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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC/SP Maria Cibele de Oliveira Ramos Valença MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS: ALTERAÇÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA PRIVADA DOUTORADO EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO SÃO PAULO 2013
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
Maria Cibele de Oliveira Ramos Valença
MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS:
ALTERAÇÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA PRIVADA
DOUTORADO EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO
SÃO PAULO
2013
2
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
Maria Cibele de Oliveira Ramos Valença
MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS:
ALTERAÇÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA PRIVADA
DOUTORADO EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutora em Direito Previdenciário - Efetividade do Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Wagner Balera.
SÃO PAULO
2013
3
BANCA EXAMINADORA __________________________________________ __________________________________________ __________________________________________
__________________________________________ __________________________________________
4
Ao Doutor Wagner Balera, por ter me confiado este desafio.
Ao Marcelo, pela cobrança necessária para a concretização deste sonho e por tudo o que você representa para mim.
Ao Bruno, minha maior fonte de inspiração e essência de minha força interior.
Aos meus pais, por terem me proporcionado a base para que eu chegasse até aqui.
Às amigas Zélia Pierdoná e Maria da Glória Chagas Arruda, pelo apoio nos momentos mais difíceis.
A vocês o meu agradecimento e o meu amor.
5
RESUMO
VALENÇA, Maria Cibele de Oliveira Ramos. Migração entre planos de benefícios: alteração da proteção previdenciária privada. Tese (Doutorado em Direito Previdenciário - Efetividade do Direito), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013.
O foco deste estudo é analisar o processo de migração entre planos de benefícios
geridos por entidades fechadas de previdência privada e verificar a possibilidade de
manutenção do padrão de vida dos seus participantes e, consequentemente, do seu
bem-estar social após a concretização da migração.
O regime de previdência privada é facultativo e baseado na constituição de reservas
que garantam o benefício contratado, sendo caracterizado pelo propósito de
complementar os benefícios oferecidos pelo regime oficial, garantindo a manutenção
do padrão de vida dos participantes no momento em que se aposentam e deixam de
exercer atividades remuneradas.
O presente trabalho é composto por cinco partes. A primeira parte versa sobre o
Sistema de Seguridade Social e suas finalidades. A segunda parte avalia as
principais características inerentes ao regime de previdência privada, incluindo a
submissão aos princípios do Sistema de Seguridade Social e a análise dos sujeitos
que a operacionalizam no âmbito da previdência fechada. A terceira parte trata da
natureza jurídica das entidades fechadas de previdência privada, aspecto importante
para a conclusão deste trabalho, uma vez que direcionará a finalidade do regime
privado. A quarta parte analisa os aspectos técnicos jurídicos dos regimes
financeiros utilizados pelas entidades de previdência privada fechada na criação e
gestão dos planos de benefícios que almejam garantir conforto futuro aos seus
participantes. Por fim, na quinta parte são considerados os aspectos jurídicos dos
planos de benefícios, bem como a titularidade de seus respectivos patrimônios e os
demais aspectos que devem ser considerados em um processo de migração entre
planos de benefícios idealizados pelos patrocinadores.
A investigação é relevante pois permitirá concluir a respeito da pertinência dessa
alteração especificamente em relação à proteção previdenciária dos participantes
que originalmente aderiram a um plano de benefícios distinto daquele que pagará
seus benefícios no futuro.
Palavras-chave: previdência complementar; migração; planos de benefício;
entidades de previdência privada.
6
ABSTRACT
VALENÇA, Maria Cibele de Oliveira Ramos. Migration between benefit plans: change in private pension protection. Thesis (Doctorate in Social Security Law - Effectiveness of Law), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013.
The focus of this study is to analyze the migration process between benefit plans
managed by the closed private pension and verify the possibility of maintaining the
standard of living of its participants and, consequently, for their welfare after the
completion of migration.
The private pension scheme is voluntary and based on reserve to ensure the benefit
hired, being characterized by the intention to supplement the benefits provided by the
statutory system, ensuring the maintenance of the participants standard life when
they retire and stop perform paid activities.
This paper consists of five parts. The first part deals with the Social Security System
and its purposes. The second part assesses the main features inherent to a private
pension scheme, including submission to the principles of the Social Security System
and the analysis of the subjects that operationalize within the closed pension. The
third part deals with the legal nature of the closed private pension, important to
complete this work behold directs the purpose of the private system. The fourth
section analyzes the legal technicalities of financial schemes used by closed private
pension funds in the creation and management of benefit plans that aim to ensure
future comfort to its participants. Finally, the fifth part, are considered the legal
aspects of benefit plans, as well as the ownership of their respective assets and
other aspects that must be considered in a migration process between benefit plans
devised by sponsors.
The research is important because it will allow conclusions about the relevance of
this change specifically in relation to social security protection of participants who
originally joined the benefits plan other than the one that will pay benefits in the
future.
Keywords: pension; migration; benefit plans, private pension funds.
7
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO.....................................................................................................10
PARTE I – O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL
CAPÍTULO I – SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL..............................................13
1.1 ORIGEM.............................................................................................................13
1.2 CARACTERÍSTICAS..........................................................................................17
PARTE II – ASPECTOS JURÍDICOS DO REGIME
DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
CAPÍTULO II – PREVIDÊNCIA PRIVADA................................................................26
2.1 DENOMINAÇÃO DA “PREVIDÊNCIA PRIVADA”..............................................26
2.2 DO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.......................................................28
2.3 CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS...................................................................34
2.4 HISTÓRICO LEGAL E CONSTITUCIONAL.......................................................41
2.5 PRINCÍPIOS.......................................................................................................51
2.5.1 Princípios do Sistema de Seguridade Social.......................................54
2.5.1.1 Princípio da universalidade da cobertura e do atendimento..............55
2.5.1.2 Princípio da seletividade e da distributividade na prestação dos benefícios e serviços.........................................................................57
2.5.1.3 Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios.........................58
2.5.1.4 Princípio da equidade na forma de participação no custeio..............59
2.5.1.5 Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados.........................................................61
2.5.1.6 Regra da contrapartida......................................................................61
2.5.2 Princípios específicos do regime de previdência privada..................63
2.5.2.1 Princípio da contratualidade..............................................................64
8
2.5.2.2 Princípio da facultatividade (autonomia de vontade e liberdade de contratar).......................................................................................65
2.5.2.3 Princípio da publicidade.....................................................................66
CAPÍTULO III – AS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA..............................69
3.1 ENTIDADES ABERTAS......................................................................................73
3.2 ENTIDADES FECHADAS...................................................................................77
CAPÍTULO IV – SUJEITOS DA RELAÇÃO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
FECHADA.......................................................................................86
4.1 PARTICIPANTE (pessoa física).........................................................................87
4.2 ASSISTIDO (pessoa física)................................................................................88
4.3 PATROCINADOR...............................................................................................89
4.4 INSTITUIDOR.....................................................................................................90
PARTE III – NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES FECHADAS
DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
CAPÍTULO V – NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES FECHADAS DE
PREVIDÊNCIA PRIVADA................................................................93
PARTE IV – REGIMES FINANCEIROS
CAPÍTULO VI – REGIMES FINANCEIROS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS
DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA...111
6.1 REGIME FINANCEIRO DE REPARTIÇÃO SIMPLES.....................................112
6.2 REGIME FINANCEIRO DE REPARTIÇÃO DE CAPITAL DE COBERTURA.............................................................................................114
6.3 REGIME FINANCEIRO DE CAPITALIZAÇÃO.................................................114
9
PARTE V – ASPECTOS TÉCNICOS JURÍDICOS DA MIGRAÇÃO
ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS NO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
CAPÍTULO VII – PLANOS DE BENEFÍCIOS..........................................................118
7.1 PLANOS DE BENEFÍCIO DEFINIDO (BD)......................................................123
7.2 PLANOS DE CONTRIBUIÇÃO DEFINIDA (CD)..............................................130
7.3 PLANOS DE CONTRIBUIÇÃO VARIÁVEL......................................................134
CAPÍTULO VIII – PATRIMÔNIO DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS........................136
8.1 SEGURANÇA NO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.............................143
8.2 INDIVIDUALIZAÇÃO DOS PLANOS DE BENEFÍCIO.....................................146
CAPÍTULO IX – RETIRADA DE PATROCÍNIO.......................................................152
CAPÍTULO X – MIGRAÇÃO DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS..............................159
10.1 DÉFICIT..........................................................................................................175
10.2 SUPERÁVIT...................................................................................................177
10.3 DIREITO ADQUIRIDO E DIREITO ACUMULADO.........................................178
10.4 SALDAMENTO...............................................................................................181
10.5 CONSEQUÊNCIAS PARA OS PARTICIPANTES E PARA O PATROCINADOR...........................................................................................184
10.6 O CONTEXTO SOCIAL E A PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA MIGRAÇÃO ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS...........................................186
CONCLUSÕES........................................................................................................192
FONTES E BIBLIOGRAFIA.....................................................................................199
10
APRESENTAÇÃO
Este estudo pretende analisar a manutenção dos parâmetros de proteção
privada inicialmente contratados pelo participante com uma entidade de previdência
privada na situação de migração para outro plano de benefícios também
administrado por uma entidade de previdência privada.
Para a concretização deste estudo, necessário discorrer sobre a
facultatividade do regime de previdência privada e o interesse pela manutenção do
padrão de vida do participante, pois, na maioria das vezes, a contratação de um
plano de previdência privada ocorre como forma de complementar os benefícios
oferecidos pelo regime geral de previdência social.
Este trabalho analisará o Sistema de Seguridade Social e suas finalidades,
posteriormente passará a discorrer sobre as características principais do regime de
previdência privada e sua importante submissão aos princípios da Seguridade
Social, com o estudo dos sujeitos integrantes dessa relação jurídica.
A natureza jurídica das entidades de previdência privada também será foco
do estudo, pois introduz conceito necessário para o aprofundamento do tema,
principalmente para análise dos aspectos técnicos jurídicos dos regimes financeiros
utilizados pelas entidades fechadas de previdência privada.
A última parte deste trabalho abordará, com a profundidade necessária, os
aspectos jurídicos dos planos de benefícios, a titularidade de seus respectivos
patrimônios e demais assuntos correlatos para análise da migração entre planos de
benefícios mantidos por entidades fechadas de previdência privada.
Todos os assuntos tratados no trabalho são essenciais para a devida
compreensão do regime de previdência privada e a eventual alteração no padrão de
vida do participante decorrente da migração entre o plano de benefícios inicialmente
contratado e o novo plano destinatário.
11
A análise do nível de proteção previdenciária antes e após a migração entre
os planos de benefícios geridos por entidades fechadas de previdência privada é
assunto relevante, devendo ser bem compreendido e analisado, haja vista sua
repercussão no padrão de vida do participante, pelo período do benefício contratado,
bem como para toda a sociedade, posto ser do interesse coletivo a manutenção do
bem comum.
12
PARTE I – O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL
13
CAPÍTULO I – SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL
É oportuno iniciar este trabalho com o estudo do Sistema de Seguridade
Social, em que está inserido o regime de previdência privada. Os impactos do
contexto da migração entre os planos de benefícios privados estão intrinsecamente
vinculados às finalidades da seguridade social e à proteção do indivíduo e de sua
família.
1.1 ORIGEM
A vida em sociedade surgiu a partir da percepção das facilidades que o
agrupamento poderia proporcionar às pessoas individualmente consideradas,
mormente com o foco da proteção social. Desenvolvia-se a proteção coletiva em
benefício da proteção individual. Em outras palavras, ao viver em grupo, os seres
humanos perceberam várias formas de ajuda mútua que lhes permitiam maior
segurança individual em momentos de infortúnio.
Já na Antiguidade grupos passaram a se organizar em castas com base
profissional, de ofício ou de religião, em decorrência das afinidades e interesses
comuns. O ingresso nessas castas era facultativo e a assistência prestada tinha
caráter beneficente.
No decorrer do tempo essa assistência adquiriu caráter mutualista, reunindo
esforços mútuos com a finalidade de auxiliar os necessitados de determinado grupo
social. Parcelas da população agrupavam-se facultativamente em mutualidades,
buscando prevenir-se em face de eventos imprevisíveis, principalmente doença e
morte. Quando um dos integrantes do grupo vinha a falecer, por exemplo, cada um
dos outros membros vertia um montante para a família com o escopo de cobrir as
primeiras despesas oriundas da morte, como o funeral, e um período de sustento.
14
A sociedade percebeu, no entanto, que essa forma de proteção recíproca
não lhe era suficiente, uma vez que os indivíduos não vinculados a nenhum dos
grupos previdentes existentes restavam desprotegidos, entregues à própria sorte,
muitas vezes tornando-se miseráveis.
Progressivamente a população deixava de ter ligações com a vida rural e
migrava para as cidades, tornando a concentração urbana cada vez maior. A
estabilidade familiar da população rural perdia-se em meio às aglomerações
urbanas. Começaram, então, a se formar grupos mais amplos, como, por exemplo,
as associações, buscando garantir a proteção dos seus membros.
Por fim, tornou-se necessária a intervenção estatal. Foi então formado um
fundo amplo, comum e de filiação obrigatória capaz de garantir proteção financeira
ao grupo social, protegido nas situações de concretização dos riscos sociais
previstos.
A partir dessas noções primitivas, nas sociedades modernas, nascidas com
a Revolução Francesa, aperfeiçoou-se uma precária política social voltada ao
fornecimento de bens e serviços que pudessem propiciar bem-estar (serviços
sociais, educação, saúde e habitação, por exemplo). Em meados do século XIX,
com o desenvolvimento da sociedade industrial (após o advento da 2ª Guerra
Mundial, com o aparecimento de novas estruturas sociais), nasceu o Estado de
Bem-Estar, sem caráter assistencial.
A seguridade social surgiu como uma instituição formada a partir do
processo de industrialização e da formação das classes trabalhadoras, que
trouxeram consigo novas formas de riscos sociais, como o desemprego e os
acidentes de trabalho. O sistema de proteção foi estruturado primeiramente por
trabalhadores, universalizando-se posteriormente com a finalidade de garantir
segurança em face dos fatos que impossibilitavam a obtenção do sustento do
trabalhador e de sua família por meio do trabalho. Tratava-se de precário sistema de
seguro privado.
15
Nas lições de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen1,
A Seguridade Social constitui-se, enquanto expressão jurídica, em um direito humano fundamental (proteção social), que é juridicamente organizado pelo Estado para o enfrentamento das contingências sociais, promovendo a elevação dos níveis de bem-estar, baseada em ações solidárias e justas entre os membros de uma coletividade nacional.
A própria Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) refere-se ao
direito à segurança social em vários artigos:
Artigo XXII Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade. (grifo nosso) Artigo XXIII 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. [...] 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. [...] (grifo nosso) [...] Artigo XXV 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. (grifo nosso) 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio gozarão da mesma proteção social.
O modelo de proteção social criado pelo Chanceler Bismarck em 1883, na
Alemanha, é considerado como o marco da previdência social no mundo, inovando
1 FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social: prestações e
custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.22.
16
por apresentar caráter contributivo. O plano de Bismarck consistia em um sistema
público de segurança social, um seguro social, voltado principalmente para
trabalhadores, oferecendo segurança obrigatória em face de riscos como doença,
acidentes do trabalho, velhice e invalidez, sendo custeado por contribuições estatais
e contribuições vertidas pelos empregados e pelos empregadores (incidentes sobre
os salários), em caixas próprias para cada categoria profissional.
Posteriormente, em 1942, Sir William Beveridge, na Inglaterra, criou um
modelo de proteção que visava a alcançar segurança social plena, apontando como
solução no combate contra a miséria um processo de redistribuição de renda. A
proteção social não se restringia ao seguro social para as necessidades básicas dos
trabalhadores e à assistência social para as necessidades anormais e de
subsistência, mas impunha também a realização de um seguro voluntário. O
relatório recomendava a garantia de proteção estatal mínima, básica, universal, “do
berço ao túmulo”.
No Brasil, a previdência social foi instituída formalmente em 23/01/1923, por
meio da Lei Eloy Chaves (Lei n.º 4.682), que estabeleceu o sistema de previdência
social básico, de caráter contributivo, operacionalizado por meio das Caixas de
Aposentadorias e Pensões dos Ferroviários. Em meados dos anos 30 já existiam
cerca de 300 Caixas de Assistência e Previdência Social - CAPs. As CAPs eram
organizadas por empresa ou categoria profissional. Seu sistema básico era o de
capitalização coletiva, financiado, de forma tripartite, pelos trabalhadores,
empregados e Estado. Eram vinculadas ao Conselho Nacional do Trabalho, situado
na esfera de competência do Ministério da Agricultura.
Algumas CAPs continuaram a existir até os anos 60. Entretanto, a partir de
1933, o modelo de Caixas passou a ser substituído por instituições de vinculação
exclusiva ao gênero ou categoria profissional, os Institutos de Aposentadorias e
Pensões - IAPs. Muitas CAPs foram transformadas em institutos. Acredita-se que,
mesmo com a criação dos institutos, somente 30% dos trabalhadores do país
estavam cobertos nos anos 50.2
2 FOLLADOR, Renato; ANZOLIN, Rita Pasqual. Previdência complementar – um plano solidário
sem risco para o patrocinador. São Paulo: ABRAPP/ICSS/SINDAPP, 2008, p. 23.
17
Já o Sistema de Seguridade Social no Brasil, na acepção utilizada
atualmente, somente foi criado na Constituição Federal de 1988. Até então existiam
esparsos mecanismos de cunho securitário, não sistematizados.
Ressalta Marly A. Cardone3:
Nota-se considerável avanço na Constituição de 1988, que manteve a ideia do Seguro Social (Previdência), baseada no direito privado, onde somente são beneficiados aqueles que contribuem, ampliando-o para a Seguridade Social, que vais a proporcionar a garantia de um rendimento mínimo e o acesso à saúde a todos que necessitarem, independentemente do pagamento de contribuições, por meio da Assistência Social, ampliando significativamente o universo de sujeitos protegidos, para se atingir o objetivo do Estado Democrático de Direito de erradicar a miséria, utilizando como instrumento a Seguridade Social.
O Sistema de Seguridade Social, por meio do Estado, busca proteger a
sociedade em razão das suas necessidades essenciais (alimentação, habitação,
vestuário, saúde e educação, minimamente considerados). A ausência dessa
cobertura estatal poderá gerar instabilidade social, com sérios riscos para a
coletividade.
O papel da seguridade social é atingir todos os indivíduos que compõem a
sociedade4 (ou sua grande maioria), concretizando a universalidade do sistema, e
protegendo-os do maior número de contingências sociais possíveis, admitindo a
convivência em sociedade.
1.2 CARACTERÍSTICAS
É oportuno esclarecer que a doutrina não apresenta um conceito unívoco de
seguridade social, ante a dificuldade de estabelecimento de premissas comuns nos
3 CARDONE, Marly A. Previdência, assistência e saúde – o não trabalho na Constituição de 1988.
São Paulo: LTr, 1990, p.13. 4 O próprio artigo 195 da Constituição Federal de 1988, ao tratar do custeio do Sistema de
Seguridade Social, dispõe que “a seguridade social será financiada por toda a sociedade”.
18
diversos sistemas de seguridade social existentes nos vários ordenamentos
jurídicos56. Há variação de princípios jurídicos, de condições políticas e econômicas,
bem como distintas realidades e necessidades sociais7.
No entendimento de Augusto Venturi8:
O caráter fundamental da Seguridade Social é a sua original questão ética, o princípio da obrigação universal de garantir a todo ser humano a tutela contra as consequências danosas que derivam dos eventos da sua vida individual, familiar e coletiva.
Os referidos eventos consistem nos riscos9 sociais, ou seja, eventos futuros
e incertos que independem da vontade do homem e, se ocorrerem, comprometerão
a subsistência dos segurados e de seus dependentes.
Os riscos são classificados em dois tipos:
[...] podem ser biológicos, isto é, relativos a modificações do estado de saúde e a consequente capacidade para o trabalho, ou da supressão da vida, ou econômico-sociais, eventos impedientes da aquisição pelo hipossuficiente de meios para sua subsistência, decorrentes da atual organização econômica da sociedade. Os primeiros são: doença, invalidez, velhice,
5 A dificuldade estende-se também no âmbito das palavras que nomeiam os aspectos da seguridade
social. Como nos ensina Vilém Flusser: “Se definirmos realidade como „conjunto de dados‟, podemos dizer que vivemos em uma realidade dupla: na realidade das palavras e na realidade dos dados „brutos‟ ou „imediatos‟. Como os dados „brutos‟ alcançam o intelecto propriamente dito em forma de palavras, podemos dizer que a realidade consiste de palavras e de palavras in statu nascendi.” FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. 3ª ed. São Paulo: Annablume, 2007, p.40. 6 A denominação “seguridade social” pode ter surgido nos Estados Unidos, em 1935, como “Social
Security Act”. Em 1938, foi usada também em lei neozelandesa e, a partir de então, passou a ser aceita internacionalmente. Veja-se: “sécurité sociale”, na França; “sicurezza sociale”, na Itália; “securidad social”, na Espanha e na América espanhola; “segurança social”, em Portugal; e, por fim, “seguridade social”, no Brasil. LEITE, Celso Barroso. Conceito de seguridade social. In: BALERA, Wagner (Coord.). Curso de direito previdenciário: homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p.16. 7 “[...] as próprias pessoas devem ter a responsabilidade de desenvolver e mudar o mundo em que
vivem. Não é preciso ser devoto ou não-devoto para aceitar essa relação básica. Como pessoas que vivem – em um sentido amplo – juntas, não podemos escapar à noção de que os acontecimentos terríveis que vemos à nossa volta são essencialmente problemas nossos. Eles são responsabilidade nossa – independentemente de serem ou não de mais alguém.” SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 320-321. 8 VENTURI, Augusto. I fundamenti scientifici dessa sicurezza sociale. Milão, 1954, p.273.
9 Nicola Abbagnano
9 apresenta o conceito geral de risco: “Em geral, o aspecto negativo da
possibilidade, o poder não ser.” ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução da 1ª edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bossi; revisão e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p.1016-1017.
19
morte, acidentes do trabalho e maternidade; e os últimos são os relativos ao desemprego.10
Como aborda Alfredo J. Ruprecht11:
O homem pensa no futuro com certa apreensão: ele anela pelo bem-estar de uma vida tranquila, sem maiores contratempos ou no caso de acontecer algo – como quase sempre acontece – ter condições de enfrentá-lo. Isto está intimamente associado ao que se conhece como o “bem-estar social”.
O Sistema de Seguridade Social pode ser entendido como um conjunto de
medidas disponibilizadas pelo Estado com a finalidade de atender às necessidades
precípuas do ser humano que convive em sociedade, garantindo-lhe segurança
mínima frente às adversidades consistentes nas contingências sociais.
Celso Barroso Leite12 conceitua a seguridade social como a garantia de
tranquilidade social, principalmente no futuro. Trata-se de um conjunto de medidas
pelas quais o Estado13 pretende atender às necessidades que o ser humano
apresenta em relação à segurança no momento da concretização de adversidades.
O dano suportado por um indivíduo reflete-se, de forma implacável, em toda
a sociedade14, especialmente por se tratar de um sistema calcado na
solidariedade15. Para fazer frente a esse impacto, a seguridade social almeja garantir
o mínimo vital ao indivíduo que viva em sociedade, tendo por alicerce a dignidade da
pessoa humana. O referido sistema busca garantir condições dignas de
10
CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Direito social. São Paulo: LTr; Ed. da Universidade de São Paulo, 1980, p.437. 11
RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. Revisão técnica Wladimir Novaes Martinez. São Paulo: LTr, 1996, p.19. 12
LEITE, Celso Barroso. Conceito de seguridade social. In: BALERA, Wagner (Coord.). Curso de direito previdenciário: homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. 3ª ed. São Paulo: LTr, 1996, p.15-17. 13
O artigo 194, parágrafo único, da Constituição Federal, dispõe que: “Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social [...].” 14
Celso Barroso Leite apresenta esse cenário ao dispor que “as necessidades essenciais de cada indivíduo, a que a sociedade deve atender, tornam-se na realidade necessidades sociais, pois quando não são atendidas repercutem sobre os demais indivíduos e sobre a sociedade inteira”. LEITE, op. cit., p.21. 15
Vide artigo 3º da Constituição Federal: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – constituir uma sociedade livre, justa e solidária. [...]”
20
sobrevivência aos cidadãos. Seu objetivo é assegurar o bem-estar e a justiça social,
mormente no momento da concretização de um risco social protegido.
A definição das condições que traduziriam o implemento do mínimo vital está
vinculada ao conceito de necessidade, ou seja, seria o mínimo essencial para a
sobrevivência digna de um ser humano, envolvendo o suprimento de necessidades
básicas comuns ao indivíduo, como alimentação, habitação, vestuário, saúde e
educação.
As finalidades da seguridade social estão alicerçadas no valor da dignidade
da pessoa humana, que fundamenta o Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, da
Constituição Federal). Assim, o mínimo vital16 deve ser entendido como a garantia
de tranquilidade e de segurança em situações de adversidade em que vier a se
encontrar o ser humano, no presente e no futuro.
O Sistema de Seguridade Social sustenta-se em três pilares: a assistência
social, a saúde e a previdência social. A assistência social17 tem por escopo a
proteção dos hipossuficientes, por meio da concessão de benefícios e prestação de
serviços, resguardando pessoas que nunca contribuíram para o sistema e que dele
venham a precisar.18 Os benefícios assistenciais têm valor de um salário mínimo e
são devidos aos idosos e pessoas com deficiência que efetivamente demonstrem a
situação de necessidade e atendam aos requisitos impostos legalmente.
A saúde, por sua vez, é um direito de todos e dever do Estado, podendo ser
definida como um conjunto de políticas econômicas e sociais voltadas a garantir às
pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. Tem por
16
“Melhor, talvez, do que procurar conceituar a seguridade social, com as dificuldades que será preciso vencer para isso, é compreender que ela se enquadra nessa linha de raciocínio, ou seja, constituir a maneira, na realidade, maneiras, de proporcionar a cada um de nós a garantia de poder viver em paz no tocante a determinadas necessidades inerentes à própria condição humana.” LEITE, Celso Barroso. Conceito de seguridade social. In: BALERA, Wagner (Coord.). Curso de direito previdenciário: homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. 5ª ed. São Paulo: LTr, 1996, p.19. 17
A assistência social está prevista nos artigos 203 e 204 da Constituição Federal: “Artigo 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social [...]. Artigo 204. As ações governamentais na área da assistência social [...].” 18
Vide art. 203, I, II e III, da Constituição Federal c/c art. 1º da Lei n.º 8.742/93.
21
finalidade reduzir os riscos de doenças, protegendo a boa saúde da população em
seu todo considerada, garantindo acesso à assistência médica e hospitalar.19 20
A assistência social e a saúde têm como principal característica a
universalidade, dispensando qualquer espécie de vínculo prévio, cumprimento de
carência ou contribuição para que o cidadão faça jus a uma prestação ou a um
serviço disponibilizado.
Já a previdência social2122 é organizada sob a forma de regime geral, possui
caráter contributivo e obrigatoriedade de filiação prévia. Trata-se de regime básico
protetivo, de caráter universal, obrigatório a toda a população economicamente
ativa. Tem seu âmbito de atuação restrito aos seus segurados, ou seja, aqueles a
ela filiados previamente e que vertam contribuições periódicas, buscando proteção,
predominantemente econômica, no caso da concretização de um risco social
protegido no futuro (prestações com caráter de seguro social).
A própria Constituição Federal, em seu art. 201, quando trata
especificamente do regime de previdência social, relaciona os riscos sociais,
entendidos como circunstâncias de adversidade que expõem o segurado a situações
de necessidade social, impondo a proteção estatal:
Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
19
A saúde está regulada constitucionalmente nos artigos 196/200: “Artigo 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário à ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Artigo 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde [...]. Artigo 198. As ações e serviços públicos de saúde [...]. Artigo 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Artigo 200. Ao sistema único de saúde compete [...].” 20
Vide art. 196, caput, da Constituição Federal c/c arts. 2º e 3º da Lei n.º 8.080/90. 21
Os regimes próprios de previdência social também integram o Sistema de Seguridade Social, no pilar da Previdência Social. Entretanto, tais regimes, voltados aos agentes públicos, não serão tratados neste trabalho, uma vez que são estranhos ao objeto em estudo. 22
O regime de previdência privada também integra o Sistema de Seguridade Social e será estudado em tópico específico.
22
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
O Sistema de Seguridade Social, como um seguro, tem por objeto a
proteção dos riscos previamente indicados. Manoel Sebastião Soares Póvoas23
apresenta a seguridade social como:
[...] um processo sócio-econômico ao nível de cada nação utilizando a solidariedade entre entidades e pessoas que representam as suas forças produtivas e beneficiando de uma estrutura operacional definida, orientada e controlada pelo estado, objetiva proporcionar a cada pessoa os meios indispensáveis para, nas eventualidades negativas da sua vida, em termos de perda de sua capacidade de ganho por razões aleatórias como o desemprego, a doença, o acidente, ou por razões inerentes à própria condição humana como o casamento, a maternidade, a infância, a velhice e a morte, poder suportar as conseqüências, nomeadamente ter assegurado o sustento da família.
Justifica-se a atuação estatal em razão dos riscos decorrentes dos perigos
inerentes à própria vida em sociedade. Porém, a segurança social está cada vez
mais complexa, de forma que a sociedade passou a se responsabilizar pelos riscos
individuais (socialização do risco), concretizando o princípio da solidariedade.
O Sistema de Seguridade Social brasileiro está regulado no Capítulo II, do
Título VIII - Da Ordem Social, da Constituição Federal de 1988, e abrange os
subsistemas de previdência social, assistência social e saúde, como já citado
anteriormente. O artigo 193, da Constituição Federal, que apresenta o título retro
indicado, delimita os objetivos que deverão ser alcançados pelo Sistema de
Seguridade Social, ao prever que “a ordem social tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. Portanto, o fundamento do
Sistema de Seguridade Social é garantir aos cidadãos o alcance do bem-estar e da
justiça sociais24.
23
PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada – Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.61. 24
Que tem por alicerce os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da igualdade.
23
Nos termos constitucionais, a definição de bem-estar social está atrelada ao
bem de todos, retomando o conceito de bem comum. Nos termos do art. 3º da
Constituição Federal, o bem-estar social pode ser concretizado na erradicação da
pobreza e na redução das desigualdades sociais.25
André Franco Montoro26 estuda o conceito de justiça social:
Como as demais espécies de justiça, a social é, também, virtude que consiste em dar a “outrem” o que lhe é “devido”, segundo uma “igualdade”. Mas essas notas se apresentam como características próprias em cada espécie de justiça. Na social, a “alteridade” ou pluralidade de pessoas tem como sujeitos, de um lado, os particulares ou membros da sociedade (como devedores), e, de outro, a sociedade (como credora). O “devido” é a realização do bem comum, ou, mais precisamente, a contribuição de cada um para sua realização. E a “igualdade” que a orienta é de natureza proporcional ou relativa. Com esses elementos, podemos conceituar a justiça social como a virtude pela qual os membros da sociedade dão a esta sua contribuição para o bem comum, observada uma igualdade proporcional.
O atingimento do bem-estar e da justiça sociais traduz o ideal do Sistema de
Seguridade Social. Wagner Balera27 realça a importância desses objetivos
constitucionais:
A atenta interpretação dos diversos dispositivos da Constituição demonstra que tais valores funcionam como vetores que conduzem o tema para um único campo exegético. O bem-estar, engrenado com a justiça, é assumido como valor dotado de potencial suficiente para transformar a situação social identificada pelo constituinte. Esses axiomas fundamentais – bem-estar e justiça – representam o centro de gravidade de todo o sistema constitucional no campo social. É como se o direito positivo só pudesse ter vigência, com o advento da Constituição de 1988, quando fosse expressão de tais valores. Donde se torna necessário que estabeleçamos – a partir das noções de bem-estar e de justiça – o grau de influência que tais valores exercem sobre a elaboração, interpretação e aplicação das normas que devam efetivá-los no mundo fenomênico.
25
BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2004. p.18 e 23. 26
MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 20ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p.213. 27
BALERA, op. cit., p.16-17.
24
Não é demais lembrar que em todas as áreas de atuação do Sistema de
Seguridade Social estão presentes os valores de bem-estar e de justiça sociais,
sempre em busca da garantia da existência digna do ser humano que vive em
sociedade.
Daniel Pulino28 complementa a análise ao dispor que:
[...] também o artigo 170 da Constituição Federal, que traça os fundamentos da própria “Ordem Econômica e Financeira”, que também tem por base “a valorização do trabalho humano” (além da livre iniciativa, que aqui aparece senão de modo mais expressivo, ao menos mais evidente), estabelece como fim da ordem econômica assegurar a todos a existência digna (eis o bem-estar social, sob outra vestimenta), conforme os ditames da justiça social, observados, entre outros, os seguintes princípios: “redução das desigualdades regionais e sociais” (inciso VII) e “busca do pleno emprego” (VIII). Como facilmente se apreende, é praticamente perfeita a justaposição valorativa entre o caput do artigo 170 e o artigo 193, da Constituição, a anunciar, de modo gritante, a necessária coordenação das “partes” (a “ordem econômica” e “ordem social”) ao todo em que se expressa qualquer sistema.
Assim, temos que as finalidades do Sistema de Seguridade Social apenas
serão alcançadas por meio do esforço conjunto da iniciativa privada e do Poder
Público, com vistas a assegurar os direitos relacionados à saúde, à assistência
social e à previdência social29, que devem atuar de forma integrada, a fim de atingir
os ideais de justiça e bem-estar sociais, asseverando a existência digna de toda a
população.
28
PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p.26. 29
CF/88, artigo 194, caput: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
25
PARTE II – ASPECTOS JURÍDICOS DO REGIME
DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
26
CAPÍTULO II – PREVIDÊNCIA PRIVADA
Antes de adentrarmos especificamente o tópico relativo à previdência
privada, é preciso explicar a imprecisão de sua nomenclatura.
2.1 DENOMINAÇÃO DA “PREVIDÊNCIA PRIVADA”
Até a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de
1998, o regime de previdência privada era indistintamente denominado de “privado”,
“supletivo” ou “complementar”, em evidente confusão conceitual.
Somente a previdência fechada, suas entidades e planos de benefícios
poderiam ser considerados como complementares ou supletivos à previdência
oficial, uma vez que seus participantes eram trabalhadores compulsoriamente
vinculados ao regime geral de previdência social. Por essa razão, quando os
participantes desses planos viessem a auferir seus benefícios, poderiam estes ser
entendidos como complementares, já que tinham por função complementar os
benefícios concedidos pela previdência pública. Acrescente-se que até então era
comum que um dos requisitos para a concessão do benefício da aposentadoria
complementar fosse o usufruto do benefício básico no regime oficial.
Normalmente, nos planos geridos por entidades fechadas, os requisitos de
elegibilidade dos benefícios eram similares àqueles observados no regime oficial,
geralmente acrescidos da exigência de determinado tempo de trabalho mínimo para
a empresa patrocinadora (e empregadora).
A previdência aberta, suas entidades e planos de benefícios, por outro lado,
não permitem esse mesmo entendimento. O principal argumento refere-se ao fato
de que os participantes dessa espécie de previdência não são necessariamente
vinculados a outro regime de previdência (mormente oficial).
27
Frente a esse fato, como se referir à previdência complementar? Não existe,
necessariamente, um benefício oficial a ser complementado, tornando inócua a
utilização das expressões “supletiva” ou “complementar”.
Após a Emenda Constitucional n.º 20/98, a Constituição Federal oficialmente
denominou essa espécie previdenciária de regime de previdência privada, de caráter
complementar, organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de
previdência social.
Até a promulgação da Lei Complementar nº. 109, em 29 de maio de 2001,
os potenciais participantes podiam contratar planos de previdência privada que
ofereciam benefícios complementares àqueles garantidos pela previdência social,
bem como serviços assistenciais e/ou de saúde30. A mencionada Lei, que tinha por
função regulamentar o art. 202 da Constituição Federal, adotou a expressão
previdência complementar31, embora disponha expressamente32 que a concessão
de benefícios por esse regime de previdência não depende da concessão de
benefícios pelo regime geral de previdência social. Porém, há imprecisão
terminológica, haja vista que a Lei Complementar n.º 109/01 restringe a atuação das
entidades de previdência privada à implementação de benefícios de natureza
previdenciária, não sendo permitida a disponibilização de serviços assistenciais e de
saúde33.
Ressalte-se ainda que a expressão “previdência privada” é utilizada
exclusivamente no Brasil. Póvoas34 ensina:
30
Os serviços assistenciais não necessariamente complementavam a atuação estatal, uma vez que poderiam prever, entre outros, a possibilidade de concessão de empréstimos sem imposição de correção monetária e juros. Já os serviços de saúde poderiam concorrer ou complementar aqueles disponibilizados pelo Poder Público. 31
A Lei Complementar nº. 109/01 dispõe sobre o regime de previdência complementar e, em seu art. 1º, refere-se ao regime de previdência privada. 32
Art. 68, § 2º. - “A concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social.” 33
O art. 76 da Lei Complementar n.º 109/01 prevê que as entidades fechadas de previdência complementar que, na data da publicação da Lei Complementar nº. 109/01, prestavam serviços assistenciais à saúde poderão continuar a fazê-lo desde que haja custeio específico para tanto, ressaltando que a contabilização e o patrimônio destinado a esses serviços fossem mantidos em separado daqueles relativos ao plano previdenciário. 34
PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada – Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.60.
28
A dificuldade de apreensão do seu significado no exterior deve-se a que no movimento em que tomou corpo, sobretudo nos países industrializados, de institucionalização ou de mero estabelecimento de sistemas privados previdenciários de complementação ou suplementação dos benefícios proporcionados aos trabalhadores pela segurança social, se aceitou unanimemente as expressões “planos de pensão”, “fundos de pensão”, “planos privados de benefícios”, e outras idênticas cuja ênfase é dada à palavra pensão ou à palavra benefício, sem qualquer semelhança com a palavra “previdência”, e na medida em que a expressão previdência privada sempre foi usada, sobretudo pelos autores latinos, como sinônimo do seguro privado quando olhado do lado do indivíduo que tendo sentido a necessidade de proteger sua pessoa e seus bens da materialização de certos riscos recorre aos serviços prestados pela instituição seguradora.
O regime de previdência privada é autônomo em relação ao regime geral de
previdência social, sendo operado por meio das entidades de previdência que
administram planos de benefícios de caráter previdenciário.
Pelo exposto, temos que a legislação é imprecisa ao tratar da nomenclatura
desse regime previdenciário, considerando sinônimas as expressões “previdência
privada” e ”previdência complementar”, sobrepondo-se à conceituação constitucional
prevista no artigo 202. Por essa razão, neste trabalho tais expressões serão
utilizadas como sinônimas, embora não o sejam, como já demonstrado.
2.2 DO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
A Constituição Federal prevê três espécies de regimes previdenciários, que
possuem níveis diferenciados de proteção social (para populações distintas), quais
sejam: o regime geral de previdência social, os regimes próprios de previdência e o
regime de previdência privada.
Os três regimes supracitados compõem um dos pilares que sustentam o
Sistema de Seguridade Social, o pilar da previdência social, almejando atender às
necessidades vitais do ser humano, protegendo-o das adversidades consistentes na
concretização de contingências sociais, fornecendo segurança social.
29
O foco da previdência privada também é o de garantir segurança social,
proporcionando bem-estar e justiça sociais. Esse regime, entretanto, atua no
domínio não coberto pelos regimes previdenciários básicos (regime geral e regimes
próprios de previdência social). A previdência privada atua, em maior proporção,
como complemento da proteção oficial, formando um conjunto protetivo no âmbito
da sociedade brasileira. A autonomia que lhe é peculiar refere-se à organização do
sistema previdenciário.
A esse respeito, manifesta-se Wagner Balera35:
A nítida vocação do plano, já enunciada pela Lei, é a de proporcionar bem-estar aos seus participantes, bem-estar que, no universo jurídico onde se aloja a previdência privada, sempre se expressa em prestação de seguridade social conferida ao participante ou a beneficiário que o mesmo houve por bem designar.
O regime de previdência privada, em estreita relação com o Poder Público,
atua como estrutura de expansão da proteção do Sistema de Seguridade Social,
buscando minimizar os efeitos da concretização dos riscos sociais36.
A materialização de um risco social protegido pelo Sistema de Seguridade
Social, especificamente no âmbito da previdência social37 (evento possível, futuro e
35
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p.15. 36
Paul Durand conceitua os riscos jurídicos: “La noción genérica de riesgo ha sido ya precisada por el Derecho del Seguro, en donde se considera como tal a todo acontecimiento futuro e incierto, cuya actualización no depende exclusivamente de la voluntad del asegurado. El riesgo es un acontecimiento infortunado la mayor parte de las veces: la enfermedad, la muerte (si se trata de un riesgo que afecte a la persona asegurada), el incendio (si se trata de un bien material)... En esos casos adopta el nombre de siniestro. Pero el calificativo de riesgo tambiém puede aplicarse a acontecimientos venturosos: la supervivencia del asegurado, en casos del seguro de vida; el matrimonio, o el nacimiento de un hijo, en los seguros de nupcialidad e natalidad [...] La incertidumbre que el riesgo produce, puede revestir formas muy diversas. Puede ser la incertidumbre respecto del acaecimiento de un evento, como es el caso del riesgo de enfermedad o de vejez (en cuyo caso el derecho al pago de un capital o de una renta no se adquiere más que si el individuo alcanza una determinada edad). En otros casos la incertidumbre puede limitarse a la fecha en que un acontecimiento se producirá (en cuyo caso, tal incertidumbre se refiere a un acontecimiento futuro, pero cierto), como es el caso del Seguro de defunción.” DURAND, Paul. La política contemporánea de seguridad social. Ministerio do Trabajo y Seguridad Social, España, 1991, p.55-6. 37
Vide artigo 201 da Constituição Federal: “Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-
30
imprevisível que, se concretizado, reflete negativamente no bem-estar do segurado
e de sua família, impossibilitando-o de prover sua subsistência), autoriza o
pagamento de prestações ao segurado com a finalidade de reduzir os impactos
negativos, garantindo-lhe o mínimo necessário para a sobrevivência digna.
Entre outros fatores, é importante destacar que o regime oficial é limitado
pela fixação de um piso e de um teto em relação às suas contribuições e seus
benefícios38. O piso utilizado na maior parte das prestações previdenciárias equivale
ao valor do salário mínimo nacional39, que deve atender, conforme conceito
constitucional40, às necessidades vitais básicas do segurado e de sua família em
relação a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social. Por sua vez, o teto previdenciário importa
atualmente em R$ 4.159,00 (quatro mil, cento e cinquenta e nove reais)41.
O desenvolvimento do regime de previdência privada está vinculado à
insegurança de parcela da população que aufere rendimentos superiores àqueles
previstos pelo teto do regime geral de previdência social e entende que o valor
habitualmente recebido pelo seu trabalho é necessário para manter o seu padrão de
vida42.
Imprescindível destacar que o ingresso no regime de previdência privada
independe da vinculação prévia do potencial participante a um regime de
reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.” 38
No regime geral de previdência social há correlação entre contribuição e risco, bem como entre contribuição e prestação, considerando que o seu modelo de financiamento é baseado no seguro social, impondo a necessidade de fixação de um patamar mínimo de contribuição e de benefício, bem como de um teto. 39
Conforme dados do Censo 2010, divulgados pelo IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, mais da metade das famílias brasileiras vive com até um salário mínimo per capita. 40
Vide artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal: “Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; [...]” 41
Vide artigo 2º da Portaria Interministerial MPS/MF n.º 15, de 10 de janeiro de 2013. 42
Por “padrão de vida” entende-se a quantidade e a qualidade de bens e serviços que o indivíduo tem ao seu dispor a partir dos seus rendimentos habituais.
31
previdência público, de forma que, além de seus eventuais investimentos pessoais43,
se concretizada a relação jurídica, poderá ele contar com os benefícios da
previdência privada especialmente no momento em que deixe de exercer suas
atividades laborais.
Póvoas44 definiu “a previdência supletiva como a parte do domínio geral das
necessidades sociais do homem resultantes da materialização dos riscos sociais
(definidos em lei) que a instituição da previdência social não consegue cobrir”45.
