Miguel Nogueira de Brito

7/25/2019 Miguel Nogueira de Brito

1/106

Verso Provisria 1

Introduo ao Estudo do Direito I

1. Ano Noite, 2010 / 2011

NDICE

I Noes e Problemas Elementares

Primeiros olhares; ideias geralmente associadas ao direito. A disciplina de

introduo ao estudo do Direito muitas vezes apresentada como uma disciplina vestibular

ou de iniciao ao Direito. sem dvida isso, mas -o em dois sentidos muito diferentes.

, antes de mais, uma disciplina de iniciao no sentido em vamos abordar aqui conceitos

que sero depois aprofundados em outras disciplinas. Assim sucede com o conceito de lei

que ser depois estudado mais aprofundadamente em direito constitucional ou com os

casos em que legtimo a cada um recorrer fora para defender o seu direito, que sero

depois abordados em outras disciplinas, como o direito penal. Mas a nossa disciplina ainda uma disciplina vestibular ou de iniciao num outro sentido muito diverso e mais

importante: com efeito, vamos aqui ocuparmo-nos do estudo dos conceitos e das regras de

mtodo que esto na base de qualquer argumentao jurdica, na realidade da argumentao

jurdica que cada um ser depois chamado a desenvolver em todas as outras disciplinas do

curso de direito e na sua vida profissional na medida em que sejam chamados a resolver

problemas jurdicos.

O que acaba de ser dito pode ser mais facilmente compreendido, se compulsarem o ndice

do vosso Cdigo Civil, comportamento que alis s tolerado, pelo menos abertamente, a

um aluno do primeiro ano. Verificaro que, como alis, prprio de um Cdigo as

matrias no esto ordenadas por acaso, mas atravs de uma ordem prpria, partindo do

mais geral para o mais particular. Na verdade, essa sequncia acompanhada pelo ensino

do direito. Assim, os dois primeiros captulos do Titulo I, sob a epgrafe Das Leis, sua

Interpretao e Aplicao, do Livro I, Parte Geral so a principal base normativa doobjecto do nosso estudo: vamos com efeito abordar nesta disciplina os dois primeiros


2/106

Verso Provisria 2

captulo citados, dedicados, respectivamente, s Fontes do direito e Vigncia,

interpretao e aplicao das leis.

O terceiro captulo dedicado ao Direito dos estrangeiros e conflitos de leis. Esta amatria tratada na disciplina de Direito Internacional Privado, em que se procura apurar

qual a lei aplicvel quelas relaes estabelecidas entre pessoas que pertencem a ordens

jurdicas diferentes. Depois, sucessivamente, o Ttulo II da I Parte constitui o objecto da

disciplina de Teoria Geral do Direito Civil (como vamos compreender mais frente, o

direito civil a base do direito privado, enquanto a nossa disciplina serve qualquer ramo do

direito), e cada um dos livros seguintes do cdigo objecto de uma disciplina especfica do

curso.

Pois bem, nesta primeira parte da nossa disciplina no vamos tratar da iniciao neste

segundo sentido, mas no primeiro. Vamos procurar uma abordagem ao direito como se

tratasse da visita de algum, pela primeira vez, a uma cidade. Pode dizer-se que o direito

surge, a algum que pela primeira vez o toma como objecto de estudo, como uma cidade,

isto , como um labirinto de travessas e largos, casas antigas e modernas e casas com

reconstrues de diversas pocas; tudo isto rodeado de uma multiplicidade de novos

bairros perifricos com ruas regulares e as casas todas uniformizadas1. O nosso interesse

obter um mapa das principais artrias para uma visita breve a esta nova cidade. Passeios

mais prolongados e pormenorizados ficaro para mais tarde.

