o que vedado. 68 Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 177.

Sob esse prisma, e mesmo padecendo de vcio, o contrato oneroso produzir

efeitos em nome dos superiores interesses da prpria criana que, pela regras ordinrias

da experincia, estaro preservados se lhe for assegurada, imediatamente aps o

nascimento, o direito de receber o amor daqueles que sonharam, idealizaram, desejaram

veementemente a sua vinda antes mesmo da concepo, quando ainda era apenas

projeto parental. Desse forma estar materializado o princpio da proteo integral da

criana e da convivncia familiar tutelados constitucionalmente.

6. Concluso

A reproduo, atrelada a um projeto parental, um direito subjetivo. A forma

como cada um exerce esse direito constitui exerccio da autodeterminao,

exteriorizao da personalidade. Entretanto, Direito algum absoluto. Assim tambm o

planejamento familiar e, por conseguinte, o direito de reproduo. O contrato

gestacional, enquanto ato de realizao da personalidade dos titulares do projeto

parental, vlido e eficaz, se celebrado por pessoas capazes que demonstrem legtimo

interesse. Se oneroso, encontrar seus limites na dignidade dos envolvidos, com olhos

especiais para a dignidade da criana, observando que que, na ponderao de interesses

de idntica grandeza, os da criana desfruta de primazia.

Esse superior interesse da criana estar protegido, via de regra, se assegurarmos a

perfilhao aos titulares do projeto parental.

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