Ratificando esse entendimento, a parcela da população que aufere
rendimentos superiores ao valor estipulado como teto previdenciário46 (ou que não
se encontra vinculada a nenhum regime previdenciário estatal) resta desprotegida e
necessita de alguma forma de complementação econômica que possa garantir a
manutenção do seu poder aquisitivo futuro (quando da inatividade laborativa ou da
diminuição da sua força de trabalho47). Esses indivíduos podem socorrer-se dos
planos de benefícios disponíveis no regime de previdência privada, já que o regime
geral de previdência social lhes oferece proteção insuficiente48.
Pode-se afirmar que a previdência privada integra o Sistema de Seguridade
Social, na medida em que, como regime de proteção social coletivo, objetiva
essencialmente minimizar os impactos da concretização de riscos sociais
(principalmente decorrentes da idade), já que busca a manutenção do padrão de
vida que os participantes possuíam antes da concretização do risco social e a
garantia do mínimo necessário à sua sobrevivência.
43
Entendidos como eventuais investimentos financeiros ou bens materiais/imateriais que possam vir a garantir ao cidadão (potencial participante de um plano de previdência privada) alguma espécie de renda suficiente para sua sobrevivência, especialmente no momento em que este deixe de exercer atividades remuneradas. 44
PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Na rota das instituições de bem-estar: seguro e previdência. São Paulo: Green Forest do Brasil, 2000, p.306. 45
A referência à “previdência supletiva” pode ser entendida como “previdência complementar”. 46
É importante destacar que os regimes previdenciários públicos protegem e garantem o padrão de vida da maciça maioria da população a eles vinculada, considerando-se os valores de renda declarados de acordo com os dados do Censo 2010, divulgados pelo IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Assim, o regime de previdência privada tem por foco os indivíduos que auferem rendimentos superiores àqueles estabelecidos como teto nos regimes públicos ou que não estão vinculados a nenhuma espécie de previdência básica. 47
Ou ainda de oportunidades no mercado de trabalho. 48
Ou, como já disposto anteriormente, nem sequer existe essa proteção mínima estatal, no caso de o potencial participante não ser vinculado a nenhum regime previdenciário básico estatal.
32
No contexto da previdência privada devem ser considerados:
(i) a destruição das responsabilidades protetivas dos familiares;
(ii) a prática de um individualismo em detrimento do coletivismo;
(iii) as alterações demográficas: a diminuição da natalidade e aumento da
expectativa de vida;
(iv) a diversidade social existente; e
(v) a estruturação dos sistemas de proteção social em regime financeiro de
simples partição.
Os referidos fatores ensejaram o nascimento do regime complementar ao
regime geral de previdência social, básico e obrigatório. O regime de previdência
privada, em franca evolução, apresenta mecanismos legais49 mais eficazes na
proteção dos participantes e assistidos no contexto dos planos de benefícios, tendo
instituídos princípios de governança e de gestão de riscos mais seguros, contando
com uma fiscalização estatal efetiva50.
A previdência privada almeja o desenvolvimento econômico de seus
participantes, uma vez que gerará a consciência e a disciplina individual necessárias
para o estabelecimento de uma poupança em longo prazo, que tem determinada a
data de início e, em regra51, não possui data de término. Trata-se da constituição de
uma poupança individual, além de desenvolvimento econômico nacional.
49
A Lei Complementar n.º 109/01 prevê, entre outras formas de proteção aos participantes e assistidos, o instituto da portabilidade, a garantia de pleno acesso destes às informações relativas à gestão e ao plano de benefícios, bem como o estabelecimento de padrões mínimos aos planos de benefícios, fixados pelos órgãos regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial. 50
As entidades fechadas de previdência privada ainda contam com a fiscalização direta de seus participantes e assistidos, uma vez que a estes é garantido o direito de participação nos órgãos colegiados da entidade de previdência privada, nos termos do art. 35, parágrafo 1º, da Lei Complementar n.º 109/01: “Art. 35. [...] §1º. O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal, assegurado a eles no mínimo um terço das vagas.” 51
A incerteza quanto ao término do contrato previdenciário existe quando se tratar de benefício vitalício. Se estivermos diante de um plano de benefícios que disponha de um benefício por prazo programado, via de regra, é possível definir a data de início do contrato, o número de contribuições vertidas pelo participante e o número de benefícios a serem recebidos pelo assistido.
33
Os planos de benefícios52 de previdência privada poderão garantir a
manutenção do padrão de vida dos seus participantes, desonerando a sociedade de
eventuais ônus que esses cidadãos individualmente considerados poderiam gerar no
futuro em razão de perda de poder aquisitivo, com diminuição de consumo. Tais
planos são geridos por entidades de previdência privada e relacionam os riscos
protegidos nos seus respectivos regulamentos, bem como as condições de
elegibilidade às prestações de natureza previdenciária disponíveis.
O artigo 202 da Constituição Federal, com a redação introduzida pela
Emenda Constitucional n.º 20/98, assim como a Lei Complementar n.º 109/01, ao
disciplinarem o regime de previdência privada, imprimiram seriedade e segurança
inéditos nessa seara, impondo ao Estado a função de formular as políticas
previdenciárias privadas, bem como preservar e fiscalizar o seu cumprimento.
Por sua vez, a Lei Complementar n.º 109, de 29/05/2001, conhecida como
Lei Básica da Previdência Privada, trouxe importantes alterações e inovações ao
regime de previdência privada, até então regulamentado pela Lei n.º 6.435/77,
introduzindo institutos, regras e mudanças significativas53. Ao Estado coube o papel
de assegurar a transparência do regime de previdência privada, garantindo o pleno
acesso às informações relativas à gestão, protegendo os interesses dos
participantes e assistidos dos planos de benefícios, nos termos dos artigos 3º e 5º
da Lei Complementar n.º 109/01.
Cabe aos órgãos regulador e fiscalizador a incumbência de autorizar54 a
constituição e o funcionamento das entidades fechadas de previdência privada, bem
como aprovar as propostas de aplicação dos estatutos, dos convênios de adesão e
dos regulamentos e suas alterações. Todas as formas de reorganização societária
52
O plano de benefícios pode ser conceituado como um conjunto de direitos e obrigações voltados para a concessão de benefícios de caráter previdenciário, de forma seletiva ou generalizada, bem como de relações jurídicas estabelecidas entre entidades de previdência privada, seus participantes e assistidos (e patrocinadores ou instituidores, se for o caso), para atender a um grupo de pessoas coletiva ou individualmente considerado. Os planos de benefícios possuem independência patrimonial, contábil e financeira entre si. 53
A Lei Complementar n.º 109/01 introduziu, por exemplo, o instituto da portabilidade, a obrigatoriedade da previsão do instituto do resgate e o direito dos participantes e assistidos em integrarem os órgãos estatutários das entidades fechadas. 54
Vide artigos 6º, 13 e 33 da Lei Complementar n.º 109/01.
34
das entidades fechadas de previdência privada (fusão, cisão, incorporação ou
outras), as retiradas de patrocinadores, as transferências de patrocínio, de grupos
de participantes, de planos ou de reservas entre entidades fechadas, nos termos do
artigo 33 da Lei Complementar n.º 109/01, também devem ser aprovadas pelos
órgãos regulador e fiscalizador.
Constata-se, portanto, que as entidades de previdência privada estão sob
intensa orientação e supervisão estatal, na busca constante da segurança jurídica
dos participantes. A Lei Complementar n.º 109/01 procurou eliminar todas as
possibilidades de fraudes, erros ou deslizes no sistema, com o objetivo de imprimir-
lhe segurança jurídica. Fiscalização acirrada e atenta, um órgão regulador atuante, a
transparência e a publicidade exigidas pela própria Constituição Federal, a
possibilidade de intervenção a fim de resguardar os direitos dos participantes, a
responsabilização dos diretores de patrocinadores, o regime disciplinar adotado e
intenso controle sobre a gestão dos recursos que formam o fundo são alguns
mecanismos para impedir certo ceticismo ou incerteza em relação ao sistema de
previdência privada55.
Necessário discorrer sobre as características que individualizam o regime de
previdência privada.
2.3 CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS
O regime geral de previdência social56, assim como o regime próprio57, é
público, compulsório e contributivo para os sujeitos que a lei indica como segurados
obrigatórios. Já o regime de previdência complementar é privado, contratual,
facultativo e contributivo.
55
VIEIRA, Helga Klug Doin. O regime jurídico da previdência privada no sistema brasileiro de seguridade social. Tese (Doutorado em Direito), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP, São Paulo, 2003, p.195. 56
Regulado pelas Leis nºs. 8.212/91(lei de custeio) e 82.13/91 (lei de benefícios). 57
Regulado pela Lei n.º 8112/90.
35
A proteção previdenciária básica oferecida pelo regime geral de previdência
social impõe a vinculação obrigatória de todas as espécies de trabalhadores. Trata-
se de compulsoriedade instituída em razão das próprias origens do sistema de
segurança social, que almejava proteger os trabalhadores de modo geral.
O regime legal58 de previdência complementar foi criado em 1977,
apresentando caráter privado e atuação paralela ao regime de previdência social,
básico e estatal, com a finalidade de, por meio de contrato, propiciar o pagamento
de benefícios em contraprestação às contribuições vertidas.
Atualmente, a vinculação obrigatória ao regime geral está sujeita à suposta
capacidade contributiva daqueles que exercem atividades remuneradas. A
previdência social pode ser resumida como um sistema contributivo que visa a
proteger seu segurado das consequências advindas da concretização de uma
contingência social que o impeça de prover o seu sustento e o de sua família,
expondo-o a situação de risco, que é aliviada pelo recebimento de benefícios
públicos com vistas a garantir o mínimo necessário para sua subsistência.
Necessário destacar a possibilidade de vinculação ao regime público de
indivíduos que não exercem atividades remuneradas que os enquadrem
necessariamente como segurados obrigatórios. São os denominados “segurados
facultativos”59.
Em relação aos potenciais segurados facultativos do regime geral de
previdência social, pode-se afirmar que a previdência privada constitui um regime
previdenciário concorrente. Considerando que inexiste obrigatoriedade de
vinculação desse público aos regimes oficial ou próprio, o indivíduo pode optar por
se vincular como segurado facultativo ao regime geral ou como participante no
regime privado.
58
Em 1977 foram criadas as normas jurídicas pertinentes às entidades de previdência privada. Entretanto, a primeira manifestação de entidade de previdência privada data de 1835, com a criação do MONGERAL (entidade aberta). 59
São exemplos de segurados facultativos o estudante e a dona de casa que não exercem nenhuma espécie de atividade remunerada.
36
O regime de previdência privada é facultativo e contratual60, fundado na
manifestação de vontade do participante em integrar o plano de benefícios que
oferece a proteção que lhe é necessária. Da mesma maneira que o regime básico, o
regime de previdência complementar também é contributivo. Entretanto, a forma e
os percentuais de custeio serão estabelecidos no regulamento de cada plano de
benefícios, não existindo um parâmetro norteador comum. Existem planos de
benefício que são suportados exclusivamente por contribuições dos participantes
e/ou dos patrocinadores, sendo permitida a divisão dos encargos61, inclusive com
possibilidade de diferença de proporção.
O regime de previdência privada vigente tem consagrado, no sistema
constitucional, um binômio característico composto por contratualidade e
facultatividade. O plano previdenciário privado é figura obrigacional do tipo
contratual. Diferentemente do regime geral de previdência social62, no regime de
previdência privada vigora o princípio da autonomia privada, que consiste no “poder
da vontade, ou uma soberania da vontade concedidos pela ordem jurídica”63.
Inerente a esse princípio é o poder do titular do direito de exigir a ação ou a
abstenção dos demais sujeitos na relação jurídica, de forma que as partes podem
decidir, desde que capazes para contratar, a extensão, os limites e os efeitos
60
A adesão dos participantes ao plano de previdência privada se dá por meio de contrato formal, que, em tese, garante a negociação de suas bases jurídicas. Refiro-me à possibilidade de negociação dos participantes com a entidade de previdência privada em tese pois, na prática, a vinculação aos planos de previdência privada se dá por meio de contratos de adesão. Diferente é a situação da negociação existente entre as entidades de previdência privada e os patrocinadores ou instituidores que desejam oferecer planos de benefícios para uma população predefinida, conforme as necessidades do grupo a ser protegido. Ante as particularidades de cada grupo, as características do plano que será criado são discutidas e desenvolvidas caso a caso. 61
Nos planos de benefícios patrocinados pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, bem como suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas (relações previdenciárias privadas regidas pela Lei Complementar n.º 108/01), somente é possível o aporte de recursos ao plano pelos patrocinadores se o montante de suas contribuições normais não excederem o valor das contribuições vertidas pelos participantes (segurados), conforme dispõe o parágrafo 3º do artigo 202 da Constituição Federal. 62
O regime geral de previdência social é compulsório, instituído por lei, contributivo, possui caráter universal e é destinado aos sujeitos elencados nos artigos 12 a 14 da Lei n.º 8.212/91, independentemente da confiança que depositam no sistema. Tem por finalidade a proteção dos riscos sociais consubstanciados nos incisos do artigo 201 da Constituição Federal. Visa ao pagamento de prestações que garantam o mínimo necessário à subsistência do segurado e de seus dependentes, nos termos da lei. 63
SAVIGNY, Frederico Carlos. Traité de Droit Romain. Vol.1. Paris, 1855, p. 7.
37
decorrentes do negócio jurídico que engendram entre elas e que somente a elas diz
respeito64.
Não obstante, é imprescindível que a lei configure, em caráter genérico e
abstrato, os termos do negócio privado como fonte de obrigações. A legislação
deverá impor os contornos externos do negócio previdenciário privado, autorizando,
ao talante das partes, a definição das características oriundas da manifestação da
vontade contratual.
Já a facultatividade consiste no poder dos interessados em fazer ou deixar
de fazer alguma coisa ao seu livre alvitre. Cabe a cada participante (e/ou
patrocinador ou instituidor) manifestar seu interesse em se vincular a um plano de
previdência privada. Ao manifestar tal interesse, pode65 se tornar parte da relação
jurídica previdenciária privada, conservando sua liberdade dentro dos limites das
obrigações assumidas – por exemplo, o participante poderá dispor sobre o valor da
contribuição que verterá ao plano de benefícios ou o patrocinador poderá alterar os
critérios de adesão ou o objeto da relação previdenciária.
Santi Romano66 define que o exercício da facultatividade pertence à
categoria dos poderes normativos das partes, ao ensinar que:
[...] los poderes normativos, tanto de los entes públicos u el primeiro de ellos el Estado, como de los particulares em cuanto son sujeitos de autonomia: mediante teles poderes, se constituyuen, se modifican y se extinguen, sobre la base de um ordenamento jurídico, nuevas normas jurídicas, o hasta otros ordenamentos jurídicos enternos, esto é, instituciones.
Trata-se da liberdade que detém o participante de obrigar-se ou não às
regras do plano de benefício, nos termos do negócio jurídico criado conjuntamente
pelo patrocinador67 e pela entidade de previdência privada. Nesse contexto, o
64
BALERA, Wagner (Coord.). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.19. 65
É importante lembrar que existe a possibilidade da entidade de previdência privada e/ou o regulamento do plano não aceitarem o ingresso do participante ou das pessoas jurídicas interessadas em contratar um plano de previdência privada. 66
ROMANO, Santi. Fragmentos de um Dicionário Jurídico. Tradução de Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Radin. Buenos Aires: AJEA, 1964, p.307. 67
Ou instituidor, no que diz respeito às entidades fechadas de previdência privada.
38
contrato de previdência privada deve ser considerado com base em três
fundamentos do direito contratual, quais sejam: a já referida autonomia privada, a
boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual.
A função social do contrato surge como instrumento hábil para limitar a
liberdade contratual, harmonizando o interesse particular com o interesse coletivo.
Trata-se de conceito introduzido pela nova ordem social, em que os contratantes e a
coletividade atuam em cooperação mútua para a manutenção do bem-estar e justiça
sociais.
Aqui se faz necessário afirmar que a ideia inicial de que o contrato só obriga
aos seus pactuantes, o que se denomina como relatividade das convenções, teve de
ser flexibilizada com a nova ordem social. As partes continuam com a liberdade de
contratar ou não contratar, contudo, o Estado Social reconhece que essa autonomia
não pode ser absoluta, pois é necessário preservar o bem-estar coletivo. Por esse
motivo, o artigo 421 do Código Civil delimita a liberdade de contratar, ao impor a
observância da pactuação em razão e nos limites da função social do contrato.
O interesse estritamente individual deve ser colocado em segundo plano,
haja vista a imperatividade da manutenção do interesse coletivo. Não se trata de
interesses antagônicos, muito pelo contrário, são interesses que devem conviver
harmoniosamente, fortalecendo-se mutuamente.
No contrato de previdência privada há certa facilidade de se observar esse
fortalecimento mútuo, isso porque, ao se garantir a observância dos preceitos
dispostos no Código Civil, limitando a vontade das partes contratantes, maior
segurança terá o participante de que seu objetivo maior, que é a manutenção do
padrão de vida, será alcançado. Inegável é que a manutenção do padrão de vida
também é o objetivo da coletividade, motivo pelo qual há evidente atuação estatal
para a solidificação e ampliação da previdência privada.
O Código Civil ainda estabelece que as partes deverão observar os
princípios da probidade e da boa-fé, tanto na conclusão como na execução
39
contratual. Como se vê, é também interesse da sociedade que os contratantes
mantenham a probidade e boa-fé nas relações contratuais.
O legislador, no artigo 187 do Código Civil, também se preocupou com o
exercício de um direito de forma desmedida, transpondo a limitação de seu fim
social ou econômico, caracterizando-o como ato ilícito. Portanto, caso os
contratantes não respeitem os limites contratuais que amparam os interesses
coletivos, cometerão ato ilícito, pois terão afrontado a dignidade da pessoa humana,
a livre iniciativa e o equilíbrio econômico.
Outra característica marcante relacionada ao regime geral de previdência
social e ao regime de previdência complementar é a submissão aos órgãos
reguladores e fiscalizadores, que são distintos e autônomos entre si, embora, no que
tange às entidades fechadas de previdência privada, estejam todos vinculados ao
Ministério da Previdência Social. É importante destacar que as entidades abertas de
previdência privada, embora pertencentes ao regime de previdência privada e
submissas aos princípios e valores do Sistema de Seguridade Social, possuem seus
órgãos regulador e fiscalizador vinculados ao Ministério da Fazenda.
As relações jurídicas inerentes a cada um dos regimes previdenciários
também merecem destaque neste tópico, pois possuem objetos e sujeitos
peculiares. A relação jurídica existente no regime geral nasce da lei e é,
predominantemente68, determinada pelo exercício de trabalho remunerado, nos
parâmetros de custeio e proteção delineados pelas Leis n.º 8.212/91 (lei de custeio)
e n.º 8.213/91 (lei de benefícios), submetida às regras de direito público. Já as
relações de previdência privada nascem da iniciativa do patrocinador em criar um
plano de benefícios aos seus empregados69, que podem optar por aderir ao plano se
lhes for conveniente, no limite de suas necessidades. As regras de cada plano de
benefício estarão esmiuçadas no seu regulamento.
68
Cumpre lembrar a existência do segurado facultativo, que se vincula ao Regime Geral de Previdência Social por meio de manifestação expressa de vontade, não exercendo qualquer espécie de atividade remunerada que o vincule como segurado obrigatório, nos termos do artigo 13 da Lei n.º 8.213/91. 69
Ou do instituidor em disponibilizar um plano de benefícios aos seus associados.
40
Cumpre destacar que as entidades abertas de previdência privada podem
disponibilizar planos de benefícios a qualquer indivíduo interessado que preencha os
requisitos de admissibilidade previstos no regulamento do plano e que possua
capacidade contributiva. Não é necessária a presença de uma terceira pessoa
jurídica interveniente, a exemplo dos patrocinadores e instituidores. Assim,
especialmente em relação às entidades fechadas, verifica-se o caráter
complementar – e facultativo – da previdência privada, que é submetida às regras de
direito privado.
O regime de previdência privada também almeja o atingimento do bem-estar
social, com consequente garantia de vida digna ao cidadão, em esforço conjunto da
sociedade (e do próprio indivíduo protegido) e do Estado. Por essa razão, também
está subordinado aos ditames do Direito Social, estando previsto
constitucionalmente no Título da Ordem Social e no Capítulo da Seguridade Social.
Não é regido pelo pacto de gerações, mas pelos princípios do mutualismo e da
repartição de riscos70.
Os riscos protegidos são divididos entre os participantes nos planos
solidários. Por esse motivo, no caso de déficit ou de desequilíbrio econômico do
plano de benefícios, os encargos serão divididos, na proporção existente entre as
contribuições, pelos participantes ativos, patrocinadores e assistidos, nos termos do
artigo 21 da Lei Complementar n.º 109/01.
Em conjunto com o regime geral de previdência social, o regime de
previdência privada assegura71 a proteção previdenciária necessária aos seus
participantes, buscando a realização do objetivo do Estado Democrático Social, qual
seja, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I, da
Constituição Federal).
70
Os planos de contribuição definida afastam-se desses princípios, conforme será tratado na Parte V deste estudo. 71
A proteção somente poderá ser assegurada ao participante se forem cumpridas as premissas atuariais do plano de benefícios, que deverá ser adequadamente estimulado e garantido na fase de acumulação de reservas.
41
2.4 HISTÓRICO LEGAL E CONSTITUCIONAL
A primeira manifestação de previdência privada no Brasil ocorreu em 1543,
ocasião em que Brás Cubas fundou a Santa Casa de Misericórdia de Santos e, na
mesma época, criou um plano de pensão para seus empregados. Em 1723, o
Príncipe Regente D. João VI aprovou o chamado Plano dos Oficiais da Marinha,
com o objetivo de assegurar às viúvas e filhas de oficiais falecidos o pagamento de
uma pensão.
Já as primeiras entidades de previdência privada a se estabelecer no Brasil
foram o MONGERAL - Montepio Geral de Economia dos Servidores do Estado,
criado pelo Decreto Imperial de 10/01/1835, entidade aberta sem fins lucrativos,
apresentada na forma de associação voluntária, com proteção extensiva aos
empregados civis e militares de qualquer Província do Império, e a Caixa Montepio
dos Funcionários do Banco do Brasil, antecessora da PREVI, entidade fechada de
previdência (fundo de pensão), criada em 16/04/190472 pela iniciativa de 51
funcionários, com a finalidade de proporcionar aos seus dependentes o pagamento
de uma pensão quando do seu falecimento. Quando as primeiras entidades de
previdência privada foram criadas, inexistia planejamento de segurança social que
permitisse adequar sua atuação.
Sobre a segurança social, ensina Póvoas73:
Segurança social é um processo socioeconômico ao nível de cada nação utilizando a solidariedade entre entidades e pessoas que representam as suas forças produtivas e beneficiando-se de uma estrutura operacional definida, orientada e controlada pelo Estado, objetiva proporcionar a cada pessoa os meios indispensáveis para, nas eventualidades negativas de sua vida, em termos de perda de sua capacidade de ganho por razões aleatórias como o desemprego, a doença, o acidente, ou por razões inerentes à própria condição humana como o casamento, a maternidade, a infância, a velhice e a
72
Apenas décadas mais tarde é que foi contemplada a complementação de aposentadoria, que era paga exclusivamente pelo Banco do Brasil. Em 1967, nasce a PREVI, com os bancários arcando parte das contribuições que até então eram feitas somente pelo Banco. 73
PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência privada – Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.61.
42
morte, poder suportar as consequências, nomeadamente ter assegurado o sustento da família.
Até a publicação da Lei Eloy Chaves, em 24/01/1923, que criou a Caixa de
Aposentadorias e Pensões para os empregados das empresas ferroviárias, não
havia nenhuma manifestação legal que obedecesse a um planejamento de
segurança social. As entidades operavam de forma a atender exclusivamente às
necessidades do grupo protegido, buscando segurança e bem-estar. Não havia
preocupação com a sociedade considerada em seu todo, inserta nos objetivos de
proteção do Sistema de Seguridade Social atual.
As entidades eram precárias e baseadas exclusivamente no mutualismo,
direcionadas por normas esparsas de seguro privado74, pelo Código Civil e pelo
Código Comercial. Muitos dos planos mutualistas criados no Brasil fracassaram75,
causando prejuízos aos seus associados.
A primeira legislação específica a tratar do assunto foi a Lei n.º 6.435, de
15/07/1977, que dispunha “sobre as entidades de previdência privada e dá outras
providências”. A norma que institucionalizou a previdência privada delineava
objetivos previdenciários e assistenciais. Atribuiu o referido dispositivo à previdência
complementar caráter privado e atuação paralela ao regime de previdência social,
básico e estatal, com a finalidade de, por meio de contrato, propiciar o pagamento
de benefícios em contraprestação às contribuições vertidas.
Legalizada, a previdência privada surgiu no Brasil com as seguintes
características:
a) criada por interesse governamental, e não dos trabalhadores, sob iniciativa
da ditadura militar;
b) com o objetivo de fortalecer o mercado de capitais;
74
O Decreto-lei n.º 73, de 21.11.66, diploma legal de relevo na proteção das relações securitárias, criou o Sistema Nacional de Seguros Privados e estabeleceu os objetivos das políticas de seguros, submetendo-os ao controle da administração pública, exercido pelo CNSP - Conselho Nacional de Seguros Privados, pela SUSEP - Superintendência de Seguros Privados e pelo IRB - Instituto de Resseguros do Brasil. 75
Exemplos de entidades cujos planos fracassaram: Aerus; Arus e Capaf.
43
c) fortemente calcada nas empresas públicas; e
d) modelada em planos de benefícios definidos.
Apesar da relevância do assunto, ainda não havia preocupação do legislador
constitucional em tratar da previdência privada no texto constitucional. As
Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967, bem como a Emenda
Constitucional n.º 1/69, não se referiam à “previdência privada” ou à “previdência
complementar”. Apenas a redação original da Constituição Federal de 1988
introduziu a regulação do assunto, ainda que de forma discreta e escassa, em três
artigos: 21, inciso VIII, 192, inciso II, e 201, parágrafos 7º e 8º.
Artigo 21. Compete à União: [...] VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; [...] (grifo nosso)
A redação do inciso VIII do artigo 21 do texto constitucional (com redação
original mantida até hoje) é de vital importância ao regime de previdência privada,
uma vez que este deve ser obrigatoriamente fundado na constituição de reservas
que garantam o benefício contratado pelos participantes. Como se verá adiante, na
estrutura da previdência privada atual domina a utilização do regime financeiro de
capitalização. O referido artigo constitucional cuida da competência administrativa da
União para gerir as reservas cambiais e fiscalizar as operações de natureza
financeira, entre elas as operações de previdência privada.
A Constituição de 1988 detalhou com mais cuidado as operações financeiras
às quais competia à União fiscalizar. Conforme ensina Daniel Pulino76:
[...] a Constituição de 1967, com o texto dado pela Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, no correspondente dispositivo atribuidor da competência federal para fiscalização dessas atividades, não se referia, expressamente, como fez (e faz) a atual, às operações de previdência privada, eis que dispunha, em seu artigo 8º, inciso
76
PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p.99.
44
X, que competia à União “fiscalizar as operações de crédito, capitalização e seguros”. Isso se explica pelo fato de que, embora não se possa afirmar a completa inexistência de entidades privadas de previdência no Brasil naquele período, o fato é que nem sequer tínhamos à época uma lei regulando, de forma abrangente e específica, o setor de previdência complementar, o que só viria a ser feito alguns anos após, em 1977, com a edição da Lei n. 6.435.
O artigo 21 impôs à União o dever de fiscalizar as operações financeiras
relacionadas ao regime de previdência privada, sem, contudo, especificar sua forma
de atuação.
Artigo 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: [...] II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador77; [...] (grifo nosso)
O dispositivo supratranscrito impunha a exigência da edição de lei(s)
complementar(es) para autorizar a constituição dos “estabelecimentos” de
previdência privada, bem como o seu funcionamento.
Parece-nos que o dispositivo constitucional intencionava regular o exercício
da previdência privada, pois fazia referência à constituição e ao funcionamento dos
estabelecimentos de previdência. A autorização seria, basicamente, para a criação e
operacionalização de planos de benefícios por entidades de previdência privada,
captando recursos que, depois de capitalizados, seriam utilizados no pagamento de
benefícios.
Uma pequena observação não pode deixar de ser feita: o artigo 192 da
Constituição Federal está inserto no Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira,
no Capítulo IV - Do Sistema Financeiro Nacional, e não no Título VIII - Da Ordem
77
O inciso II do artigo 192 da CF foi revogado pela Emenda Constitucional n.º 40/2003. Antes da revogação, o referido inciso foi alterado pela Emenda Constitucional n.º 13/1996, que lhe deu a seguinte redação “II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador”.
45
Social, no Capítulo II - Da Seguridade Social. Se o regime de previdência privada
fosse orientado no texto constitucional exclusivamente dentro do Sistema Financeiro
Nacional, não haveria aderência aos princípios da Seguridade Social, ainda que
parcialmente, não podendo se afirmar a sua busca pela segurança e pelo bem-estar
social. Importante consignar que não foi editada nenhuma lei complementar sobre o
assunto até a revogação do inciso II do artigo 192.
Houve, por fim, uma terceira referência à previdência privada na redação
original da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 201, esta sim inserta no
Título VIII - Da Ordem Social, no Capítulo II - Da Seguridade Social, na Seção III - da
Previdência Social:
Artigo 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] § 8º. É vedado subvenção ou auxílio do Poder Público às entidades de previdência privada com fins lucrativos. [...] (grifo nosso)
Todavia, a regra não trouxe nenhuma estruturação ao regime de previdência
privada, cingindo-se a reproduzir regra78 semelhante àquela inserta na Seção II - Da
Saúde do mesmo Capítulo da Constituição Federal. Sobre o assunto, ensina
Wagner Balera79:
Já a norma contida no §8º, do mesmo art. 201, ao impor expressa vedação a qualquer tipo de subvenção ou auxílio a entidades de previdência privada aberta, que tenham finalidade lucrativa, guarda plena coerência com o conjunto do sistema. Nada justificaria um tratamento privilegiado, sob o ponto de vista fiscal, para entidades que, embora destinadas a propiciar um reforço aos benefícios prestados aos trabalhadores, operam no mercado em disputada concorrência.
Ainda que implicitamente, podemos entender que a norma em comento
reconheceu que o regime de previdência privada é distinto do regime geral de
previdência social, haja vista que veda o aporte de valores pelo Poder Público às
78
Artigo 199, §2º. - “É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.” 79
BALERA, Wagner. A seguridade social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p.110.
46
entidades abertas de previdência privada (“com fins lucrativos”). Por essa razão, as
entidades abertas de previdência privada não poderiam integrar o regime geral de
previdência social.
Analisando-se o texto original da Constituição, percebe-se que o legislador
foi dúbio ao tratar da previdência privada, pois permitiu que o assunto fosse
regulamentado no âmbito do sistema financeiro nacional, que poderia tratar das
autorizações e do próprio funcionamento das entidades de previdência privada, bem
como no âmbito do Sistema de Seguridade Social, especificamente no subsistema
previdenciário, autorizando o entendimento de que as atividades das entidades de
previdência privada estavam, de alguma forma, vinculadas àquelas empreendidas
pela previdência social e, mais amplamente, às funções protetivas da seguridade
social.
Não pode deixar de ser mencionado outro parágrafo inserto originalmente no
corpo do citado artigo 201, o parágrafo 7º, que, apesar de não se referir adrede à
previdência privada ou complementar, certamente previu uma figura análoga: “§ 7º.
A previdência social manterá seguro coletivo, de caráter complementar e
facultativo, custeado por contribuições adicionais.” É essencial sublinhar que a
Seção III - Da Previdência Social trata exclusivamente – com exceção apenas do
parágrafo 8º do artigo 201 – da previdência oficial pública, do regime geral de
previdência social, à época administrado pelo INPS (Instituto Nacional de
Previdência Social) e atualmente gerido pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro
Social).
Feito o esclarecimento, o parágrafo 7º do artigo 201 determinava que a
previdência social, por meio do Estado, deveria manter um seguro coletivo de
caráter complementar ao regime geral e facultativo àqueles segurados que
desejassem a ele aderir, sendo certo que seria custeado por meio de contribuições
adicionais. A ideia do legislador originário não era inédita, já que se podem observar
previsões semelhantes na legislação previdenciária desde o Plano Beveridge, em
1942:
47
Já o Plano Beveridge (1942), com o fito de alcançar a segurança social plena, preconizava, além do seguro social para as necessidades básicas e da assistência nacional para as necessidades anormais e subsistência, a adoção do seguro voluntário para complementação dessas prestações essenciais.80
O relatório do Plano Beveridge expõe que a organização e o
desenvolvimento do seguro social implicam progresso social, pois podem
proporcionar segurança nos rendimentos, combatendo a miséria decorrente da
concretização dos riscos sociais selecionados. O seguro social, nesse contexto, é
compulsório e universal81.
Entretanto, o seguro social deveria ser baseado em esforços conjuntos do
Estado e dos cidadãos sem, contudo, desestimular a responsabilidade individual
pela manutenção do padrão de vida, de forma que se propôs o estabelecimento de
um mínimo nacional como referência de valor suficiente para a subsistência do
segurado e de sua família.
Descrevia o Relatório:
Organizando seguro social, o Estado não deveria sufocar o estímulo, a oportunidade, a responsabilidade; estabelecendo um mínimo nacional, devia deixar margem e encorajar a ação voluntária, afim de que cada indivíduo possa obter, para si e para sua família, mais do que o mínimo que lhe é assegurado.82
A preocupação com o respaldo garantido pela previdência social e a
possibilidade de manutenção do padrão de vida dos segurados também não passou
despercebida pelo legislador brasileiro. A LOPS - Lei Orgânica da Previdência Social
(Lei n.º 3.807/60) já previa a possibilidade de complementação da cobertura básica
previdenciária mediante o estabelecimento de “seguros coletivos”.
80
ROMITA, Arion Sayão. Estrutura da relação de previdência privada (entidades fechadas). Revista de Previdência Social. São Paulo, n.º 252, LTr, nov. 2011, p.773. 81
“[...] ninguém pode pretender pagar menos, porque tenha mais saúde ou emprego mais regular [...] todo homem figura no mesmo plano que os seus semelhantes.” BEVERIDGE, Lord William. O Plano Beveridge - Relatório sobre o Seguro Social e Serviços Afins apresentado no Parlamento Britânico em novembro de 1942. Tradução de Almir de Andrade. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio Editora, 1943, p 22. 82
Ibidem, p.12.
48
Artigo 68. A previdência social poderá realizar seguros coletivos, que tenham por fim ampliar os benefícios previstos nesta lei. Parágrafo único. As condições de realização e custeio dos seguros coletivos a que se refere êste artigo, serão estabelecidas mediante acôrdos entre os segurados, as instituições de previdência social e as emprêsas, e aprovadas pelo Departamento Nacional da Previdência Social com audiência prévia do Serviço Atuarial do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio.
Apesar de não ter sido colocada em prática, a referida previsão legal foi
reproduzida nas duas edições posteriores da CLPS - Consolidação das Leis de
Previdência Social:
Decreto n.º 77.077/76 Artigo 105. O INPS poderá realizar seguros coletivos que tenham por fim ampliar os benefícios previstos nesta Consolidação. Parágrafo único. As condições dos seguros coletivos serão estabelecidas mediante acordo entre os segurados, o INPS e as empresas, e aprovadas pelo Ministério da Previdência e Assistência Social. Decreto n.º 89.312/84 Artigo 96. A previdência social urbana pode realizar seguro coletivo destinado a ampliar seus benefícios, devendo as respectivas condições ser estabelecidas mediante acordo com os segurados e as empresas, e aprovadas pelo MPAS.
A inserção do parágrafo 7º no artigo 201, na redação original da Constituição
Federal apenas elevou a importância normativa de previsão já existente no direito
previdenciário em nível infraconstitucional, reitere-se, nunca regulamentado ou
operacionalizado até sua revogação pela Emenda Constitucional n.º 20/98.
Daniel Pulino83 apresenta interessante manifestação sobre as discussões
interpretativas ocorridas à época em relação ao citado dispositivo constitucional:
[...] as discussões sobre o exato alcance da previsão contida no artigo 201, §7º original, da Constituição de 1988, revelam que este dispositivo foi objeto de muitas disputas interpretativas (e, obviamente, de interesses), que iam desde o questionamento, em si, do papel atribuído ao Estado para
83
PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p.105.
49
complementar o nível de cobertura que ele próprio deveria garantir pela previdência básica, até o modo pelo qual haveria de ser concretizado o regime complementar público, vale dizer, com a consequente discussão sobre o nível de complementação (tanto mínimo – a depender do patamar máximo de cobertura do regime básico – quanto máximo), os destinatários da proteção, os riscos a serem cobertos e o correspondente maior ou menor elenco de benefícios, os sujeitos e as bases de financiamento, o regime financeiro, a forma de investimento dos recursos e mesmo o órgão a quem incumbiria a gestão administrativa desse regime.
Após a primeira reforma previdenciária, realizada por meio da Emenda
Constitucional n.º 20, de 15/12/1998, a previdência privada adquiriu o formato e a
importância legal atual.
O regime de previdência privada está previsto atualmente no artigo 202 do
texto constitucional:
Artigo 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. § 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. § 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. § 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. § 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços
50
públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. § 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.
O artigo 202 da Constituição Federal ampliou o arcabouço da estrutura de
proteção social brasileira, que até então oferecia a proteção básica por meio do
regime geral de previdência social, destinada universalmente a toda a população
economicamente ativa e aos que, preenchidas as condições legais, queriam a ela
aderir de forma voluntária. Foi viabilizada a implementação da proteção
complementar facultativa aos que almejam resguardar, de forma compatível, o seu
padrão de vida no futuro.
O regime de previdência privada, complementar ao regime geral e
facultativo, veio oferecer à população de maior renda a oportunidade de ter
reforçada sua proteção social, mediante a oferta de planos de renda e de benefícios
que permitirão na fase de inatividade dispor de rendimentos próximos daqueles
obtidos na fase ativa, resguardando a possibilidade de manutenção do padrão de
vida do próprio participante e de sua família.
Ilídio das Neves84 defende que o regime privado não pode substituir85 o
regime geral, devendo apenas desempenhar uma função complementar:
[...] as características das técnicas e das formas de gestão dos regimes privados de proteção social, sujeitos às regras do mercado e ao princípio da facultatividade, mediante adesão voluntária dos interessados, conferem-lhes também certas limitações estruturais, que não permitem razoavelmente supor
84
NEVES, Ilídio das. Direito da Segurança Social. Princípios fundamentais numa análise prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p.928. 85
A autoproteção pode manifestar-se “[...] apenas com a preocupação de auxílio recíproco, nas associações de socorro mútuo. Temos aí, nas mutualidades, a forma privada de previdência. Ela é, porém, insuficiente por si só para atender convenientemente às necessidades decorrentes das circunstâncias várias em que o hipossuficiente fica privado do produto do seu trabalho. Daí a previdência social, imposta pelo Estado, que, juntando à contribuição do hipossuficiente a do empregador e da própria coletividade, representada pelo Estado, faz a cobertura de todos os riscos normais da existência.” CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Direito social. São Paulo: LTr: Ed. da Universidade de São Paulo, 1980, p.53.
51
que possam desempenhar no futuro mais do que uma função complementar,86 aliás, de inegável importância.
Com base nos dados relacionados ao Censo 201087, divulgados pelo IBGE -
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, é possível afirmar que a maciça
maioria da população brasileira aufere rendimentos inferiores ao teto previsto para
custeio e para benefícios ofertados pelo regime geral de previdência social, de forma
que, para essa população, o regime de previdência privada apresentar-se-ia
supérfluo, uma vez que o regime oficial lhes garante, no momento da aposentadoria,
o mesmo padrão de vida usufruído na fase laborativa.
O regime de previdência privada não almeja substituir os regimes públicos,
mas supre a parcela da sociedade que aufere rendimentos diferenciados (leia-se
superiores ao teto estabelecido pelo regime geral de previdência social) de opções
seguras de proteção complementar contra os riscos sociais, futuros e incertos, em
nítido acréscimo de segurança social tanto para os trabalhadores e empregados, por
meio das entidades fechadas de previdência complementar, como para os demais
membros da coletividade, por intermédio das entidades abertas ou seguradoras que
operam exclusivamente no ramo vida.
2.5 PRINCÍPIOS
Os princípios são normas jurídicas sem conteúdo dispositivo, não
simbolizando um dever ser clássico, mas a expressão de um valor axiológico que os
coloca em um plano normativo superior. Os princípios são as diretrizes básicas do
ordenamento jurídico, consubstanciados em enunciados juridicamente válidos,
conforme a sua proposição.
86
NEVES, Ilídio das. Direito da Segurança Social. Princípios fundamentais numa análise prospectiva. Coimbra: Coimbra, 1996, p. 928. 87
BRASIL. IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Censo Demográfico 2010. Disponível em: <ftp://ftp.ibge.gov.br/Censos/Censo_Demografico_2010/Trabalho_e_Rendimento/pdf/tab_ rendimento.pdf>. Acesso em: 21/02/2013.
52
Na acepção de Celso Antônio Bandeira de Mello88:
Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
Por sua vez, Paulo de Barros Carvalho ensina que:
[...] “princípios” são “normas jurídicas” carregadas de forte conotação axiológica. É o nome que se dá a regras do direito positivo que introduzem valores relevantes para o sistema, influindo vigorosamente sobre a orientação de setores da ordem jurídica.89
E continua o referido autor:
Em direito, utiliza-se o termo “princípio” para denotar as regras de que falamos, mas também se emprega a palavra para apontar normas que fixam importantes critérios objetivos, além de ser usada, igualmente, para significar o próprio valor, independentemente da estrutura a que está agregado e, do mesmo modo, o limite objetivo sem a consideração da norma.90
Os princípios distinguem-se das normas jurídicas propriamente ditas, pois,
diferentemente destas, não instituem relações jurídicas, não determinando os
sujeitos e o objeto de direito. Entretanto, devem rapidamente comunicar o seu
conteúdo.
Os princípios são conformadores do sistema e têm validade de contraste, ou
seja, nenhuma norma pode contrastar com um princípio. Essa característica traduz a
força coercitiva dos princípios, já que delimita seu objeto (normas postas).
88
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.545. 89
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 252. 90
Ibidem, p. 256.
53
A interpretação do direito e a aplicação da legislação de previdência privada
ao caso concreto devem observar, além dos fundamentos91 e dos objetivos92
consagrados para a República Federativa do Brasil, os princípios da seguridade
social e os princípios específicos da previdência privada. Existem também princípios
gerais que, como valores, garantem a unidade do ordenamento jurídico e originam
os demais princípios. São princípios gerais: da solidariedade, da igualdade e da
liberdade.
A solidariedade é a base de todos os sistemas protetivos que buscam
reduzir as desigualdades sociais. Na previdência privada esse princípio não é
rapidamente identificado em planos de benefícios do tipo contribuição definida, pois
são constituídos por indivíduos, independentemente do esforço contributivo de cada
participante.
O princípio da igualdade está previsto no caput do artigo 5º da Constituição
Federal93. No regime de previdência privada, esse princípio visa a alcançar o bem-
estar social, que se realiza na medida da máxima “Dar a cada um conforme suas
necessidades e buscar de cada um conforme suas possibilidades”.
Por sua vez, o princípio da liberdade é aplicado apenas no âmbito da
previdência complementar, porquanto o participante pode negociar as condições de
seu plano de benefícios, da mesma forma que pode decidir quando entrar e o tempo
de permanência no plano.
91
“Artigo 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.” 92
“Artigo 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a
pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.” 93
CF/88, Artigo 5º. - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].”
54
Considerando que o regime de previdência privada integra o Sistema de
Seguridade Social, deve se submeter também aos seus princípios, ainda que, pelas
particularidades desse regime, estes possam ter aplicação parcial.
Antes de abordar os princípios específicos da previdência privada, é
oportuno tratar dos princípios da seguridade social.
2.5.1 Princípios do Sistema de Seguridade Social
Os princípios que direcionam o Sistema de Seguridade Social estão
expressos no artigo 194, parágrafo único94, da Constituição Federal e norteiam a
atuação do Estado desde a edição das leis que conformam o sistema até o
estabelecimento e o desenvolvimento das relações jurídicas com a sociedade.