2. Distino entre direito e lei.A primeira dificuldade reside no nome desta nova cidade:

o direito ou a lei? esta, sem dvida, a primeira distino a ter em conta. muito

frequente confundir-se Direito e lei, com base sem dvida na importncia que a lei assumenas sociedades modernas. Mas no correcto reduzir aquele a esta. Se assim fosse,

considerando a conhecida prolixidade do legislador, seria impossvel conhecer o objecto do

nosso estudo. Foi isto que determinou a conhecida frase do jurista alemo von Kirchmann,

de 1847: Trs palavras de correco do legislador e bibliotecas inteiras transformam-se em

papel de embrulho. Esta frase verdade de muita produo jurdica, mas no de toda,

nem da melhor.

1Cfr. Wittgenstein, Investigaes Filosficas, 18.


3/106

Verso Provisria 3

Na verdade reduzir o Direito lei significa ver o direito essencialmente como uma

manifestao do poder poltico. A esta luz, o direito antes criado do que descoberto a

propsito da soluo de cada caso concreto. Est aqui em causa uma das maiores

discusses em torno da natureza do Direito.

Com efeito, uma das pretenses do direito legislado, sobretudo na modalidade de legislao

codificada, a de oferecer o Direito todo, em termos de o jurista se poder limitar a aplic-

lo depois de o ter exactamente conhecido (interpretado, conceitualizado e sistematizado).

Mas a verdade que a prpria lei acaba por reconhecer a sua insuficincia normativa,

atravs da incluso de clusula gerais, conceito indeterminados, de valor etc., em que se

remete o julgador para critrios de deciso que s podero determinar-se para alm dela

(Relatrio, pp. 36-37). Exemplo: o artigo 334. do CC: ilegtimo o exerccio de um

direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons

costumes ou pelo fim social ou econmico do direito.

3. Introduo distino entre as perspectivas externa e interna do direito.H uma

distino fundamental que surge nas obras do socilogo Max Weber e do filsofo do

direito Herbert Hart e que consiste na necessidade de perceber a diferena entre as

perspectivas externa e interna da normatividade. Na interna, afirma-se ou discute-se um

sentido normativo que se tenha por correcto. Fazem-se a qualificaes usando termos

normativos como certo, errado, vlido ou devido. Na externa, afirma-se ou discute-

se aquilo que factualmente afirmado ou discutido ou, em geral, vivido como (o correcto)

sentido normativo. A perspectiva externa regista o que de facto sucede quando h quem

adopte a perspectiva interna. O paradigma da perspectiva interna em direito a posio

assumida por um juiz quando decide e fundamenta a deciso. O paradigma de perspectiva

externa sobre o direito a posio assumida por um socilogo do direito. As perspectivas

externa e interna tratam problemas diferentes. E podem tambm ser encaradas de modo

muito diverso. Isto , podem ser entendidas de modo cumulativo, no sentido em que todos

os ramos do saber admitem, simultaneamente, uma perspectiva interna e uma perspectiva

externa. Podem tambm ser entendidas de modo alternativo, no sentido em que a

perspectiva interna exclusiva de alguns ramos do saber ou algumas reas do pensamento,

designadamente todo o pensamento normativo, seja ele o direito, a moral ou um jogo.


4/106

Verso Provisria 4

De acordo com este ltimo modo de ver, o direito no admite uma exterioridade do sujeito

em relao ao objecto do seu conhecimento. O bilogo quer saber se a teoria est certa ou

errada, no sentido de saber se exprime adequadamente um estado de coisas que ocorre no

mundo. O jurista quer saber se a sua resposta a um problema justa, no sentido de saber se

no mundo algo deve ocorrer segundo ele pensa. Como diz Castanheira Neves, o jurista

assume a prpria inteno do direito, compreende, assimila e actua o direito por dentro; o

direito no tem no jurista to-s o sujeito cognitivo que o determina numa relao de

transcendncia meramente objectiva ou de pura exterioridade, mas o sujeito da sua prpria

manifestao consciente e explcita2.