O regime de previdência privada é marcado por intensa regulação estatal, a
fim de harmonizar sua atuação (proteção social complementar) com os objetivos
traçados para o Sistema de Seguridade Social. A aplicação dos princípios da
seguridade social no campo da previdência privada ocorrerá quando a lei que o
regulamenta os tenha introduzido na sua estrutura95.
Oportuno lembrar que a seguridade social é composta por diversos pilares
(saúde, assistência e previdência social), de forma que seus princípios não podem
ter o mesmo impacto nessas diferentes frentes de atuação que, juntas, compõem o
arcabouço de proteção social. O papel dos princípios no caso do regime de
previdência privada é orientar a interpretação e a aplicação das normas diante de
questões concretas, visando a solucioná-las em conformidade com a ordem jurídica.
94
“Artigo 194. [...] Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) 95
Imprescindível advertir que o legislador não é absolutamente livre para optar, ou não, pela adoção dos princípios constitucionais, já que se trata, como a própria norma denomina, de objetivos da seguridade social.
55
O Estado, no papel de órgão regulador e/ou fiscalizador, e os particulares
devem atuar de acordo com o princípio da legalidade. O Estado deve agir segundo
as normas positivadas (princípio da legalidade administrativa) e os particulares
podem atuar livremente, dispondo de seus próprios interesses, sujeitando-se apenas
às restrições legais que lhe são impostas. Em ambas as situações os princípios da
seguridade social servirão para a interpretação das normas legais, permitindo que,
na aplicação dos preceitos da Lei Complementar n.º 109/01 aos casos práticos, se
alcance o desfecho recomendado pela ordem jurídica em seu todo considerada.
2.5.1.1 Princípio da universalidade da cobertura e do atendimento
O primeiro princípio previsto no artigo 194 da Constituição Federal é o
princípio da universalidade da cobertura e do atendimento. Trata-se de regra que
norteia todo o Sistema de Seguridade Social, motivo pelo qual ocupa posição
privilegiada.
O referido princípio determina que todos os cidadãos sejam protegidos das
consequências adversas advindas da concretização das contingências sociais,
garantindo segurança social a todos os residentes no território brasileiro. É o
primeiro objetivo da seguridade social.
No âmbito da universalidade da cobertura, a seguridade social visa a
resguardar os cidadãos dos eventos legalmente previstos que possam colocá-los em
situação de necessidade. Já no que diz respeito à universalidade do atendimento,
almeja atender a toda a população nacional que necessite ser amparada pela
seguridade social. Wagner Balera96 interpreta esse princípio:
Consiste, pois, a universalidade do atendimento e da cobertura na específica dimensão do princípio da isonomia (garantia
96
BALERA, Wagner. A seguridade social na Constituição de 1988. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, p.36.
56
estatuída no art. 5º da Lei Maior), na Ordem Social. É igual a proteção para todos.
Sob a ótica da previdência privada, o princípio da universalidade da
cobertura e do atendimento tem aplicação parcial, sendo cabível no campo da
previdência privada fechada (em que a intenção é proteger todos os integrantes do
grupo elegível ao plano de benefícios), uma vez que toda a massa protegida tem
direito de acesso ao plano de proteção previdenciária privada.
Os planos de previdência privada fechada (bem como os planos coletivos97
oferecidos pelas entidades abertas) contratados por patrocinadores (empregadores)
e/ou instituidores devem ser necessariamente oferecidos a todos os empregados ou
associados da pessoa jurídica contratante98, incluindo os gerentes, diretores,
conselheiros ocupantes de cargos eletivos e outros dirigentes de patrocinadores e
instituidores99, de forma que a proteção lhes é proporcionada em igualdade de
condições. Mister destacar que, embora os referidos planos de benefícios devam ser
disponibilizados para toda a população vinculada à pessoa jurídica contratante100,
inexiste obrigação de que se trate de um único plano para todos os
empregados/associados, de forma que podem ser oferecidos diversos planos a uma
mesma população, lembrando que a adesão é facultativa.
Assim, partindo do pressuposto de que a filiação ao plano é facultativa, não
há garantia alguma de que a proteção disponibilizada pelo patrocinador ou pelo
instituidor atingirá toda a massa de empregados ou associados a que se destina.
Cumpre frisar ainda que, na ausência de oferecimento do plano de benefícios a
qualquer empregado/associado, nos termos do artigo 16 da Lei Complementar n.º
97
Os planos coletivos instituídos pelas entidades abertas de previdência privada são aqueles destinados a um grupo de pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante, que pode ou não custeá-los, total ou parcialmente. 98
Empregadores ou instituidores. 99
Vide artigo 16 da Lei Complementar n.º 109/01: “Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores.” 100
Convém destacar que as contribuições eventualmente vertidas pelos patrocinadores nessa condição, em planos de benefícios oferecidos a todos os seus empregados, não integram o salário-de-contribuição, nos termos do art. 29, §9º, alínea “p”, da Lei n.º 8.212/91: “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; [...]”
57
109/01, a entidade de previdência privada poderá ser penalizada101 por meio de
advertência ou multa.
Já os planos disponibilizados pelas entidades abertas de previdência
complementar não têm, necessariamente, um conjunto de potenciais participantes
previamente delimitado para a disponibilização dos seus planos de benefícios, que
são oferecidos a quem se interessar e apresentar potencial contributivo. De qualquer
forma, a aplicação desse princípio no regime privado o coloca no rol de princípios de
proteção da previdência social.
2.5.1.2 Princípio da seletividade e da distributividade na prestação dos benefícios e
serviços
O princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços é empregado no âmbito da previdência privada, ainda que de forma
mitigada se comparada com a aplicabilidade nas relações jurídicas do regime geral
de previdência social.
A seletividade é instrumento apto ao alcance do bem-estar e da justiça
social, objetivos da Ordem Social (artigo 193 da Constituição Federal). Por seu
turno, a distributividade tem nítido caráter social, na medida em que proporciona
rendas aos mais necessitados, em detrimento dos mais abastados.102
A seletividade consiste em escolher e priorizar a instituição e distribuição de
prestações que propiciem melhores condições de vida à população em seu todo
considerada. Por sua vez, a distributividade implica a entrega de prestações que
atinjam o maior número de pessoas efetivamente necessitadas (expostas a
situações de risco), a fim de que as desigualdades sociais possam ser reduzidas. A
101
Vide artigo 72 do Decreto n.º 4.942/03. 102
ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A inaplicabilidade do código de defesa do consumidor em face da previdência fechada. São Paulo: LTr, 2008, p.26.
58
finalidade desse princípio é direcionar o legislador para que defina os benefícios e
serviços que melhor atendam a população protegida.
O princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços encontra-se implícito no negócio jurídico contratual. O contrato de
previdência privada estipulará (selecionará), de forma pormenorizada, os riscos a
serem cobertos pelo plano. Traduz-se em direito do patrocinador ou do instituidor. Já
a distributividade aparece na forma como o legislador trata, com reservas, os
integrantes do mesmo plano, em razão dos distintos patamares salariais em que se
encontram os participantes.
O regulamento do plano de benefícios não pode impor restrições a nenhum
participante para que, nas mesmas condições de exposição a risco, obtenha amparo
diferenciado. Estar-se-ia negando efetividade à proteção que o regime de
previdência privada se dispõe a fornecer.
2.5.1.3 Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios
A aplicação do princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios na previdência
privada depende essencialmente do tipo de plano de benefícios contratado. Tendo
sido pactuado o plano de benefício definido – única modalidade de plano que
permite a aplicação do princípio em voga –, impossível seria a redução do valor
nominal acordado e efetivamente auferido pelo assistido. Afinal, o contrato vincula
as partes, fazendo lei entre elas, consubstanciando um ato jurídico perfeito103.
Em suma, esse princípio visa a assegurar que os benefícios contratados
pelos participantes não sejam onerados, para que estes mantenham o poder
103
O ato jurídico é perfeito se consumado de acordo com a lei vigente à época de sua realização. Os contratos, testamentos ou outras declarações de vontade consideram-se aperfeiçoados no momento em que se reúnem todas as condições legais para a respectiva constituição, segundo o disposto na lei vigente ao tempo em que foram feitos. Se a lei nova passa a condicionar a validade de um negócio ao atendimento de certa forma, os negócios do mesmo tipo celebrados anteriormente não podem ser considerados inválidos por faltar-lhes tal condição. COELHO, Fábio Uhoa. Curso de direito civil: parte geral. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.134.
59
aquisitivo verificado na data de concessão, haja vista as circunstâncias de cada
momento histórico.
Em relação aos assistidos dos planos de benefícios, o princípio da
irredutibilidade do valor dos benefícios deve ser associado com as disposições
legais insertas no parágrafo único do artigo 17104 e no parágrafo primeiro do artigo
68105 da Lei Complementar n.º 109/01, para impedir que o valor dos benefícios
pagos pela entidade sejam reduzidos, principalmente nas situações de constatação
de déficit. Nessa situação, é viável a cobrança de contribuição adicional do assistido,
nos termos do regulamento do plano de benefícios e com amparo no artigo 21,
parágrafo 2º106, da Lei Complementar n.º 109/01.
Por fim, não há efetividade desse princípio no campo dos planos de
contribuição definida, uma vez que não há a obrigatoriedade de imposição de fator
de atualização dos valores das contribuições e dos benefícios, cujas regras estarão
insertas no regulamento de cada plano. Nesses planos, os valores dos benefícios
são definidos por meio de cotas ou de percentuais financeiros.
2.5.1.4 Princípio da equidade na forma de participação no custeio
O princípio da equidade na forma de participação no custeio está
intimamente relacionado com o princípio da isonomia, na medida em que visa a
reduzir as desigualdades sociais mediante a extensão do princípio da capacidade
contributiva tributária para o âmbito do direito previdenciário. Conforme ensina
Wagner Balera107:
104
“Artigo 17. [...] Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para a obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data e que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.” 105
“Artigo 68. [...]. Parágrafo primeiro. Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para a elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano.” 106
“Artigo 21. [...] Parágrafo segundo. A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.” 107
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 5ª ed. São Paulo, LTr, 2006, p.21.
60
Em suma, a regra ordena que o legislador, ao produzir a norma de custeio, atue com o propósito indireto de reduzir as desigualdades, mediante a prudente e adequada repartição de encargos sociais.
As contribuições devem ser instituídas conforme a capacidade contributiva
de cada ator social, buscando-se tratamento equânime.
O referido princípio tem aplicabilidade parcial no âmbito do regime de
previdência privada, restringindo-se aos planos de benefícios que recebem
contribuição dos patrocinadores. Nesses planos, na medida do possível, as
contribuições dos participantes e dos patrocinadores devem ser impostas
observando-se a respectiva capacidade financeira de cada um, inexistindo obrigação
de paridade contributiva. E, conforme dispuser o regulamento, é possível que a
contribuição seja efetuada apenas pelo patrocinador ou apenas pelo participante,
mas, se divididos os encargos, o patrocinador poderá verter o mesmo valor de
contribuição oferecido pelo participante ou valor diferente proporcional àquele vertido
por este.
Ressaltando mais uma vez a facultatividade nessa espécie previdenciária,
cabe reiterar que inexiste obrigatoriedade contributiva dos patrocinadores, que
podem contratar planos de benefícios para seus empregados sem se
comprometerem com o seu custeio. Já os planos oferecidos por instituidores devem
ser custeados, necessária e exclusivamente, por contribuições dos participantes108.
Outro aspecto desse regime previdenciário que evidencia a parcial aplicação
do princípio ora estudado refere-se aos resultados financeiros positivos decorrentes
de planos de benefício definido, que, revertidos ao fundo comum, podem colocar o
plano de benefícios em condição de superávit109. Nessa situação, é possível a
redução proporcional das contribuições dos patrocinadores, dos participantes e dos
assistidos, nos termos do §3º do artigo 20 da Lei Complementar n.º 109/01: “Se a
revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada
108
Por força do artigo 10, §1º, da Resolução MPAS/CGPC n.º 12, de 17 de setembro de 2002, que regulamenta a constituição e funcionamento das Entidades Fechadas de Previdência Complementar e planos de benefícios constituídos por Instituidor. 109
Vide: ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A inaplicabilidade do código do consumidor em face da previdência fechada. São Paulo: LTr, 2008, p.30.
61
em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e
dos participantes, inclusive dos assistidos.” (grifo nosso)
2.5.1.5 Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração,
mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados
O princípio do caráter democrático e descentralizado da administração trata
da organização e da gestão do Sistema de Seguridade Social, impondo que a
sociedade integre sua administração juntamente com os governos federal, estadual
e municipal, a fim de participar da formulação de políticas previdenciárias e do
controle das ações que as implementam.
No âmbito do regime de previdência privada, esse princípio tem aplicação
superficial e parcial, restrito às entidades fechadas, na medida em que impõe110 a
participação dos participantes e dos assistidos nos Conselhos Deliberativo e Fiscal
das entidades, garantindo-lhes, no mínimo, um terço (1/3) das vagas, permitindo que
participem efetivamente da administração das entidades, como representantes dos
empregados e dos assistidos em todas as decisões a serem tomadas em suas
respectivas searas.
A função desse princípio, no âmbito da previdência privada, é direcionar a
gestão das entidades fechadas de previdência privada.
2.5.1.6 Regra da contrapartida
A regra da contrapartida está prevista no parágrafo 5º do artigo 194 da
Constituição Federal: “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser
110
Vide artigos 202, §6º, da CF e 35, §1º, da Lei Complementar n.º 109/01.
62
criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.” Tal
regra também se aplica no âmbito da previdência privada, visando a preservar o
equilíbrio econômico-financeiro dos planos de benefícios, constituindo uma relação
de igualdade entre as despesas e as receitas do plano, independentemente do
regime financeiro adotado.
Verdadeiro pilar desse regime, e fundamental para manutenção de sua
credibilidade, é o princípio da preservação do equilíbrio econômico-financeiro e
atuarial dos planos de benefícios. Encontra-se consagrado na Constituição
Federal111 e na Lei Complementar n.º 109/01112, além de constar de inúmeras outras
normas infralegais, permeando todo o arcabouço normativo que rege o regime de
previdência privada.
Tendo por base esse princípio, temos que nenhum benefício poderá ser
criado, majorado ou estendido sem a respectiva constituição de reservas. Os
investimentos efetuados pelo plano devem buscar, além da melhor rentabilidade, a
segurança da aplicação e sua liquidez, tendo em vista a necessidade de solvência e
de equilíbrio econômico-financeiro e atuarial dos planos de benefícios.
Apenas como ilustração da abrangência desse princípio, vale indicar a
previsão inserta no artigo 4º da Resolução CMN n.º 3.792/2009:
Artigo 4º. Na aplicação dos recursos dos planos, os administradores das EFPC devem: I – observar os princípios de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência; [...]
Uma vez realizadas as premissas atuariais traçadas pelo atuário do plano,
não há de se falar em receitas superiores às despesas ou vice-versa. A regra da
contrapartida não admite desequilíbrios a menor (déficit) ou a maior (superávit) entre
receitas e despesas.
111
Artigo 202, caput, da CF - “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.” (grifo nosso) 112
Especialmente nos artigos 3º, inciso III, e 7º da Lei Complementar n.º 109/01.
63
No caso de identificação de superávit no plano de benefícios, será
necessária a sua revisão (artigo 20, §2º, da Constituição Federal), com algumas
possíveis consequências:
- redução das contribuições na proporção existente entre os aportes vertidos
pelos patrocinadores e participantes, inclusive assistidos;
- aumento dos valores dos benefícios; ou
- instituição de novos benefícios.
Por outro lado, uma vez constatada a situação deficitária do plano de
benefícios, far-se-á necessária a imposição de novas contribuições ou a majoração
das contribuições já existentes.
Especificamente em relação aos planos administrados por entidades
fechadas de previdência complementar, estabelece o artigo 21, caput, da Lei
Complementar n.º 109/01 que o resultado deficitário deverá ser equacionado por
patrocinadores, participantes e assistidos na proporção existente entre suas
contribuições. O §1º do referido artigo permite que o déficit seja sanado por meio do
aumento do valor das contribuições, pela instituição de contribuições adicionais ou
pela redução do valor dos benefícios a conceder113.
Todos os pilares da seguridade social devem apresentar equilíbrio
econômico-financeiro (fontes de custeio x benefícios concedidos).
2.5.2 Princípios específicos do regime de previdência privada
Existem princípios fundamentais que norteiam o regime de previdência
privada, seja no âmbito do seu arcabouço normativo ou das regras que compõem os
regulamentos dos planos de benefícios, vinculando os sujeitos da relação jurídica
previdenciária privada e o Poder Público. Contudo, os princípios aplicáveis ao
113
Os benefícios já concedidos não podem ser reduzidos, sob pena de ferir o direito adquirido.
64
regime de previdência privada devem guardar estrita conformidade com os
princípios da seguridade social.
São princípios específicos do regime de previdência privada: o da
contratualidade, da facultatividade (autonomia de vontade e liberdade de contratar) e
da publicidade (ou da transparência).
2.5.2.1 Princípio da contratualidade
As entidades de previdência privada ou complementar são rigorosamente
privadas, independentemente do perfil do seu patrocinador ou instituidor, sendo
revestidas de personalidade jurídica própria e de capacidade processual. Possuem
plena identidade jurídica, sendo desvinculadas das pessoas jurídicas patrocinadoras
ou instituidoras de planos de benefícios por elas geridos, possuindo autonomia
administrativa, prevalecendo as relações contratuais privadas firmadas.
Os contratos previdenciários privados são regidos pelo direito privado,
constituindo negócio jurídico firmado entre os participantes e as entidades de
previdência complementar. A lei estabelece apenas os parâmetros do negócio
jurídico previdenciário, consentindo que as partes interessadas imponham a
extensão, os limites e os efeitos do negócio jurídico que lhes interessa e somente a
elas afeta. Assim, deverão ser estabelecidos pelas partes envolvidas, por exemplo, o
perfil da população protegida, as regras de custeio do plano, as normas de
concessão dos benefícios, a possibilidade de inclusão de beneficiários etc.
A relação previdenciária privada, norteada pelo princípio da autonomia da
vontade114, é marcada pelo caráter negocial de suas relações, que divergem de um
plano para outro, bem como entre entidades de previdência privada diferentes, a fim
114
Como ensina Ivy Cassa: “A autonomia da vontade, ou autonomia privada, é o poder conferido ao indivíduo de regulamentar seus próprios interesses dentro dos padrões permitidos pelo ordenamento jurídico. É a expressão da liberdade individual. Manifesta-se especialmente no campo do direito privado, sendo o contrato, por excelência, o instrumento da iniciativa privada.” CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009, p.69.
65
de atender aos interesses da pessoa jurídica contratante (patrocinador ou instituidor)
e/ou dos participantes dos diferentes planos de benefícios disponíveis no mercado.
Uma vez firmado o contrato, nascem obrigações e deveres recíprocos,
oriundos da negociação concebida pelas partes interessadas.
2.5.2.2 Princípio da facultatividade (autonomia de vontade e liberdade de contratar)
O princípio da facultatividade é consolidado pela característica contratual e
privada do regime de previdência complementar. Trata-se de diretriz da previdência
privada, sendo válida tanto em relação ao patrocinador do plano de benefícios (que
não é obrigado a instituir plano de benefícios aos seus empregados) como aos
participantes, concretizando-se no momento da adesão ao plano ou outorga da
prestação.
No momento da adesão dos participantes aos planos de benefícios há a
formalização do termo de adesão, que constitui ato jurídico perfeito
(consubstanciado no regulamento do plano) com as entidades de previdência
complementar.
A aplicação do princípio em comento também é verificada no momento da
formalização da opção do participante por um dos perfis de investimento
disponibilizados pela entidade previdenciária, de acordo com seu perfil
individualmente considerado.
A manutenção da qualidade jurídica de patrocinador (ou instituidor) e de
participante também é facultativa. Ensina Balera115:
Como a adesão é facultativa, e como o que é aceito não é imposto, cada patrocinador e cada participante conserva, consigo, o poder de disposição que lhe permite – respeitados os termos da obrigação e segundo o procedimento pertinente –
115
BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p.84.
66
modificar os critérios da adesão, tanto quanto ao objeto da proteção previdenciária como quanto ao respectivo modo de exercício.
O patrocinador poderá optar pela retirada de patrocínio116 ou determinar a
extinção do plano de benefícios117. A retirada de patrocínio consiste na possibilidade
de uma empresa deixar de patrocinar um plano de previdência privada, rompendo
unilateralmente com seus compromissos e deixando de aportar valores
(contribuições), levando à extinção do plano. Já a extinção do plano de benefícios
propriamente dita consiste na vedação de acesso de novos participantes ao plano
pelo patrocinador, sendo certo que o plano de benefícios somente será encerrado
quando honrar com o último pagamento do último benefício ao último assistido.
Por sua vez, o participante poderá suspender suas contribuições ou extinguir
a relação jurídica por meio do resgate ou da portabilidade no caso de rompimento do
vínculo empregatício com o empregador. A manifestação de vontade do participante
será válida juridicamente se estiver em consonância com a legislação vigente e com
os princípios previstos no Código Civil (minimamente ética, boa-fé objetiva e função
social do contrato).
2.5.2.3 Princípio da publicidade
O princípio da publicidade garante transparência e pleno acesso às
informações dos planos de benefícios. Sua relevância foi destacada
constitucionalmente, conforme observado no parágrafo 1º do artigo 202:
Artigo 202. [...] §1º. A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de plano de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.
116
A retirada de patrocínio está prevista no artigo 33, caput e inciso III, da Lei Complementar n.º 109/01. 117
Vide §3º do artigo 16 da Lei Complementar n.º 109/01.
67
A Lei Complementar n.º 109/01118, especialmente em seus artigos 3º e 7º,
garante o acesso do participante às informações do seu plano de benefícios, bem
como dispõe que os planos deverão atender aos padrões mínimos fixados pelos
órgãos regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência na
gestão.
Sobre o assunto, doutrina Lygia Avena119:
Essa mesma transparência deve se refletir nos regulamentos dos planos de benefícios que constituem os contratos entre os participantes e as suas entidades previdenciárias. Na medida em que neles é estabelecido o conjunto normativo de direitos e obrigações das partes que nortearão a sua operacionalização, é fundamental que as suas normas, as condições contratuais, sejam redigidas com clareza e precisão, prevenindo assim interpretações divergentes das finalidades para as quais foram inseridas e que, se configuradas, poderiam suscitar indesejáveis litígios ou passivos judiciais.
Norteada pelo princípio da transparência, impõe obrigação120 às entidades
de previdência privada para que disponibilizem aos seus participantes diversas
informações correlatas à gestão de seus planos, bem como regula a periodicidade
de fornecimento das informações.
O referido princípio estabeleceu importantes parâmetros na relação
previdenciária privada. A legislação garante que o participante do plano de
benefícios, no momento da sua adesão ao plano, receba o estatuto da entidade, o
regulamento do plano de benefícios, cartilha explicativa – em linguagem clara e
simples – que contenha a síntese do contrato previdenciário e o certificante de
participante.
118
Vide arts 24 e 29 da Lei Complementar n.º 109/01. 119
AVENA, Lygia. Características e princípios fundamentais do regime de previdência complementar. In: AVENA, Lygia (Coord.). Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo, CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p.30. 120
A Resolução CGPC n.º 23, de 06/12/2006, dispõe sobre os procedimentos de divulgação de informações aos participantes e assistidos dos planos.
68
No decorrer do pacto previdenciário, devem ser disponibilizados aos
participantes balanços, saldo de reserva, rentabilidade do plano, alterações
regulamentares ou estatutárias, entre outros dados que lhes permitam acompanhar
a evolução e o andamento das suas poupanças previdenciárias, bem como manter a
relação jurídica com segurança.
69
CAPÍTULO III – AS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
Os primeiros ensaios da previdência privada hoje vigente foram
operacionalizados no Brasil por meio dos montepios e dos fundos de pensão,
precursores das entidades de previdência privada, que já atuavam de forma paralela
à previdência oficial.
Os montepios121 eram constituídos como sociedades civis, sem fins
lucrativos, por meio do agrupamento de setores profissionais que poderiam aceitar
associados individuais de profissões distintas 122. Possuíam objetivos previdenciários
e buscavam a proteção securitária de forma solidária, comprometendo-se, mediante
a cobrança de contribuições mensais, ao pagamento de benefícios futuros
consubstanciados em pecúlios, aposentadorias e pensão para a família dos
trabalhadores vinculados.
Sobre o assunto, ensina Wagner Balera123:
A palavra montepio, cumpre recordar, invoca os primitivos modelos de proteção social previdenciária mediante a conformação de reservas técnicas (o monte pio) das quais eram oportunamente sacados os valores aptos a prover o sustento das pessoas que dessas beneméritas instituições vinham a obter socorro.
Por sua vez, os fundos de pensão124 (que também eram conhecidos por
outras nomenclaturas, como associações de auxílios mútuos, sociedades de
socorros mútuos, caixas de previdência e aposentadoria, fundações de seguridade
social) restringiam sua proteção aos servidores de uma empresa, particular ou
pública, com a finalidade de conceder suplementação de aposentadoria, pecúlio por
morte e pensão para a família.
121
A palavra “montepio” significa “montes piedosos”, sendo originada da composição das palavras “monte” e “pio”. 122
ALMIRO, Affonso. A previdência supletiva no Brasil. São Paulo: LTr, 1978, p.26. 123
BALERA, Wagner. Parecer – A proteção jurídica dos bens que integram o patrimônio das entidades de previdência complementar. Revista de Direito Social. Porto Alegre, n.º 8, Notadez, 2002, p.102. 124
ALMIRO, op. cit., p.26-27.
70
Somente a partir da Lei n.º 6.435, de 15 de julho de 1977, primeira norma
específica brasileira que tratou da previdência privada, as entidades do setor
passaram a ser conceituadas. Vejamos:
Art. 1º. Entidades de previdência privada, para os efeitos da presente Lei, são as que têm por objeto instituir planos privados de concessão de pecúlios ou de rendas, de benefícios complementares ou assemelhados aos da previdência social, mediante contribuição de seus participantes, dos respectivos empregadores ou de ambos.
As entidades de previdência privada integram o Sistema de Seguridade
Social, buscando a complementação da proteção oferecida pela previdência oficial,
com o objetivo de instituir planos privados de concessão de aposentadorias ou
pecúlios em contraprestação às contribuições vertidas pelos participantes. Trata-se
de segunda rede de proteção social, autônoma em relação ao Poder Público,
conforme lição de Wagner Balera125:
Integram o quadro de componentes do Sistema de Seguridade Social brasileiro os entes de previdência privada. Atuam, os entes complementares, como estruturas de expansão do arcabouço de proteção, formando, como já se costuma dizer em França, segunda rede de seguridade social, em estreita colaboração com o Poder Público, no interior do aparato de seguridade social. Mas não perdem os traços característicos que são peculiares às pessoas privadas.
Importante se faz uma breve comparação entre os regimes de proteção
previdenciária público e privado.
O regime geral de previdência social é obrigatório, instituído por lei e visa a
proteger seus segurados, independentemente da confiança que lhes é depositada
ou da vontade dos indivíduos em vincularem-se ao sistema previdenciário público.
Os segurados são obrigados a verter contribuições periódicas, sendo-lhes
garantidos, sem exceção, benefícios que lhes asseguram a subsistência no caso de
concretização dos riscos sociais protegidos.
125
BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p.80.
71
Já o regime de previdência privada é contratual, negocial, permitindo a
estipulação de características particulares a cada plano de benefícios engendrado
pelas partes interessadas. Atua de forma autônoma em relação ao regime
previdenciário oficial, tendo por diretriz o princípio da autonomia da vontade.
As entidades de previdência complementar são rigorosamente privadas,
independentemente do perfil de seu patrocinador ou instituidor, sendo revestidas de
personalidade jurídica própria e de capacidade processual.126 Administram planos de
benefícios de caráter previdenciário, visando à concessão de benefícios
complementares ou assemelhados aos previstos no regime geral de previdência
social127, ou seja, não lhes é permitida a instituição de benefícios assistenciais e de
serviços de saúde, cabendo observar que tal vedação não estava presente no
ordenamento anterior128.
Atualmente, apenas as entidades fechadas e as entidades abertas sem fins
lucrativos que já prestavam serviços assistenciais e de saúde na data da publicação
da Lei Complementar n.º 109/01 podem continuar a fazê-lo, sendo necessário o
estabelecimento de custeio distinto daquele voltado aos benefícios de caráter
previdenciário, objeto primordial do plano de benefícios.
O pagamento dos benefícios previdenciários é efetivado, em geral, por meio
de parcelas sucessivas e em pecúnia, enquanto os serviços assistenciais e de
saúde são constituídos em bens “in natura”, normalmente consubstanciados em
obrigações de fazer, tais como disponibilizar atendimento médico-hospitalar,
tratamento fisioterapêutico, exames ambulatoriais e laboratoriais, entre outros
126
REIS, Adacir (Coord.). Fundos de pensão em debate. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.18. 127
Lei Complementar nº. 109/01, artigo 2º. 128
Lei nº. 6.435/77, artigo 39 - “As entidades fechadas terão como finalidade básica a execução e operação de planos de benefícios para os quais tenham autorização específica, segundo normas gerais e técnicas aprovadas pelo órgão normativo no Ministério da Previdência e Assistência Social. § 1º. Independentemente de autorização específica, as entidades fechadas poderão incumbir-se da prestação de serviços assistenciais, desde que as operações sejam custeadas pelas respectivas patrocinadoras e contabilizadas em separado. § 2º. Excetuadas as que tenham como patrocinadoras empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações vinculadas à Administração Pública, poderão as entidades fechadas executar programas assistenciais de natureza social e financeira, destinados exclusivamente aos participantes das entidades. [...]” Lei nº. 6.435/77, artigo 85 - “Independentemente de autorização específica, as entidades abertas, sem fins lucrativos, que, na data desta Lei, prestem a seus associados serviços de assistência social, médica e financeira, poderão continuar a fazê-lo observadas as disposições dos artigos 23 e 33.”
72
possíveis, sendo certo que esses serviços implicam aumento extraordinário de
custos na operação da entidade.
Entre os serviços assistenciais até então prestados pelas entidades de
previdência privada, era comum a disponibilização de programas assistenciais de
natureza financeira, mediante empréstimos aos participantes subsidiados pelos
patrocinadores sem imposição de atualização monetária. Nos termos da legislação
vigente, e mais uma vez buscando a concretização da segurança almejada pela
população protegida, impôs-se a extinção de tais programas, uma vez que o valor
direcionado para beneficiar um participante individualmente considerado, por meio
de um empréstimo, era retirado das reservas matemáticas do plano de benefícios.
Assim, atualmente, é vedada expressamente a instituição de benefícios e serviços
que não tenham natureza previdenciária129.
As entidades de previdência privada, nos termos dos artigos 32 e 36 da Lei
Complementar n.º 109/01, têm por finalidade administrar e executar planos de
benefícios de caráter previdenciário, com o intuito de majorar o montante de
recursos que se encontra em sua responsabilidade, o qual não integra o patrimônio
próprio das entidades.
Cumpre notar que as referidas entidades gerenciam tais recursos financeiros
por longos períodos de tempo, considerando que a formação da poupança
previdenciária pode durar mais de 30 (trinta) anos, assim como o período de
concessão dos benefícios.
As entidades de previdência privada são classificadas em abertas e
fechadas, de acordo com a relação jurídica estabelecida entre participantes e
entidades. Assevera Martinez130 que se faz necessário definir a distinção entre as
duas espécies de entidades de previdência privada:
129
Lei Complementar nº. 109/01, Artigo 32 - “As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária. Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto. [...].” 130
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Primeiras Lições de Previdência Complementar. São Paulo: LTr, 1996, p.115.
73
A relação jurídica de previdência privada pode ser esmiuçada e pormenorizada, especialmente a nascida entre segurado ou associado e EAPP, bem como entre participante e EFPP. A perquirição objetiva apreender a essência do vínculo jacente no entrelaçamento das pessoas. No bojo da proteção supletiva, a rigor, o segmento aberto não difere fundamentalmente do fechado. Do ponto de vista conceitual, o envolvimento é praticamente igual, no primeiro caso ligeiramente influenciado pela proximidade do seguro privado, regime financeiro e tipo de plano. Sob essa ótica, mais seguro e menos previdência, em razão do mecanismo utilizado e tipo das prestações postas à disposição, embora alguns planos novos estejam se identificando com os fechados, preferindo rendas mensais a pecúlios. Na previdência fechada subsiste triângulo abarcando três relações distintas: a) patrocinadora-entidade; b) entidade-participante; e c) participante-patrocinadora. Pequenas diferenças emergem e devem ser ressaltadas: a) cooperação pecuniária e vizinhança do mantenedor; b) semelhança e dependência da prestação básica; e c) vínculo empregatício com patrocinador.
A legislação atual, assim como a pretérita, estabeleceu estruturas distintas
para as entidades abertas e as entidades fechadas, inclusive quanto à normatização
e controle, estruturas essas que devem ser estudadas mais atentamente. É o que se
busca fazer ainda no presente capítulo.
3.1 ENTIDADES ABERTAS
As entidades abertas de previdência privada gerem planos de benefícios que
são acessíveis a todas as pessoas, desde que possuam capacidade jurídica para
contratar e atendam aos requisitos de inscrição do plano escolhido. A filiação de
participantes aos planos de benefícios dessas entidades não depende de existência
de nenhum vínculo prévio entre as pessoas físicas e/ou jurídicas envolvidas na
relação de previdência privada.
As entidades abertas de previdência privada podem instituir e administrar
planos de benefícios individuais ou coletivos. Os planos individuais são acessíveis a
todas e quaisquer pessoas físicas individualmente consideradas que tenham
interesse em vincular-se a um plano de previdência privada, podendo negociar com
74
a entidade a forma de custeio do plano e de usufruto futuro do benefício, bem como
os riscos a serem protegidos. Por sua vez, os planos coletivos131 são destinados a
um grupo de pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa
jurídica contratante (empregador, entidade de classe ou profissional, por exemplo),
que pode custeá-los total ou parcialmente.
As entidades abertas de previdência privada são constituídas com a
finalidade de instituir planos de benefícios de caráter previdenciário, que devem ser
regulamentados de acordo com as normas financeiras, técnicas e administrativas
vigentes, devidamente aprovadas pelo Poder Público. Os benefícios contratados
pelos participantes serão adimplidos pelas entidades sob a forma de renda
continuada ou de pagamento único, ou seja, consistirão em uma série de
pagamentos periódicos ao participante, ou ao seu beneficiário, quando for o caso, ou
por um pagamento único, sempre na forma estipulada no plano132.
As entidades de previdência privada constituídas sob a forma de sociedades
civis não distribuem lucros, mas possuem objetivos econômicos, na medida em que
atuam na busca de resultados que serão revertidos ao fundo comum para
pagamento de benefícios futuros.
Conforme previsto no artigo 36 da Lei Complementar n.º 109/01, as
entidades abertas devem ser constituídas unicamente sob a forma de sociedades
anônimas. Entretanto, até a revogação da Lei n.º 6.435/77, as referidas entidades
poderiam atuar por meio de sociedades simples, sem finalidade lucrativa.
O artigo 77 da Lei Complementar n.º 109/01, ao tratar das entidades abertas
instituídas sem fins lucrativos, determinou a adequação dessas entidades à nova
legislação vigente, permitindo- lhes a manutenção de sua organização jurídica como
131
Vide artigo 26, inciso II, da Lei Complementar n.º 109/01. 132
Na vigência da Lei n.º 6.435/77, os pagamentos dos benefícios aos participantes eram denominados de “pecúlio ou renda”.
75
sociedade civil133. Importante ressaltar que as sociedades civis sem fins lucrativos
foram extintas, não tendo sido previstas no art. 44 do Novo Código Civil134.
Em face da contradição existente entre a Lei Complementar n.º 109/01 e o
artigo 44 do Código Civil vigente, prevalecerá a disposição inserta no artigo 202 da
Constituição Federal de 1988, que determinou que o regime de previdência
complementar fosse regulamentado por Lei Complementar. Considerando que o
Código Civil vigente consubstancia-se em Lei Ordinária, as entidades abertas de
previdência privada sem fins lucrativos instituídas sob a égide da Lei nº 6.435/77
continuarão em vigor135.
As entidades abertas de previdência privada integram o Sistema Nacional de
Seguros Privados e são reguladas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados
(CNSP), que integra o Ministério da Fazenda, bem como são fiscalizadas pela
Superintendência de Seguros Privados (SUSEP).
Considerando que os benefícios disponibilizados no mercado pelas
entidades abertas de previdência privada são similares àqueles oferecidos pelas
sociedades seguradoras que operam exclusivamente no ramo vida, a Lei
Complementar n.º 109/01, em seu artigo 36, parágrafo único, autorizou que estas
133
Vide artigo 77 e parágrafo 1º da Lei Complementar n.º 109/01: “Art. 77. As entidades abertas sem fins lucrativos e as sociedades seguradoras autorizadas a funcionar em conformidade com a Lei nº. 6.435, de 15 de julho de 1977, terão o prazo de dois anos para se adaptar ao disposto nesta Lei Complementar. §1º. No caso das entidades abertas sem fins lucrativos já autorizadas a funcionar, é permitida a manutenção de sua organização jurídica como sociedade civil, sendo-lhes vedado participar, direta ou indiretamente, de pessoas jurídicas, exceto quando tiverem participação acionária: I - minoritária, em sociedades anônimas de capital aberto, na forma regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional, para aplicação de recursos de reservas técnicas, fundos e provisões; II - em sociedade seguradora e/ou de capitalização. [...]” 134
Vide Lei n.º 10.406/02, Novo Código Civil: “Artigo 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações; IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos.” 135
Ademais, qualquer imposição de reorganização societária nesse sentido afetaria diretamente o contrato firmado originalmente entre as partes sob o manto legal vigente à época da sua constituição, ferindo o ato jurídico perfeito, protegido constitucionalmente no artigo 5º, inciso XXXVI (“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”), bem como o artigo 6º, parágrafos 1º e 2º, da LICC (“Artigo 6º. Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Parágrafo 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Parágrafo 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”).
76
operem planos de benefícios de previdência privada136. O contrato de seguro de vida
também almeja garantir respaldo financeiro ao segurado (ou às pessoas por ele
indicadas) quando da concretização do risco protegido e das consequências
danosas que o acompanham.
O contrato de previdência privada é típico contrato de adesão, sendo que
cada plano possui suas características peculiares, de acordo com os respectivos
regulamentos previamente aprovados pelo órgão fiscalizador, qual seja, a
Superintendência dos Seguros Privados. Já o órgão regulador, nos termos do artigo
37 da Lei Complementar n.º 109/01, entre outras funções que poderão ser
estabelecidas, deverá fixar critérios para investidura e posse em cargos e funções
de órgãos estatutários de entidades abertas, bem como estabelecer normas gerais
de contadoria, auditoria, atuária e estatística a serem observadas pelas entidades
abertas. O mesmo órgão deverá dispor normas para padronização dos planos de
contas, balanços gerais, balancetes e outras demonstrações financeiras, além de
fixar a periodicidade e forma de publicação, bem como a remessa de tais dados ao
órgão fiscalizador.
Nesse sentido, o órgão regulador deverá estabelecer condições que
assegurem acesso a informações e fornecimento de dados relativos a quaisquer
aspectos das atividades das entidades abertas, reforçando, dessa forma, a
transparência e segurança dos planos previdenciários oferecidos pelas entidades
abertas. Por seu turno, o órgão fiscalizador deverá aprovar, prévia e expressamente,
a constituição e o funcionamento das entidades abertas, bem como seus estatutos e
eventuais alterações que se fizerem necessárias, sendo responsável pela validação
dos atos que levam à eleição e posse dos administradores e membros dos
conselhos estatutários137. O órgão fiscalizador também deverá autorizar previamente
a comercialização dos planos de benefícios e as operações relativas à alteração de
controle acionário, fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de
reorganização societária.
136
A legislação também autoriza a utilização de corretores na comercialização dos planos de benefícios das entidades abertas de previdência privada, conforme artigo 30 da Lei Complementar n.º 109/01: “Art. 30. É facultativa a utilização de corretores na venda dos planos de benefícios das entidades abertas.” 137
Vide artigo 38 da Lei Complementar n.º 109/01.
77
A Lei Complementar n.º 109/01 não estabelece órgãos específicos para
integrar a estrutura mínima das entidades abertas de previdência privada, referindo-
se apenas a órgãos estatutários e diretoria executiva. Importante consignar que os
membros da diretoria executiva respondem solidariamente com o dirigente indicado
pela aplicação dos recursos das reservas técnicas, das provisões e dos fundos,
assim como pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham
concorrido.
As entidades abertas ainda devem levantar, no último dia útil de cada mês e
semestre, respectivamente, os balancetes mensais e balanços gerais, observando
sempre os critérios estabelecidos pelo órgão regulador. Tal regra também se aplica
às sociedades seguradoras autorizadas a operar planos de benefícios, no que se
refere às atividades previdenciárias e de seguros.
3.2 ENTIDADES FECHADAS
As entidades fechadas de previdência complementar, também denominadas
de fundos de pensão, são aquelas instituídas por empresas (ou grupo de empresas)
estatais ou privadas ou pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou
setorial, com o objetivo de administrar e executar planos de benefícios de natureza
previdenciária, nos termos do artigo 32 da Lei Complementar n.º 109/01.
As empresas (ou grupo de empresas), estatais ou privadas, na relação
jurídica de previdência complementar, quando contratam planos de benefícios a
serem oferecidos aos seus empregados, são denominadas de patrocinadores, e as
pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial (ex.: sindicatos e
entidades de classe) são chamadas de instituidores.
Nessa mesma relação jurídica, os empregados, os servidores dos entes
estatais e os associados desses sujeitos retro descritos, quando manifestam
formalmente sua adesão ao plano de benefícios ofertado pelo
patrocinador/instituidor, passam a ser designados participantes. Oportuno constar
78
que a adesão do participante ao plano de benefícios é facultativa, em flagrante
exercício da autonomia da vontade.
Diferentemente do que ocorre nas entidades abertas, os planos de
benefícios administrados por entidades fechadas somente são acessíveis aos
empregados dos patrocinadores e aos associados ou membros dos instituidores,
podendo, nessa situação, vir a complementar as prestações fornecidas pelo regime
geral de previdência social, uma vez que as relações jurídicas que antecedem o
vínculo jurídico previdenciário privado normalmente exigem o enquadramento
desses potenciais participantes como segurados obrigatórios dos regimes
previdenciários básicos.
A formalização da condição de patrocinador ou de instituidor de um plano de
benefícios se dá por meio de convênio de adesão firmado entre a pessoa jurídica
contratante e a entidade fechada de previdência privada, nos termos do artigo 13 da
Lei Complementar n.º 109/01. Uma vez instituído o plano de benefícios, este deve
ser oferecido a todos os empregados do patrocinador ou a todos os
associados/membros do instituidor, sem nenhuma restrição. A legislação apenas
excepciona a regra quando trata dos planos em extinção, que, pelo próprio conceito
em si considerado138, implica a proibição do acesso de novos participantes.
A formalização do convênio de adesão139 entre empresa patrocinadora e
entidade fechada de previdência complementar, com a consequente oferta do plano
de benefícios a todos os seus empregados e administradores, apresenta a
possibilidade de a empresa socializar seu capital, sendo certo que, na maioria
dessas situações, também há contribuições vertidas ao plano pelo patrocinador em
favor dos participantes (respectivamente, empregador e empregado na relação
jurídica de emprego), em percentual a ser estipulado no regulamento do plano de
138
Os planos de benefícios em extinção são aqueles que estão fechados para adesão de novos participantes, mantendo-se a obrigação do plano de benefícios em relação aos seus participantes ativos e assistidos, remanescendo a responsabilidade em honrar com todos os pagamentos dos benefícios contratados, até o último pagamento do último benefício ao último assistido. Vide artigo 16, parágrafo 3º, da Lei Complementar n.º 109/01. 139
Ensina Pierre Moreau: “As cláusulas uniformes impostas por lei são a base do contrato de adesão, modelo de restrição à liberdade de contratar que se adota nas relações de massa ou em série.” MOREAU, Pierre. Responsabilidade Jurídica na Previdência Complementar: responsabilidade na gestão dos recursos garantidores. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 60.
79
benefícios, podendo variar de plano para plano ou entre planos oferecidos por um
mesmo patrocinador.
Trata-se de oportunidade para o empregador-patrocinador valorizar seus
empregados-participantes e, como política de Recursos Humanos, tornar a empresa
mais competitiva no mercado, possibilitando a retenção de mão de obra qualificada.
Nesse contexto, o patrocinador também beneficia a sociedade como um
todo, na medida em que contribui para o seu bem-estar futuro.
Discorre Lygia Avena140
Seja em razão da sua atuação como importantes instrumentos de prestação previdenciária supletiva, atendendo a milhões de participantes e associados e aos seus respectivos beneficiários, seja em virtude de serem investidores de longo prazo, fomentadores de poupança individual, geradores de emprego e propulsores do desenvolvimento econômico, os Fundos de Pensão, notadamente no bojo da reforma da Previdência Social, passaram a alcançar papel de destaque no cenário brasileiro, alcançando efetivo status constitucional, notadamente com a Emenda Constitucional n.º 20/98, que alçou este Regime a um novo patamar jurídico e institucional.
Da mesma forma que as entidades abertas, as entidades fechadas também
instituem e administram planos de benefícios de caráter exclusivamente
previdenciário, concedendo benefícios sob a forma de pagamento único ou por meio
de prestações de renda continuada.
As entidades fechadas de previdência privada, enquanto pessoas jurídicas
de direito privado, estruturam-se em fundações ou em sociedades civis, não
almejando finalidade lucrativa, nos termos do artigo 31, parágrafo 1º, da Lei
Complementar n.º 109/01: “§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma
de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.”
140
AVENA, Lygia. Características e princípios fundamentais do regime de previdência complementar. In: AVENA, Lygia (Coord.). Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo: CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p.9.
80
O resultado auferido por essas entidades consistirá em déficit ou superávit
dos planos de benefícios administrados por elas, e não em prejuízo ou lucro da
entidade, respectivamente141. No caso de superávit, o resultado deverá ser revertido
em favor de todos os participantes, incluindo os assistidos, na forma prevista pelo
artigo 20142 da Lei Complementar n.º 109/01. Em se tratando de déficit, o resultado
deverá ser equacionado entre patrocinadores, participantes e assistidos, na
proporção existente entre suas contribuições aos planos de benefícios, sendo
possível a imposição de aumento do valor das contribuições, a imposição de
contribuições adicionais ou redução do valor dos benefícios a conceder, nos termos
do artigo 21143 da Lei Complementar n.º 109/01.
Posteriormente à edição da Lei Complementar n.º 109/01, que determinou
que as entidades fechadas fossem constituídas sob a forma de fundações ou
sociedades civis, foi editada a Lei n.º 10.406/02 - Novo Código Civil, que extinguiu a
figura das sociedades civis do ordenamento jurídico pátrio e manteve apenas as
sociedades empresariais. Dispõe o Código Civil vigente:
Artigo 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações.
141
“É perseguido o superávit financeiro e não o lucro econômico-empresarial.” BALERA, Wagner (Coord.). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.207. 142
Lei Complementar n.º 109/01, Artigo 20 - “O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas. §1º. Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios. §2º. A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade. §3º. Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.” 143
Lei Complementar n.º 109/01, Artigo 21 - “O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar. §1º. O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador. §2º. A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano. §3.º Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.”
81
IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. [...] Artigo 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômico e a partilha, entre si, dos resultados. [...]
Com a extinção das sociedades sem fins lucrativos, restam as sociedades
empresariais, que não podem ser utilizadas como entidades fechadas de
previdência privada, uma vez que, nos termos da legislação vigente, não aceitam
formato não lucrativo.
As fundações, por sua vez, nos termos do artigo 62 do Código Civil vigente,
têm âmbito de atuação restrito, não se incluindo as atividades correlatas às
entidades de previdência privada.
Artigo 62. [...] Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. [...]
Assim, nos termos do Novo Código Civil, as entidades fechadas de
previdência privada não se encaixam em nenhuma das espécies de pessoa jurídica
previstas.
Buscando a adaptação de situações como a ora tratada, o Novo Código Civil
previu prazo para a adequação das sociedades e das fundações constituídas sob a
égide da legislação pretérita144.
A Superintendência de Previdência Complementar, no entanto, solucionou o
assunto por meio da Portaria n.º 02, de 08 de janeiro de 2004, dispondo que as
entidades fechadas de previdência privada, regidas por lei complementar, não estão
obrigadas a promover em seus estatutos as adaptações a que se refere o artigo
2.031 do Código Civil.
144
Novo Código Civil, Artigo 2031 - “As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.”
82
Dessa forma, as entidades fechadas atuam como fundações ou sociedades
sem fins lucrativos com suporte em lei especial145.
As entidades fechadas estão vinculadas ao Ministério de Previdência Social,
ao passo que o Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC) é o
responsável por sua regulação e a Superintendência Nacional de Previdência
Complementar (PREVIC) pela sua fiscalização.
O artigo 33 da Lei Complementar n.º 109/01 detalha as situações que
exigem a prévia e expressa autorização dos órgãos regulador e fiscalizador:
- a constituição e o funcionamento da entidade fechada de previdência
complementar, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos
regulamentos dos planos de benefícios e de suas alterações;
- as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de
reorganização societária da entidade fechada;
- as retiradas de patrocinadores;
- as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de
reservas entre entidades fechadas.
As entidades fechadas são obrigadas a compor e manter conselho
deliberativo, conselho fiscal e diretoria executiva, de acordo com a estrutura
operacional mínima imposta pelo artigo 35 da Lei Complementar n.º 109/01, sendo
que os participantes têm assegurado o direito de eleger seus próprios
representantes para, no mínimo, 1/3 (um terço) das vagas dos conselhos
deliberativo e fiscal.
A inserção dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativo e fiscal
das entidades fechadas implica a aplicação parcial do princípio previsto no artigo
194, parágrafo único, inciso VII (“caráter democrático e descentralizado da
administração mediante a gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores,
145
Não se aplicando a elas o disposto no Código Civil, artigo 2.033: “Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código.”
83
dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”), da
Constituição Federal, como consequência da democratização do Sistema de
Seguridade Social.
A composição da estrutura operacional das referidas entidades torna-se
mais complexa quando se trata de entidades multipatrocinadas146, na medida em
que deve ser observado o número de participantes vinculados a cada patrocinador
ou instituidor, bem como o montante dos respectivos patrimônios.
O conselho deliberativo147 é o órgão institucionalizado em nível superior ao
da diretoria executiva e tem por função fixar e acompanhar as diretrizes gerais da
entidade fechada de previdência privada, cabendo a ele aprovar a alteração de
patrocinadores ou instituidores, a alteração de estatutos e regulamentos, bem como
apreciar recursos contra decisões da diretoria executiva.
Por sua vez, o conselho fiscal tem por função fiscalizar as contas da
entidade e de seus planos de benefícios, por meio do exame dos balanços
contábeis, dos investimentos, das auditorias e das avaliações atuariais, entre outros.
Os membros dos conselhos deliberativo e fiscal devem atender aos
requisitos mínimos impostos pelo artigo 35, parágrafo 3º, da Lei Complementar n.º
109/01, exigindo, de cada um deles, comprovada experiência no exercício de
atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica de fiscalização ou
de auditoria. Ainda de acordo com o supracitado dispositivo legal, esses membros
não podem ter sofrido condenação criminal transitada em julgado, tampouco
penalidade administrativa por infração da legislação da seguridade social ou como
servidor público. Outros requisitos poderão ser previstos no estatuto, a critério de
cada entidade fechada.
Por fim, a diretoria executiva consiste no órgão colegiado de administração
da entidade fechada de previdência privada, responsável por suas decisões
146
Lei Complementar n.º 109/01, artigo 34, inciso II, alínea “b” - “Multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor.” 147
Também conhecido como conselho de administração ou conselho de curadores.
84
operacionais. Os membros da diretoria executiva devem preencher os mesmos
requisitos impostos aos membros dos conselhos deliberativo e fiscal, bem como
comprovar que possuem formação superior, nos termos do artigo 35, parágrafo 4º,
da Lei Complementar n.º 109/01. Excepcionalmente, até 30% (trinta por cento) dos
cargos desse órgão poderão ser ocupados por indivíduos sem formação superior148.
Entre os integrantes da diretoria executiva, um será escolhido como
responsável pelas aplicações dos recursos da entidade de previdência privada149.
Seu nome deverá ser indicado aos órgãos regulador e fiscalizador. No caso de
danos ou prejuízos causados à entidade de previdência, os demais membros da
diretoria executiva que tenham concorrido para tanto também responderão,
solidariamente àquele dirigente indicado.
Os conselheiros e os diretores dos órgãos estatutários das entidades
fechadas de previdência privada são equiparáveis aos empregados e associados
das entidades de previdência complementar e podem ser remunerados.
******
Ante todo o exposto, é possível indicar, objetivamente, os principais
aspectos que diferenciam as entidades fechadas e as entidades abertas entre si.
Vejamos:
a) Forma de organização: as entidades abertas são constituídas como
sociedades anônimas - S.A. (sendo certo que existem entidades abertas
instituídas como sociedades civis sem fins lucrativos), ao passo que as
entidades fechadas são organizadas como fundações (havendo também
entidades fechadas na forma de sociedades civis sem fins lucrativos).
b) Envolvimento dos participantes na gestão das entidades: as entidades
fechadas devem garantir a presença dos participantes e assistidos na
148
Se a porcentagem de trinta por cento resultar em número inferior a uma unidade, fica assegurada a possibilidade de participação na diretoria executiva de pelo menos um membro. 149
Lei Complementar n.º 109/01, artigo 35, parágrafos 5º e 6º.
85
formação de seus conselhos estatutários, inexistindo previsão nesse sentido
em relação à gestão das entidades abertas.
c) Finalidade lucrativa: as entidades fechadas não possuem finalidade lucrativa,
ao contrário das entidades abertas, que não estão impedidas de perseguir e
obter lucros na sua operação.
d) Acesso aos planos de benefícios: as entidades abertas disponibilizam planos
de benefícios acessíveis a qualquer pessoa física que preencha os seus
requisitos de inscrição, enquanto que as entidades fechadas apenas
admitem pessoas físicas vinculadas previamente à pessoa jurídica
contratante do plano de benefícios.
e) Controle externo: as entidades fechadas são reguladas pelo Conselho
Nacional de Previdência Complementar (CNPC) e fiscalizadas pela
Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), órgãos
vinculados ao Ministério da Previdência Social, enquanto que as entidades
abertas são reguladas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP)
e fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), órgãos
vinculados ao Ministério da Fazenda.
As entidades apresentam, entretanto, objetivo comum, que consiste em
instituir e administrar planos de benefícios de caráter previdenciário, nas
modalidades de benefício definido (em que é possível conhecer a fórmula de cálculo
do benefício futuro na data da contratação do plano, sendo que o valor das
contribuições variará em razão do valor do benefício futuro), contribuição definida
(define-se o valor das contribuições no momento da contratação do plano, ficando o
valor do benefício condicionado ao montante da reserva acumulada) e contribuição
variável (apresenta características do plano de contribuição definida no período de
acumulação de recursos e características do plano de benefício definido no período
de fruição do benefício).
86
CAPÍTULO IV – SUJEITOS DA RELAÇÃO DE PREVIDÊNCIA
PRIVADA FECHADA
A relação jurídica de previdência privada estabelece um vínculo abstrato
entre dois ou mais sujeitos diante de um objeto, gerando direitos e obrigações
recíprocas.
Kelsen150 complementa o conceito ensinando que:
Em sua estreita conexão com os conceitos de dever jurídico e de direito subjetivo (Berechtigung) está, segundo a concepção tradicional, o conceito de relação jurídica. Esta é definida como relação entre sujeitos jurídicos, quer dizer, entre o sujeito de um dever jurídico e o sujeito do correspondente direito (Berechtigung).
No âmbito das entidades fechadas de previdência privada, as relações
jurídicas tendem a ser complexas, uma vez que compreendem uma variedade de
outras relações jurídicas, abrangendo: a) participantes ou assistidos e entidades de
previdência privada; b) participantes ou assistidos e patrocinadores ou instituidores;
e c) entidades de previdência privada e patrocinadores ou instituidores. Essas
relações jurídicas intersubjetivas, porém, se entrelaçam, formando um conjunto
jurídico único, cuja prestação final é a garantia de benefícios previdenciários futuros
a determinada pessoa física.151
No capítulo anterior estudamos a figura das entidades de previdência
privada em suas duas espécies: abertas e fechadas. Para que seja possível
entender o negócio previdenciário privado em seu todo, necessário se faz conhecer
os demais sujeitos das relações jurídicas que são foco deste trabalho.
150
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p.182. 151
GAUDENZI, Patrícia Bressan Linhares. Tributação dos investimentos em previdência complementar privada – Fundos de pensão, PGBL, VGBL, FAPI e outros. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 64.
87
4.1 PARTICIPANTE (pessoa física)
O conceito de participante está previsto no artigo 8º da Lei Complementar n.º
109/01, determinando que se trata da pessoa física que adere ao plano de
benefícios.
A lei impõe formalmente que tão-somente pessoas físicas podem ser
participantes na relação de previdência privada, haja vista que seus benefícios têm
caráter previdenciário, não favorecendo pessoas jurídicas. Os participantes são os
sujeitos protegidos na relação previdenciária privada.
Os participantes apenas são enquadrados nessa definição a partir do
momento em que formalizam sua adesão a um plano de benefícios, almejando
auferir benefícios no futuro. A aludida adesão se dá com a assinatura do termo de
adesão ou do contrato152 que prevê as condições do plano de benefícios.
Os mencionados benefícios poderão favorecer diretamente o participante,
quando este for titular da prestação futura, por exemplo, de uma aposentadoria, ou
poderão também favorecer terceiros, beneficiários indicados pelo participante, no
pagamento de pensão por morte, por exemplo, no caso de falecimento do titular.
A condição de participante não exige que a pessoa física efetue
contribuições ao plano de benefícios. Os planos de benefícios podem ser custeados
exclusivamente por contribuições dos participantes ou dos patrocinadores, bem
como podem ser divididos os encargos entre eles.
A qualidade de participante não exige, por si só, a manutenção de vínculo
empregatício ou associativo com uma terceira pessoa jurídica.
152
No âmbito das entidades abertas, a adesão do participante ao plano de benefícios se dá pela formalização da proposta de inscrição.
88
O participante mantém essa condição desde o momento da sua adesão ao
plano de benefícios até o dia imediatamente anterior ao recebimento do benefício,
momento em que passa a ser denominado de assistido.
4.2 ASSISTIDO (pessoa física)
O assistido, sujeito previsto no artigo 8º, inciso II, da Lei Complementar n.º
109/01, corresponde ao participante ou seu beneficiário153 quando passam a usufruir
o benefício previdenciário privado (prestação continuada ou pagamento único). Ou
seja, o assistido é a pessoa física que aderiu ao plano previdenciário e se encontra
em gozo dos benefícios previstos no regulamento ou outra pessoa física que, na
ausência do participante, seja beneficiário dos recursos pagos pelo plano por meio
de benefícios (exemplo: pensão por morte).
Importante destacar que a condição de assistido somente se caracteriza
quando do recebimento do benefício previsto no regulamento do plano, após a fase
de acumulação de recursos ou o falecimento do participante. Se durante a fase de
acumulação o participante efetuar resgates parciais, estes não terão o condão de
alterar a sua condição jurídica para assistido.
O assistido é popularmente conhecido como aposentado ou pensionista dos
planos previdenciários privados.
153
Os beneficiários são eleitos pelo próprio participante quando de sua adesão, ou poderão ser os dependentes que tenham legitimidade para receber as prestações de aposentadoria pagas pelo plano. Em ambos os casos, pressupõe-se o falecimento do participante, que, em regra, é o beneficiário original de tais recursos. Cf.: BALERA, Wagner (Coord.). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.75.
89
4.3 PATROCINADOR
O patrocinador é a empresa, ou o grupo de empresas, a União, os Estados,
o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de
economia mista e outras entidades públicas que instituam, para seus empregados
ou servidores, plano de benefícios de caráter previdenciário por intermédio de
entidade fechada154. Na relação de previdência privada, é a pessoa jurídica que
contrata o plano de benefícios, atuando como intercessor entre a entidade fechada
de previdência privada e os participantes. Normalmente, é empresa voltada à
indústria, ao comércio ou à atividade financeira, pertencente ao domínio privado ou
público155, e mantém vínculo jurídico empregatício com o grupo protegido de
potenciais participantes do plano de benefícios.
O patrocinador poderá participar do custeio do plano de benefícios de forma
integral ou parcial em favor de seus empregados e dirigentes. Também poderá atuar
como agente arrecadador e repassador das contribuições dos participantes ao plano
de benefícios, descontando-as diretamente na folha de pagamento de seus
empregados, nunca revertendo tais valores em seu proveito.
Nos termos do artigo 13 da Lei Complementar n.º 109/01, a formalização da
condição de patrocinador de um plano de benefícios se dá mediante a celebração do
convênio de adesão entre o patrocinador e a entidade fechada, em relação a cada
plano de benefícios por esta administrado e executado, com prévia autorização da
Secretaria Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.
O convênio de adesão156 é o instrumento por meio do qual as partes
pactuam suas obrigações e direitos para a administração e execução do plano de
benefícios, conforme cláusulas mínimas estabelecidas pelo Conselho Nacional de
154
Apenas para consignar, nas relações jurídicas oriundas das entidades abertas de previdência privada envolvendo planos de benefícios coletivos, os instituidores são as pessoas jurídicas que participam do custeio dos planos de benefícios, enquanto que os averbadores são as pessoas jurídicas que não participam do custeio, atuando apenas como intermediárias entre a entidade de previdência e os participantes dos planos de benefícios. 155
Este estudo não abrange as relações jurídicas de previdência privada instituídas por entes públicos, que são regidas pela Lei Complementar nº. 108/01, aqui não abordada. 156
Vide artigo 61 e parágrafos do Decreto n.º 4.942/03.
90
Previdência Complementar. Poderá o referido instrumento legal prever a
solidariedade entre os patrocinadores em relação aos respectivos planos
contratados, garantindo maior segurança aos participantes no caso de déficit futuro.
4.4 INSTITUIDOR
O instituidor é pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial
(por exemplo, entidade de classe, de representação, associação ou sindicato) que
constitui para seus associados ou membros plano de benefícios de caráter
previdenciário.
Os instituidores somente poderão contratar planos de contribuição
definida157, e seus recursos deverão ter a gestão terceirizada158, podendo assumi-la
somente instituições especializadas autorizadas a funcionar pelo Banco Central do
Brasil ou outro órgão competente para tanto, nos termos do artigo 31, parágrafo 2º,
incisos I e II, da Lei Complementar n.º 109/01.
Nos termos do artigo 10, parágrafo 1º, da Resolução MPAS/CGPC n.º 12/02,
os planos de benefícios constituídos por instituidor somente serão custeados pelos
participantes, podendo receber aportes de terceiros.
Da mesma forma que os patrocinadores, os instituidores somente adquirem
tal condição mediante a formalização de um convênio de adesão celebrado entre o
instituidor e a entidade fechada em relação a cada plano de benefícios por esta
157
Nos termos do artigo 3º da Resolução CGPC n.º 16/05: “Entende-se por plano de benefícios de caráter previdenciário na modalidade de contribuição definida aquele cujos benefícios programados têm seu valor permanentemente ajustado ao saldo de conta mantido em favor do participante, inclusive na fase de percepção de benefícios, considerando o resultado líquido de sua aplicação, os valores aportados e os benefícios pagos.” 158
Decreto nº. 4.942/03, artigo 87 - “A entidade fechada de previdência complementar constituída por pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, que deixar de terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas, está sujeita à aplicação de multa no valor de R$ 15.000,00 ou inabilitação pelo prazo de 2 (dois) anos.”
91
administrado e executado, com prévia autorização da Secretaria Nacional de
Previdência Complementar - PREVIC. Também é possível que o convênio de
adesão preveja a solidariedade entre os instituidores em relação aos respectivos
planos contratados159.
159
Vide artigo 13, parágrafo 1º, da Lei Complementar n.º 109/01.
92
PARTE III – NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES FECHADAS
DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
93
CAPÍTULO V – NATUREZA JURÍDICA DAS ENTIDADES FECHADAS DE
PREVIDÊNCIA PRIVADA
Paulo Sérgio Cavezzale160, ao tratar da natureza jurídica das entidades
fechadas de previdência complementar, comenta a importância do assunto,
considerando superficial a análise do tema pelo Poder Judiciário:
A consequência tem sido o advento de decisões por vezes equivocadas, versando sobre temas relevantes, seja de ordem formal, ou substancial, acarretando efeitos danosos àquelas Entidades, a seus Participantes e, em última análise, a ambos. Daí a importância e atualidade do tema ora abordado, considerando-se as graves consequências decorrentes de eventual enquadramento impróprio da natureza de referidas Entidades, ou do vínculo existente entre estas e seus Participantes. É ampla a área de incidência de tais decisões, tanto na esfera processual, quanto material.
Celso Antônio Bandeira de Mello161 ensina que a definição da natureza
jurídica decorre do regime normativo aplicável à figura jurídica. E continua:
Fora do sistema normativo aplicável, poderá se aproximar o cientista do direito do objeto, mas não lhe proporcionará uma relação íntima com a constituição da realidade perquirida. Não se pode determinar a natureza jurídica em relação à finalidade a que se destina o instituto; qualquer juízo dessa ordem é metajurídico. Assim, para determinar a natureza jurídica, faz-se necessário contrastá-la inicialmente dentro de próprio ordenamento jurídico. E assim o faremos.
A Constituição Federal dividiu a previdência em duas categorias: a
previdência social pública, básica, obrigatória, instituída por lei, submetida ao regime
do Direito Público; e a previdência privada, complementar, de índole contratual,
facultativa, autônoma em relação à previdência oficial e regida por normas de Direito
Privado.
160
GÓES, Wagner de (Coord.). Gestão de Fundos de Pensão – Aspectos jurídicos. São Paulo: Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar - ABRAPP, 2006, p.9. 161
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Natureza e regimes jurídicos das autarquias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, p.293.
94
Na visão de Ilídio das Neves162:
[...] os regimes complementares podem ser legais, isto é, criados por lei, mediante iniciativa estatal, ou impostos por ela a partir de uma iniciativa particular, no que não se distinguem muito dos regimes públicos propriamente ditos. No entanto, normalmente os regimes complementares consideram-se não legais, no sentido de que resultam de livre opção dos interessados, de acordo com o princípio da autonomia da vontade das partes inerente à matriz contratual, embora estejam submetidos a um quadro normativo regulador.
O regime de previdência privada está regulado no artigo 202 da Constituição
Federal:
Artigo 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (grifo nosso)
De imediato é possível identificar sua natureza privada163, sendo operado
por entidades de direito privado, diferentemente do que ocorre com o regime geral
de previdência social, que é gerido pelo Estado por meio do Ministério da
Previdência Social.
A autonomia do regime privado em relação ao regime geral se dá não
apenas em relação à concessão dos benefícios, que podem ser desvinculados
daqueles pagos pela Previdência Social164 (ou concedidos até antecipadamente ou
anteriormente a estes últimos), mas também em relação aos ordenamentos jurídicos
próprios que os norteiam. Trata-se de característica bem marcante principalmente
nos planos de contribuição definida e contribuição variável, em que os benefícios
162
NEVES, Ilídio das. Direito da Segurança Social. Princípios fundamentais numa análise prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p.834-835. 163
“O sistema de previdência supletiva, no Brasil, é privado. Essa característica não pode ser considerada apenas como um rótulo, presente no nome (previdência privada) e ausente na prática. Não! Convém que haja um esquema estatal de proteção e que, ao lado dele, convalesça uma estrutura privada e facultativa.” BALERA, Wagner. A seguridade social na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1989, p.109. 164
Trata-se de grande avanço do regime de previdência privada, pois, considerando o déficit do regime geral de previdência social, a aplicação do fator previdenciário e os novos limites etários que se busca implantar para a concessão da aposentadoria básica, fica cada vez mais distante a concessão da aposentadoria pública.
95
podem ser concedidos após o adimplemento das condições previstas no
regulamento do plano, independentemente da concessão de prestação pelo regime
oficial.
Há também regras diferentes no que diz respeito aos planos de custeio, uma
vez que o regime geral opera sob o regime de repartição simples, enquanto o regime
privado utiliza-se de rígidas bases atuariais, principalmente em se tratando de
contas individualizadas.
O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, entidade que administra o
regime geral de previdência social mediante a gestão dos créditos oriundos de
obrigações fiscais previdenciárias e o cumprimento das prestações dos benefícios e
dos serviços previdenciários, é autarquia federal vinculada ao Ministério da
Previdência Social. Trata-se de pessoa jurídica de direito público, possuindo bens e
receita próprios.
Por sua vez, as entidades que gerem os planos de benefícios do regime de
previdência privada são entes privados, submetidos à fiscalização e controle do
Ministério da Previdência Social. Apesar da natureza privada declarada
constitucionalmente, a autonomia de vontade dessas entidades é mitigada em razão
do intenso e necessário controle estatal, concretizado por meio dos órgãos regulador
e fiscalizador, desde a constituição das referidas entidades até o seu encerramento,
bem como em relação aos planos de benefícios em todos os seus aspectos.
Sobre esse assunto, discorre Enéas Virgílio Saldanha Bayão165:
[...] a vontade das partes não é absoluta, ao contrário, observa-se um rígido controle estatal sobre seu funcionamento, porque tais entidades exercem uma complementação ao dever do Estado de prover uma previdência social digna e justa, direito social e fundamental inscrito no caput do artigo 6º da Constituição Federal. [...] Está-se, aqui, diante do princípio da supremacia da ordem pública, que, de resto, ao lado dos princípios da autonomia da
165
BAYÃO, Virgílio Saldanha. Responsabilidade civil, administrativa e criminal dos dirigentes de EFPC. In: GÓES, Wagner de (Coord.). Gestão de Fundos de Pensão: Aspectos jurídicos. São Paulo: Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar - ABRAPP, 2006, p.157.
96
vontade e do da obrigatoriedade, integram os fundamentos de qualquer contrato [...].
A entidade de previdência privada é autônoma em relação ao regime básico,
atuando de forma paralela e até concorrente, considerando-se os potenciais
segurados que não estão vinculados obrigatoriamente ao regime geral básico.
Trata-se, então, de serviço privado de interesse público, uma vez que a
previdência privada, embora sob o domínio do direito privado, encontra-se
estritamente vinculada ao Poder Público.
Apesar da possibilidade de concorrência com o regime geral, o regime de
previdência privada não possui a mesma abrangência protetiva daquele, pois não
apresenta atrativos aos segurados do regime oficial que têm ali garantido o seu
padrão de vida no momento da aposentadoria ou da concretização de um risco
social protegido. Dessa forma, verifica-se que a previdência privada não tem
interesse em substituí-lo, podendo complementar os benefícios oferecidos pelo
regime de previdência oficial, especialmente para a população que aufere
rendimentos superiores ao teto da previdência básica.
Importante destacar que, em rigor, a concessão de benefícios privados
independe da concessão de benefícios públicos166, seja do regime geral de
previdência social ou dos regimes próprios.
Os requisitos de elegibilidade aos benefícios oriundos do plano de
previdência privada estarão discriminados no regulamento (instrumento jurídico que
disciplina os direitos e deveres das partes contratantes, bem como as características
gerais do plano de benefícios, sendo integrante da proposta de inscrição), na
proposta de inscrição (instrumento assinado pelo empregado ou associado em que
manifesta sua intenção de participar do plano de benefícios, declarando que
conhece e concorda com as regras estabelecidas no regulamento, e individualiza
suas condições), no certificado do participante (documento particular do participante
que registra as características principais do plano de previdência contratado, em
166
Lei Complementar n.º 109, artigo 68, §2º. - “A concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social.”
97
especial as cláusulas e critérios relativos aos benefícios)167 e no contrato
previdenciário (instrumento que implementa a relação jurídica previdenciária privada
entre o participante, a entidade de previdência privada e o patrocinador ou
instituidor), e serão definidos entre os contratantes.
Como já referido, o Estado, por meio dos órgãos regulador e fiscalizador,
estabelecerá os padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial a
serem seguidos nos planos de benefícios. Os órgãos regulador e fiscalizador
também autorizarão a criação e a comercialização dos planos de benefícios,
disciplinando a atuação das entidades, fiscalizando-as e supervisionando-as a fim de
assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e
atuarial aos planos, compatibilizando a performance das entidades de previdência
privada com a política previdenciária e de desenvolvimento social do país.
Conforme doutrina Manoel Sebastião Soares Póvoas168, o regime de
previdência privada “é uma extensão instrumental da previdência social, dentro da
instituição da „Seguridade Social‟”.
Nesse mesmo raciocínio, temos que a previdência privada também é
complementar ao regime básico, uma vez que assegura aos seus participantes
renda suficiente para manter o padrão de vida no momento de aposentadoria. A
população que precisa dessa proteção é aquela que aufere rendimentos superiores
ao teto oferecido pelo regime oficial.
Wagner Balera169 ensina que:
Ao regime complementar, por seu turno, compete proporcionar planos de proteção que atendam à demanda daquela parcela da comunidade cujas rendas se situem acima dos limites de proteção estabelecidos pelo regime geral e pelo regime próprio.
167
BRASIL. Ministério da Previdência Social. Secretaria de Políticas de Previdência Social. Conceitos mais aceitos no Regime de Previdência Complementar. Brasília, 2011, p.15. 168
PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada – Planos empresariais. Vol.1. Rio de Janeiro: Fundação Escola Nacional de Seguros, 1991, p.192. 169
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2006, p.13.
98
Há também a possibilidade de esses participantes auferirem, no momento
da aposentadoria, valores superiores àqueles que recebiam na sua fase ativa,
dependendo do desempenho econômico dos planos e da capacidade de poupar de
cada participante. A respeito desse aspecto, expõe Eliane Romeiro Costa170:
O significado “complementar” compreende um modelo paralelo ao básico, destinado a “adicionar” o bem-estar dos trabalhadores. O bem-estar é serviço previdenciário opcional, custeado com contribuições adicionais conforme redação anterior à Emenda Constitucional n. 20. O bem-estar suplementar-privado equivale ao campo não preenchido pelas políticas públicas de seguridade e de previdência social básica. Trata-se da majoração dos benefícios de caráter previdenciário fundados no contrato, como poupança de capitalização ou como conta de capitalização previdenciária.
Outra característica importante é a necessidade de constituição de reservas,
ou seja, a formação de um patrimônio por meio das contribuições vertidas ao plano
pelo participante, pelo patrocinador ou por ambos com a finalidade de honrar os
benefícios contratados.
Os recursos do plano são regidos por rígidas bases atuariais e são
investidos com a finalidade de cumprir com o compromisso de concessão e
manutenção de benefícios previdenciários. O equilíbrio econômico-financeiro e
atuarial171 dos planos de benefícios é pressuposto indispensável para a adequada
segurança dos participantes.
A Lei Complementar n.º 109/01 impõe a necessidade de manutenção do
equilíbrio financeiro e atuarial nos planos de benefícios. Em seu artigo 3º, inciso II,
atribui tal obrigação não apenas aos gestores, patrocinadores e participantes, mas a
todos que atuam no regime de previdência privada, determinando ainda a
observância também pelo Poder Público172.
170
COSTA, Eliane Romeiro. Previdência complementar na seguridade social: o risco velhice e a idade para a aposentadoria. São Paulo: LTr, 2003, p.43. 171
Tal garantia possui correlação com o regime geral, no amplo contexto da Seguridade Social, conforme previsão inserta no artigo 195, §5º, da Constituição Federal, que estabelece a regra da contrapartida, prevendo que nenhum benefício ou serviço será criado, majorado ou estendido sem a respectiva fonte de custeio. 172
Nesse universo, qualquer ato ou fato administrativo público ou privado que acarrete o rompimento dessa equação benefício-reserva, além de contrariar os mencionados dispositivos constitucionais e legais aplicáveis, geraria indevido risco para os planos de benefícios e os seus participantes,
99
Outra característica importante dessa espécie de regime previdenciário
consiste na imposição da sua regulamentação por meio de lei complementar173. A lei
complementar encontra-se em plano hierárquico superior às leis ordinárias e
disciplina temas que estas não podem tratar.
Ensina Wagner Balera174:
Deveras, a Constituição de 1988 colocou sob reserva a lei complementar certas e determinadas matérias. Somente por intermédio desse instrumento legislativo se pode inovar na ordem jurídica em certos temas. Como a disciplina constitucional foi exaustiva, segue-se que foi retirada qualquer margem de escolha. O legislador adstrito se acha a cumprir o comando constitucional.
Ademais, a aprovação das leis complementares exige, na esfera do
processo legislativo175, quórum especial e qualificado.
A adesão ao plano de benefícios pelo participante é facultativa176, volitiva
(impondo-se a necessidade de manifestação formal do participante) e contratual. É
formalizada por meio da assinatura da proposta de inscrição, em que o participante
manifesta formalmente seu desejo de aderir ao plano de benefícios, bem como
aquiesce às regras estabelecidas no regulamento, obtendo, se aceito, o certificado
ensejando uma nociva situação de desequilíbrio dos planos de custeio que os sustentam. Cf.: AVENA, Lygia. Características e princípios fundamentais do regime de previdência complementar. In: AVENA, Lygia (Coord.). Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo: CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p. 14. 173
“Não há sistema de direito sem hierarquia, pois seria impossível indicar o fundamento de validade das unidades componentes. [...] Há a hierarquia sintática, de cunho eminentemente lógico, assim como há a hierarquia semântica, que se biparte em hierarquia formal e hierarquia material. Aliás, a subordinação hierárquica, no direito, é uma construção do sistema positivo, nunca uma necessidade reclamada pela ontologia objetal. Dito de outra maneira, não é a regulação da conduta, em si mesma, que pede a formação escalonada das normas jurídicas, mas uma decisão que provem do ato de vontade do detentor do poder político, numa sociedade historicamente dada.” CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2008, p.362-363. 174
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p.85. 175
Vide Constituição Federal: “Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.” 176
A facultatividade é característica que acompanha o regramento da previdência privada desde sua origem, estando prevista no artigo 8º da revogada Lei n.º 6.435/77: “É facultativa a adesão do empregado ao Plano de Benefícios instituído pelas Entidades Fechadas de Previdência Privada”.
100
de participante, que sela o vínculo jurídico firmado com a entidade de previdência
privada.177
O participante não pode ser obrigado a aderir ao plano de previdência
privada, seja em decorrência do contrato de trabalho, seja em razão da relação
associativa, gozando de plena liberdade de se vincular ou não ao plano. Ademais,
manifestando interesse em aderir ao plano de benefícios, a relação de previdência
privada não implicará nenhuma alteração ou interferência nas relações jurídicas
preexistentes (relação de emprego ou vínculo associativo).
O mesmo ocorre com o patrocinador, que não está obrigado a oferecer um
plano de benefícios aos seus empregados.
A vinculação do participante ou do patrocinador ao plano previdenciário
privado se dá por meio de manifestação de vontade, demonstrando mais uma vez a
regência dessas relações jurídicas pelo direito privado.
O caráter contratual da relação de previdência privada está expressamente
mencionado no caput do artigo 202 da Constituição Federal, ao se referir ao
benefício contratado. O artigo 68 da Lei Complementar n.º 109/01 reitera a
contratualidade existente no vínculo entre participantes, patrocinador e entidade de
previdência privada.
E o parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal também se refere às
condições contratuais quando dispõe sobre a desvinculação existente entre o
contrato previdenciário e o contrato de trabalho.
O contrato de previdência privada fechada compreende três sujeitos de
direitos e obrigações, que se vinculam à relação jurídica em momentos sucessivos,
após as respectivas manifestações de vontade178. O vínculo jurídico contratual se
177
Tais documentos, assim como o regulamento do plano de benefícios e o estatuto da entidade de previdência privada, são contratos privados, de adesão, que constituem ato jurídico perfeito – artigo 6º, caput e seu §1º, da LICC e artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal. 178
“Tanto as entidades como os planos de benefícios resultam de ato de vontade unilateral do patrocinador, que estabelece em favor de universo fechado de possíveis interessados (os seus
101
efetiva quando da adesão dos participantes ao plano de benefícios gerido pela
entidade de previdência privada, formando o denominado negócio jurídico.
O referido instrumento contratual possui natureza de contrato de adesão
atípico, sendo consubstanciado nos regulamentos dos planos de benefícios (aos
quais os participantes aderem por meio de expressa manifestação de vontade),
observadas as regras previstas nos estatutos das entidades, além da legislação
específica do regime previdenciário privado.
Os contratos são classificados como contratos de adesão atípicos em razão
da existência de representação dos participantes e assistidos nos órgãos colegiados
da entidade (especialmente nos Conselhos Deliberativo e Fiscal), que têm por
função, entre outras, aprovar a instituição e a revisão dos regulamentos dos planos
de benefícios, bem como fiscalizar sua correta utilização.
O contrato de previdência em questão é iniciado pela manifestação dos atos
de vontade relativos à criação da entidade fechada, bem como à instituição e
manutenção de no mínimo um plano de benefícios. Na sequência, ocorre a adesão
formal dos interessados em integrar o plano de benefícios, na qualidade jurídica de
participantes.
A relação jurídica entre a entidade de previdência privada e o patrocinador é
formalizada por meio do contrato previdenciário. Todas as relações jurídicas
existentes no negócio de previdência privada são regidas por meio de direito
privado, de acordo com os princípios da autonomia da vontade e da liberdade de
contratar.
As normas que regem a previdência privada são distintas daquelas que
regem a previdência pública oficial. A vinculação entre segurado e regime geral de
previdência social tem origem em lei e rege-se por direito público ante a
compulsoriedade da filiação. Já o regime de previdência privada é operado por meio
empregados, em regra) elenco de benefícios que a eles poderão ser atribuídos, se e quando manifestarem vontade de aderir ao regime de custeio e de outorga e gozo desses mesmos benefícios.” CAZETTA, Luís Carlos. Previdência privada: o regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p.116.
102
de entidades fechadas e abertas de previdência complementar. Tais entidades são
figuras de direito privado, assim identificadas pelo regime e pelo gestor estatal da
Seguridade Social.
A natureza privada da entidade de previdência privada não se altera quando
o seu patrocinador trata-se de empresa estatal, conforme doutrina Adacir Reis179:
As entidades fechadas de previdência complementar possuem natureza privada, pouco importando o perfil dos patrocinadores dos planos de benefícios por elas administrados. Assim, o patrocinador do plano previdenciário pode ser uma empresa estatal ou uma autarquia, mas a entidade de previdência será sempre privada.
E continua Luiz Fernando Brum dos Santos180:
[...] mesmo quando o seu patrocinador for um ente público, os recursos geridos pelas entidades fechadas de previdência complementar não podem ser considerados como patrimônio publico.
A atuação das referidas entidades dar-se-á de acordo com os termos
delimitados pelo contrato previdenciário, aqui entendido como o ato constitutivo ou
institutivo, modificável conforme a vontade das partes contratantes.
Como já visto, ambas as espécies de entidades de previdência
complementar – abertas e fechadas – são privadas181 e revestidas de personalidade
jurídica própria, de modo que as relações jurídicas que compõem o regime de
previdência privada têm origem no contrato previdenciário.
A relação jurídica de previdência privada fechada é originalmente
convergente com a relação de emprego, pois, apesar da discussão que se firmou no
179
REIS, Adacir (Org.). Fundos de pensão – Aspectos jurídicos fundamentais. São Paulo: ABRAPP/ICSS/SINDAPP, 2009, p.53. 180
SANTOS, Luiz Fernando Brum dos. A natureza jurídica das entidades fechadas de previdência complementar. In: AVENA, Lygia (Coord.). Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo: CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p.45. 181
Neste trabalho não estamos abordando as entidades de previdência complementar regulamentas pela Lei Complementar n.º 108/01.
103
âmbito doutrinário relativa a alguns grupos de trabalhadores vinculados a uma
empresa patrocinadora, o acesso ao plano de benefícios privados somente se dá em
razão da sua condição de empregado.
Preocupado com essa repercussão, o legislador constitucional inseriu o
parágrafo 2º182 ao artigo 202 da Constituição Federal, expressando a autonomia da
relação jurídica trabalhista e da relação jurídica previdenciária183. A relação de
previdência privada, diferentemente da relação empregatícia, está inserta no
Sistema de Seguridade Social. O contrato de trabalho somente influi de modo
indireto na relação previdenciária privada, principalmente quanto ao acesso ao plano
de benefícios patrocinado pelo empregador e gerido pela entidade fechada de
previdência complementar.
A forma de condução ou de extinção da relação de emprego não produz
efeito algum, ainda que indireto, na relação previdenciária. Sobre esse aspecto,
comenta Maria da Glória Chagas Arruda184:
Tendo em vista a desvinculação obrigatória entre a relação jurídica previdenciária e a relação trabalhista, a Secretaria de Previdência Complementar - SPC, por meio do já revogado Ofício Circular n. 5/MPAS/SPC, determinava no item 6 que as disposições de previdência privada complementar não devem ser vinculadas às questões trabalhistas. Portanto, a SPC passou a determinar que é vedada qualquer penalidade imposta ao participante no plano previdenciário que estiver vinculada à natureza da dispensa do empregado. Havia Regulamentos de planos de benefícios administrados por EFPC que previam que em caso de demissão por justa causa do empregado, este, na qualidade de participante, perderia o direito ao benefício previdenciário ou tinha decréscimo de seu valor.
182
O parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20/98, dispõe que: “As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.” 183
Mesma previsão tem o caput do artigo 68 da Lei Complementar n.º 109/01: “Artigo 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes.” 184
ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A inaplicabilidade do código do consumidor em face da previdência fechada. São Paulo: LTr, 2008, p.19.
104
Às entidades de previdência privada é aplicada a legislação específica da
previdência complementar (artigo 202 da Constituição Federal, bem como as Leis
Complementares n.º 108 e 109/01 e as normas editadas pelos órgãos reguladores e
fiscalizadores) e, em caráter subsidiário, a legislação civil e de previdência social,
não se aplicando normas trabalhistas.
Reitere-se que a adesão ao plano de benefícios não é obrigatória, nem
integrante do contrato de trabalho dos participantes. O empregador, embora
patrocinador do plano, não contrata ou se obriga a conceder benefícios de
previdência privada aos seus empregados, sendo esse ônus contratual atribuído
especificamente às entidades de previdência privada. Aspecto também relevante se
refere à desnecessária concomitância entre o contrato de trabalho do participante
com seu empregador (patrocinador) e o contrato previdenciário firmado com a
entidade de previdência privada.185
Outra discussão que se faz presente é a similaridade da relação
previdenciária privada com os contratos de seguros186 de pessoas. Ambas as
espécies de contratos são duradouras, de trato sucessivo e exigem prévia
contribuição dos participantes (ou dos patrocinadores) para que aufiram benefícios
futuros quando concretizado o risco social protegido. Porém, neste estudo temos por
certa a distinção dessas relações jurídicas, pois os planos de benefícios visam a
proteger exclusivamente os riscos sociais (frequentemente os riscos atinentes à
idade, incapacidade e/ou morte), diferentemente dos riscos cobertos pelos seguros,
que também podem ser relativos a “danos” (seguro-automóvel, seguro-residência,
seguro-incêndio etc.). Ademais, as entidades de previdência privada não são
seguradoras187, não estando autorizadas a comercializar nenhuma espécie de
seguro, ainda que referente a pessoas (seguro de vida, por exemplo).
185
O início do vínculo de emprego pode não gerar automaticamente o início da relação de previdência complementar, uma vez que o participante pode aderir ao plano após o início do contrato de trabalho ou pode nunca aderir, por opção. Da mesma forma, o término da relação de emprego não implica cessação da relação previdenciária, podendo o participante permanecer vinculado ao plano de benefícios na condição de autopatrocinado, por exemplo. 186
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 2ª.ed., tomo IV. São Paulo: LTr, 2002, p.37. PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada - Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.273. Os autores discorrem sobre a similaridade da relação de previdência privada e da relação oriunda do seguro de pessoas. 187
Empresa autorizada pela SUSEP a funcionar no Brasil e que, recebendo o prêmio, assume os riscos descritos no contrato de seguro. (Circular SUSEP 306/05)
105
Importante consignar que as seguradoras que operam exclusivamente no
ramo vida podem operar planos de benefícios da mesma forma que as entidades
abertas de previdência privada, conforme dispõe o artigo 36 e parágrafo único da Lei
Complementar n.º 109/01:
Art. 36. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. Parágrafo único. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida poderão ser autorizadas a operar os planos de benefícios a que se refere o caput, a elas se aplicando as disposições desta Lei Complementar.