De acordo com o primeiro modo de ver, dada uma qualquer pergunta que se compreenda

ou admita vir a compreender, assume a perspectiva interna quem lhe responda ou tente

faz-lo e quem aduza argumentos (razes) em favor da verdade ou falsidade de certa

resposta. Assume a perspectiva externa quem responda ou tente responder pergunta

sobre quais as respostas dadas ou os argumentos aduzidos na perspectiva interna. A

perspectiva externa depende de uma perspectiva interna, trata as respostas e os argumentos

como acontecimentos, e pode relacion-los entre si ou com outros acontecimentos, acima

de tudo atravs da ideia de causalidade. Para a perspectiva externa, as respostas da

perspectiva interna acontecem ou no, so mais ou menos provveis, so raras ou

frequentes, e podem ser previstas, mas irrelevante a sua verdade ou falsidade, ou mesmo

o seu sem sentido. A perspectiva externa tem uma preocupao com a verdade to grande

como a interna, mas s com a verdade das suas respostas, no com a verdade das respostas

dadas na perspectiva interna.

Seja qual for o entendimento que se adopte, percebe-se que a perspectiva que nos interessa

do Direito, no a do socilogo, mas a perspectiva interna que tem como modelo o juiz.

4. Introduo distino entre facto e direito.Directamente relacionado com o

que acabei de vos dizer surge a distino, fundamental no direito, entre facto e direito.

2Cfr. Relatrio, p. 21.


5/106

Verso Provisria 5

O direito trata de situaes histrico-concretas com que nos deparamos e que exigem uma

especfica resposta jurdica: algum que mata outrem; algum que deixa de realizar uma

aco que prometeu realizar, etc.

Mas o facto no nos importa seno na relevncia que ele possa encerrar para o direito.

Apurar qual seja essa relevncia e demonstr-la (problema da prova) consiste naquilo que

se designa por questo de facto.

Uma vez apurada a questo de facto surge a determinao do direito, que envolve tambm

dois aspectos: encontrar o critrio jurdico que h-de constituir a base para a soluo do

caso; estabelecer o juzo concreto que h-de decidir esse caso3

.

5. Introduo discusso entre axiologismo e positivismo; a justia como ideia que

se impe ao direito ou se confunde com ele.Vemos muitas vezes associadas as ideias

de direito e justia. Mas a questo impe-se de imediato: uma determinada soluo para um

problema jurdico justa porque o direito a impe ou o direito impe-na porque ela

justa? Se admitirmos esta segunda soluo estaremos a adoptar uma viso de acordo com a

qual um direito que no sirva a justia um direito deficiente. Pelo contrrio, seadoptarmos a ideia de que o que justo aquilo que decidido no seio de uma ordem

jurdica estaremos a dizer que no existe ideia de justo que nos sirva para avaliar

criticamente o direito. este outro dos grandes debates que se travam entre os juristas.

6. Alguns princpios jurdicos (noes elementares).

6.1 A dignidade da pessoa humana.A pessoa ocupa um lugar privilegiado no Direito, na

medida em que apenas a pessoa, enquanto ser a quem as normas jurdicas se dirigem pode

ser sujeito de direito, titular de direitos e deveres, todos os outros seres so objecto do

direito. Em relao s pessoas nas sua relaes esses outros seres so na realidade coisas e,

nessa medida, objectos de disposio, surgindo nas relaes jurdicas como objectos de

direitos reais, como a propriedade e a posse. A pessoa, pelo contrrio, est no seu conjunto,

incluindo o seu corpo, subtrada possibilidade de disposio enquanto coisa. Entre as

3Cfr. Castanheira Neves,Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais, Coimbra Editora, 1993, pp. 163 e ss.


6/106

Verso Provisria 6

pessoas existe apenas a possibilidade de se estabelecerem relaes obrigacionais, no sentido

de deveres de agir ou de se abster de o fazer. A escravatura , pois, incompatvel com a

dignidade da pessoa humana.

O especial estatuto da pessoa no direito tem tambm como consequncia que, apesar de

todas as desigualdades fcticas entre os seres humanos, todos so iguais enquanto pessoas

perante o direito.

O que est aqui em causa , pois, a ideia de um valor inerente na pessoa humana, valor esse

que considerado intocvel. Formulao de Kant: trata o teu semelhante sempre como um

fim em si mesmo e nunca apenas como um meio.

Daqui resulta o reconhecimento dos direitos fundamentais.