As entidades abertas de previdência complementar somente estão
autorizadas a operar planos de benefícios de caráter previdenciário.
Não é demais destacar que grande parte dos planos de benefícios vigentes
atualmente, principalmente aqueles com características de contribuição definida, não
tem caráter mutualista (característica fundamental em qualquer espécie de seguro),
sendo baseados na constituição de reservas individuais de cada participante.
A Lei Complementar n.º 109/01, em seu artigo 2º, refere-se ao caráter
previdenciário dos planos de benefícios:
Artigo 2o O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, na forma desta Lei Complementar.
Apesar do “caráter previdenciário” dos planos de benefícios previsto no
artigo supracitado, vale destacar algumas características desses planos que
possibilitam questionar essa definição.
Entendo que apenas os planos de benefício definido seriam puramente
planos de caráter previdenciário, pois se baseiam em regime financeiro de
106
repartição, com caráter mutualista e solidário188, além de determinarem o valor da
proteção previdenciária no momento da adesão ao plano, concedendo cobertura
concreta e vitalícia às consequências da contingência social materializada. Nos
aludidos planos normalmente existe contribuição do patrocinador em favor dos
participantes (empregador e empregados na relação jurídica de emprego,
respectivamente), em percentual determinado no regulamento do plano de
benefícios, consubstanciando a socialização do capital da empresa patrocinadora, o
que pode ser entendido como a realização do princípio da solidariedade na busca do
bem-estar e da justiça social.
Cabe lembrar que, no momento de adesão ao plano de benefício definido, o
participante já tem condições de conhecer o valor aproximado do benefício que
receberá no futuro, uma vez que, na maioria das vezes, o valor refere-se a um
percentual do seu último salário de contribuição (equivalente à remuneração oriunda
da relação de emprego) ou a uma fórmula de fácil entendimento.
Já os planos de contribuição definida, apesar da definição legal do caráter
previdenciário, parecem mais próximos do caráter financeiro, já que se baseiam em
regime financeiro de capitalização, constituindo reservas individualmente
consideradas, além de estipularem benefícios atrelados especificamente às reservas
individuais de cada participante, que não necessariamente cobrirão
satisfatoriamente as necessidades do assistido de forma vitalícia a partir do
momento da concretização do risco social. Acrescente-se que o plano de
contribuição definida (ou de contribuição variável, se estiverem presentes as
mesmas características) permite que o participante o utilize como mera ferramenta
de investimento, constituindo-se como aplicação financeira de curto prazo,
almejando a concretização de objetivos distintos daqueles relacionados ao Sistema
de Seguridade Social, como a compra de um automóvel, a realização de uma
viagem ou o pagamento de um curso.
188
Características não obrigatórias no regime de previdência privada.
107
Apesar do exposto, temos que a natureza jurídica previdenciária dos planos
de benefícios afetos ao regime de previdência privada deve ser interpretada à luz de
sua finalidade.
O parágrafo único do artigo 7º da Lei Complementar n.º 109/01, com
disposições comuns aos planos operados por entidades abertas e por entidades
fechadas de previdência complementar, determina que o órgão regulador
normatizará os planos de benefícios nas modalidades BD - benefício definido, CD -
contribuição definida e CV - contribuição variável, bem como outras espécies de
planos que reflitam evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de
previdência complementar. A lei indica que as modalidades de planos de benefícios
existentes não esgotam a evolução das relações sociais e técnicas previdenciárias,
existindo espaço para a criação de outros modelos que possam garantir a
maleabilidade do regime complementar.
Inexiste qualquer indicação legislativa ou infranormativa de que as
características dos planos de benefícios (BD, CD ou CV), de seu rol de benefícios ou
ainda das formas de pagamento (valor ou prazo) sejam determinantes à
configuração do caráter previdenciário dos planos de benefícios instituídos e geridos
pelas entidades de previdência complementar.
Paulo César dos Santos189 tece considerações sobre o assunto:
[...] O Regime de Previdência Complementar está fundamentado no regime financeiro de capitalização, ou seja, deve haver contribuições (financeiras) que serão investidas no mercado financeiro e de capitais para acumulação de recursos (financeiros) para que haja a cobertura (financeira) das reservas matemáticas, calculadas com o uso de técnicas matemáticas, estatísticas, probabilísticas e financeiras. Portanto, qualquer que seja a modalidade de plano, o aspecto financeiro é inerente desde o seu nascedouro até o momento do pagamento dos benefícios, que são financeiros.
189
SANTOS, Paulo César dos. O caráter previdenciário dos planos de benefícios. In: AVENA, Lygia (Coord.). Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo: CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p.67.
108
Houve nítida alteração da ótica legislativa em relação ao objeto das
entidades de previdência privada se considerada a previsão da Lei n.º 6.435/77. A
revogada lei previa, de forma objetiva, que as entidades previdenciárias tinham por
objeto instituir planos privados de concessão de pecúlios ou de rendas
complementares ou assemelhados àqueles concedidos pelo regime geral de
previdência social, admitindo a aplicação subsidiária da legislação de previdência
social na sua regulação190.
Os princípios constitucionais e a legislação vigente preveem o caráter
complementar do regime de previdência privada (e não da renda), o caráter
contratual do benefício, bem como a sua autonomia em relação à previdência
básica, permitindo aos participantes e aos patrocinadores a liberdade de contratar
ou não os planos de benefícios, que terão cada qual suas características próprias,
impondo as espécies de benefícios disponíveis, a forma de aquisição desses
direitos, o custeio do plano, não havendo prescrição de benefícios assemelhados ou
complementares àqueles do regime geral.
Considerando que (i) a previsão constitucional do regime de previdência
privada encontra-se inserta no Título VIII - Da Ordem Social, e não no Título VII - Da
Ordem Econômica e Financeira (artigo 202); (ii) o regime de previdência privada é
complementar ao regime geral de previdência social; (iii) o regime de previdência
privada é autônomo em relação ao regime geral de previdência social; (iv) qualquer
das modalidades de planos de benefícios implica a constituição de reservas que
garantam o benefício contratado; (v) todos os planos de benefícios são contributivos,
sendo os aportes vertidos pelos participantes, pelos patrocinadores ou por ambos;
(vi) trata-se de ação preventiva e volitiva do patrocinador ou do instituidor a iniciativa
de criar planos de benefícios a serem disponibilizados aos seus empregados ou aos
seus associados, com a finalidade de garantir a sua qualidade de vida futura, num
190
Lei n.º 6.435/77, artigo 36 - “As entidades fechadas serão reguladas pela legislação geral e pela legislação de previdência e assistência social, no que lhes for aplicável, e, em especial, pelas disposições da presente Lei.”
109
momento de incapacidade laboral; (vii) o participante que aderiu voluntariamente ao
plano utilizará seus recursos acumulados para satisfazer suas necessidades futuras
(que serão diferentes em cada época da sua vida, divergindo de participante para
participante); pode-se concluir que, independentemente da modalidade do plano de
benefícios contratado, estar-se-á diante de um plano de caráter previdenciário.
110
PARTE IV – REGIMES FINANCEIROS
111
CAPÍTULO VI – REGIMES FINANCEIROS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS DAS
ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
As entidades de previdência privada podem adotar, a critério do atuário, um
ou mais regimes financeiros para os seus planos de benefícios.
Regime financeiro pode ser conceituado como o método técnico empregado
pelo atuário para prover os recursos necessários (nível e épocas de realização das
contribuições) para cumprimento das obrigações assumidas (benefícios garantidos)
pelo regulamento do plano de benefícios.
Marília Vieira Machado da Cunha Castro191 denomina “regimes financeiros
os diferentes conceitos adotados para financiamento do compromisso do plano, isto
é, definição das contribuições necessárias à cobertura das despesas com o
pagamento do benefício e de sua administração”.
O custo dos benefícios é mantido independentemente do regime financeiro
utilizado, sendo certo que se demuda a configuração da aplicação das contribuições
vertidas ao plano.
Os regimes financeiros devem ser adotados dentro de padrões estabelecidos
para assegurar transparência, solvência, liquidez, equilíbrio econômico, financeiro e
atuarial192, a fim de garantir segurança no plano de benefícios das entidades de
previdência privada aos participantes.
Sobre o assunto, explica Sebastião S. Póvoas193:
No caso de uma entidade de previdência privada, depois de ter estruturado um plano previdenciário, isto é, ter considerado as
191
CASTRO, Marília Vieira Machado da Cunha. Alguns conceitos atuariais. In: REIS, Adacir (Org.). Fundos de Pensão em Debate. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.147. 192
Vide artigo 1º da Resolução MPS/CGPC n.º 18/06, que estabelece parâmetros técnico-atuariais para estruturação de plano de benefícios de entidades fechadas de previdência complementar e dá outras providências. 193
PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada – Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.173-4.
112
necessidades previdenciárias de uma população que achou de interesse satisfazer, ter definido os benefícios que as satisfarão, as condições em que os concederá, etc., ela terá de definir o custo de tal plano e, mais do que isso, ela terá de definir a forma de conseguir os recursos indispensáveis para o suportar. [...] Estas normas são estabelecidas pelo atuário, segundo o critério que entenda melhor, para que a entidade consiga da forma mais objetiva e acessível, os recursos para o desenvolvimento do plano. Esses critérios não são livremente escolhidos, mas determinados pela norma do órgão normativo e constituem os regimes financeiros.
No Brasil, atualmente, são utilizados três regimes financeiros, quais sejam: o
de repartição simples, o de repartição de capitais de cobertura e o de capitalização –
todos com o objetivo de manter o equilíbrio financeiro e atuarial do plano
previdenciário.
É importante conhecer as características de tais regimes financeiros, uma
vez que demonstram a forma e a extensão da proteção almejada pelos planos de
benefícios.
6.1 REGIME FINANCEIRO DE REPARTIÇÃO SIMPLES
O regime de repartição simples consiste em um regime orçamentário, ou
seja, divide-se o valor das contribuições vertidas pelos participantes em favor das
despesas originadas pelo pagamento de benefícios em manutenção no mesmo
período.
Deve esse regime ser estruturado de forma que o cálculo atuarial determine
uma expressão para as contribuições cobradas e capitalizadas num exercício
econômico que corresponda à expressão dos benefícios que se prevê que sejam
constituídos e pagos nesse mesmo exercício194.
194
PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada – Filosofia, fundamentos técnicos, conceituação jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p.175.
113
Nos termos da Resolução MPS/CGPC n.º 18/06, é admitida a adoção do
regime financeiro de repartição simples para benefícios pagáveis por invalidez, por
morte, por doença ou por reclusão, todos na forma de pagamento único, bem como
para benefícios cujo evento gerador seja doença ou reclusão e em que a concessão
seja sob a forma de renda temporária de até cinco anos.
No regime de repartição simples não se prevê a formação de reservas ou de
provisão matemática a ser direcionada ao pagamento de benefícios futuros, sendo
voltado para o financiamento de benefícios de curta duração. Recomenda-se que os
valores das despesas estejam estáveis no período considerado, evitando assim o
desequilíbrio econômico-financeiro do plano de benefícios.
É possível identificar o princípio da solidariedade nesse modelo de regime
financeiro, já que o grupo contribuinte protegido responsabiliza-se pelo pagamento
das despesas relativas ao grupo em gozo de benefícios.
Normalmente, os regimes de previdência pública adotam o regime de
repartição simples, que é conhecido como “pacto de gerações”. Considerando as
recentes mudanças demográficas mundiais, é necessário utilizá-lo com restrições,
mormente em razão do aumento da ancianidade da população, da majoração da
expectativa de vida e da diminuição da taxa de natalidade, de forma que, no futuro
próximo, a população inativa tende a ser igual ou maior se comparada com a
população ativa que verterá contribuições para o regime previdenciário, gerando
possível desequilíbrio econômico-financeiro.195
Nesses planos de benefícios fundados em regime financeiro de repartição
simples, normalmente inexiste a previsão do instituto do resgate.
195
“[...] o regime de repartição simples, também chamado de „pay as you go‟ (PAYGO), constitui um sistema previdenciário que não acumula fundos e está baseado em equilíbrios orçamentários de períodos, no qual o montante das contribuições equivale ao montante dos benefícios. Isso implica que a razão de dependência, razão entre beneficiários e contribuintes seja igual à razão ente taxa de contribuição e taxa de benefícios [...].” PINHEIRO, Ricardo Pena. A demografia dos fundos de pensão. Brasília: Ministério da Previdência Social, Secretaria de Políticas de Previdência Social, 2007, p.49.
114
6.2 REGIME FINANCEIRO DE REPARTIÇÃO DE CAPITAL DE COBERTURA
Diferentemente do regime de repartição simples, no regime de repartição de
capital de cobertura devem ser constituídas reservas para atender aos benefícios
concedidos no período, bem como para honrar obrigações futuras relativas a
eventos ocorridos no mesmo exercício financeiro.
Nos termos da Resolução MPS/CGPC n.º 18/06, é admitida a adoção do
regime financeiro de repartição de capital de cobertura para benefícios pagáveis por
invalidez, por morte, por doença ou por reclusão e cuja concessão esteja estruturada
na forma de renda.
O regime de repartição de capitais de cobertura, ao contrário do regime de
repartição simples, prevê as receitas não apenas para cobrir as despesas do
exercício financeiro corrente, mas também para a constituição de provisões que, se
corretamente investidas, serão capazes de assegurar a continuidade futura dos
pagamentos mensais de benefícios concedidos no início do plano. Os benefícios a
conceder, porém, não podem ser garantidos.196
Nos planos de benefícios fundados em regime financeiro de repartição de
capital de cobertura, normalmente inexiste a previsão do instituto do resgate.
6.3 REGIME FINANCEIRO DE CAPITALIZAÇÃO
No regime de capitalização, cada geração constitui suas próprias reservas
para suportar o pagamento dos seus próprios benefícios. O cálculo das
contribuições deve ser feito considerando o conjunto de inscritos no plano e de
forma que o valor arrecadado, devidamente capitalizado, seja suficiente para o
pagamento das rendas de cada um dos beneficiários no momento adequado.
196
ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A previdência aberta como relação de consumo. São Paulo: LTr, 2004, p.81.
115
Nesse modelo, os recursos do plano de benefícios devem ser
dimensionados para o pagamento dos benefícios concedidos e a conceder, ou seja,
o custeio é calculado a longo prazo.
Esse regime financeiro não é desestabilizado em razão das alterações
demográficas, haja vista que são considerados os recursos individualmente vertidos
ao plano de benefícios.
Nesse caso, não se faz presente o princípio da solidariedade, já que cada
participante é responsável pelo seu benefício futuro.
Nesse regime financeiro os investimentos são afetados pela variação das
taxas de juros197 e pelo aumento da expectativa de vida, considerando o número de
contribuições vertidas ao plano e o número de benefícios que se pretende receber
no futuro.
Nos termos da Resolução MPS/CGPC n.º 18/06, é admitida a adoção do
regime financeiro de capitalização nas diversas modalidades de planos de
benefícios, sendo sua aplicação obrigatória para financiamento dos benefícios que
sejam programados e continuados, e facultativa para os demais, sejam em forma de
renda ou de pagamento único. Mesma imposição pode ser verificada no artigo 18,
parágrafo 1º, da Lei Complementar n.º 109/01:
Art. 18. O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador. §1º. O regime financeiro de capitalização é obrigatório para os benefícios de pagamento em prestações que sejam programadas e continuadas.
197
A variação das taxas de juros afeta diretamente o regime de capitalização porque, quanto maior for a taxa, mais célere será a constituição do fundo direcionado para o pagamento dos benefícios futuros.
116
Os planos de benefícios fundados em regime financeiro de capitalização, por
suas particularidades, normalmente preveem o instituto do resgate das contribuições
vertidas pelos participantes.
Importante ressaltar que, para os planos de benefícios em extinção, o
método de financiamento dos recursos não poderá considerar a hipótese de
admissão de novos participantes para o custeio do plano, sendo possível realizar
avaliação atuarial periódica para verificação das taxas de contribuição necessárias
em face das peculiaridades consignadas.
117
PARTE V – ASPECTOS TÉCNICOS JURÍDICOS DA MIGRAÇÃO ENTRE
PLANOS DE BENEFÍCIOS NO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
118
CAPÍTULO VII – PLANOS DE BENEFÍCIOS
Por plano de benefícios198 entende-se o conjunto de regras definidoras de
benefícios de caráter previdenciário, comum à totalidade dos participantes a ele
vinculados, com independência patrimonial, contábil e financeira em relação a
quaisquer outros planos. Em outras palavras, trata-se de um conjunto de direitos e
obrigações direcionados para a concessão futura de benefícios de cunho
previdenciário, de forma seletiva ou generalizada, bem como de relações jurídicas
estabelecidas entre entidades de previdência privada, seus participantes e assistidos
(e patrocinadores ou instituidores, se for o caso), para atender a um grupo de
pessoas coletiva ou individualmente considerado, possuindo independência
patrimonial, contábil e financeira entre si.
Os planos de benefícios são criados com a finalidade de constituir reservas
para o pagamento futuro dos benefícios contratados pelos participantes.
As empresas estatais e privadas desenvolvem importante papel de proteção
social em relação aos seus dirigentes e empregados ao disponibilizar a possibilidade
de adesão aos planos de benefícios, com o intuito de complementar os benefícios
previdenciários estatais, garantindo o bem-estar e a qualidade de vida desses
potenciais assistidos no futuro199.
Conceitua Roberto Eiras Messina200:
[...] um plano de benefícios de natureza previdenciária corresponde a uma conta de passivo que, ao longo do tempo, tenderá à anulação por meio do constante ingresso de recursos e que culminará com o encerramento no atendimento da massa de beneficiários prevista, que também tende à extinção.
198
O conceito do plano de benefícios estava previsto no art. 2º, inciso VII, do Decreto n.º 4.206/02, que regulamentou a Lei Complementar n.º 109/01. Referida norma encontra-se revogada pelo Decreto n.º 4.942/03, que não trata dessa definição. 199
Além de garantir a retenção de mão de obra qualificada, incentivando a permanência dos profissionais nas empresas patrocinadoras, situação que gera economia em treinamentos e rescisões, bem como o estabelecimento de relações de confiança e fidelidade mútuas. 200
MESSINA, Roberto Eiras. Independência Patrimonial dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar: uma realidade! In: REIS, Adacir (Org.). Fundos de pensão – Aspectos jurídicos fundamentais. São Paulo: ABRAPP/ICSS/SINDAPP, 2009, p.152.
119
Os planos de benefícios, em geral, considerando o caráter complementar
disposto constitucionalmente, oferecem aos seus participantes benefícios similares
ou complementares àqueles previstos no regime geral de previdência social,
principalmente voltados à proteção das consequências oriundas da concretização
dos riscos sociais relacionados à idade avançada e à morte.
Os planos de benefícios são disponibilizados para grupos de pessoas
coletiva ou individualmente consideradas, para atender, de forma generalizada ou
seletiva, às suas necessidades previdenciárias.
Tais planos são mais onerosos quanto mais generosos forem os benefícios
oferecidos e suas condições de elegibilidade. Planos com benefícios de valores mais
elevados ou concedidos mediante atingimento de menor idade, por exemplo, geram
a necessidade de custeio mais elevado.
O custeio desses planos pode ser suportado exclusivamente pelos
participantes ou pelos patrocinadores, ou ambos podem dividir os encargos201. Em
regra, os aportes relativos ao custeamento dos planos de benefícios são mensais.
Entretanto, podem existir planos que permitam, isolada ou conjuntamente, aportes
esporádicos ou aporte único.
Normalmente os planos ora estudados preveem benefícios que buscam
minimizar as consequências da concretização de um risco social202, especialmente a
201
A Lei Complementar n.º 108/01 proíbe que os entes públicos vertam contribuições maiores que as contribuições dos participantes nos planos de previdência privada: “Artigo 6
o O custeio dos planos de
benefícios será responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos. § 1o A
contribuição normal do patrocinador para plano de benefícios, em hipótese alguma, excederá a do participante, observado o disposto no artigo 5
o da Emenda Constitucional n
o 20, de 15 de dezembro
de 1998, e as regras específicas emanadas do órgão regulador e fiscalizador. § 2o Além das
contribuições normais, os planos poderão prever o aporte de recursos pelos participantes, a título de contribuição facultativa, sem contrapartida do patrocinador. § 3
o É vedado ao patrocinador assumir
encargos adicionais para o financiamento dos planos de benefícios, além daqueles previstos nos respectivos planos de custeio.” 202
Léo do Amaral Filho explica que “de nada adianta oferecer um grande rol de benefícios de valores elevados, se o seu cumprimento pode ser ameaçado. O aspecto racional deve prevalecer sobre o emocional, pois estamos tratando de recursos e o futuro de muitas pessoas. Mais vale a certeza de receber um benefício mais limitado do que a incerteza de receber muito, pelo menos quando se está tratando de Previdência”. AMARAL FILHO, Léo do. Tendências nos desenhos de planos de previdência complementar. Boletim de Previdência Complementar. Brasília, b. 1, n.º 5, s/d, p. 8-10.
120
idade avançada (aposentadoria por idade), que pode ou não estar associada com o
tempo de vínculo empregatício mantido com a empresa patrocinadora do plano.
Alguns planos também disponibilizam aos seus participantes benefícios de
risco, assim denominadas as prestações devidas em razão da morte do participante
ou da constatação de sua incapacidade total e permanente (funcional ou laborativa,
conforme o regulamento de cada plano).
Após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98 e da nova redação
do artigo 202 da Constituição Federal203, foi imposta a autonomia entre as regras de
concessão de benefícios da previdência privada e as regras da previdência pública
oficial, assim como a concessão daqueles independe da concessão destes. Apesar
de se tratarem de regimes previdenciários autônomos, muitas vezes as regras de
concessão de benefícios da previdência privada são muito semelhantes às regras do
regime geral de previdência Social, especialmente no âmbito da previdência
complementar fechada.
As entidades de previdência privada estruturam planos de benefícios
buscando atender às necessidades coletivas do grupo de participantes que será
protegido, sempre observando os parâmetros impostos pelos órgãos regulador e
fiscalizador.
Independentemente da estrutura jurídica da entidade de previdência
complementar204, é imprescindível que os planos de benefícios administrados sejam
engendrados em firmes bases atuariais.
A relação jurídica é triangular, sendo constituída pelo patrocinador (ou
instituidor), por cada participante e pela entidade de previdência privada.
Os planos de benefícios constituem um patrimônio coletivo que pertence ao
grupo protegido. Ensina Ivy Cassa205:
203
E do parágrafo 2º do artigo 68 da Lei Complementar n.º 109/01. 204
Seja entidade aberta ou fechada, com finalidades lucrativas ou não. 205
CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009, p.150.
121
Plano é um patrimônio coletivo (reserva matemática) adstrito a uma relação previdenciária que se estabelece entre a patrocinadora, a EFPP e os participantes. Tem como titular uma pluralidade de pessoas que não se encontram em uma relação de união ou associação personificada de forma especial. Em outras palavras, tem-se aqui uma pluralidade que não deu lugar à formação de pessoa jurídica nova, independente da reunião de pessoas.
As regras relativas aos planos de benefícios, em todos os seus aspectos,
estão consolidadas no seu regulamento, que é o instrumento jurídico que disciplina
os direitos e as obrigações das partes. O regulamento de cada plano, aprovado pelo
órgão fiscalizador, deve conter minimamente:
(i) a modalidade do plano (benefício definido, contribuição definida ou
contribuição variável);
(ii) as condições de admissão dos participantes;
(iii) as formas e regras de participação no custeio administrativo do plano
(participante, patrocinador e/ou assistido);
(iv) as espécies de benefícios oferecidas pelo plano, com as respectivas
formas de cálculo (aposentadoria, pensão ou outros);
(v) os requisitos de elegibilidade para fazer jus ao recebimento dos benefícios
(idade, incapacidade, tempo de vinculação ao plano, número mínimo de
contribuições, morte ou outros);
(vi) as formas de pagamento dos benefícios (pagamento mensal ou único,
vitalício ou por prazo determinado, atuarial ou financeiro ou outros);
(vii) as condições de perda da qualidade de participante do plano;
(viii) as formas de revisão dos valores dos benefícios e das contribuições;
(ix) os institutos; e
(x) as formas de extinção do benefício (morte do participante ou do assistido,
término da reserva matemática, término do prazo determinado ou outros).
122
As referidas informações devem ser descritas em linguagem simples e
precisa206 e ser acessíveis a todos os participantes e assistidos, restando atendidos
os princípios da transparência e do acesso à informação, garantias previstas no
artigo 202, parágrafo 1º, da Constituição Federal.
Quando um potencial futuro participante decide aderir a um plano de
benefícios, consigna seu desejo por meio do preenchimento da proposta de
inscrição, que será analisada pela entidade de previdência privada. O documento
que formaliza a aceitação do participante no plano de benefícios pela entidade de
previdência privada é denominado “certificado de participante” e deve ser entregue
ao participante juntamente com o regulamento do plano207. Tal certificado indica os
requisitos que regulam a admissão e a manutenção do participante nesta condição
em relação ao plano de benefícios, bem como os requisitos de elegibilidade e forma
de cálculo dos benefícios.
Entre as modalidades possíveis de planos de benefícios208, três espécies
estão previstas na Lei Complementar n.º 109/01209: benefício definido (BD),
contribuição definida (CD) e contribuição variável (CV).
Esses planos de benefícios têm o intuito de proteger seus participantes em
relação à concretização de certos riscos sociais potencialmente semelhantes às
contingências amparadas pelo regime geral, sem existir, entretanto, coincidentes
espécies de benefícios.
Passa-se a seguir a analisar detalhadamente as três modalidades de planos
de benefícios.
206
Artigo 10, §1º, II, da Lei Complementar n.º 109/01. Em razão desse comando, a Resolução CGPC n.º 8, de 19/02/2004, determinou que todos os regulamentos contenham um glossário que, por meio de linguagem simples, clara e objetiva, permita aos participantes e assistidos entenderem os termos técnicos utilizados nas regras dos planos de benefícios. 207
Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados de participantes condições mínimas a serem fixadas pelo órgão regulador e fiscalizador (artigo 10 da Lei Complementar n.º 109/01) 208
Normatizados pela Resolução CGPC n.º 16, de 22/11/2005. 209
Artigo 7º, parágrafo único: “O órgão regulador e fiscalizador normatizará planos de benefícios nas modalidades de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar.”
123
7.1 PLANOS DE BENEFÍCIO DEFINIDO (BD)
Historicamente, essa espécie de plano de benefícios é a adotada na maior
parte dos regimes previdenciários oficiais básicos. Em suma, são planos coletivos e
mutualistas que almejam oferecer aos seus participantes segurança e tranquilidade
no futuro.
Os planos estruturados na modalidade de benefício definido (BD) se
caracterizam por previamente determinar os valores dos benefícios a que
potencialmente terão direito os participantes.
No momento da contratação do plano é fixado o valor do benefício, que
poderá ser traduzido em um percentual a ser aplicado ao último salário de
contribuição do participante antes do recebimento do benefício, ou por meio de uma
fórmula matemática ou atuarial descrita no regulamento do plano.
É comum que os valores dos benefícios nesses planos dependam do nível
salarial dos participantes ativos. Alguns planos ainda podem utilizar o valor do
benefício concedido pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social)210 como uma
das variáveis utilizadas na fórmula de cálculo.
Oportuno ressaltar que a utilização do valor do benefício público oficial no
cálculo do benefício oriundo da previdência privada era legítimo sob a égide da Lei
n.º 6.435/77, uma vez que o regime de previdência privada era complementar ao
210
O regime de previdência complementar é autônomo em relação ao regime geral de previdência social, de forma que a concessão de benefícios decorrentes daquele regime independe da concessão de benefícios pelo regime oficial. Entretanto, ainda existem planos que utilizam o valor do benefício público oficial na fórmula de cálculo do benefício de previdência privada (vale lembrar que estamos tratando de participantes vinculados a entidades fechadas, de forma que, se não a totalidade, a grande maioria dos participantes são segurados obrigatórios do regime geral). Se no momento da obtenção do benefício no plano de previdência privada o participante ainda não preencheu os requisitos de elegibilidade do benefício público, utilizar-se-á um valor aproximado como parâmetro (calculado conforme previsto na Lei nº. 8.213/91), que será adequado no momento da concessão efetiva do benefício público.
124
regime geral de previdência social211. Atualmente212, a concessão dos benefícios
dos planos BD está desvinculada da concessão do benefício pelo regime geral de
previdência social, assumindo a forma de benefício previdenciário adicional, que
pode ser concedido a partir do momento em que o participante preenche todos os
requisitos de elegibilidade previstos no regulamento do plano de benefícios.
No âmbito doutrinário, Maria da Glória Chagas Arruda213 preleciona:
[...] A desvinculação do valor do benefício pago pela EFPC em relação ao benefício concedido no âmbito do RGPS não descaracteriza o plano como sendo de benefício definido. A maioria dos planos operados por EFPC excluiu a vinculação do benefício pago pela EFPC ao valor do benefício recebido em razão da inscrição do assistido ao RGPS. Porém, vincula o limite do valor do benefício a ser pago pela EFPC a determinado valor inserto no Regulamento do plano, geralmente, na forma de variável denominada de unidade previdenciária. Tal unidade corresponde a determinado valor que será corrigido com base em índice de preço fixado no Regulamento do plano previdenciário. Desse modo, o valor do benefício previdenciário a ser pago pela EFPC poderá corresponder à seguinte fórmula: média aritmética do valor recebido pelo assistido do patrocinador nos últimos 12 meses subtraído dez vezes o valor da unidade previdenciária.
É notória a complexidade desse modelo quanto à individualização do direito
previdenciário de cada participante em relação ao plano. Tal dificuldade se dá pois a
estrutura dos planos de benefício definido está normalmente associada ao regime
financeiro de repartição simples ou de simples partição, em que o volume das
quantias arrecadadas no período é utilizado para o pagamento das prestações
devidas aos assistidos no mesmo período.
O patrimônio acumulado com as contribuições dos patrocinadores e/ou dos
participantes não é alocado em contas individuais, mas compõe um plano mutualista
em que o valor do benefício é uma variável independente, previamente estabelecido
pelo regulamento do plano, e a contribuição, uma variável dependente, que fica em
211
Artigo 34 da Lei n.º 6.435/77: “As entidades fechadas consideram-se complementares do sistema oficial de previdência e assistência social, enquadrando-se suas atividades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social.” 212
Após a publicação da Lei Complementar n.º 109/01. 213
ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A inaplicabilidade do código do consumidor em face da previdência fechada. São Paulo: LTr, 2008, p.101, nota 67.
125
aberto, sendo determinada anualmente pelo plano de custeio, de forma que seja
suficiente para financiar os benefícios futuros214.
A estrutura do plano é definida por meio de cálculos atuariais que combinam
variáveis probabilísticas e financeiras, devendo o patrocinador do plano oferecer à
entidade de previdência privada dados biométricos e sociais precisos dos
participantes para que seja possível o correto cálculo do valor a ser arrecadado para
o custeio do benefício contratado.
Gushiken215 explica:
Os planos coletivos, solidários e mutualistas, os da modelagem Benefício Definido, introduzem complexidade monumental na determinação do direito previdenciário individual. [...] o Custo dos Benefícios de um plano previdenciário é calculado segurado por segurado e beneficio por beneficio e gera uma alíquota de contribuição mensal única para todos os seus participantes que, obviamente, podem possuir custos individuais diferenciados. Sendo assim, os participantes acabam por gerar mais recursos ao plano do que seriam necessários individualmente, e outros menos, porém, justamente em razão da adoção de solidariedade entre eles, no total os valores se fecham, isto é, os recursos gerados por todos os participantes equivalem ao custo total de todos participantes, mesmo que individualmente essa correspondência não exista.
Já o valor das contribuições a serem vertidas ao plano no decorrer do
período de acumulação será definido atuarialmente, utilizando-se variáveis
probabilísticas e financeiras, observadas as bases técnicas estabelecidas pelo órgão
regulador216.
214
PINHEIRO, Ricardo Pena. A demografia dos fundos de pensão. Brasília: Ministério da Previdência Social, Secretaria de Políticas de Previdência Social, 2007, p.84. 215
GUSHIKEN, Luiz; FERRARI, Augusto Tadeu; FREITAS, Wanderley de. Previdência complementar e regime próprio: complexidade e desafios. Indaiatuba, SP: Instituto Integrar Integração, 2002, p.141. 216
O atuário do plano conjugará os dados biométricos e sociais fornecidos pelo patrocinador com as bases técnicas do plano e a descrição dos benefícios previstos no regulamento para calcular o valor da contribuição devida ao plano pelo participante e/ou pelo patrocinador para garantir o equilíbrio atuarial do plano de benefícios.
126
O custeio do plano em relação a cada participante oscilará conforme a idade
de ingresso no plano, a expressão monetária do benefício futuro contratado e o
tempo que decorrerá até a aposentadoria.
As contribuições são determinadas de forma a propiciar que o patrimônio
constituído assegure o benefício definido quando da adesão do participante ao plano
de benefícios.
Nessa modalidade de plano podem ocorrer desequilíbrios entre os valores
acumulados de contribuições (ativo patrimonial) e os benefícios a serem pagos
(provisões matemáticas ou passivo), caracterizados como déficit ou superávit217.
Adacir Reis218 ensina:
O plano na modalidade benefício definido é aquele no qual o participante sabe de antemão o quanto receberá de benefício, embora não saiba exatamente o quanto vai pagar, já que esse valor poderá variar de acordo com o plano anual de custeio, podendo diminuir ou aumentar a contribuição a partir da constatação e superávit (artigo 20) ou déficit (artigo 21). Em outras palavras, no plano de benefício definido a contribuição é indefinida, mas o valor do benefício é previamente definido na data de vinculação do participante ao plano, calculado com base em regras estipuladas em regulamento e geralmente vinculadas ao salário da ativa ou à média extraída de um período de contribuição que antecede a aposentadoria.
O plano de benefício definido assegura ao participante um valor final para o
benefício, independentemente das oscilações nos elementos que compõem sua
base atuarial.
A definição do valor futuro do benefício pressupõe a simulação de cenários
futuros, ao longo do tempo e por toda a existência do plano, considerando a
ocorrência de vários fenômenos, num esforço matemático e atuarial de previsão de
217
O segurado nunca responde individualmente por qualquer resultado negativo do plano nem se apropria individualmente dos resultados positivos. Tudo é absorvido pelo próprio plano, que depois efetua a respectiva diluição entre todos os seus integrantes, de acordo com os critérios previamente estabelecidos (caráter solidário e mutualista). GUSHIKEN, Luiz; FERRARI, Augusto Tadeu; FREITAS, Wanderley de. Previdência complementar e regime próprio: complexidade e desafios. Indaiatuba, SP: Instituto Integrar Integração, 2002, p.37 218
REIS, Adacir (Org.). Fundos de Pensão em Debate. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.20.
127
acontecimentos incertos, por meio de diversas hipóteses específicas. Tais hipóteses
são formuladas conjuntamente pelos atuários e pelos gestores das entidades de
previdência privada e são baseadas em experiências estatísticas (longevidade,
mortalidade, invalidez etc.), nas políticas de recursos humanos das empresas
patrocinadoras (que consideram taxas de rotatividade, políticas de cargos e salários,
planos de carreira etc.) e nas expectativas econômico-financeiras.
Os valores das contribuições e dos benefícios pagos durante a vigência do
contrato previdenciário serão ajustados monetariamente nos períodos e pelos
índices de correção fixados no regulamento do plano de benefícios. Por ser baseado
em regime de repartição simples, é imprescindível a pontualidade dos aportes
vertidos ao plano, sem os quais a entidade de previdência não poderá continuar com
a responsabilidade assumida219.
Os riscos decorrentes das oscilações (demográfica e econômica escolhidas
previamente) são do plano, ou seja, o participante jamais responde pelos riscos
individualmente, dividindo-o com os demais participantes220, de acordo com as
regras preestabelecidas no regulamento.
As principais características dos planos de benefício definido são a
solidariedade e o mutualismo, haja vista que os cálculos são efetuados
considerando sempre o total da massa de participantes221.
Sob o ponto de vista atuarial, doutrina Marília Vieira Machado da Cunha
Castro222:
219
No caso de inadimplência, a entidade de previdência privada não teria condições de pagar os benefícios contratados. 220
A divisão dos riscos com os demais participantes implica alteração dos valores das contribuições vertidas ao plano de benefícios, que podem ser majoradas em situação de déficit atuarial ou reduzidas, no caso de superávit. 221
Permite o surgimento de “mutualismos perversos”, mediante os quais os segurados de menor renda subsidiam indiretamente os segurados que têm maiores salários e, ainda, os segurados que têm uma carreira menos privilegiada, igualmente, custeiam os benefícios daqueles bem-sucedidos. GUSHIKEN, Luiz; FERRARI, Augusto Tadeu; FREITAS, Wanderley de. Previdência complementar e regime próprio: complexidade e desafios. Indaiatuba, SP: Instituto Integrar Integração, 2002, p 37. 222
CASTRO, Marília Vieira Machado da Cunha. Alguns conceitos atuariais. In: REIS, Adacir (Org.). Fundos de Pensão em Debate. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.145.
128
Os benefícios concebidos no regime de benefício definido têm o equilíbrio atuarial calcado no coletivo, havendo total solidariedade entre os participantes, ficando privilegiado o conceito de previdência, do direito ao benefício respaldado por um patrimônio coletivo que deve ter como destinação o pagamento dos benefícios oferecidos, desde que observadas as condições inicialmente previstas. Por esse motivo, não ocorrendo as condições previstas no regulamento do plano, mesmo que o participante tenha efetuado contribuições por um longo período, nenhum valor será devido ao participante ou ao beneficiário. Podemos exemplificar essa situação como o participante que contribui durante 30 anos, não preenche todas as condições para a aposentadoria e falece. Não tendo havido a inscrição de nenhum dependente, nada deveria ser devido aos seus herdeiros ou beneficiários não inscritos, porque dessa forma estava sendo previsto nos cálculos atuariais. As contribuições vertidas por esse participante devem continuar vinculadas ao plano, para garantia dos benefícios a conceder aos demais participantes ou beneficiários.
Nessa modalidade de plano de benefícios, normalmente os participantes e
os patrocinadores efetuam aportes para a formação da reserva que sustentará o
pagamento de benefícios programáveis e de riscos. Os benefícios programáveis são
aqueles que permitem prever, no regulamento do plano, os seus requisitos de
elegibilidade, de forma que conduzam a uma data certa para início do pagamento.
São exemplos de benefícios programáveis as aposentadorias por tempo de serviço,
especial, por idade (velhice) e proporcional ou antecipada.
Já os benefícios de risco (ou não programáveis) são aqueles em que o início
da prestação está vinculado à concretização de uma contingência social (evento
futuro e aleatório), que pode ocorrer a qualquer momento (ou nunca ocorrer),
expondo os participantes e/ou seus beneficiários a situações de necessidade, uma
vez desprovidos de capacidade laborativa suficiente para manter o próprio sustento
e o da família. São exemplos de benefícios de risco a aposentadoria por invalidez, o
pecúlio por morte e a pensão.
A estrutura de custeio desses planos é extremamente complexa e exige
constantes alterações decorrentes das modificações das projeções atuariais. Os
custos são muito elevados nos planos de benefício definido, pois, além dos riscos
decorrentes da gestão e dos investimentos financeiros, os assistidos podem ser
129
titulares de benefícios por um período de tempo muito superior àquele estimado no
desenho inicial do plano, levando ao desequilíbrio atuarial (déficit).
Importante lembrar que os contratos de previdência privada são contratos de
longo prazo223, na medida em que têm determinada a data de início da relação
jurídica, mas não os seus parâmetros finais, já que a expectativa de vida dos
assistidos não é igual. Trata-se de contrato previdenciário firmado entre a entidade
de previdência e o patrocinador por tempo indefinido.
Os riscos contratuais serão suportados pelos patrocinadores, pelos
participantes e pelos assistidos, na forma discriminada no regulamento do plano.
Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub224 leciona:
No plano de Benefício Definido já se sabem de antemão os valores dos futuros benefícios de aposentadoria no momento da contribuição. Nele são estabelecidos os valores de contribuição de participantes e de patrocinadoras que são capitalizados, via ativos do mercado de capitais, em taxas definidas, para a formação de poupança ou reserva global, capaz de atender aos compromissos de benefícios acertados a toda massa de participantes. Os riscos de déficit do plano, decorrente de inabilitação precoce, ficam por conta da patrocinadora, entretanto os demais déficits são partilhados e na mesma proporção das contribuições de participantes e patrocinadoras. O benefício proporcionado normalmente é vitalício para o trabalhador (ou seus dependentes, em caso de morte), conforme estabelecido em contrato.
Nos planos de benefício definido o participante, ao ingressar no plano, sabe
o valor programado a ser pago quando fizer jus ao benefício. Entretanto, o benefício
somente será pago ao participante se este cumprir os requisitos de elegibilidade e
se forem confirmadas as premissas atuariais programadas durante a fase de
acumulação de reservas.
223
Os planos de benefícios engendram pactos longos e, em regra, decorrem muitas décadas entre os primeiros aportes contributivos e as últimas prestações previdenciárias. 224
WEINTRAUB, Arthur Bragança de Vasconcellos. Previdência Privada. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p.81.
130
Sendo cumpridas todas as premissas atuariais do plano BD, esse é o único
modelo que pode, de forma absoluta, ser verdadeiramente apresentado como plano
previdenciário, uma vez que permite assegurar o pagamento de benefícios vitalícios
por meio de uma estrutura mutualista e de um valor predeterminado, garantindo a
segurança e o bem-estar futuro dos assistidos.
7.2 PLANOS DE CONTRIBUIÇÃO DEFINIDA (CD)
Os planos de contribuição definida são distintos dos planos de benefício
definido uma vez que, no momento da adesão, é possível conhecer apenas o valor
da contribuição, sendo indefinido o valor do benefício futuro, que somente poderá
ser apurado no momento de sua concessão, quando da ocorrência do fato gerador.
Ensina Eliane Romeiro Costa225:
Os planos de Contribuições Definidas apresentam as taxas de contribuição pré-fixadas, mas não niveladas e uniformes, variando os benefícios conforme as contribuições feitas, com os rendimentos obtidos e com a idade em que o participante entrou ou saiu do plano. Nesses planos as contas são individualizadas, há o “saldo de conta” e não o benefício previamente definido. Portanto, no plano CD o segurado ignora o resultado final da sua renda mensal inicial, pois apenas tem conhecimento prévio da contribuição que vai aportar. Sendo assim, somente ao final do processo o segurado conhecerá o valor dos benefícios resultante de seu capital acumulado e desembolsado pelo empregador, mais a rentabilidade do sistema.
O valor dos aportes e o prazo de pagamento não são atrelados a nenhuma
fórmula matemática ou atuarial predeterminada, gozando o participante de liberdade
para estruturar suas reservas da forma que lhe for mais conveniente.
O regulamento indicará as formas de contribuição possíveis no plano,
normalmente mensais ou esporádicas, consubstanciadas em percentual do salário
225
COSTA, Eliane Romeiro. Previdência Complementar – tipos de planos. Revista de Previdência Social. São Paulo, ano XXVIII, n.º 285, ago. 2004, p.702.
131
ou da remuneração (nas entidades fechadas226), igual para todos os inscritos ou
variando conforme a idade do participante, o tempo de vinculação ao patrocinador
ou o nível salarial.
O regime financeiro utilizado é o de capitalização, ou seja, cada participante
possui sua poupança individual, sendo diretamente responsável pelo benefício que
garantirá seu bem-estar futuro. Independe, para os demais participantes
individualmente considerados no plano, a frequência e o valor de contribuição de
cada participante, bem como a forma e o momento de pagamento do benefício, pois
nessa modalidade de plano não há reserva coletiva, inexistindo solidariedade e
mutualismo. Não há nenhuma comunicação entre os patrimônios dos participantes
individualmente considerados.
Mais uma vez, sob a ótica atuarial, cabe apontar as preleções de Marília
Vieira Machado da Cunha Castro227:
Os planos concebidos no regime de contribuição definida têm o equilíbrio atuarial calcado no individuo. Nesse caso, prevalece a característica de poupança programada para o individuo, de propriedade da poupança, não havendo qualquer solidariedade entre os participantes do plano, mas tão-somente as vantagens decorrentes do grupamento. Por esse motivo, a permanência ou não do participante no plano não interfere no seu equilíbrio, bem como o pagamento, em qualquer condição, do valor acumulado em seu nome não interfere no resultado do plano, devendo haver, entretanto, preocupação quanto à liquidez financeira.
Os planos de contribuição definida apresentam algumas vantagens em
relação aos planos de benefício definido, já que eliminam os riscos de insolvência
dos patrocinadores, na medida em que não exigem um valor predefinido de
benefícios a serem pagos no futuro (com alto custo para os patrocinadores, como no
caso dos planos de benefício definido), disponibilizam prêmios de baixo custo e
possibilidade de aportes variáveis na fase de acumulação.
226
Nas entidades abertas de previdência privada normalmente o regulamento estabelece apenas o valor mínimo da contribuição mensal, sendo possíveis ainda contribuições periódicas (podem existir planos que exigem um único aporte ao plano). 227
CASTRO, Marília Vieira Machado da Cunha. Alguns conceitos atuariais. REIS, Adacir (Org.). Fundos de Pensão em Debate. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.145.
132
Os participantes têm total interesse em fiscalizar os gestores dos planos,
pois estes são responsáveis pelos investimentos, interferindo diretamente no valor
final dos benefícios.
Por outro lado, não há garantia de valor futuro de benefício que suporte o
padrão de vida almejado. O valor do benefício será definido com base no saldo
acumulado pelo participante (e pelo patrocinador, se for o caso) até a data de
recebimento do benefício, acrescido dos recursos obtidos com os investimentos
efetuados na fase de acumulação, deduzidos os custos administrativos
individualmente considerados.
O valor do benefício será definido no momento da sua concessão e também
sopesará a expectativa de vida do participante naquela data – que, ressalte-se, pode
não ser similar àquela considerada na simulação do benefício no momento de
adesão do participante ao plano228.
O cálculo do benefício é feito individualmente, avaliando as particularidades
de cada participante: saldo acumulado, expectativa de vida, risco protegido, forma
de pagamento do benefício etc.
O valor dos benefícios varia conforme o nível e o tempo de contribuição,
oscilando de acordo com a idade do participante. Quanto maior o tempo e o valor da
contribuição, maior o valor do benefício futuro. A premissa inversa também é
verdadeira. Dessa forma, participantes que não contribuem no início de suas
carreiras, ou vertem baixas contribuições, constituirão baixa acumulação de recursos
nas contas de aposentadoria.
Quando o fato gerador do benefício se concretizar (na forma prevista no
regulamento do plano), será definido monetariamente o seu valor. No momento do
requerimento do benefício, a entidade de previdência privada fará o cálculo e retirará
o montante necessário para o pagamento da provisão matemática de benefícios a
228
Levando em conta que estamos tratando de contratos de longa duração (20 ou 30 anos, pelo menos).
133
conceder229, transferindo-o para a conta do participante provisão matemática de
benefícios concedidos230, se o benefício for pago na forma de renda continuada
(vitalícia ou por prazo determinado), ou o entregando ao participante, se o benefício
se revestir da forma de pagamento único.
No plano de contribuição definida os riscos são assumidos pelo participante,
uma vez que, tecnicamente, não há de se falar em déficit ou superávit, mas apenas
em saldo de conta (maior ou menor do que o esperado para a concessão do
benefício que efetivamente garanta a qualidade de vida do participante no momento
do seu usufruto).
Sobre o assunto, ensina Ivy Cassa231:
É comum, ainda, um modelo de plano CD misto, chamado também de “CB com target”, em que o participante define o valor de sua contribuição, mas sempre tomando por base um determinado patamar de benefício que pretende atingir. Também nessa modalidade não há mutualismo e a obrigação da entidade continua sendo de meio. O fim é uma obrigação do participante consigo mesmo, uma meta que ele estabelece para si mesmo, e não para a entidade.
Considerando que o valor do benefício somente será apurado no momento
da concretização do fato gerador e de acordo com o fundo acumulado, devem ficar
claras para o participante as regras de cálculo do benefício, de forma que lhe
permita simular o valor do benefício a que faz jus em qualquer momento de vigência
do contrato previdenciário232.
229
A provisão matemática de benefícios a conceder consiste em uma reserva constituída mensalmente em cada plano de benefícios, com valor correspondente aos compromissos assumidos pela entidade em relação aos participantes inscritos em cada um. Nessa reserva, os valores são acumulados durante o tempo de contribuição. 230
A reserva matemática de benefícios concedidos é constituída mensalmente e corresponde ao valor atual dos compromissos da entidade em relação aos participantes em gozo de benefício da aposentadoria. Quando essa reserva é constituída em relação a um participante, é cancelada a reserva matemática de benefícios a ser concedida a ele. Em princípio, essa reserva deve ser idêntica à reserva matemática de benefícios a conceder. 231
CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009, p.159. 232
As regras devem ser definidas na data de adesão do participante ao plano de benefícios e constar na proposta de inscrição, no certificado do participante e no regulamento do plano do plano de benefícios.
134
Essa modalidade de plano proporciona benefícios de risco programado e por
prazo determinado. Considerando que os benefícios advêm do saldo acumulado233
da conta individual de cada participante, em regra, não oferece benefícios de risco.
No caso dos planos contributários, em que o patrocinador, os participantes
e/ou os assistidos contribuem para o plano, caso haja a saída prematura do
participante do programa, este terá direito à devolução integral, atualizada e
imediata dos aportes que verteu para o seu custeio, por meio do exercício do
resgate. Nessa situação (resgate), existindo contribuições do patrocinador, o
regulamento deverá especificar as hipóteses em que o participante poderá ter direito
a esses recursos ou sua destinação dentro do plano de benefícios.
Os recursos vertidos pelo patrocinador ao plano serão disponibilizados aos
participantes no momento da opção pela portabilidade ou pelo benefício proporcional
diferido. No caso de opção pelo autopatrocínio, o participante terá direito à utilização
dos aportes efetuados pelo patrocinador no momento do cálculo do benefício
previdenciário.
7.3 PLANOS DE CONTRIBUIÇÃO VARIÁVEL
Os planos de contribuição variável ou planos mistos são aqueles que
adotam o modelo de contribuição definida no período de acumulação de recursos e
o modelo de benefício definido na fase de pagamento de benefícios.
O valor do benefício é determinado a partir do saldo da conta individual
constituída pelas contribuições vertidas ao plano e poderá ser pago sob a forma de
renda vitalícia, a ser reajustada periodicamente conforme índice preestabelecido no
regulamento do plano.
233
O saldo acumulado é constituído a partir das contribuições vertidas ao plano pelo participante e/ou pelo patrocinador e da respectiva rentabilidade obtida durante a fase de acumulação.
135
Também pode apresentar cobertura para os benefícios de risco por meio de
estrutura de benefício definido e de contribuição definida para os benefícios de prazo
programado.
136
CAPÍTULO VIII – PATRIMÔNIO DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS
Tema de fundamental importância a este estudo é a questão da propriedade
dos recursos vertidos ao plano de benefícios: pertencem ao grupo protegido ou às
pessoas físicas e jurídicas individualmente consideradas que efetuaram aportes?
O patrimônio do plano de benefícios gerido por entidade fechada de
previdência complementar é composto por contribuições devidas pela totalidade de
participantes (ativos e assistidos, conforme determinado pelo regulamento) e/ou
pelos patrocinadores (se assim previr o regulamento), bem como pelas demais
receitas decorrentes da aplicação do patrimônio coletivo.
A gestão desses recursos pela entidade de previdência privada será
acompanhada pelos órgãos regulador e fiscalizador, com a finalidade de ver
preservado o equilíbrio financeiro e atuarial dos planos.
As fundações são constituídas mediante aporte inicial234 ao fundo
previdenciário, ou seja, mediante a destinação de um patrimônio personalizado
destinado a um fim. Por essa razão, o patrimônio da entidade de previdência privada
é vinculado à realização de sua finalidade social legalmente definida e
estatutariamente designada.
Pronuncia Wagner Balera235 sobre o assunto:
O fundo que se forma com o ingresso dessas receitas em si mesmo considerado não é pessoa jurídica, mas tão-somente “concentração de recursos financeiros destinados a um determinado fim” (Silva, Manoel do Carmo Neves. Apontamentos de Legislação Social. São Paulo: Saraiva, 1986, p.149).
234
“A justificação dessa dotação é essa mesma, isto é, a necessidade de prover a entidade com os meios indispensáveis para, nos primeiros tempos de existência, socorrer à eventual ou prevista materialização dos riscos iminentes, que é, sem dúvida, uma constante em todas as entidades fechadas [...].” PÓVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada – Planos empresariais. Vol.1. Rio de Janeiro: Fundação Escola Nacional de Seguros, 1990, p.231. 235
BALERA, Wagner. Parecer – A proteção jurídica dos bens que integram o patrimônio das entidades de previdência complementar. Revista de Direito Social. Porto Alegre, nº.8, Notadez, 2002, p.92.
137
O patrimônio da entidade de previdência privada é composto pela dotação
inicial e pelas contribuições vertidas aos planos de benefícios pelos participantes
(ativos e assistidos, conforme previsto no regulamento) e/ou pelo(s)
patrocinador(es).
Após a criação da entidade de previdência privada236 e a obtenção da
concordância da autoridade pública, o patrimônio que lhe foi destinado pela
provedora (dotação inicial) passa a constituir um bem previdenciário pertencente ao
grupo protegido.
Já as contribuições mensais serão efetuadas pelos participantes e/ou pelos
patrocinadores. Os participantes, ao aderirem livremente ao plano de benefícios, na
forma prevista pelo regulamento, indicarão os valores dos aportes que verterão
mensalmente ao plano de benefícios, sendo viável, da mesma forma, a estipulação
de contribuições espontâneas conforme a possibilidade e a conveniência de cada
indivíduo. Os parâmetros dos valores das contribuições serão definidos com base no
estudo atuarial elaborado quando da criação do plano de benefícios.
Também integrarão o patrimônio do plano os valores vertidos a título de joia.
A joia237 é devida pelo participante que não ingressou desde logo no plano, seja em
razão da sua idade ou do seu tempo de vinculação ao patrocinador.
A joia238 equivale ao valor atuarialmente calculado da série de contribuições
que deveriam ter sido capitalizadas durante o período anterior à adesão do
participante ao plano e que não o foram, seja em razão da sua idade ou do tempo
236
As orientações operacionais para a formalização dos processos de constituição e funcionamento das EFPP estão previstas na Resolução CGPC n.º 8, de 19/02/2004. 237
O Ministério da Previdência Social, por meio de sua Secretaria de Políticas de Previdência Complementar, conceituou “jóia” como “o custo que pode ser cobrado na adesão de novo participante quando esta incorrer em idade superior a média relativa aos parâmetros da massa atual”. BRASIL. Ministério da Previdência Social. Secretaria de Políticas de Previdência Social. Conceitos mais aceitos no Regime de Previdência Complementar. Brasília, 2011, p.34. 238
Gushiken conceitua que “a „jóia‟ nada mais é do que o valor atuarialmente calculado, correspondente às contribuições passadas anteriores à filiação ao plano e não vertidas [...] de responsabilidade do segurado, pelo fato do mesmo ingressar no plano posteriormente à sua criação”. GUSHIKEN, Luiz; FERRARI, Augusto Tadeu; FREITAS, Wanderley de. Previdência complementar e regime próprio: complexidade e desafios. Indaiatuba, SP: Instituto Integrar Integração, 2002, p.55.
138
que permanecerá vinculado ao plano até o adimplemento das condições para
usufruto do benefício contratado.
Da mesma forma decorre a obrigação do patrocinador que formalmente
estipulou um plano de benefícios em prol de seus empregados. O patrocinador
verterá contribuições ao plano de benefícios na forma estipulada pelo regulamento,
também alicerçadas nas premissas atuariais. O patrocinador assume, em seu
próprio nome, a obrigação social perante a entidade de previdência privada239.
No momento da constituição da relação jurídica previdenciária, há a
estipulação formal da responsabilidade financeira de cada uma das partes
integrantes do contrato.
A prossecução do contrato no decorrer do tempo poderá impor a alteração
dos custos contratuais, de acordo com a variação do cenário econômico-financeiro e
atuarial. Nessa situação, propugna-se a manutenção da proporção de
responsabilidade financeira assumida para o custeio do plano240241 ao longo da
execução do contrato.
Os recursos direcionados ao plano serão investidos de acordo com as
possibilidades legais e regulamentares, e os respectivos rendimentos retornarão ao
patrimônio do plano.
239
“Aquilo que resultou adrede pactuado [...] é exigível de modo cogente.” BALERA, Wagner. Parecer – A proteção jurídica dos bens que integram o patrimônio das entidades de previdência complementar. Revista de Direito Social. Porto Alegre, nº. 8, Notadez, 2002, p.96. 240
Não é razoável supor que, em sendo silente o regulamento, os custos decorrentes de alterações econômico-financeira e atuarial originalmente projetadas ao plano sejam assumidas exclusivamente pelo patrocinador. Na interpretação do contrato deve-se preservar o equilíbrio entre as partes, com distribuição proporcional entre as obrigações assumidas pelas partes na razão de seus interesses. 241
Na situação de déficit, a própria Lei Complementar n.º 109, em seu artigo 21, impõe a distribuição proporcional do ônus entre participantes, assistidos e patrocinadores: “O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.”
139
Assim se constituirá o patrimônio previdenciário do plano de benefícios, que
será orientado e monitorado constantemente por seus gestores e pelos atuários, a
fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, sempre sob invariável
supervisão e acompanhamento do Poder Público.
Wagner Balera242 aprofunda o assunto comparando-o à figura do
condomínio, vejamos:
Para nós, aproxima-se a definição do fundo de pensão da figura jurídica do condomínio, por intermédio do qual acaba se estabelecendo a propriedade de cada condômino sobre a totalidade da coisa que, como bem coletivo, lastreia específicos direitos previdenciários. De fato, esse “condomínio social” foi sendo gestado com as contribuições sociais de todos: participantes e patrocinadores e, também, receitas financeiras e patrimoniais geradas pela aplicação dos recursos. Receitas que geram, devidamente capitalizadas, riquezas outras a serem, depois, repassadas à comunidade protegida.
Recolhidas ao plano de benefícios, as contribuições vertidas individualmente
pelos participantes e pelo patrocinador passam a satisfazer direitos da coletividade
protegida, perdendo a sua identidade originária. Esses valores, considerados
globalmente, devem ser suficientes para honrar a manutenção presente e futura do
plano de previdência privada243. A cota de cada participante será distribuída em
reservas diversas, existindo a possibilidade de individualização (que somente será
concretizada no momento contratualmente previsto para tanto).
Ao participante deve ser garantido exatamente o que lhe é devido, evitando
situações que o prejudiquem ou que o beneficiem em relação aos demais
participantes do plano de benefícios, sendo intolerável a existência de qualquer
espécie de discriminação ou de favorecimento entre os sujeitos.
242
BALERA, Wagner. Parecer – A proteção jurídica dos bens que integram o patrimônio das entidades de previdência complementar. Revista de Direito Social. Porto Alegre, nº. 8, Notadez, 2002, p.94. 243
“Fundos dessa natureza não podem conviver com desequilíbrio financeiro, patologia incompatível com a finalidade intrínseca do sistema: conferir seguridade social, vale dizer, segurança financeira na cobertura dos eventos que geram necessidades para os participantes.” Ibidem, p.95.
140
Os participantes e os patrocinadores dispõem da avaliação atuarial244
periódica para acompanhar o perfil financeiro da entidade, realizada sempre com o
balanço do plano de benefícios, no mínimo uma vez ao ano. Por meio desse estudo,
os gestores obtêm elementos objetivos suficientes para definir as providências
necessárias245 para garantir o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial246 do plano.
O patrimônio do plano de benefícios somente poderá ser utilizado em estrita
observância das normas legais e regulamentares, uma vez que resta rigorosamente
destinado ao adimplemento dos benefícios previstos no regulamento. Os recursos
são constituídos na exata medida da necessidade imposta pelos compromissos
assumidos no contrato previdenciário.
São obrigações da entidade de previdência:
(i) dispor, nos regulamentos dos planos de benefícios, com precisão, as
condições e o regime de custeio, bem como as regras pertinentes aos
benefícios contratados com os participantes;
(ii) apurar, no mínimo uma vez ao ano, por meio de avaliação atuarial, os
custos do plano de benefícios conforme a massa de participantes e as
espécies de benefícios oferecidas; e
(iii) atribuir, no âmbito de cada plano individualmente considerado, os
correspondentes direitos e obrigações – ativos e passivos previdenciais.
244
A avaliação atuarial consiste em um estudo efetuado por um atuário, fundamentado em dados estatísticos da população e em bases técnicas atuariais, com a finalidade de mensurar os recursos necessários para garantir o pagamento dos benefícios contratados. A cláusula 9ª do Regulamento anexo à Resolução CGPC n.º 18, de 28/03/2006, dispõe que “entende-se por avaliação atuarial o estudo técnico desenvolvido por atuário, que deverá ter registro junto ao Instituto Brasileiro de Atuária. Este estudo terá por base a massa de participantes, de assistidos e de beneficiários do plano de benefícios de caráter previdenciário, admitidas hipóteses biométricas, demográficas, econômicas e financeiras, e será realizado com o objetivo principal de dimensionar os compromissos do plano de benefícios e estabelecer o plano de custeio de forma a manter o equilíbrio e a solvência atuarial, bem como o montante das reservas matemáticas e fundos previdenciais”. 245
Como já registrado, o contrato previdenciário envolve a administração de um plano de benefícios de longo prazo, de forma que as premissas atuariais que basearam a instituição do plano podem ser alteradas ou desconfirmadas com o passar do tempo. 246
O equilíbrio técnico atuarial denota a equivalência entre o total dos recursos garantidores de um plano de benefícios, acrescido das contribuições futuras, e o total de compromissos atuais e futuros do plano.
141
Assim, o patrimônio previdenciário do plano de benefícios pertence ao grupo
de participantes do fundo de pensão coletivamente considerado, e não a quem
individualmente verteu contribuição.
Nesse mesmo sentido, expõe Flávio Martins Rodrigues247:
Veja-se que, no caso dos fundos de pensão, a universalidade de valores alocada junto aos planos de benefícios pertence não à entidade de previdência, mera administradora, mas ao conjunto de participantes e beneficiários abrangidos pelo plano. A relação, ainda que intermediada pela entidade de previdência fechada, se dá entre pares, no caso trabalhadores e seus dependentes, todos igualmente destinatários de prestações previdenciárias.
E Maria da Glória Chagas Arruda ratifica248:
[...] Os recursos vertidos ao fundo previdenciário pertencem ao grupo protegido. No caso dos planos de benefícios, a propriedade do fundo é comum e pertence ao grupo de participantes que aderiram ao plano previdenciário. A EFPC nada mais faz do que administrar os recursos de terceiros.
O patrocinador pode contribuir para a formação das reservas do plano de
benefícios, mas nunca receberá, em contrapartida, qualquer transferência de riqueza
dos participantes ou do plano de benefícios. Conforme ensina Cazetta249, o
patrocinador apenas fará jus a valores oriundos dos planos de benefícios quando
ocorrer a distribuição de superávits. E, ainda nessa situação, quando o patrocinador
tiver direito ao proveito de sua parcela do desempenho positivo do plano, apenas
podendo utilizá-lo em regime de redução de suas contribuições, sempre em prol do
grupo protegido. E destaque-se, não se trata de contraprestação devida ao
patrocinador, mas de repetição de valores tecnicamente excedentes àqueles
necessários para a execução do plano que foi instituído em favor dos participantes.
247
RODRIGUES, Flávio Martins. A contratualidade e a independência patrimonial dos planos de benefícios. In: ASPECTOS jurídicos fundamentais dos fundos de pensão. Anais do Seminário. São Paulo: TJRJ, CEDES - Centro de Estudos e Debates, 2005, p.75. 248
ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A inaplicabilidade do código do consumidor em face da previdência fechada. São Paulo: LTr, 2008, p.20. 249
CAZETTA, Luís Carlos. Previdência privada: o regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p.113.
142
Também se faz necessário ressaltar a independência patrimonial do plano
de benefícios em relação à entidade que o administra. Uma única entidade pode
administrar um plano singular de benefícios ou vários planos de benefícios
vinculados250 a um ou a diversos patrocinadores251, todos com patrimônios
individualizados e incomunicáveis entre si.
A gestão individual de cada plano de benefícios pelas entidades de
previdência privada gera a possibilidade de segregação de riscos de investimentos,
bem como acarreta proteção aos participantes, que ficam vinculados aos seus
próprios planos e respectivos patrimônios, possibilitando, inclusive, a diluição de
custos.
O patrimônio de um plano de benefícios somente pode ser utilizado para
honrar os compromissos oriundos daquele plano específico, não respondendo por
dívidas e obrigações originadas em outros planos de benefícios, ainda que
vinculados ao mesmo patrocinador e à mesma entidade de previdência privada.
Mesmo quando se trata das entidades fechadas multipatrocinadas, estamos
diante de empresas vinculadas por solidariedade pactuada expressamente em
relação a um plano de benefícios adotado em conjunto, para a totalidade de seus
empregados, plano este também autônomo em relação aos demais planos
administrados pelo fundo e atinentes aos outros patrocinadores.252
O mesmo se observa quando analisamos a situação de uma entidade de
previdência privada fechada que administra planos ou conjunto de planos de
benefícios acessíveis a diversos grupos de participantes (multiplano). Os referidos
planos têm independência patrimonial entre si, não se misturando direitos e
obrigações de cada um.
250
Vide artigo 34, inciso I, alínea “b”: “Artigo 34. As entidades fechadas podem ser qualificadas da seguinte forma [...]: I - de acordo com os planos que administram: [...] b) com multiplano, quando administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial; [...]” 251
Vide artigo 34, inciso II, alínea “b”: “Artigo 34. As entidades fechadas podem ser qualificadas da seguinte forma [...]: II - de acordo com seus patrocinadores ou instituidores: [...] b) multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor.” 252
AGUIRRE, Rogério. A solidariedade nos fundos múltiplos. In: REIS, Adacir (Org.). Fundos de Pensão em Debate. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.81.
143
A Resolução MPS/CNPC n.º 8, de 31/10/2011, em seu anexo C (normas
gerais), no item 4, dispõe que:
A contabilidade da EFPC deverá ser elaborada respeitando a autonomia patrimonial dos planos de benefícios de forma a identificar, separadamente, os planos de benefícios previdenciais e assistenciais administrados pela EFPC, bem como o plano de gestão administrativa, para assegurar um conjunto de informações consistentes e transparentes. (grifo nosso)
Consolidando a identidade e independência de cada plano de benefícios, foi
publicada a Resolução MPS/CGPC n.º 14, de 01/10/2004, que criou o Cadastro
Nacional de Planos de Benefícios das Entidades Fechadas de Previdência
Complementar - CNPB, prevendo, em seu artigo 3º:
Artigo 3º. Cada plano de benefícios possui independência patrimonial em relação aos demais planos de benefícios, bem como identidade própria quanto aos aspectos regulamentares, cadastrais, atuariais, contábeis e de investimentos. § 1º Os recursos de um plano de benefícios não respondem por obrigações de outro plano de benefícios operado pela mesma EFPC.
Outro aspecto que merece destaque neste tópico diz respeito ao número de
participantes vinculados ao plano de benefícios. Cabe aos órgãos regulador e
fiscalizador estabelecer o número mínimo de participantes para viabilizar a
existência de um plano de benefícios, em cada uma de suas modalidades253.
8.1 SEGURANÇA NO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRIVADA
O regime de previdência privada, previsto no artigo 202 da Constituição
Federal, foi regulamentado pelas Leis Complementares nos. 108 e 109, ambas de
29/05/2001. A Lei Complementar n.º 108 possui âmbito de aplicação específico,
dirigindo-se apenas às entidades fechadas de previdência privada patrocinadas pela
253
Lei Complementar n.º 109/01, artigo 13, § 2o. - “O órgão regulador e fiscalizador, dentre outros
requisitos, estabelecerá o número mínimo de participantes admitido para cada modalidade de plano de benefício.”
144
União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, bem como por suas
autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas.
Já a Lei Complementar n.º 109 dispõe sobre o regime previdenciário privado, sendo
conhecida como sua lei básica, com aplicação subsidiária nas relações regidas pela
Lei Complementar nº. 108.
Após a regulação do regime de previdência privada, em atendimento ao
disposto no artigo 202 da Constituição Federal, restaram firmadas as premissas de
transparência e segurança em relação aos participantes e assistidos dos planos de
benefícios de previdência complementar:
Artigo 3º. A ação do Estado será exercida com o objetivo de: [...] III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades; IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios; [...] VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.
Não resta dúvida alguma quanto à relevância dessas premissas no
ordenamento jurídico, garantindo o acesso à informação aos participantes do plano
de benefícios, assim como a segurança, ou seja, a proteção que lhes deve ser
conferida, postulados garantidos por meio de ações estatais.
Para que o participante possa exercer plenamente seus direitos a partir das
informações recebidas da entidade, é imprescindível que conheça, ainda que
minimamente, os aspectos contábeis envolvidos na administração de uma entidade
fechada de previdência privada.
A contabilidade se constitui em uma ciência que estuda e exercita as
funções de orientação, controle e registro de fenômenos que afetam situações
patrimoniais, financeiras e econômicas de qualquer ente, público ou privado, assim
como de pessoas físicas.
145
Roberto Eiras Messina254 utiliza-se do seguinte conceito:
A contabilidade constitui-se em ciência metodológica que busca continuamente desenvolver a formatação de registros numéricos que espelhem a exata situação econômico-financeira envolvida em uma ou mais relações jurídicas em referência a um determinado patrimônio.
Atualmente, a Resolução MPS/CGPC n.º 28, de 26/01/2009255, disciplina a
planificação contábil das entidades fechadas de previdência privada, considerando
os princípios introduzidos pela orientação constitucional.
As normas vigentes são explícitas ao identificar as universalidades distintas
entre os planos de benefícios administrados por uma mesma entidade de
previdência privada. Assim, as normas contábeis identificam e segregam o
patrimônio correspondente aos compromissos assumidos por cada plano em relação
ao seu grupo de participantes.
Relevante consignar que a Lei n.º 6.435/77 enfatizava a figura da entidade
de previdência privada como foco normativo, ao passo que a nova legislação reflete
como primordial a proteção do participante no âmbito do plano de benefícios.
O participante é proprietário das reservas técnicas que formam parte do
patrimônio previdenciário comum a ele e ao grupo protegido, sendo-lhe garantida
proteção jurídica sobre seu interesse em tal patrimônio.
Vale ressaltar a reflexão de Wagner Balera256:
O interesse do participante ativo não é futuro, como se poderia supor, sob o argumento de ser tão somente exigível no
254
MESSINA, Roberto Eiras. Independência Patrimonial dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar: uma realidade! In: REIS, Adacir (Org.). Fundos de pensão – Aspectos jurídicos fundamentais. São Paulo: ABRAPP/ICSS/SINDAPP, 2009, p.140-141. 255
Referida norma substituiu a Resolução MPS/CGPC nº. 5, de 30/01/02, que, com as posteriores alterações impostas pelas Resoluções n.º 10, de 05/07/02, 01, de 24/01/03, e 13, de 01/10/04, regrava o tema. 256
BALERA, Wagner. Parecer – A proteção jurídica dos bens que integram o patrimônio das entidades de previdência complementar. Revista de Direito Social. Porto Alegre, nº. 8, Notadez, 2002, p.100-101.
146
momento em que a prestação previdenciária complementar se tornasse devida pela conversão em sinistro do risco coberto (a idade, o tempo de contribuição, a invalidez, etc.), mas atual e efetivo. Tal interesse começa com o ingresso do participante no plano e dura durante todo o período em que o mesmo se ache vinculado à entidade previdenciária e, se é que assim poderíamos sustentar, prossegue para além de sua vida, com a proteção assegurada aos seus beneficiários. A adequada aplicação das reservas técnicas e a garantia da respectiva intangibilidade integram esse interesse. Sem esses naturais cuidados, as reservas se esgotariam e, ao fim e ao cabo, a proteção previdenciária privada se esvairia.
Ainda que o participante seja titular de apenas uma parte das reservas
técnicas257, tem interesse legítimo de que seu patrimônio não sofra nenhuma
espécie de limitação ou diminuição (muito menos decorrente de obrigações de
planos distintos daquele ao qual pertence).
É possível perceber que a legislação vigente estabeleceu nítida autonomia
dos planos de benefícios258, respeitando a integridade e a incomunicabilidade entre
eles, por regra.
8.2 INDIVIDUALIZAÇÃO DOS PLANOS DE BENEFÍCIO
Não é atual a exigência de maior proteção aos participantes e aos ativos do
plano de benefícios de natureza previdenciária. Almejando garantir maior segurança
aos planos e aos participantes e assistidos, a legislação impôs a necessidade de
independência e segregação patrimonial entre os planos259, que são contabilizados
individualmente.
257
Wagner Balera, no estudo retro citado, trata desse quinhão como “cota”, ao referir-se adequadamente à semelhança do plano com um condomínio social. 258
Ressalta-se, uma vez mais, a Resolução MPS/CGPC n.º 14, de 01/10/04, que criou o CNPB (Cadastro Nacional de Planos de Benefícios das Entidades Fechadas de Previdência Complementar), ou seja, impôs um código que identifica e individualizada cada plano de benefícios perante a entidade que o administra, seus participantes e terceiros, e a Instrução Normativa SPC n.º 04, de 05/11/04, que complementou a citada Resolução, definindo que o CNPB será um número identificador único e intransferível que acompanhará o plano de benefícios desde sua autorização pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) até a sua extinção. 259
Vide, entre outros, os arts. 34, inciso I, alínea “b”, 22, 23, parágrafo único, e 31, inciso II, parágrafo 3º, da Lei Complementar nº. 109/01.
147
A referida proteção tem o escopo de prevenir a oneração de um plano de
benefícios em decorrência de obrigações assumidas por plano vinculado a outra
massa de participantes, com realidades fáticas e econômicas distintas, mas
administrado pela mesma entidade de previdência privada. Trata-se da imposição de
segurança jurídica a todos os sujeitos da relação jurídica.
Baseado nesse princípio, o CGPC - Conselho de Gestão da Previdência
Complementar (atualmente substituído pelo CNPC - Conselho Nacional de
Previdência Complementar), órgão normativo das entidades fechadas, expediu a
Resolução n.º 14, de 01/10/2004, criando o CNPB - Cadastro Nacional de Plano de
Benefícios das Entidades Fechadas de Previdência Complementar. Por sua vez, a
Instrução Normativa SPC n.º 4, de 5/11/2004, impôs a obrigatoriedade de as
entidades fechadas inscreverem seus planos no Cadastro Nacional de Plano de
Benefícios, e a Portaria SPC n.º 177, de 15/02/2005, promoveu a identificação de
cada plano por meio de um código atribuído pelo órgão fiscalizador (número de
inscrição no Cadastro Nacional de Plano de Benefícios - CNPB). Tais medidas
permitiram a necessária publicidade relacionada aos planos de benefícios, uma vez
individualizados (bem como aos seus respectivos patrimônios), além da garantia de
transparência e da possibilidade de acesso e controle das informações de cada
entidade fechada de previdência privada.
É imprescindível que haja amparo normativo estabelecendo a distinção do
patrimônio das entidades de previdência privada, abertas ou fechadas, e dos
recursos dos planos de benefícios.
Como já visto, existem normas estipulando a contabilização individual e
segregada dos planos geridos por entidades fechadas260. A Resolução CGPC nº. 14,
de 01/10/2004, prevê expressamente, em seu artigo 3º, que:
Artigo 3º. Cada plano de benefícios possui independência patrimonial em relação aos demais planos de benefícios, bem como identidade própria quanto aos aspectos regulamentares, cadastrais, atuariais, contábeis e de investimentos.
260
Especialmente dirigidas pelo artigo 18 da Lei Complementar n.º 109/01, pela Resolução MPS/CGPC n.º 14, de 01/10/04, e pela Resolução MPS/CNPC n.º 8, de 31/10/11.
148
§ 1º. Os recursos de um plano de benefícios não respondem por obrigações de outro plano de benefícios operado pela mesma EFPC. (grifo nosso)
É possível verificar que a legislação permite a individualização do plano,
diferenciando-o dos demais e evitando confusão patrimonial entre eles.
Os planos de benefícios administrados por entidades abertas de previdência
privada, por serem mais maleáveis e fundados em regime financeiro de
capitalização, não possuem exigências técnicas análogas àquelas previstas para o
segmento fechado. Entretanto, a segregação de patrimônio também se impõe,
conforme dispõe a Lei n.º 11.196, de 21/11/05:
Artigo 76. As entidades abertas de previdência complementar e as sociedades seguradoras poderão, a partir de 1º de janeiro de 2006, constituir fundos de investimento, com patrimônio segregado, vinculados exclusivamente a planos de previdência complementar ou a seguros de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência, estruturados na modalidade de contribuição variável, por elas comercializados e administrados. [...] Artigo 78. O patrimônio dos fundos de investimento de que trata o artigo 76 desta Lei não se comunica com o das entidades abertas de previdência complementar ou das sociedades seguradoras que os constituírem, não respondendo, nem mesmo subsidiariamente, por dívidas destas. § 1º. No caso de falência ou liquidação extrajudicial da entidade aberta de previdência complementar ou da sociedade seguradora, o patrimônio dos fundos não integrará a respectiva massa falida ou liquidanda. § 2º. Os bens e direitos integrantes do patrimônio dos fundos não poderão ser penhorados, sequestrados, arrestados ou objeto de qualquer outra forma de constrição judicial em decorrência de dívidas da entidade aberta de previdência complementar ou da sociedade seguradora. (grifo nosso)
Verifica-se que a segregação do patrimônio implica a proteção dos recursos
engendrados em face dos riscos que não sejam inerentes ao plano de benefícios.
Cada plano de benefícios vigente gera a acumulação de recursos que
constituem sua reserva matemática, sendo regulado por critérios específicos de
custeio (que virão a determinar o valor futuro dos benefícios contratados), que
149
constituirão um patrimônio autônomo e independente daqueles que suportam os
demais planos de benefícios geridos pela mesma entidade fechada de previdência
privada261.
As entidades de previdência privada estão expostas aos riscos próprios de
suas atividades. Busca-se, no entanto, afastar o risco de contaminação oriundo de
obrigações de planos de benefícios distintos, relacionados a diversas massas de
participantes e patrimônios garantidores.
Assim, o patrimônio da entidade de previdência privada estará atrelado ao
seu CNPJ262263, conforme os registros contábeis da pessoa jurídica, estranho ao(s)
patrimônio(s) do(s) plano(s) de benefícios por ela conduzidos. E, nesse contexto,
não há de se alegar prejuízo em razão da despersonificação do plano de benefícios,
conforme ensina Roberto Eiras Messina264:
Não há prejuízo na despersonificação do plano de benefícios. A regra do artigo 988 do vigente Código Civil Brasileiro aplica-se por analogia e considerando-se a existência do grupo fechado de participantes solucionada está a questão ao dispor, para uma sociedade não personificada: “Artigo 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.”
Apesar de se tratar de ente abstrato, o plano de benefícios é identificável por
meio do Cadastro Nacional de Plano de Benefícios (CNPB) e do arcabouço de
regras formais que definem seus direitos e obrigações.
261
Ivy Cassa cita ensinamento de Rafael la Casa Garcia: “Asimismo, há de darse por supuesto, em consonância com lo antes señalado, que, aunque la LPFP no lo formule nitidamente y com independencia de la existencia de deudas comunes a todos los Planes, los elementos patrimoniales de cada Plan de Pensiones tienen una separación no puramente contable, sino también de responsabilidade.” CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009, p.162. 262
Lei n.º 6.404/76, artigo 177 - “A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.” 263
Lei n.º 11.406/02 (Novo Código Civil), artigo 1.179 - “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.” 264
MESSINA, Roberto Eiras. Independência Patrimonial dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar: uma realidade! In: REIS, Adacir (Org.). Fundos de pensão – Aspectos jurídicos fundamentais. São Paulo: ABRAPP/ICSS/SINDAPP, 2009, p.153, nota 26.
150
A definição dos ativos do plano de benefícios como montante destinado ao
pagamento futuro dos benefícios assumidos vai ao encontro da norma constitucional
disposta no caput do seu artigo 202: “O regime de previdência privada [...] será [...]
baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado [...].” É
direta, portanto, a relação estabelecida entre o benefício contratado e as reservas
constituídas no plano de benefícios para o seu cumprimento.
As reservas técnicas de hoje equivalem às prestações futuras dos benefícios
de previdência privada265, configurando direito adquirido dos participantes.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n.º
4.657/42) dispõe, em seu artigo 6º e §2º, que:
Artigo 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957) [...] § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
Embora o direito do participante dependa da verificação do risco protegido,
ele existe desde o momento em que se instaurou a relação jurídica por meio da
formalização do contrato previdenciário privado.
A finalidade dessa segregação de patrimônio é tornar viável a averiguação
do equilíbrio econômico financeiro e atuarial de cada plano de benefícios, permitindo
sua adequada gestão pela entidade de previdência privada, que terá condições de
dimensionar seus eventuais déficits e superávits atuariais com base em dados
265
“O primeiro aspecto decorre do fato de a operação de planos previdenciários corresponder, conceitual e juridicamente, à contínua administração das projeções e realidades atuariais e econômico-financeiras dos planos, com vistas à permanente obtenção de equilíbrio entre os recursos que lhe são afetados e as suas responsabilidades presentes e projetadas, calculadas a partir de premissas e hipóteses de evolução econômico-financeira dos respectivos ativos e do comportamento sócio-demográfico da massa de participantes de cada plano.” CAZETTA, Luís Carlos. Previdência privada: o regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p.98-99.
151
concretos ou potenciais, atribuindo aos respectivos sujeitos de direitos e obrigações
seus correspondentes bônus e encargos.
Pelo exposto, resta constatado que o patrimônio de determinado plano de
benefícios não se confunde com o patrimônio de outros planos de benefícios, ou
com o patrimônio da entidade de previdência privada, gozando de independência e
individualidade asseguradas pela legislação em vigor. A entidade é responsável pela
administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária,
sendo esse seu objeto social.
152
CAPÍTULO IX – RETIRADA DE PATROCÍNIO
Como já demonstrado, o regime de previdência privada é marcado pela
premissa da facultatividade, não havendo de se falar em imposição aos empregados
e aos patrocinadores para sua adesão e, consequentemente, continuidade e
permanência no plano de benefícios no decorrer do tempo.
A assunção da posição de patrocinador é um ato de natureza voluntária e
contratual pelo qual uma empresa avoca essa condição e passa a contribuir para a
formação do patrimônio do plano de benefícios em favor dos seus empregados e
dirigentes.
Princípio básico do direito contratual de relações continuativas é que
nenhum vínculo é eterno, não podendo nem mesmo o Poder Judiciário impor a sua
continuidade quando uma das partes manifesta vontade contrária, sendo certo que,
eventualmente caracterizado o abuso da rescisão, por isso responderá quem tiver
praticado.266
Ademais, o papel do patrocinador é imprescindível apenas no momento da
instituição do plano de benefícios, uma vez que o oferecerá a todos os seus
empregados. A partir de então, essa necessidade não mais ocorre, sendo possível
ao participante que tenha encerrado sua relação de emprego com o patrocinador se
manter vinculado ao plano de benefícios na qualidade de autopatrocinado267 ou
optar pelo benefício proporcional diferido268.
266
Item 9 da Exposição de Motivos da Minuta de Resolução MPS/CNPC, acerca da retirada de patrocinador ou de instituidor de plano de benefícios administrado por entidade fechada de previdência complementar, datada de 13 de abril de 2012. 267
“Autopatrocínio. Instituto que faculta ao participante que sofrer perda parcial ou total de remuneração, a manutenção da sua contribuição anterior e a assunção da contribuição do patrocinador em relação à parcela reduzida, de modo a permitir a percepção futura de benefício nos níveis anteriormente praticados, observado o Regulamento do Plano de Benefícios.” BRASIL. Ministério da Previdência Social. Secretaria de Políticas de Previdência Social. Conceitos mais aceitos no Regime de Previdência Complementar. Brasília, 2011, p.10. 268
“Benefício proporcional diferido (BPD). Instituto que faculta ao participante, em razão da cessação do seu vínculo empregatício com o patrocinador, ou associativo com o instituidor, antes da aquisição do direito a benefício pleno programado, a interrupção de suas contribuições para o custeio de benefícios previdenciários, optar por receber, em tempo futuro, um benefício programado, quando do preenchimento dos requisitos regulamentares. Nessa hipótese o participante, classificado como
153
A retirada de patrocínio consiste na possibilidade de a empresa deixar de
patrocinar um plano de previdência privada, rompendo unilateralmente com seus
compromissos e passando a não aportar valores (contribuições), podendo levar o
plano à extinção.
É possível ao patrocinador optar pela retirada de patrocínio desde que
preserve os interesses dos participantes e assistidos, bem como a própria
estabilidade do plano de benefícios, garantindo a proteção previdenciária.
O bem da comunidade protegida possui amparo integral da ordem jurídica,
motivo pelo qual se encontra em discussão, no âmbito do Ministério da Previdência
Social, uma minuta de nova regulamentação269 sobre a retirada de patrocínio.
Enquanto não aprovada a nova norma, permanece vigente e disciplinando
rigidamente o assunto a Resolução MPAS/CPC n.º 06, de 07/04/1988270, que
regulamentava a Lei n.º 6.435/77, publicada antes da nova ordem constitucional e da
lei complementar que normatiza o regime de previdência privada.
Antes da avaliação do direito de retirada do plano de benefícios, o
patrocinador deve ser submetido a uma auditoria atuarial (item 2, alínea “h”, do
Anexo da Resolução MPAS/CPC n.º 06/88), que demonstrará se o plano se
encontra equilibrado sob a ótica econômico-financeira e atuarial, ou se há
necessidade de aporte de valores pelo patrocinador que pretende se retirar. Nos
termos da citada Resolução, as insuficiências financeiras devem ser cobertas pelo
patrocinador.
remido, deixa de contribuir para o plano arcando exclusivamente com o pagamento do custeio administrativo até a data do recebimento do benefício.” BRASIL. Ministério da Previdência Social. Secretaria de Políticas de Previdência Social. Conceitos mais aceitos no Regime de Previdência Complementar. Brasília, 2011, p.12. 269
Os principais pontos da proposta de resolução em debate para regular a retirada de patrocínio são: (i) repartição de déficit ou superávit na proporção contributiva quando houver extinção do plano; (ii) manutenção de plano de benefícios sem patrocinador ou instituidor; (iii) manutenção das hipóteses e métodos de financiamento utilizados na última avaliação atuarial; (iv) momento da suspensão das contribuições; (v) opções para participantes e assistidos; e (vi) contratação de renda vitalícia em seguradora para assistidos que já se encontram nesse tipo de benefício. 270
Resolução publicada no DOE de 06.05.1988, alterada pela Portaria MPAS n.º 4.714, de 28/08/1998, e pela Resolução MPAS/CPC n.º 2, de 19/12/2001, que dispõe sobre os procedimentos relativos à retirada de patrocinador de entidades fechadas de previdência privada.
154
A auditoria atuarial deverá constatar a manutenção em reservas de
montante que atenda: (i) à cobertura dos benefícios concedidos para assistidos e
pensionistas; e (ii) ao valor do resgate ou aposentadoria para os participantes que já
adquiriram o direito ao benefício, bem como às quantias necessárias para o
cumprimento dos respectivos encargos.
No processo de retirada de patrocínio, os participantes e os assistidos terão
segregados e garantidos os valores dos benefícios conquistados (direito adquirido
financeiro271), nos termos do regulamento que os sustentou, até o momento em que
o processo se torne efetivo.