Desafios especiais ao princpio da dignidade da pessoa humana: biotecnologia e biotica;

direitos dos animais, eutansia, aborto, etc.

6.2 O monoplio estatal da fora; casos de autotutela (remisso). Artigo 1. do

Cdigo de Processo Civil.

6.3 Rule of law e Estado de direito.Ideia fundamental: ningum pode ser juiz em causa

prpria. Ideia remonta a Aristteles quando afirma ser melhor serem as leis a governar do

qualquer um dos cidados, de modo a que mesmo os guardies das leis obedeam s leis.

Esta ideia desenvolve-se depois num conjunto de direitos: igualdade perante a lei; direitos

humanos, due process of law.

6.4 A autonomia privada.Uma das decorrncias fundamentais da dignidade da pessoa

humana o reconhecimento da autonomia privada. Em sentido amplo corresponde a um

espao de liberdade reconhecido a cada um dentro da ordem jurdica; em sentido estrito

corresponde ao espao de liberdade jurgena, isto , a rea reservada dentro da qual as

pessoas podem produzir os efeitos jurdicos que pretenderem (cfr. Menezes Cordeiro).


7/106

Verso Provisria 7

7. Direito objectivo e direitos subjectivos. Distino entre Direito das Sucesses e

direito de suceder: o primeiro designa uma ordenao da vida social; o segundo refere-se

necessariamente a um determinado sujeito de direito para significar que ele goza de uma

certa posio favorvel.

Derivao do direito subjectivo em relao ao direito objectivo.

8. Ramos do direito.

Disciplinas do curso de Direito e ramos do direito; enumerao

Distino entre os ramos do direito e as especialidades das profisses jurdicas. O caso das

sociedades de advogados.

Direito pblico/direito privado/direito penal

A doutrina dominante apontaria claramente para trs tentativas de fundamentao da

distino: i)de acordo com a teoria do sujeito, o direito pblico o que regula as relaesjurdicas entre determinados titulares de situaes jurdicas entre si ou com outros (todos

ou alguns) sujeitos de direito; ii) segundo a teoria do interesse, conforme sejam pblicos ou

privados os interesses regulados, assim pertencero as correspondentes determinaes

normativas ao direito pblico ou privado, respectivamente; iii) para a teoria da sujeio ou

subordinao, o direito pblico existe sempre, e apenas, onde um titular de situaes jurdicas

se encontra submetido ao poder de autoridade de um outro e este pode alterar

unilateralmente a situao de direitos ou deveres entre ambos sem a interveno de um

juiz.

A teoria do sujeito circular: o titular de situaes jurdicas que est na base da

caracterizao do direito pblico como tal deve ser objecto de determinao, antes de

poder ser definida a qualidade direito pblico. Sucede, porm, que a determinao do

sujeito de direito pode apenas resultar de uma de duas alternativas: essa determinao

efectuada ad hocpor uma lei, que declara uma certa entidade como sendo sujeito de direito

pblico, o que significa que se a deciso do legislador livre no possvel desenvolver


8/106

Verso Provisria 8

uma dogmtica da distino entre direito pblico e privado e a essa distino no pode,

consequentemente, ser atribudo qualquer significado fundamental no seio de uma ordem

jurdica; a determinao de um titular de situaes jurdicas como sujeito de direito pblico

decorre necessariamente da circunstncia de esse titular de situaes jurdicas ter a seu

cargo, de acordo com a Constituio, a realizao de certas tarefas, pertencendo assim ao

direito pblico todas as normas que protegem ou prosseguem as tarefas em causa, o que

por sua vez significaria que a teoria do sujeito, aproximando-se embora da teoria do

interesse, dela se distingue pela forma da realizao das tarefas do Estado atravs do

poder de autoridade. Deste modo, fechar-se-ia o vcio da circularidade no tocante teoria

do sujeito, mas pagando-se o preo de j no estarmos a falar do sujeito o Estado ou

outras entidades pblicas mas dos poderes ao abrigo dos quais actua.