Luís Carlos Cazetta272 leciona:
No caso da extinção de plano, o fenômeno é um pouco diverso, mas também característico da instabilidade jurídica própria à manifestação de vontade a que corresponde à assunção da qualidade de patrocinador de plano de benefícios. Por seu intermédio, pode o patrocinador restringir o alcance de determinado plano aos que a ele formalizaram adesão até o momento da sua extinção, impedindo novas filiações por parte daqueles que, conquanto detenham a mesma qualidade jurídica que autorizou aos demais a associação à entidade de previdência, não manifestaram a sua opção na oportunidade própria (por decisão pessoal ou por não ostentarem na época própria o vínculo que a autorizava). Pelos mesmos fundamentos, a retirada de patrocínio também configura o exercício de direito potestativo por parte do patrocinador, cuja iniciativa não se condiciona a qualquer fato oriundo da formalização da relação jurídica com a entidade e o participante. A despeito da possibilidade plena e permanente do exercício do direito de retirada de patrocínio, todas as obrigações assumidas até a correspondente decisão devem ser rigorosamente cumpridas pelo patrocinador, delas se excluindo apenas os valores das obrigações de natureza projetada não
271
E é financeiro justamente porquanto é alçada como possível a condição de antecipação do pagamento de benefícios para o momento em que se dá a retirada do patrocínio, implicada pela liquidação do plano de benefícios, e, portanto, a extinção igualmente antecipada da obrigação contratada, levando-se em consideração, evidentemente, o caminho inverso da acumulação dos recursos, com a transformação, nesse processo, de premissas antes admissíveis para o caso de extinção natural da obrigação. Cf.: MESSINA, Roberto Eiras. Direito adquirido e direito acumulado em processos de retirada de patrocínio, fusão, cisão, incorporação e transferência de gestão de planos de benefícios da previdência complementar. In: AVENA, Lygia (Coord.). Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo: CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p.163. 272
CAZETTA, Luís Carlos. Previdência privada: o regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006, p.108.
155
atinentes ao cálculo dos benefícios (e das reservas) proporcionais, como ocorre, por exemplo, com as hipóteses de elevação de salários insertas nos cálculos atuariais.
Os cálculos efetuados pela entidade para individualizar o direito de cada
participante devem trazer a valor presente o montante dos compromissos assumidos
pelo plano em relação a cada participante273. Concluída a individualização dos
direitos, será conhecida a base de cálculo prévia do benefício futuro que, potencial e
proporcionalmente, será devido ao participante daquele plano de benefícios.
De acordo com o item 7 do Anexo relativo às Normas Reguladoras para a
Saída de Patrocinadoras da Resolução MPAS/CPC n.º 06/88, o patrocinador e a
entidade podem optar por: (i) manter os participantes assistidos e os pensionistas na
entidade, sustentando o plano de benefícios sem patrocinador; (ii) transferir os
participantes assistidos e os pensionistas para outra entidade fechada ou aberta; ou
(iii) pagar o valor presente do benefício mensal quando não for possível a
manutenção do benefício nas mesmas condições vigentes.
Se o patrocinador, de comum acordo com a entidade, optar pela
transferência para entidade fechada ou aberta, ou pelo pagamento do valor presente
do benefício, será assegurado ao assistido e/ou aos pensionistas permanecer na
entidade fechada, desde que manifeste sua vontade no prazo de 90 (noventa) dias,
273
Vide item 2 do Anexo da Resolução MPAS/CPC n.º 6/88: “A entidade deverá encaminhar à Secretaria de Previdência Complementar a seguinte documentação: [...] h) Avaliação atuarial procedida pelo Atuário Responsável pela entidade, com as seguintes características: [...] reservas avaliadas individualmente, incluindo o benefício mínimo previsto. A reserva matemática referente aos Participantes da Patrocinadora que se retira deverá ser calculada sem considerar crescimento salarial e será igual ao valor presente do benefício das seguintes categorias: I - assistidos e pensionistas - os benefícios concedidos aos mesmos; II - ativos que já adquiriram o direito ao benefício ou ao valor de resgate dos valores que seriam pagos aos participantes ativos elegíveis na data da saída da Patrocinadora a um benefício pelo plano (resgates ou aposentadorias). [...] III - Ativos (riscos não expirados) - o benefício proporcional correspondente ao tempo de vinculação à entidade, sendo esta proporção determinada dividindo-se o tempo de vinculação do Participante na entidade pelo tempo de vinculação que teria na data da aposentadoria normal. Do benefício assim determinado deverá ser deduzido qualquer valor, relacionado ao participante, garantido pelos incisos I e II. A reserva calculada considerando o benefício deste inciso III deverá ser acrescida da reserva referente ao serviço passado. IV - Ativos (riscos não expirados) - o benefício correspondente à diferença entre o benefício proporcional correspondente ao tempo de serviço do Participante na data da saída da Patrocinadora (sendo a proporcionalidade determinada dividindo-se o tempo de serviço na data da saída da Patrocinadora pelo tempo de serviço que teria na data da Aposentadoria Normal) e os benefícios determinados nos incisos I, II e III. V - As despesas administrativas deverão ser levadas em consideração no cálculo atuarial sempre que for considerada necessária para o atendimento dos itens 7 e 8.”
156
a partir da data de comunicação aos participantes, e concorde com as condições de
permanência no plano impostas pela entidade fechada de previdência privada.
No caso dos participantes ativos, de acordo com o item 8 do mesmo anexo
da citada Resolução MPAS/CPC, o patrocinador, de comum acordo com a entidade,
poderá: (i) manter os participantes ativos na entidade; (ii) transferir os participantes
ativos para outra entidade fechada ou aberta; ou (iii) pagar à vista os fundos
correspondentes, calculados individualmente.
Se o patrocinador e a entidade optarem por manter os participantes na
entidade ou por transferi-los para outra entidade aberta ou fechada, o participante
ativo, caso se desligue da entidade, a qualquer tempo, poderá optar por receber o
valor presente das contribuições feitas por ele para o plano de benefícios,
descontados os riscos decorridos, corrigido monetariamente até a data do efetivo
pagamento, em conformidade com o previsto no regulamento do plano.
Ocorrendo o encerramento do plano, os recursos acumulados serão
devolvidos aos participantes ou transferidos de entidade gestora, em outro plano de
benefícios, com regras e premissas distintas do plano originário.
Como bem conclui Ricardo Pena Pinheiro274:
A migração dos planos de benefício definido para os planos de contribuição definida tem exigido o abandono do princípio previdenciário e solidário do financiamento, de forma a adotar o princípio puramente financeiro e individualista em que não se agrega fator de desconto atuarial ou fator de probabilidade de sobrevivência, quando se calcula o valor do encargo necessário para pagar a renda no futuro.
Não há regra expressa concernente ao destino dos recursos vertidos pelo
patrocinador. Entretanto, de alguma forma, esses valores terão de ser revertidos em
favor do grupo protegido.
274
PINHEIRO, Ricardo Pena. A demografia dos fundos de pensão. Brasília: Ministério da Previdência Social, Secretaria de Políticas da Previdência Social, 2007, p.102.
157
De acordo com todo o exposto, destaca-se a previsão inserta no artigo 25 da
Lei Complementar n.º 109/01, que trata da hipótese de retirada de patrocínio:
Artigo 25. O órgão regulador e fiscalizador poderá autorizar a extinção de plano de benefícios ou a retirada de patrocínio, ficando os patrocinadores e instituidores obrigados ao cumprimento da totalidade dos compromissos assumidos com a entidade relativamente aos direitos dos participantes, assistidos e obrigações legais, até a data da retirada ou extinção do plano. Parágrafo único. Para atendimento do disposto no caput deste artigo, a situação de solvência econômico-financeira e atuarial da entidade deverá ser atestada por profissional devidamente habilitado, cujos relatórios serão encaminhados ao órgão regulador e fiscalizador.
Existindo a previsão legal no artigo supramencionado, ratifica o Código Civil
vigente a possibilidade da retirada de patrocínio: “Artigo 473. A resilição unilateral,
nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante
denúncia notificada à outra parte.”
Importante ressaltar que o processo de retirada de patrocínio somente
poderá ser efetivado pelo patrocinador se houver autorização do órgão fiscalizador
das entidades fechadas, qual seja, a PREVIC (Superintendência Nacional de
Previdência Complementar).
Sobre o tema, conclui Roberto Eiras Messina275:
O direito adquirido e o direito acumulado não são empecilhos a que se descontinue tal relação jurídica. O que se faz necessário é apurar, dentro das premissas técnicas atuariais usualmente aceitas, a conversão desses direitos em grandezas financeiras que propiciem a aquilatação das obrigações e a correspondente quantificação dos recursos para o seu cumprimento, disponibilizando-se aos participantes ativos, assistidos e pensionistas o que cabe a cada qual.
275
MESSINA, Roberto Eiras. Direito adquirido e direito acumulado em processos de retirada de patrocínio, fusão, cisão, incorporação e transferência de gestão de planos de benefícios da previdência complementar. In: AVENA, Lygia (Coord.). Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo: CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p.167-168.
158
Por todo o exposto, é possível concluir que as obrigações do patrocinador
que se retira do plano de benefícios gerido por entidade fechada de previdência
privada estendem-se até o momento da concretização da retirada, deixando ele de
se responsabilizar pela sobrevida ou pelos infortúnios que possam acometer os
participantes do plano após esse marco temporal.
159
CAPÍTULO X – MIGRAÇÃO DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS
Antes de verificar os aspectos específicos relativos à migração entre planos
de benefícios privados geridos por entidades fechadas, mister se faz entender o
contexto da sua imposição no âmbito da proteção previdenciária.
O contrato previdenciário privado se perpetua no tempo. Um participante que
adere a um plano de benefícios tem potencial para contribuir por toda a sua trajetória
laborativa (algo em torno de 30 ou 35 anos, pelo menos, na atual conjuntura
normativa). Após o período contributivo, o contrato permanecerá ativo em fase de
pagamento de benefícios ao participante (agora assistido) e ainda, eventualmente,
existirá o período em que seus beneficiários farão jus à cobertura do contrato
previdenciário.
Especialmente considerando os custos e o período de duração dos planos
de benefício definido atualmente vigentes, podemos afirmar que a maioria desses
planos foi declarada em extinção276 nos últimos anos, encontrando-se fechados para
novas adesões de participantes.
A estatística trimestral divulgada pela Superintendência Nacional de
Previdência Complementar - PREVIC em setembro de 2012277 indica os 10 (dez)
maiores planos brasileiros de benefício definido - BD, que, juntos, equivalem a
69,01% (sessenta e nove por cento) dos ativos totais dessa modalidade de proteção
previdenciária, sendo certo que 9 (nove)278 desses planos encontram-se fechados a
novas adesões de participantes. Os planos de benefício definido, ao menos em sua
significativa maioria, são pretéritos à Lei Complementar n.º 109/01 e eram
276
Os planos em extinção são aqueles que não aceitam novos participantes desde a data da declaração da extinção do plano de benefícios, sem alteração alguma dos direitos e das obrigações dos participantes já inscritos. 277
BRASIL. Ministério da Previdência Social. Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC. Estatística Trimestral - setembro 2012. Disponível em: <http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/1_121218-095108-545.pdf>. Brasília, 2012. Vide tabela 2.2.14, p. 24. 278
São eles: Plano de Benefícios I (PREVI/BB); Plano Petros do Sistema Petrobrás (PETROS); REG/REPLAN (FUNCEF); PBS-A (SISTEL); Plano BD (Real Grandeza); Plano BD (VALIA); PBB (FAPES); PSAP/Eletropaulo (FUNCESP); e Plano A (FORLUZ).
160
estruturados em regime financeiro de repartição, de forma que estabeleciam
obrigações intergeracionais, comprometendo a geração atual com as futuras, de
maneira sucessiva. Em setembro de 2012 existiam 338 planos de benefício definido,
os quais representavam 31,01% dos planos de previdência privada vigentes, ou
seja, espécie minoritária se comparada com os planos de contribuição definida ou de
contribuição variável279.
A Lei Complementar n.º 109/01, em seu artigo 18, parágrafo 1º, estabeleceu
que o regime financeiro de capitalização é obrigatório para os benefícios de
pagamento em prestações que sejam programadas e continuadas. Em se tratando
de planos de benefício definido, deve ser ponderado o aumento contínuo da
expectativa de vida, de modo que, cada vez mais, torna-se extremamente onerosa
essa espécie específica de plano de benefícios se considerado o financiamento
fundado em regime financeiro de capitalização, tornando-o inviável para o
participante e para o patrocinador, em razão dos custos envolvidos na fase de
acumulação de recursos.
Ademais, durante toda a vigência do contrato previdenciário são
consolidadas modificações sociais, políticas e econômicas que desencadeiam
mudanças nas premissas firmadas no momento da criação do plano previdenciário,
a exemplo de alterações da expectativa de sobrevivência, realidades advindas do
mercado de trabalho, inovações legislativas e imposições judiciais.
Para fazer frente a essa tendência de transformação estrutural, no final do
século XX houve uma profunda modificação na política previdenciária adotada pelas
empresas patrocinadoras de planos de previdência complementar, em razão do
aumento da expectativa de vida da população em geral, da globalização, da inflação,
da automação e informatização dos processos, bem como do acirramento da
concorrência no mercado de trabalho e evolução das relações de trabalho,
279
Existem 399 planos de contribuição definida e 353 planos de contribuição variável, que equivalem, respectivamente, a 36,6% e 32,39% dos planos de benefícios vigentes em setembro de 2012. BRASIL. Ministério da Previdência Social. Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC. Estatística Trimestral - setembro 2012. Disponível em: <http://www.mpas.gov.br/ arquivos/office/1_121218-095108-545.pdf>. Brasília, 2012. Vide tabela 2.1.2, p.18.
161
resultando na aversão ao alto custo e aos riscos pouco previsíveis presentes em
planos de benefício definido.
Os planos de benefício definido eram até então instituídos pelas entidades
fechadas de previdência privada – empresas ou grupo de empresas – em favor de
seus empregados e dirigentes com a finalidade de reter a mão de obra qualificada,
como forma de incentivo à permanência desses profissionais nas empresas
patrocinadoras. Era comum, nesses planos de benefício definido, que os aportes
fossem efetuados exclusivamente pelos patrocinadores ou divididos entre
patrocinadores e participantes.
Normalmente esses planos eram concebidos com características
mutualistas, sendo estruturados com base nos salários (ou remunerações) dos
participantes, nos benefícios pagos pelo INSS e na performance patrimonial dos
investimentos do plano, ou seja, do retorno esperado dos investimentos que
compõem o ativo patrimonial do plano. O montante acumulado pelas contribuições
dos participantes e do patrocinador para o plano de benefícios nem sempre
alcançava o custo dos benefícios previdenciários necessários à garantia do
cumprimento das obrigações previstas no regulamento do plano.
Não se pode ignorar que a entidade de previdência deve envidar todos os
seus esforços para obter a estrita correspondência entre o passivo (que é estimado
atuarialmente a partir das características e das necessidades do grupo protegido
pelo plano de benefícios) e as reservas do plano, de forma a lhe conferir solvência e
liquidez, imprescindíveis ao pagamento dos benefícios no tempo, forma e valor
pactuados.
Ante todas as dificuldades envolvidas na gestão e na manutenção dos
planos de benefício definido, passou-se a valorizar a instituição de planos de
contribuição definida ou variável. Assim, as empresas patrocinadoras dos planos de
benefício definido adotaram novas estratégias, de forma a não absorverem
integralmente os riscos alheios à sua atividade econômica principal.
162
A partir dessa percepção, os planos de benefício definido passaram a ser
revistos pelos patrocinadores, que, em sua maioria, optaram por fechá-los a novas
adesões280, disponibilizando aos seus empregados281 planos de contribuição
definida ou variável. Sobre esse aspecto em particular, comenta Ricardo Pena
Pinheiro282283:
A título de ilustração, nos Estados Unidos, segundo dados o U. S. Department of Labor, num intervalo de vinte anos, ocorreu uma mudança gradual dos planos de benefício definido para os planos de contribuição definida, sendo que, em 1980, mais de 80% dos planos eram de benefício definido e, em 2001, essa participação tinha caído para menos de 40%. Além disso, nessas últimas duas décadas, 97% das novas companhias, independentemente do tamanho, têm preferido constituir planos de contribuição definida para seus empregados.
280
Planos “fechados a novas adesões” ou “em extinção” são planos que não admitem o ingresso de novos participantes a partir de determinada data a ser expressa no regulamento. O fato de o plano se encontrar em extinção não o exime da obrigação de cumprir com todos os deveres assumidos, de modo que deverá permanecer ativo, computando as contribuições recebidas e honrando o pagamento dos benefícios até a última prestação do seu último assistido. 281
Entenda-se por “seus empregados” aqueles novos empregados contratados pela empresa patrocinadora após a disponibilização do plano de contribuição definida, bem como os antigos empregados ativos que não aderiram ao plano de benefício definido. A finalidade do plano de benefícios é garantir qualidade de vida aos seus participantes, devendo, no âmbito das entidades fechadas, ser oferecido a todos os empregados do patrocinador ou a todos os associados do ente profissional classista ou setorial em caso de previdência associativa. 282
PINHEIRO, Ricardo Pena. A demografia dos fundos de pensão. Brasília: Ministério da Previdência Social, Secretaria de Políticas da Previdência Social, 2007, p.90. 283
No mesmo artigo, Ricardo Pena Pinheiro apresenta a análise de Ross e Wills (2002), que apontam três teorias que explicam a preferência entre tipos de benefícios. No estudo, a primeira explicação está baseada na mobilidade que os trabalhadores têm no mercado de trabalho, de forma que a aposentadoria na mesma empresa em que começou sua carreira é pouco provável, sendo que nem mesmo as empresas empregadoras enxergam seus empregados como trabalhadores vitalícios. Por essa razão, os trabalhadores necessitam redirecionar suas contas de aposentadoria para planos de benefícios que lhes permitam portar seus recursos acumulados. Outra explicação está vinculada à teoria das finanças: nos planos de benefícios definidos o valor dos benefícios está vinculado à evolução salarial do participante, independentemente do preço dos ativos do mercado de capitais que fundamentam os planos de contribuição definida. Assim, o valor projetado dos benefícios está exclusivamente baseado na escala individual de mérito e progressão na carreira funcional dos participantes. Durante as últimas décadas, a economia americana tem apresentado taxas muito baixas de crescimento do salário real e taxas de retorno do capital mais elevadas em relação ao produto interno bruto. Visualiza-se um declínio relativo na importância dos salários para a renda nacional, reduzindo, da mesma forma, a atratividade dos planos de benefício definido. Por fim, o estudo avulta a importância das alterações da legislação previdenciária americana, que, na tentativa de assegurar as contribuições para o plano de aposentadoria, tem envolvido restrições fiscais de dedutibilidade nas contribuições dos empregadores, requerimento de fundos adicionais e limites de solvência, assim como o regramento de tipos de ativos financeiros que serão incluídos nos planos de benefícios. Essas regulamentações introduzem indevida complexidade e aumento do custo administrativo de manutenção dos planos de benefício definido, incentivando a adoção de planos de contribuição definida. Cf.: Ibidem, p.90-92.
163
O texto constitucional e a Lei Complementar n.º 109/01 não trataram
especificamente da migração entre planos de benefícios, inexistindo parâmetros
legais que regulamentem as condições dessa transferência de participantes e
patrimônios previdenciários.
Diante da inexistência de orientação legislativa, é possível a migração entre
todas as modalidades de planos de previdência privada. No caso de migração entre
planos de contribuição definida, não haverá obstáculos nem prejuízo aos
participantes, uma vez que ambos os planos operam por meio de contas
individualizadas para cada participante do grupo protegido. Nessa situação, haverá
apenas a alteração das regras que regem o plano no que tange ao custeio e à
concessão dos benefícios. No processo de migração, o participante optante estará
sujeito às regras do novo plano, tornando sem efeito as regras do plano substituído.
Já na hipótese de migração de plano de contribuição definida para plano de
benefício definido, poderão existir dificuldades. O participante, ao aderir ao novo
plano, carrega consigo sua reserva matemática individualizada (e conhecida).
Entretanto, o ingresso desse direito no plano de benefício definido (mutualista)
poderá ser insuficiente para integralizar o valor do aporte inicial no plano, fazendo-se
necessário o pagamento de joia ou de serviço passado, sob pena de redução do
valor do benefício contratado a ser recebido futuramente.
A migração entre planos de benefício definido é possível teoricamente, mas
de difícil consecução na prática. É viável apenas entre planos idênticos entre si (e
nesse caso não faria nenhum sentido operacionalizar um complexo processo de
migração). Isso porque, além de ser necessário o cálculo do valor do direito
acumulado de cada participante, ao ingressar no novo plano poderiam ser
constatadas sobras financeiras no plano originário ou insuficiência de valores para
integralizar o aporte inicial do plano novo, com as mesmas consequências retro
apresentadas.
164
Por fim, a migração de planos de benefício definido para planos de
contribuição definida é a mais comum. Nessa situação, ensina Maria da Glória
Chagas Arruda284:
[...] Na grande maioria dos casos, é simulada a liquidação do plano para se estabelecer qual é o direito acumulado do participante (reservas individualizadas) e em seguida a tal apuração o valor é transferido, após a anuência do participante, para conta individualizada mantida em nome do participante, conforme as regras insertas no plano do tipo contribuição definida. Nesse caso, os participantes que não quiserem migrar para o outro plano continuarão vinculados ao plano de benefício definido. Outra forma de migração de plano de benefício definido para contribuição definida é a hipótese em que o plano de benefício definido é integralmente liquidado, calcula-se o valor da reserva de todos os participantes e tal plano é transformado em plano do tipo contribuição definida, em que todos os participantes que eram vinculados ao plano originário partem com determinado valor nas suas reservas matemáticas de benefícios a conceder. Não há continuidade do plano de benefício definido, o plano é extinto e todos os participantes são obrigatoriamente alocados no novo plano.
A migração entre planos de benefícios normalmente resulta da retirada de
patrocínio285 por parte do patrocinador (e consequente extinção do plano originário
na forma em que foi constituído) ou da cisão parcial do plano de benefício definido
(se for intenção do patrocinador manter vigente o plano original), que resultará na
criação de um plano de contribuição definida ou variável286.
Havendo a retirada de patrocínio, ocorrerá novação contratual, ou seja, será
criada uma nova obrigação jurídica contratual, substituindo a anterior e originária, 284
ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A inaplicabilidade do código do consumidor em face da previdência fechada. São Paulo: LTr, 2008, p.108. 285
Conforme previsto nos artigos 25 e 33 da Lei Complementar n.º 109/01: “Artigo 25. O órgão regulador e fiscalizador poderá autorizar a extinção de plano de benefícios ou a retirada de patrocínio, ficando os patrocinadores e instituidores obrigados ao cumprimento da totalidade dos compromissos assumidos com a entidade relativamente aos direitos dos participantes, assistidos e obrigações legais, até a data da retirada ou extinção do plano. Parágrafo único. Para atendimento do disposto no caput deste artigo, a situação de solvência econômico-financeira e atuarial da entidade deverá ser atestada por profissional devidamente habilitado, cujos relatórios serão encaminhados ao órgão regulador e fiscalizador.” “Artigo 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador: [...] III - as retiradas de patrocinadores; [...]” 286
Não há óbice algum na criação de novo plano também na modalidade de benefício definido, entretanto, não faz nenhum sentido cindir um plano com a finalidade de criar outro modelo protetivo que terá características semelhantes ao plano originário. Por essa razão, partimos da premissa de que o plano de benefício definido poderá ser cindido com a criação de um novo plano de contribuição definida ou variável.
165
que restará extinta. Nessa circunstância, como já visto, a empresa patrocinadora
deixará de verter contribuições ao plano de previdência privada, devendo honrar
com a integralidade das obrigações assumidas até a data da retirada de patrocínio
ou da extinção do plano de benefícios.
No caso de cisão do plano de benefício definido, haverá a segregação do
grupo de participantes, identificando-lhes as correspondentes reservas matemáticas
e a respectiva proporção dos ativos garantidores daquele plano.
Diante da ausência de regulamentação específica no âmbito das entidades
fechadas em relação à cisão do plano de benefícios, poderá ser utilizada, por
analogia, a Lei das Sociedades Anônimas (Lei n.º 6.404/76), especificamente em
seu artigo 229, que dispõe:
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. Parágrafo 1º. Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.
Ao criar um plano de contribuição definida ou de contribuição variável, a
empresa patrocinadora normalmente faculta aos participantes do plano de benefício
definido a possibilidade de migrar para o novo plano previdenciário privado,
oferecendo vantagens na mudança, como, por exemplo:
- créditos de migração287;
287
Os créditos de migração podem ser entendidos como uma vantagem econômica adicional a ser paga pelo patrocinador a cada um dos participantes que optarem pela migração como forma de estimulá-los a fazer essa opção. Apesar do desencaixe financeiro imediato, o patrocinador ganha com a opção pela migração a longo prazo, pois garante a minimização dos riscos outrora assumidos nos planos de benefício definido, que podem gerar custos adicionais futuros incalculáveis por décadas.
166
- concessão do benefício previdenciário privado independentemente do
pagamento do benefício básico pelo INSS;
- desvinculação da folha de salários do patrocinador como referência para a
determinação do valor do benefício (e de seus reajustes), existindo a
possibilidade de o participante verter contribuições extraordinárias ao plano
que permitam que seu benefício seja superior ao montante auferido como
última remuneração na empresa;
- o saldo de conta do participante será corrigido pela rentabilidade do fundo
previdenciário (que será utilizado no pagamento dos benefícios futuros),
desobrigando o participante e o patrocinador do risco de ter de integralizar
recursos para cobrir eventual déficit do plano para o custeio dos benefícios
contratados;
- possibilidade de ampliação do rol de benefícios oferecidos288, inclusive para
os dependentes do participante;
- possibilidade de ampliação do custeio para o plano289, a critério do
participante;
- delimitação dos riscos atuariais e possibilidade de maior controle dos níveis
de contribuição dos participantes e dos patrocinadores, uma vez
desvinculados de valor predeterminado de benefício futuro; e
- mitigação significativa do potencial de risco de passivo judicial, pois a
desvinculação dos benefícios complementares da folha de pagamento do
empregador/patrocinador minimiza os riscos de discussão acerca das
parcelas que integram a base de cálculo das contribuições ao plano,
normalmente alegando omissão do regulamento do plano.
Dessa forma, existe a possibilidade de o participante, ao seu talante e
mediante manifestação formal de vontade, migrar do plano de benefício definido
para o plano de contribuição definida levando consigo sua reserva matemática. Ao
assinar o termo de opção pela migração (para adesão ao novo plano de contribuição
288
Muitos dos planos de benefício definido oferecidos antigamente garantiam apenas o pagamento de complementação de aposentadoria aos seus participantes, sem possibilidade de extensão de qualquer prestação aos dependentes ou herdeiros, como pensão por morte ou pecúlio, independentemente do período de filiação ao plano ou do tempo de gozo de benefício complementar. 289
Como o plano não continuará sendo mutualista, possivelmente não serão estipulados tetos para as contribuições dos participantes.
167
definida), o participante também deverá outorgar quitação específica ao patrocinador
em relação ao plano de benefício original.
Os participantes que optarem pela migração deverão assinar um “Termo de
Opção e Transação com Quitação Geral”, sendo recomendável que o patrocinador e
a entidade de previdência privada também intervenham no documento. Já os
participantes que decidirem permanecer no plano original deverão assinar
documento específico juntamente com o patrocinador e a entidade fechada de
previdência privada, dispondo que, apesar da possibilidade de migração, decidiram
permanecer no plano originário, relacionando-se individualmente com a entidade
fechada, salvo se o patrocinador decidir dar continuidade ao plano de benefício
definido.
A expressa manifestação de vontade do participante no sentido de se
submeter às disposições contratuais dispostas no regulamento do novo plano de
benefícios aperfeiçoará a alteração daquela relação jurídica original, que será extinta
no que se refere ao participante a partir da sua substituição por aquela estabelecida
sob a égide do novo plano de benefícios.
A migração consiste na transferência de participantes, e de suas respectivas
reservas, de um plano de benefícios para outro, ambos patrocinados pela mesma
empresa. Ao formalizar a opção pelo novo plano de benefícios, o participante estará
aceitando novos direitos e obrigações previstos no respectivo regulamento
(conhecido previamente pelos participantes), que comporão um diferente arcabouço
de proteção social se comparado com o plano originário.
Não há exigência, nem vedação290, que imponha, ou vete, a migração entre
planos geridos pela mesma entidade de previdência privada, de forma que é
possível o movimento entre entidades fechadas, entre entidades abertas ou entre
entidades fechadas e abertas e vice-versa.
290
O artigo 33, inciso IV, da Lei Complementar n.º 109/01 possibilita a interpretação de vedação de transferências diretas de planos de benefícios entre entidades fechadas e abertas, sendo permitidas apenas as transferências de planos entre entidades fechadas. Considerando essa interpretação, a vedação legal não impede a hipótese de transferência de participantes para qualquer espécie de entidade de previdência privada decorrente do processo de retirada de patrocinador, conforme dispõem os itens 7 e 8 do Anexo da vigente Resolução MPAS/CPC n.º 06/88.
168
Independentemente de o processo de migração ter sido originado pela
retirada de patrocínio ou pela cisão de plano de benefícios, é necessária a obtenção
de aprovação prévia da PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência
Complementar. É desejável que a possibilidade de transferência entre planos de
benefícios (migração) seja oferecida a todos os participantes ativos do plano291,
incluindo nesse rol os autopatrocinados e os optantes pelo benefício proporcional
diferido292. Apenas os assistidos e os participantes que já adimpliram as condições
de elegibilidade às prestações previstas no regulamento do plano não terão opção
de migração nessas situações, pois já adquiriram o direito à percepção da proteção
previdenciária contratada, ou seja, o recebimento de benefícios previdenciários
privados.
A discussão de qualquer processo de migração deve ser prévia e
amplamente divulgada a todos os participantes do plano de benefícios. O processo
deve se firmar no princípio da transparência, que exige que os deveres e direitos do
novo plano sejam apresentados de forma simples, objetiva e precisa a todos os
interessados.
Antes da formalização do processo de migração, o patrocinador poderá
requerer à entidade fechada de previdência privada o fechamento do plano de
benefício definido, colocando-o em extinção. Para que seja possível o fechamento
do plano de benefícios, é necessária a inclusão de cláusula no seu regulamento
vedando o ingresso de novos participantes, sem alteração dos direitos e obrigações
dos participantes e assistidos já inscritos.
291
Ressalte-se que a solicitação de ingresso no novo plano de benefícios deve ser efetuada de forma voluntária pelos participantes do plano original. 292
Os participantes denominados autopatrocinados são aqueles que sofreram perdas parciais ou totais de remuneração e que optaram por manter suas contribuições ao plano de previdência privada, assumindo conjuntamente o pagamento da contribuição vertida pelo patrocinador em relação à parcela reduzida, tornando possível a percepção futura de benefício nos níveis anteriormente praticados, observado o regulamento do plano de benefícios. Já os optantes pelo benefício proporcional diferido são aqueles participantes que, em razão da cessação do seu vínculo empregatício com o patrocinador, ou associativo com o instituidor, antes da aquisição do direito ao benefício pleno programado, interrompem suas contribuições para o custeio do plano de benefícios, optando por receber, quando preencherem futuramente os requisitos de elegibilidade do benefício contratado, um benefício programado.
169
O plano de benefícios somente será considerado em extinção após a
aprovação, pela PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência
Complementar, da alteração do regulamento proposta para seu fechamento.
Quando um participante se manifesta prévia e expressamente favorável à
migração entre planos de benefícios, se opera uma transação de novação293294
contratual inequívoca, que se revela perfeitamente jurídica e eficaz, apta à produção
de todos os efeitos desse complexo negócio jurídico, restando extinta a relação
jurídica anteriormente assumida no plano de benefício definido, constituindo-se uma
nova relação com o plano de contribuição definida ou de contribuição variável.
Àqueles participantes que optaram pela transferência para o plano de
contribuição definida ou de contribuição variável deve ser assegurado o cômputo do
tempo de vinculação no plano original para fins de totalização do tempo de
vinculação ao plano, parâmetro que servirá para a determinação de carência para
elegibilidade aos benefícios oferecidos pelo novo plano.
É possível (e comum) que nem todos os participantes do plano originário
optem pela migração ao novo plano de benefícios oferecido pelo patrocinador. Os
participantes que permanecem no plano de benefício definido ficam expostos, em
maior proporção, aos riscos inerentes a esse negócio jurídico, considerando-se a
diminuição da massa de participantes protegidos e, consequentemente, da força
contributiva do plano. Não se pode esquecer que, se o processo de migração
decorrer da retirada de patrocínio, os participantes que optarem por permanecer no
plano original ficarão vinculados diretamente à entidade de previdência privada,
submetidos às condições impostas ante a nova realidade que se configura.
293
A novação é uma operação jurídica do direito das obrigações (Parte Especial, Livro I, Título III, Capítulo VI, arts. 360/367, do Código Civil) que consiste em criar uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e originária. 294
A formalização da opção pela migração, promovendo a novação contratual, em caráter irrevogável e irretratável, deve se dar em um ambiente no qual todas as informações necessárias à formação da convicção do participante tenham sido disponibilizadas, de forma clara e simples, a fim de evitar a alegação futura de vícios que possam comprometer a validade e eficácia do negócio jurídico ajustado. Não é demais lembrar o entendimento jurisprudencial vigente consolidado na Súmula n.º 321 do Supremo Tribunal de Justiça: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.”
170
Outras desvantagens podem comprometer a manutenção e o bom
andamento do plano de benefício definido dependendo do percentual de adesão de
participantes à migração entre planos, uma vez que um contingente muito pequeno
de participantes poderá inviabilizar o custo de sua operação ou poderá elevar
deveras o valor das contribuições necessárias para o adimplemento dos
compromissos assumidos, encarecendo seu custo normal. Cabe notar ainda que os
próprios participantes que não aderiram em um primeiro momento à migração
podem requisitar a abertura de novos prazos para tanto.
Por outro lado, se a adesão contar com inexpressiva parcela da massa de
participantes protegida no plano originário, restará inviável a migração em
decorrência dos custos de gestão do novo plano. Quando não for conveniente ao
participante manter o vínculo com o plano originário nem migrar para o novo plano,
poderá exercer seu direito de resgate295.
Gushiken296 ensina que o procedimento metodológico da migração entre
planos de benefícios resulta em um norte estratégico que deve ser assentado nas
seguintes premissas básicas:
- garantir a preservação do patrimônio individual dos participantes;
- garantir a preservação do patrimônio do Fundo de Pensão;
- garantir transparência do plano;
- garantir uma contribuição mínima do patrocinador; e
- garantir gestão, no mínimo, paritária.
Considerando a complexidade do processo de migração, faz-se
imprescindível a criação de comissão paritária entre representantes dos
trabalhadores (e participantes) e do patrocinador para a definição de todas as
condições do novo plano de benefícios. Seria desejável que a discussão fosse
295
O instituto do resgate está previsto nos artigos 14 e 27 da Lei Complementar n.º 109/01, e consiste na possibilidade de o participante restituir a totalidade das suas contribuições vertidas ao plano, descontadas as parcelas do custeio administrativo. O regulamento poderá prever hipóteses em que o participante também receberá percentual do montante oriundo das contribuições do patrocinador, situação não prevista na legislação. 296
GUSHIKEN, Luiz; FERRARI, Augusto Tadeu; FREITAS, Wanderley de. Previdência complementar e regime próprio: complexidade e desafios. Indaiatuba, SP: Instituto Integrar Integração, 2002, p.149.
171
estendida a todos os participantes do plano de benefícios, interessados diretos nas
decisões que serão tomadas. Infelizmente, raramente os participantes participam
dessa etapa de negociação.
Definidos os parâmetros do novo plano de benefícios (contribuição definida
ou variável), este terá sua existência e validade jurídica condicionadas à aprovação
pelo órgão fiscalizador297. Primeiramente o regulamento do novo plano de benefícios
e o convênio de adesão devem ser aprovados pela PREVIC - Superintendência
Nacional de Previdência Complementar 298. Regularmente constituído o novo plano
de benefícios, a entidade fechada de previdência privada requererá à PREVIC
autorização para proceder à migração de participantes entre os planos de
benefícios. A PREVIC terá 35 (trinta e cinco) dias úteis299 a partir do protocolo da
demanda para analisá-la, aprovando ou cancelando o pedido de migração entre
planos de benefícios.
Sendo aprovada a migração, deverá ser comunicada a todos os empregados
a disponibilização do novo plano de benefícios aberto a adesão, facultando aos
participantes do plano de benefício definido a possibilidade de migrar para o plano
de contribuição definida ou de contribuição variável. No processo de migração deve
ser garantida a transferência da totalidade dos direitos acumulados pelo participante
migrado.
Cabe ao plano de benefício definido extinto individualizar o patrimônio de
cada participante para que seja possível a sua transferência para o novo plano de
benefícios em decorrência da opção pela migração. Após a apuração dos valores
dos participantes que consentiram a migração, há de se apurar todos os ativos que
garantirão as reservas matemáticas transferidas para o plano CD. Devem ser
transferidos recursos suficientes para a garantia dos valores transportados para o
novo plano. Ativos com problemas de preço, liquidez, rentabilidade ou em relação
297
Vide artigo 33 da Lei Complementar n.º 109/01: “Artigo 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador: I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações; [...] e IV - as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas. [...]” 298
Procedimentos regulamentados pela Resolução CGPC n.º 08, de 19/02/2004, e pela Instrução PREVIC n.º 4, de 26/08/2011. 299
Vide artigo 21, III, “d”, da Instrução PREVIC n.º 4, de 26/08/2011.
172
aos quais haja qualquer pendência precisam ser equalizados, pois somente os
ativos já regularizados podem ser transferidos para o novo plano.300 Ou seja, é
fundamental que todas as dívidas e compromissos do patrocinador estejam quitados
com o plano de benefício definido, permitindo sua constatação de forma clara e
inequívoca nos documentos formais do plano.
Assim, deve-se proceder ao cálculo do justo direito adquirido por cada
participante no plano vigente, o qual será denominado de benefício proporcional
saldado. Gushiken ensina que a definição do benefício proporcional saldado deve
representar a proporcionalidade que já foi atingida em relação ao benefício integral,
sendo calculada dividindo-se o tempo do plano até o momento da migração pelo
tempo total de plano que seria exigido para a obtenção do benefício integral.
A Reserva Matemática Individual (ou Reserva Matemática de Benefício Saldado) deverá consistir no montante de recursos financeiros garantidores do Benefício Proporcional Saldado, considerando a reversão em pensão, apurado atuarialmente para a data projetada para sua concessão, trazida ao valor presente, para a data do crédito no novo Plano, utilizando-se apenas o desconto da taxa de juro atuarial, desprezando, assim, qualquer outro valor. Dita de outra maneira, a Reserva Matemática Individual deverá corresponder ao montante equivalente ao valor presente proporcional, atuarialmente calculado, de todos os benefícios do plano de origem, avaliados na data de crédito do novo plano.301
Uma vez calculado o benefício proporcional e a reserva matemática
individual de cada participante do plano de benefício definido, deve-se oferecer ao
participante a oportunidade de permanecer vinculado ao plano originário (a partir de
então sem patrocinador) ou migrar para o plano de contribuição definida ou
contribuição variável.
O mecanismo adotado para individualizar os direitos dos participantes do
plano de benefício originário deverá proteger tanto aqueles que migrarão para outros
planos de benefícios como os que permanecerão no plano de benefício definido. O
300
ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A inaplicabilidade do código do consumidor em face da previdência fechada. São Paulo: LTr, 2008, p.111. 301
GUSHIKEN, Luiz; FERRARI, Augusto Tadeu; FREITAS, Wanderley de. Previdência complementar e regime próprio: complexidade e desafios. Indaiatuba, SP: Instituto Integrar Integração, 2002, p.151.
173
valor das reservas dos participantes que permanecerão no plano de origem deve ser
suficiente para honrar o pagamento (presente e futuro) dos benefícios outrora
contratados, sendo que o plano permanece com suas características originais.
Se o plano de benefício definido tiver sido saldado e o participante optar por
lá permanecer, terá direito ao recebimento futuro (quando do cumprimento de todos
os requisitos de elegibilidade do benefício contratado) de benefício proporcional
diferido, de acordo com seu direito acumulado302. Aos assistidos, titulares da
percepção de benefício previamente contratado em razão do preenchimento de
todos os requisitos de elegibilidade previstos no regulamento do plano, deve ser
garantida a manutenção no plano originário, em todas as condições negociadas. Se
for inviável a manutenção do plano originário, é possível a transferência desses
assistidos para um terceiro plano de benefícios, desde que garantidos idênticos
direitos àqueles previstos no plano de origem. A alteração da forma ou do valor do
benefício pago aos assistidos fere o ato jurídico perfeito e o direito adquirido,
garantidos constitucionalmente.
As alternativas devem ser exaustivamente discutidas303, pois a
complexidade da individualização do patrimônio dessa população é ainda maior que
no caso dos participantes ativos, mormente se tomarmos a situação de um assistido
que entrou em fase de recebimento de benefícios e possui idade superior àquela
considerada na tábua biométrica do plano. Nessa hipótese, em tese, sob o ponto de
vista atuarial, inexiste direito para o assistido, pois toda a sua reserva já teria sido
utilizada, beneficiando-se, quanto aos recursos para pagamento de seu benefício
atual, da mutualidade ínsita aos planos de benefício definido.
302
Gushiken doutrina que devem ser adotados procedimentos protetivos aos participantes que optaram por permanecer no plano de origem, pois seus interesses não podem ser ofendidos. As reservas que restaram no plano foram calculadas no bojo de um conjunto de participantes e suas relações de solidariedade foram quebradas por meio do processo migratório. Os participantes que optaram por não migrar não podem ser penalizados, de forma que o processo de migração deve ser verdadeiramente facultativo. GUSHIKEN, Luiz; FERRARI, Augusto Tadeu; FREITAS, Wanderley de. Previdência complementar e regime próprio: complexidade e desafios. Indaiatuba, SP: Instituto Integrar Integração, 2002, p.152. 303
Podem, por exemplo, ser contratados planos com as mesmas características do plano encerrado (situação que não faz nenhum sentido considerando o desejo ou a necessidade de extinção do plano originário) ou o patrocinador poderá contratar seguros de renda ou planos de previdência aberta que garantam o caráter vitalício do pagamento do benefício. Essas situações, na prática, equivaleriam à manutenção do patrocínio.
174
Já os assistidos que ainda não atingiram a idade considerada sob o ponto de
vista atuarial no plano de benefícios, correm o risco de lhes serem atribuídos direitos
que honrariam o valor do benefício previdenciário por alguns anos, não
necessariamente suficientes para atender à característica da vitaliciedade do
benefício. Cumpre lembrar que aos assistidos é garantida a utilização das regras
vigentes no momento do preenchimento dos requisitos que os tornaram elegíveis ao
percebimento do benefício, conforme previsto no parágrafo único do artigo 17 da Lei
Complementar n.º 109/01304.
Também é possível que o plano de beneficio definido seja mantido com
todas as suas condições de custeio e de benefícios pelo patrocinador, de forma que
será permitido ao participante mensurar as vantagens e desvantagens de cada
plano, podendo permanecer, sem alteração de vínculo, com o plano de benefícios
original305. Por outro lado, sendo concretizada a migração do participante para o
plano de contribuição definida ou de contribuição variável, deverá ser efetivada a
transferência da sua reserva matemática individual, de forma que o sujeito assumirá,
a partir de então, todos os direitos e obrigações inerentes ao novo plano de
benefícios.
Nesse aspecto, ensina Gushiken306:
Caso seja feita a transferência da reserva matemática para o novo plano, todos os cuidados quanto aos ativos que a acompanharem devem ser tomados, uma vez que, no plano de origem, o modelo é mutualista e, no novo plano, é individualista. Ou seja, ativos com problemas de rentabilidade, preço e liquidez, que no plano de origem não afetariam o benefício dos participantes, caso sejam transferidos para o novo plano de “CD”, poderão depreciar esse benefício.
304
“Artigo 17. [...] Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.” 305
Oportuno lembrar que, nessa hipótese, tendo sido alto o índice de adesões dos participantes ao processo de migração do plano de benefício definido para o plano de contribuição definida ou contribuição variável, há a diminuição da massa de participantes protegidos pelo plano e, sendo fundado em regime financeiro de repartição, são maiores os riscos de necessidade de aumento do valor das contribuições (participante e/ou patrocinador) para manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do plano para honrar o adimplemento dos benefícios contratados. 306
GUSHIKEN, Luiz; FERRARI, Augusto Tadeu; FREITAS, Wanderley de. Previdência complementar e regime próprio: complexidade e desafios. Indaiatuba, SP: Instituto Integrar Integração, 2002, p.152.
175
Ativos sobre os quais pesem qualquer dúvida devem, portanto, ser objeto de contrato adicional, onde as patrocinadoras se responsabilizem claramente pelo tripé rentabilidade, preço e liquidez, ou recusados e substituídos por outros que apresentem maiores garantias.
Outro aspecto fundamental relacionado a esse assunto é a constatação de
déficit ou de superávit no plano de benefícios no momento da individualização do
patrimônio previdenciário.
10.1 DÉFICIT
O déficit dos planos de benefício definido poderá ser resultante da má
gestão do plano ou de fatores externos que fogem ao controle imediato da entidade
de previdência, como, por exemplo: a) aumento ou imposição de novos tributos
(obrigações) não previstos no orçamento do plano, gerando perda patrimonial
significativa; b) instituição do fator previdenciário pelo regime geral de previdência
social, levando a significativa redução dos benefícios básicos e, consequentemente,
ao aumento do valor pago pelos planos de complementação de aposentadoria na
modalidade de benefício definido; e c) premissas atuariais iniciais não concretizadas
durante a vigência do plano, como redução da rotatividade dos empregados do
patrocinador e o aumento da expectativa de vida dos participantes, restando
majorados os prazos de pagamento dos benefícios sob renda vitalícia
(diferentemente daqueles inicialmente estimados).
O déficit técnico é constatado quando o valor das obrigações do plano de
benefícios (provisões matemáticas) é maior que o valor do patrimônio já constituído
(ativo garantidor). Ou seja, o plano de benefícios apresenta mais obrigações com
seus participantes do que reservas para honrar o pagamento dos benefícios
contratados. Quando essa situação é identificada, de acordo com a legislação, o
desequilíbrio precisa ser equacionado para que contas voltem a ser equivalentes.
176
O equilíbrio técnico somente poderá ser restabelecido por meio do aumento
do valor das contribuições, pela imposição de contribuição adicional ou, ainda, pela
redução do valor dos benefícios. A estratégia normalmente utilizada para equacionar
o desequilíbrio econômico-financeiro do plano de benefícios consiste no aumento
proporcional das contribuições dos patrocinadores, dos participantes e dos
assistidos, nos termos dispostos no artigo 21 da Lei Complementar 109/01:
Artigo 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar. §1º. O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador. §2º. A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano. §3º. Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.
Não há previsão legal que imponha qualquer espécie de distinção que
confira responsabilidade maior ou menor a cada um dos sujeitos da relação jurídica
previdenciária no ajustamento do déficit, independentemente do motivo que originou
o desequilíbrio técnico. Assim, se constatado o desequilíbrio do plano de benefícios,
será necessário o aumento imediato das contribuições vertidas ao plano, de forma
proporcional aos aportes direcionados por cada um dos sujeitos da relação
previdenciária, ou a diminuição dos benefícios contratados para os participantes que
ainda não preencheram os requisitos de elegibilidade. Cumpre lembrar que não há
de se falar em redução do valor dos benefícios percebidos pelos assistidos, que são
resguardados pelo ato jurídico perfeito e pelo direito adquirido.
177
A elevação de aportes será devida pelos participantes que optaram por
permanecer no plano de origem (BD - benefício definido) e pelo patrocinador307 (se
não tiver havido retirada de patrocínio), por meio de contribuições extraordinárias308.
No caso da constatação do déficit no momento da migração entre planos, cada parte
deverá arcar com o seu montante proporcional de responsabilidade, sendo que o
participante poderá migrar, juntamente com o seu patrimônio previdenciário
individual, o importe de suas obrigações309.
10.2 SUPERÁVIT
Na realização da avaliação atuarial do plano de benefícios originário (a ser
extinto, mantido sem patrocínio ou cindido para o processo de migração entre
planos) também poderá ser constatada a existência de superávit.
O superávit310 revelará que as contribuições vertidas ao plano pelos
participantes e/ou pelo patrocinador até então foram superiores às necessárias para
adimplemento dos compromissos firmados no plano. Apesar de se tratar de “sobra
financeira”, que não impacta negativamente os participantes nesse momento
(outrora o valor da contribuição poderia ter sido reduzido), ainda estar-se-á diante de
um cenário de desequilíbrio econômico-financeiro e atuarial decorrente de
financiamento desproporcional.
307
No estudo em questão não estamos tratando dos planos de benefícios patrocinados por entes públicos. Ressaltamos que os planos de benefícios que não estão sujeitos às disciplinas da Lei Complementar n.º 108/2001 não estão obrigados a seguir o conceito da paridade contributiva entre participantes, assistidos e patrocinadores. 308
Vide artigo 19 da Lei Complementar n.º 109/01: “Artigo 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar. Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em: I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.” 309
Em razão da individualização do patrimônio para o processo de migração, o participante terá delineado os valores do seu direito e do seu débito, de forma que, na conta individualizada, ele será devedor e credor de si mesmo, cabendo exclusivamente a ele integralizar sua reserva matemática. 310
O superávit também poderá ser verificado durante a vigência do plano de benefícios, que passa por avaliações atuariais periodicamente.
178
Sendo constatada a existência de superávit, os valores excedentes serão
revertidos ao plano, em prol da massa de participantes (ativos e assistidos)311. Em
se tratando de retirada de patrocínio, o destino desse superávit está delineado no
item 6 do Anexo da Resolução MPAS/CPC n.º 6/88:
6. Se o Ativo do Fundo correspondente à Patrocinadora for superior ao total das reservas matemáticas correspondentes à alínea h do item 2, o excedente, após deduzidas as despesas administrativas correspondentes à saída da Patrocinadora, será novamente rateado entre os participantes, cabendo a cada um parte proporcional ao total recebido na distribuição já efetuada. A Receita Federal será informada da devolução, quando da homologação pela Secretaria de Previdência Complementar312, para as providências cabíveis.
Conforme previsão legal vigente, no processo de individualização das
reservas do plano, far-se-á necessária a distribuição proporcional do superávit entre
os participantes do plano de benefícios.
10.3 DIREITO ADQUIRIDO E DIREITO ACUMULADO
É fundamental abordar a questão do direito adquirido e do direito acumulado
pelos participantes nesse contexto, pois se trata da aquisição e manutenção dos
direitos vinculados à formação e à percepção dos compromissos assumidos pelos
planos de benefícios.
311
Vide artigo 20 da Lei Complementar n.º 109/01, Resolução CGPC n.º 26, de 29/09/2008, e Instrução SPC n.º 28, de 30/12/2008. 312
Vale lembrar que a SPC - Secretaria de Previdência Complementar foi definitivamente substituída pela PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Complementar nas funções de órgão fiscalizador e de supervisão das entidades fechadas de previdência privada e de execução das políticas para o regime de previdência complementar operado por entidades fechadas, a partir da vigência da Lei n.º 12.154, de 23/12/09, conforme seu art. 55. “As competências atribuídas à Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social, por meio de ato do Conselho de Gestão da Previdência Complementar, do Conselho Monetário Nacional e de decretos, ficam automaticamente transferidas para a Previc, ressalvadas as disposições em contrário desta Lei.”
179
O direito adquirido e o direito acumulado constituem limitações às propostas
de alteração dos planos previdenciários. Rubens Limongi França313 conceitua direito
adquirido como “a consequência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato
idôneo; consequência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral
do sujeito, não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto”. Já
José Afonso da Silva314 tem o seguinte entendimento:
Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava). P. ex., quem tinha o direito de casar de acordo com as regras de uma lei, e casou-se, seu direito foi exercido, consumou-se. A lei nova não tem o poder de desfazer a situação jurídica consumada. A lei nova não pode descasar o casado, porque estabeleceu regras diferentes para o casamento. Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes.
O direito adquirido preserva a segurança jurídica e a estabilidade das
relações sociais, estando garantido no artigo 5º, XXXVI315, da Constituição Federal,
no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro316317 e nos artigos
17 e 68 da Lei Complementar n.º 109/01. Sendo proposta mudança no regulamento
do plano de benefícios que afete o participante, este terá garantida a aplicação da
313
FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 3ª ed. São Paulo: RT, 1982, p.208. 314
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 1993, p.379-380. 315
“Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [...]” 316
Decreto-lei n.º 4.657, de 04/09/1942, antiga LICC - Lei de Introdução ao Código Civil, cujo objeto foi alterado pela Lei n.º 12.376/2010. 317
Decreto-lei n.º 4.657/42, artigo 6.º: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
180
norma vigente no momento em que se tornou elegível ao benefício ou ao usufruto de
direito garantido antes da alteração regulamentar.
Por sua vez, a figura do direito acumulado não encontra definição jurídica
objetiva na legislação vigente. O parágrafo único do artigo 15 da Lei Complementar
n.º 109/01 estabelece um conceito financeiro:
Artigo 15. [...] Parágrafo único. O direito acumulado corresponde às reservas constituídas pelo participante ou à reserva matemática, o que lhe for mais favorável.
O direito acumulado seria identificado a partir de uma das equivalências
financeiras possíveis: as reservas constituídas pelo participante ou a reserva
matemática, o que lhe for mais favorável. Define Roberto Eiras Messina318:
O direito acumulado corresponde à identificação de uma situação transitória que um participante ostenta perante um plano de benefícios previdenciários em um determinado instante em que se visualiza sua condição à caminho de uma consolidação futura do direito adquirido à percepção do benefício contratado, observadas as premissas estabelecidas para a construção da base de financiamento do referido plano.
Assim, tem-se que o direito acumulado e o direito adquirido são distintos
entre si (Messina319 refere-se a valores de segurança jurídica distintos). O direito
acumulado se refere a uma conquista parcial obtida pelo participante em relação ao
contratado no plano de benefícios, aferível até o momento da alteração do
regulamento. Já o direito adquirido constitui garantia de pagamento da obrigação
contratada com o plano após o preenchimento dos requisitos de elegibilidade
previstos no regulamento, que somente poderiam ser alterados em situações
excepcionais como déficit do plano ou descontinuidade do patrocínio.
318
MESSINA, Roberto Eiras. Direito adquirido e direito acumulado em processos de retirada de patrocínio, fusão, cisão, incorporação e transferência de gestão de planos de benefícios da previdência complementar. In: AVENA, Lygia (Coord.) Fundamentos jurídicos da previdência complementar fechada. São Paulo: CEJUPREV - Centro de Estudos Jurídicos da Previdência Complementar, 2012, p.161. 319
Ibidem, p.161.
181
No caso de cisão de plano de benefícios e constituição de outro plano com
possibilidade de migração do plano original para o novo, deve restar preservado o
direito adquirido. Já quando se trata de retirada de patrocínio, há de se analisar com
cautela a figura do direito adquirido, uma vez que poderá existir redução significativa
dos aportes que serão vertidos ao plano de benefícios, considerando o tempo de
vinculação ao plano por cada participante. Na situação de retirada de patrocínio
avoca-se o conceito de direito acumulado, já que não se discutem direitos estranhos
à reserva financeira constituída até o momento em que se dá a retirada.
10.4 SALDAMENTO
Não há de se confundir o processo de migração entre planos de benefícios
com a figura do saldamento. Diferentemente do processo de migração, cuja adesão
é facultativa ao participante, o saldamento tem por característica a universalidade de
sua abrangência, ou seja, atingirá a todos os participantes ativos do plano de
benefícios.
Na migração há a transferência de participantes e das respectivas reservas
de um plano de benefícios para outro distinto. Já na situação de saldamento há o
dimensionamento dos direitos proporcionais acumulados por cada participante do
plano de benefícios, sendo certo que o processo é encerrado no mesmo plano,
inexistindo transferência de direitos e obrigações de um plano de benefícios para
outro.
O saldamento é um processo de transição que determina ao participante
ativo a percepção futura de benefício equivalente ao direito proporcional acumulado
no plano de benefícios. Por meio do saldamento, será garantido a cada participante
ativo do plano, na data prevista para a concessão do seu benefício programado, um
valor de benefício proporcional ao inicialmente previsto no regulamento.
182
Após o saldamento não haverá mais contribuições dos participantes e do
patrocinador ao plano durante a fase de acumulação, ou seja, os participantes e o
patrocinador param de verter suas respectivas contribuições a partir da data de
saldamento. É importante destacar que o saldamento do plano de benefícios não
gera reflexos nos benefícios percebidos pelos assistidos.
O saldamento é calculado considerando-se, para cada participante ativo320,
o valor do benefício previdenciário privado a que teria direito caso já tivesse
cumprido todos os requisitos exigidos para sua concessão. Sobre esse montante
será aplicado um redutor proporcional ao tempo de contribuição que o participante
detém. O novo valor do benefício, que é chamado de Benefício Proporcional
Acumulado (BPA), será atualizado pelo índice estabelecido no regulamento até a
data em que o participante se tornar elegível ao benefício previsto no plano.
Há a opção de o patrocinador criar outro plano de benefícios
(denominaremos de plano B) concomitantemente ao saldamento do plano inicial
(chamaremos de plano A), existindo a possibilidade de os participantes do plano
saldado A ingressarem no plano B a fim de continuarem acumulando direitos para o
percebimento de um valor melhor de benefício programado no futuro. O plano B
também poderá garantir maior segurança aos seus participantes se assegurar a
concessão de benefícios de risco.
Da mesma forma que ocorre para a concretização de um processo de
migração entre planos de benefícios, para a implementação das regras de
saldamento faz-se necessária a alteração das regras previstas no regulamento do
plano, impondo sua validação pelos membros do Conselho Deliberativo321, a
aprovação da PREVIC322 - Superintendência Nacional de Previdência
320
Entende-se por participante ativo aquele vinculado por meio de contrato de trabalho com o patrocinador, o autopatrocinado ou o participante que optou pelo benefício proporcional diferido que ainda não implementaram as condições de elegibilidade para recebimento do benefício programado. 321
O conselho deliberativo da entidade fechada de previdência privada é órgão obrigatório na estrutura operacional da entidade e deve garantir a representação dos participantes e dos assistidos em, no mínimo, um terço das vagas, conforme dispõe o artigo 35 e parágrafos da Lei Complementar n.º 109/01. No caso das entidades multipatrocinadas, a composição do conselho deliberativo deverá considerar o número de participantes vinculados a cada patrocinador, bem como os respectivos patrimônios. 322
Vide Resolução MPS/CGPC n.º 08, de 19/02/2004.
183
Complementar, bem como a observância do direito acumulado (a que o participante
ativo faz jus) e do direito adquirido (a que o assistido é titular), sendo válida para
todos os participantes do plano323.
É garantida aos participantes que já completaram os requisitos de
elegibilidade aos benefícios previdenciários previstos no plano a adoção do
regulamento vigente na data em que se tornaram aptos a pleitear o benefício
contratado324. Por tal razão, o saldamento não será aplicado aos aposentados e aos
pensionistas existentes no plano na data do saldamento.
A partir do saldamento, considerando apenas os participantes ativos, temos
que os benefícios previstos no plano saldado serão concedidos de acordo com os
direitos acumulados individualmente.
Existindo a previsão de cobertura de benefícios de risco no plano saldado,
durante toda a fase de diferimento (que abrange o período entre a data do
saldamento e a data de início de recebimento do benefício saldado), as coberturas
de invalidez e falecimento do participante ativo se darão em função do cálculo
individual da reserva de poupança de cada participante. Ou seja, os benefícios
programados serão pagos de forma proporcional, sendo calculados em função do
direito proporcional acumulado pelo participante.
Percebe-se que o pagamento dos benefícios no plano saldado é diferente
daquele ocorrido em situações de migração de planos, já que nesta situação o
benefício poderá ser pago em seu valor originalmente contratado, com possíveis
variações a maior ou a menor, conforme as contribuições vertidas pelo participante
e/ou pelo patrocinador.
323
Vide artigo 17 da Lei Complementar n.º 109/01: “Artigo 17. As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.” 324
Vide artigo 17 da Lei Complementar n.º 109/01: “Artigo 17. [...] Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.”
184
10.5 CONSEQUÊNCIAS PARA OS PARTICIPANTES E PARA O PATROCINADOR
A relação jurídica contratual previdenciária, fundada em contrato de adesão,
é baseada no risco contratado. Na migração de um plano de benefício definido para
outro plano de contribuição definida ou de contribuição variável, a relação passa a
ser sustentada mais pelo fator econômico que pelo fator social.
No processo de migração, é patente a preservação dos interesses do
patrocinador, que se desincumbe dos riscos da manutenção de um plano, muitas
vezes constituído sob o regime financeiro de repartição, mutualista e solidário, com
consequências econômicas imprevisíveis em curto prazo, repassando ao
participante a assunção do risco.
No plano de benefício definido, o risco da mortalidade, por exemplo, é
dividido por todos os participantes, de modo que as entidades de previdência
privada têm condições de determinar o tempo médio de expectativa de vida dos
participantes da comunidade protegida. Nesses planos, se a sobrevida dos
participantes exceder o limite calculado pelo atuário, restará ao patrocinador o
encargo de verter contribuições adicionais para garantir o benefício vitalício
contratado325 (situação normalmente não garantida em planos de contribuição
definida).
A migração evita que o patrocinador assuma qualquer impacto financeiro
decorrente do aumento do custo atuarial dos seus planos de benefício definido,
muitas vezes majorado em decorrência de alterações que fogem ao seu controle ou
previsão, como, por exemplo, as alterações dos benefícios concedidos no âmbito do
regime geral de previdência social.
Para que tenha êxito um processo de migração, o patrocinador deve
oferecer vantagens ao participante para estimulá-lo a deixar um plano confortável e,
em tese, menos oneroso.
325
Vide tópico anterior que aborda a questão do déficit nos planos de benefícios.
185
A assunção do risco pelo participante ocorrerá em razão de diversas outras
possibilidades de segurança que o novo plano deve disponibilizar, como um
incentivo financeiro, novos benefícios, a possibilidade de outras formas de
contribuição, a exclusão de limites de teto para concessão de benefícios, a proteção
aos dependentes etc.
No novo plano, o participante deverá ter garantida, no mínimo, a
transferência da integralidade do direito acumulado no plano de origem,
descontadas apenas as despesas operacionais. Eis outro aspecto que onerará o
participante na migração: as taxas de administração cobradas em planos que
possuem contas agregadas são menores que as taxas exigidas de planos com
contas individualizadas.
Afirma Ricardo Pena Pinheiro326:
A migração dos planos de benefício definido para os planos de contribuição definida tem exigido o abandono do princípio previdenciário e solidário do financiamento, de forma a adotar o princípio puramente financeiro e individualista em que não se agrega fator de desconto atuarial ou fator de probabilidade de sobrevivência, quando se calcula o valor do encargo necessário para pagar a renda no futuro.
Embora reste reconhecido que tanto o plano de benefício definido como o
plano de contribuição definida ou de contribuição variável possuem natureza
previdenciária, ressaltando principalmente as características da mutualidade e da
solidariedade presentes nos planos originários aqui tratados no processo de
migração, temos que os planos de benefício definido são verdadeiros planos de
aposentadoria, na acepção apreendida pela previdência social em seu sentido lato.
Por sua vez, os planos de contribuição definida não apresentam nenhuma
hipótese atuarial a ser considerada, já que o benefício resultará da reserva individual
de cada participante, utilizando as fórmulas e regras de cálculo previstas no
regulamento do plano. Nesses planos, participantes e patrocinadores (se for o caso)
326
PINHEIRO, Ricardo Pena. A demografia dos fundos de pensão. Brasília: Ministério da Previdência Social, Secretaria de Políticas da Previdência Social, 2007, p.102.
186
só contribuem para o plano se suas condições econômicas permitirem, além de não
existir possibilidade de constituir déficit ou superávit.
Os planos de contribuição definida, considerando a flexibilidade que lhes é
inerente, possuem feição não atuarial, inexistindo a repartição do risco entre o grupo
protegido, podendo ser considerados como planos de poupança. Como bem conclui
Eliane Romeiro Costa327:
Para os defensores dos planos BD, a solidariedade mutual se expressa nas reservas acumuladas, nos riscos. Por sua vez, os planos CD são de maior custo considerando não o conjunto de mutuários, mas a reserva individualizada [...]. Há uma tendência em constatar a “natureza previdenciária dos planos BD” e a “poupança previdenciária de capitação independente” dos planos CD.
Por todo o exposto, verifica-se que a migração de planos de benefício
definido para planos de contribuição definida altera a proteção do risco social fixada
no momento da adesão original do participante ao plano de previdência privada,
fragilizando-a ao assumir tal responsabilidade.
10.6 O CONTEXTO SOCIAL E A PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA MIGRAÇÃO
ENTRE PLANOS DE BENEFÍCIOS
Os planos de benefícios previdenciários privados foram criados com a
finalidade de garantir segurança e manutenção do padrão de vida aos seus
participantes nos períodos de insegurança oriundos da concretização de
contingências sociais legalmente protegidas, assegurando-lhes condições de prover
o seu próprio sustento.
A sociedade cobra o aumento da cobertura previdenciária sem atentar para
a evidente, e crescente, mutação da realidade demográfica mundial. Os riscos
futuros tornam-se presentes a cada dia, gerando dificuldades novas e complexas
327
COSTA, Eliane Romeiro. Previdência Complementar - tipos de planos. Revista de Previdência Social. São Paulo, ano XXVIII, nº. 285, ago. 2004, p.703.
187
que deveriam ser consideradas principalmente nas questões de proteção
previdenciária.
Historicamente, é importante a análise do contexto social que gerou o atual
estágio de proteção social. A Revolução Francesa trouxe consigo o liberalismo
econômico e político, que resultou em significativo impacto social, uma vez que
destruiu o equilíbrio econômico e social até então existentes.
No final do século XVIII e início do século XIX, a população abandonou a
estrutura familiar estável presente na vida rural em busca de sonhos vinculados à
urbanização e à industrialização. Nesse processo, a busca incessante pelos lucros e
a exploração da mão de obra desprotegiam cada vez mais o trabalhador e sua
família, que eram oprimidos pela economia. Surgiram então as primeiras
reivindicações inerentes às relações trabalhistas, principalmente vinculadas à
jornada de trabalho e sua remuneração, bem como à exploração do trabalho da
mulher e da criança.
A legislação trabalhista incipiente almejava melhorar a situação dos
trabalhadores, ao passo que a segurança previdenciária se diluía juntamente com as
estruturas e vínculos familiares no processo de urbanização e industrialização no fim
do século XIX, oportunidade em que crescia o aparato estatal. Nesse contexto,
houve o enfraquecimento das relações sociais tradicionais, gerando a necessidade
de constituição de outras formas de solidariedade entre os membros da
sociedade328.
Antes dessa alteração social, as famílias e os pequenos agrupamentos
sociais uniam-se reciprocamente com a finalidade de amparar aqueles indivíduos
que se encontravam em estado de necessidade social, provendo-lhes a subsistência
enquanto perdurasse tal condição. Na nova conjuntura, começaram a ser
constituídos grupos mais amplos que buscavam a proteção de seus integrantes.
328
Vide: SILVEIRA, Silvio Renato Rangel. Previdência social na sociedade de risco: o desafio da solidariedade com sustentabilidade. São Paulo: ABRAPP, 2010, p.20.
188
O desenvolvimento da sociedade, conjugado com os processos de
urbanização e industrialização, tornou imprescindível a intervenção estatal voltada
ao amparo dos necessitados, de forma geral. Era o Estado garantindo a proteção da
coletividade. O papel do Estado evoluiu em relação à proteção previdenciária, de
forma que passou a responsabilizar-se pelo mínimo necessário à sobrevivência do
cidadão, cabendo a cada indivíduo a busca de algo acima desse patamar.
Em meados do século XIX, nasceu o Estado de Bem-Estar, sem caráter
assistencial. A seguridade social apresentava-se como uma instituição formada a
partir do processo de industrialização e da formação das classes trabalhadoras, que
introduziam novos riscos sociais a serem protegidos pelo Estado, como, por
exemplo, o desemprego e os acidentes de trabalho.
Como já referido, o sistema de proteção foi estruturado primeiramente por
trabalhadores, universalizando-se posteriormente com a finalidade de garantir
segurança em face dos fatos que impossibilitam a obtenção do sustento do
trabalhador e de sua família por meio do trabalho. Tratava-se de precário sistema de
seguro privado. As necessidades sociais cada vez mais prementes determinaram a
evolução do Sistema de Seguridade Social em todos os seus aspectos.
Os regimes previdenciários, em seu todo considerado, estão diretamente
relacionados com o desenvolvimento econômico e social do país. Em franca
evolução, a proteção previdenciária foi diversificada, de forma que, além do amparo
básico e obrigatório, estruturou-se para atuar como importante instrumento de
política de recursos humanos na retenção de talentos, bem como para servir de
fonte de financiamento do desenvolvimento econômico e social.
Nesse contexto se disseminaram os planos de benefício definido do regime
de previdência privada. O patrocinador contratava o plano privado com a finalidade
de reter a mão de obra qualificada. Os referidos planos eram mutualistas e
solidários, fundados em regime financeiro de repartição, sendo custeados, se não
integralmente, em grande parte pelos patrocinadores. Nesses planos de benefícios
não há relação direta entre as contribuições vertidas ao plano pelo participante e os
benefícios que ele receberá no futuro.
189
Em um primeiro momento, eram poucos os assistidos desses planos de
benefícios e muitos os participantes ativos, de forma que suas prestações tornavam-
se mais generosas e as contribuições, mais modestas. Posteriormente, mormente
em razão das alterações demográficas e das restrições econômicas latentes, a
tendência ao desequilíbrio financeiro e atuarial dos planos de benefícios levou ao
questionamento do regime.
Nos planos de benefício definido, a geração atual tinha o poder de impor
obrigações para a geração futura, atribuindo-lhe a responsabilidade de tornar tais
deveres exequíveis. Em caso de a geração atual não possuir capacidade
contributiva para tanto, caberia ao patrocinador arcar com os custos decorrentes do
desequilíbrio financeiro, tornando o plano inviável ante a imprecisão do valor futuro
devido, principalmente se considerados o aumento da expectativa de vida e a
melhoria do padrão de consumo da população em geral.
Não podemos deixar de sopesar que os planos previdenciários são
marcados por incertezas, pois se fundam em dados estatísticos que podem se
alterar no correr do tempo. Os contratos previdenciários têm vigência indeterminada
no momento da adesão e são contratos de longuíssimo prazo.
O patrocinador, quando decide pela cisão ou pela extinção de um plano de
benefício definido, manifesta-se, ainda que indiretamente, para afirmar que não
dispõe de fonte ilimitada de recursos. A intenção do patrocinador nessas
circunstâncias não é meramente descumprir o contrato previdenciário anteriormente
firmado, uma vez que disponibiliza outro plano de benefícios329 para os participantes
que tiverem intenção de migrar na situação de cisão do plano originário, ou cumpre
com todas as suas obrigações assumidas no caso da declaração de extinção do
plano de benefícios original.
A contratação de um plano de contribuição definida ou de contribuição
variável fundado em regime financeiro de capitalização também garante a proteção
previdenciária de seus participantes, além de possibilitar maior estabilidade
329
Plano de benefícios que pode receber aportes normais ou extraordinários do patrocinador, conforme determinado em seu regulamento.
190
institucional do regime de previdência privada. Como já referido neste estudo, nos
planos de contribuição definida ou de contribuição variável o valor dos benefícios
está atrelado especificamente às reservas individuais de cada participante, que não
necessariamente cobrirão satisfatoriamente as necessidades do assistido de forma
vitalícia a partir do momento da concretização do risco social. O valor do benefício
do participante nessa situação poderá ser maior ou menor que o previsto
inicialmente, dependendo do montante das contribuições vertidas pelo participante
e/ou pelo patrocinador durante a fase de acumulação de recursos, bem como dos
resultados oriundos da aplicação desses valores no mercado financeiro.
Apesar de os planos de benefício definido traduzirem efetivamente o que se
espera de um plano de aposentadoria previdenciária (solidário, mutualista, com
concessão de benefício que garanta vitaliciamente a manutenção do padrão de vida
do participante), podemos afirmar que os planos de contribuição definida ou de
contribuição variável cumprem com o seu papel de proteção previdenciária se
utilizados conforme as premissas que lhes foram impostas, pois possibilitam o
usufruto de benefício no momento da aposentadoria do participante.
Na situação de migração de participantes de um plano de benefício definido
para um plano de contribuição definida, é possível afirmar se mantém a proteção
previdenciária privada do grupo protegido, ainda que diferente dos parâmetros
originalmente contratados, somente se:
1. For possível a individualização dos exatos direitos de cada participante do
plano de benefício definido, de modo que nenhum seja prejudicado ou
beneficiado em face do grupo em seu todo considerado.
2. Restar garantida a migração integral dos direitos acumulados ou da reserva
matemática individual (o que for mais favorável) de cada participante do
plano de benefício definido para o plano de contribuição definida ou variável.
3. O patrocinador continuar vertendo contribuições ao novo plano de
benefícios, nos mesmos moldes apresentados no plano originário ou a
maior.
4. Permitido ao participante que verta contribuições ao novo plano de
benefícios, sem estabelecimento de teto contributivo, de modo que,
191
assumindo o risco da proteção previdenciária, o participante individualmente
considerado possa acumular recursos que serão transformados em
benefícios no futuro, conforme suas necessidades.
5. A assunção dos riscos pelo participante no processo de migração entre
planos de benefícios deve ser compensada com vantagens oferecidas pelo
patrocinador no novo plano de benefícios (e não apenas pelo afastamento
do risco de insolvência do plano de benefícios em razão da impossibilidade
de aporte extraordinário de recursos pelo patrocinador), como, por exemplo,
a) disponibilização de incentivo financeiro com o intuito de majorar os
recursos acumulados até então em nome do participante individualmente
considerado; b) disponibilização de novos benefícios previdenciários para
cobertura de outros riscos sociais, aumentando a proteção individual dos
participantes; c) possibilidade de outras formas de contribuição que
permitam a majoração do valor acumulado individualmente por cada
participante; d) extensão da proteção previdenciária aos dependentes
(beneficiários) do participante, que poderão ser titulares de benefícios como
pensão por morte ou poderão receber o valor remanescente existente na
conta individualizada do participante quando do seu falecimento.
Ademais, a manutenção da contribuição do patrocinador em favor dos
participantes no novo plano de benefícios implica socialização do capital da empresa
patrocinadora, situação que pode ser entendida como a realização do princípio da
solidariedade na busca do bem-estar e da justiça sociais.
192
CONCLUSÕES
Os impactos do contexto da migração entre planos de benefícios privados
estão intrinsecamente vinculados às finalidades da seguridade social e à proteção
do indivíduo e de sua família.
Muitos segurados do regime geral de previdência social têm se socorrido da
previdência privada para complementar seu benefício no momento da
aposentadoria, entendendo que o benefício estatal não lhes permitirá gozar de
condições mínimas de bem-estar social, obrigando-os a buscar outras fontes de
renda provenientes de trabalho remunerado após a aposentadoria, muitas vezes
obstado pela idade avançada, por doenças e/ou limitações físicas decorrentes da
idade, além da assídua concorrência com jovens por escassas vagas disponíveis no
mercado de trabalho.
O regime de previdência privada enseja a possibilidade de obtenção de
melhor condição financeira no momento da aposentadoria, estando disciplinado no
artigo 202 da Constituição Federal de 1988, inserto no Título VIII, Capítulo II, Seção
III, que trata especificamente do Sistema de Seguridade Social.
O Sistema de Seguridade Social é sustentado por três pilares, a Assistência
Social, a Saúde e a Previdência Social, almejando o atingimento do bem-estar e da
justiça sociais, que, alcançados, celebram a realização dos objetivos fundamentais
constitucionais do Estado Social (art. 3º, inciso I), uma vez constituída uma
sociedade livre, justa e solidária.
O regime de previdência privada encontra-se subordinado ao pilar da
Previdência Social, embora seja estruturalmente distinto do regime geral de
previdência social. É facultativo, possui caráter complementar e é organizado de
forma autônoma em relação ao regime público oficial. O referido regime privado
também é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício
contratado, sendo regulado e fiscalizado pelo Estado, encontrando-se
regulamentado pela Lei Complementar n.º 109/01.
193
As entidades fechadas integram o regime de previdência privada e têm por
função instituir e gerir planos de benefícios destinados exclusivamente aos
empregados de uma empresa (ou grupo de empresas) ou a associados de uma
pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial, respectivamente
contratados por patrocinadores ou instituidores.
Especificamente em relação aos planos de benefícios geridos por entidades
fechadas, tem-se a aplicação dos princípios do Sistema da Seguridade Social, quais
sejam: princípio da universalidade da cobertura e do atendimento (o plano de
benefícios deve ser oferecido a todos os empregados ou associados da pessoa
jurídica contratante); princípio da seletividade e distributividade na prestação dos
benefícios e serviços (o contrato de previdência privada relacionará os riscos
cobertos pelo plano, de acordo com as necessidades do grupo protegido); princípio
da irredutibilidade do valor dos benefícios (manutenção do valor do benefício
concedido e respeito ao direito adquirido do assistido); princípio da equidade na
forma de participação no custeio (as contribuições são instituídas considerando a
capacidade financeira das partes contratantes); princípio do caráter democrático e
descentralizado da administração (garantia de 1/3 das vagas dos Conselhos
Deliberativo e Fiscal a serem preenchidas por representantes dos participantes e
assistidos); e regra da contrapartida (princípio da preservação do equilíbrio
econômico-financeiro e atuarial dos planos de benefícios).
Também há a incidência de princípios específicos do regime de previdência
privada, quais sejam: princípio da contratualidade (a relação previdenciária é
formalizada por contrato, regido pela autonomia da vontade); princípio da
facultatividade (liberdade de contratar exercida pela pessoa jurídica contratante e
pela pessoa física que adere ao plano de benefícios); e princípio da publicidade ou
da transparência (pleno acesso dos participantes às informações relativas à gestão
dos planos de benefícios).
O objeto da relação previdenciária privada é o cumprimento do plano de
benefícios, que deve ser estruturado conforme as normas impostas pelos órgãos
regulador e fiscalizador.
194
Os planos de benefícios devem constituir reservas técnicas que garantam os
benefícios contratados e podem ser classificados em três espécies: planos de
benefício definido (o valor do benefício é conhecido no momento da contratação do
plano e as contribuições variam no período de acumulação de reservas conforme as
necessidades do plano); planos de contribuição definida (no momento da
contratação do plano de benefícios é determinada a forma de custeio do plano, ao
passo que o valor e a forma de pagamento do benefício somente serão conhecidos
quando preenchidos seus requisitos de elegibilidade); e planos de contribuição
variável (possuem características de planos de contribuição definida na fase de
acumulação de reservas e de planos de benefício definido na fase de fruição das
prestações).
A maioria dos primeiros planos de benefícios geridos por entidades fechadas
foi constituída antes da promulgação da Lei Complementar n.º 109/01, sob a forma
de benefício definido, fundados em regime financeiro de repartição, em que o
patrocinador assumia o risco decorrente da eventual insuficiência de reservas
financeiras para o adimplemento dos benefícios contratados. Era comum que o
custeio ordinário desses planos de benefícios fosse efetuado predominantemente
pelos patrocinadores. Esses planos de benefícios, no entanto, tornam-se
demasiadamente onerosos em razão das alterações sociais, políticas e econômicas
que modificam sensivelmente as premissas atuariais fixadas no momento da
contratação do plano.
Como anteriormente referido, no final do século XX houve uma profunda
modificação na política previdenciária adotada pelos patrocinadores de planos de
previdência complementar, em razão do aumento da expectativa de vida da
população em geral, da globalização, da inflação, da automação e da informatização
dos processos, bem como do acirramento da concorrência no mercado de trabalho e
da evolução das relações de trabalho, resultando na aversão ao alto custo e aos
riscos pouco previsíveis presentes em planos de benefício definido.
Considerando a alteração constante e crescente do cenário inicial que
motivara a criação dos planos de benefício definido, ganhou destaque a instituição
de planos de contribuição definida ou variável, em que os participantes assumem os
195
riscos pela insuficiência dos recursos para os benefícios pretendidos. Nesse cenário,
os planos de benefício definido vigentes começaram a ser declarados em extinção,
sendo certo que os patrocinadores passaram a oferecer planos de contribuição
definida ou variável indistintamente aos seus empregados. Especialmente no plano
de contribuição definida, é patente a limitação dos riscos atuariais assumidos pelas
partes, uma vez que os benefícios ofertados não apresentam valor futuro
predeterminado.
Os assistidos e os participantes que já preencheram as condições de
elegibilidade aos benefícios oferecidos pelo plano de benefício definido não podem
desvincular-se do plano, pois são titulares de recebimento de benefícios
previdenciários privados.
Já os participantes do plano originário, bem como os autopatrocinados e os
optantes pelo benefício proporcional diferido, podem migrar dos planos de benefício
definido para os planos de contribuição definida ou de contribuição variável. A
referida migração normalmente resulta da retirada de patrocínio por parte do
patrocinador (e consequente extinção do plano originário) ou da cisão parcial do
plano de benefício definido (se mantido vigente o plano original), que resultará na
criação de um plano de contribuição definida ou de contribuição variável.
Ocorrendo a retirada de patrocínio, o patrocinador deixa de contribuir para o
plano de previdência privada originário, devendo integralizar suas obrigações até a
data da retirada de patrocínio ou da extinção do plano de benefícios.
Se a opção do patrocinador for pela cisão do plano de benefício definido, os
participantes terão segregadas as suas respectivas reservas matemáticas, podendo
optar por mantê-las no plano de benefício definido ou transferi-las para o novo plano
de contribuição definida ou contribuição variável, normalmente mediante a oferta de
algum atrativo adicional por parte do patrocinador.
A adesão do participante ao processo de migração implica renúncia das
condições firmadas em relação ao plano de benefício definido e aceitação de novos
direitos e obrigações previstos no regulamento do plano de contribuição definida ou
196
de contribuição variável. Nessa situação, é evidente a alteração da proteção
previdenciária contratada originalmente pelo participante, mormente em razão da
alteração do valor do benefício futuro e de sua duração, preservando os interesses
do patrocinador, que se afasta dos riscos inerentes ao desequilíbrio financeiro e
atuarial de um plano de benefícios que poderia ser fundado em regime de
repartição, mutualista e solidário.
O processo de migração protege o patrocinador em relação a eventual
aumento de custo financeiro do plano de benefício definido motivado pelo desvio do
custo atuarial decorrente de fatores que fogem ao seu controle (muitas vezes
exógenos à relação jurídica previdenciária ou trabalhista), como, por exemplo, o
aumento da expectativa de vida dos participantes protegidos. Seria
irresponsabilidade do patrocinador insistir na manutenção de patrocínio de plano de
benefício definido cujos custos fogem ao seu controle.
Importante ressaltar que o patrocinador não age de má-fé na relação jurídica
de migração entre planos de benefícios, uma vez que esta deve ser previamente
autorizada pelo órgão fiscalizador estatal. Ademais, é comum que o patrocinador
mantenha, no novo plano de proteção previdenciária, o aporte de valores aos
participantes que optaram pela migração entre planos de benefícios.
Ao assumir o risco da proteção previdenciária no processo de migração, o
participante perseguirá outras formas de segurança presentes no novo plano de
benefícios, como, por exemplo, a) a majoração de sua reserva matemática em razão
do incentivo financeiro disponibilizado pelo patrocinador aos participantes que
optaram pela migração; b) o acesso a novos benefícios não previstos no plano
originário, aumentando a proteção individual dos participantes; c) a possibilidade de
outras formas de contribuição que permitam a majoração do valor acumulado
individualmente por cada participante; d) a exclusão de limites de teto para
concessão de benefícios, de forma que cada participante terá opção de receber
benefícios vinculados intimamente à sua poupança acumulada; e e) extensão da
proteção previdenciária aos seus dependentes (beneficiários), que poderão ser
titulares de benefícios privados, como a pensão por morte, ou receber o valor
197
remanescente existente na conta individualizada do participante quando do seu
falecimento.
Nesse processo de migração há nítida alteração da proteção previdenciária
do participante, que passa a assumir diretamente os riscos de sua opção.
Entretanto, deve ser considerado o fato de que o plano de contribuição definida ou
de contribuição variável também possui natureza previdenciária, perseguindo os
mesmos objetivos de proteção previdenciária do plano de benefício definido, de
forma que a alteração não necessariamente implicará prejuízo ao participante.
Pode-se afirmar que os planos de benefício definido, fundados
principalmente nas características da mutualidade e da solidariedade, representam
verdadeiros planos de aposentadoria, na acepção utilizada pela previdência social
em seu sentido lato. Por outro lado, os planos de contribuição definida, sobretudo
em razão da inexistência de flagrante solidariedade entre os participantes,
propriedade esta ínsita aos regimes previdenciários, aproximam-se mais
intimamente dos planos de poupança. Apesar de seus benefícios resultarem das
reservas individuais de cada participante, é manifesto que a proteção oferecida por
essa modalidade de plano de benefícios poderá ser estendida se comparada com o
plano de benefício definido.
No plano originário, em seu modelo ideal, o valor do benefício concedido ao
participante manterá o seu padrão de vida vitaliciamente. Entretanto, se o
participante vier a falecer precocemente, não atingindo o patamar etário esperado
com base na tábua de mortalidade, os recursos acumulados em seu nome serão
destinados conforme previsto no regulamento do plano de benefícios mutualista e
solidário, nem sempre sendo direcionados à família do participante falecido,
desprotegendo-a no momento de infortúnio (possibilidade de o risco não estar
previsto nessa modalidade protetiva contratual).
No plano de contribuição definida, embora não haja garantia da efetiva
manutenção do padrão de vida vitalício do participante com base no benefício
auferido em razão direta de suas reservas financeiras individuais, há a possibilidade
de o participante aumentar seus aportes sem limitação de teto contributivo, bem
198
como de expandir a cobertura previdenciária aos seus dependentes, em evidente
adesão às finalidades protetivas do regime privado.
199
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Leis
→ Lei n.º 4.682 de 23/01/1923;
→ Lei n.º 3.807 de 26/08/1960;
211
→ Lei n.º 6.404 de 15/12/1976;
→ Lei n.º 6.435 de 15/07/1977;
→ Lei n.º 8.112 de 11/12/1990;
→ Lei n.º 8.212 de 24/07/1991;
→ Lei n.º 8.213 de 24/07/1991;
→ Lei n.º 10.406 de 10/01/2002;
→ Lei n.º 11.196, de 21/11/2005;
→ Lei n.º 11.406 de 15/12/2006;
→ Lei n.º 12.376 de 30/12/2010.
Decretos
→ Decreto-Lei n.º 4.657 de 04/09/1942;
→ Decreto-lei n.º 73, de 21/11/1966;
→ Decreto n.º 77.077 de 24/01/1976;
→ Decreto n.º 89.312 de 23/01/1984;
→ Decreto n.º 4.942 de 30/12/2003.
Leis Complementares
→ Lei Complementar n.º 108 de 29/05/2011;
→ Lei Complementar n.º 109 de 29/05/2011.
Resoluções
→ Resolução MPAS/CPC nº 6 de 07/04/1988;
→ Resolução MPAS/CPC nº 2 de 19/12/2001;
→ Resolução CGPC nº 01 de 24/01/2003;
→ Resolução CGPC nº 5 de 30/01/2002;
→ Resolução CGPC nº 8 de 19/02/2004;
→ Resolução CGPC nº 10 de 05/07/2002;
→ Resolução CGPC nº 13 de 01/10/2004;
→ Resolução CGPC nº 14 de 01/10/2004;
→ Resolução CGPC nº 16 de 22/11/2005;
→ Resolução CGPC nº 18 de 28/03/2006;
→ Resolução CGPC nº 23 de 06/12/2006;
212
→ Resolução CGPC nº 26 de 29/09/2008;
→ Resolução CNPC nº 8 de 31/10/2011.
Instruções Normativas
→ Instrução SPC n.º 28 de 30/12/2003;
→ Instrução SPC n.º 4 de 05/11/2004;
→ Instrução PREVIC n.º 4 de 26/08/2011.
Portaria
→ Portaria MPAS 4.714 de 28/08/1998.