Na verdade, a qualidade do sujeito em si no susceptvel de fundar qualquer qualidade de

direito pblico, uma vez que todas as pessoas colectivas de direito pblico so

simultaneamente titulares de relaes de direito pblico e de direito privado. Ningum

duvida que o Estado tanto pode actuar atravs da liquidao de um imposto, coisa que

nenhum particular pode fazer, como enquanto entidade que toma de arrendamento um

prdio, coisa que qualquer particular pode fazer.

A teoria do interesse, por seu turno, seria simplesmente errada, uma vez que no s as

pessoas colectivas de direito pblico perseguem interesses pblicos na forma do direito

privado, atravs do chamado direito privado da Administrao Pblica, como os privados

actuam tambm na prossecuo de interesses pblicos (prossecuo de servios de

interesse geral por privados) e as pessoas de direito pblico realizam ainda interesses

privados (enquanto locadoras, por exemplo).

Finalmente, a teoria da sujeio ou subordinao preconiza que pertencem ao direito

pblico todos domnios em que surgem relaes jurdicas sob a alada do poder de

autoridade ou em que tais relaes jurdicas so conformadas em termos de as mesmas

poderem ser submetidas ao poder de autoridade. Assim, mesmo as relaes de equiparao,

como as que decorrem dos contratos celebrados entre Administrao e privados, so

abrangidas pelo direito pblico na medida em que as mesmas podem ser sujeitas em algum

ponto do seu desenvolvimento aos poderes de autoridade de uma entidade pblica,

configurados como poderes de reserva.


9/106

Verso Provisria 9

Desde logo, a grande vantagem deste critrio em relao aos dois anteriores consiste na sua

maior flexibilidade: no por o Estado intervir numa determinada relao jurdica

(suponhamos um contrato), ou por esta visar a prossecuo do interesse pblico, que esta

, necessariamente, regulada pelo direito pblico. preciso mais alguma coisa.

Todavia, a questo que se coloca, uma vez que se admita a existncia de relaes de

equiparao no direito pblico, a de saber se este no pode tambm ser configurado, pelo

menos em parte, como uma ordem de igualdade. Consequentemente, surge novamente, em

tal contexto, o problema de saber como estabelecer em bases seguras a distino entre

direito pblico e privado, sendo que o recurso ao critrio do interesse conduz, pela sua

indeterminao, a grandes dificuldades de ordem prtica.

verdade que tambm no direito privado ocorrem fenmenos de poder colocando

problemas semelhantes aos do direito pblico. Isto, alis, encontra um paralelo no

argumento desenvolvido por Menezes Cordeiro segundo o qual a figura do direito

potestativo documenta em zonas pacificamente reconhecidas como privadas, a erupo dos vectores da

autoridade e da competncia4. Mas o reconhecimento desta realidade no impediu Menezes

Cordeiro de sustentar correctamente, julga-se que a contraposio entre direito pblicoe direito privado, embora no opere em relao a cada situao jurdica individualmente

considerada, permanece como vlida no plano sistemtico. No direito pblico dominam a

autoridade e a competncia, enquanto no direito privado prevalecem a igualdade e a

liberdade, e se muitas situaes jurdicas se integram num ou noutro dos subsistemas por

razes contingentes isso no pe em causa essa mesma integrao5.

Esta tomada de posio remete para a importncia da distino entre direito pblico e

direito privado na medida em que procura salvaguardar a distino entre os valores

subjacente a cada um dos subsistemas. E quais so esses valores: distino entre Estado e

sociedade; distino entre justia distributiva e justia comutativa.

Quanto ao primeiro aspecto: nos primrdios do constitucionalismo, a partir dos finais do

sculo dezoito e incio do dezanove, a distino entre Estado e sociedade visava contrariar

4 Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, tomo I, Almedina,Coimbra, 1999, p. 26.5Cfr. Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, tomo I, cit., p. 26.


10/106

Verso Provisria 10

o estado de coisas prprio do absolutismo, em que o Estado se arroga o poder de

promover o bem comum dos membros da sociedade em todas as reas, desde a econmica,

social at religiosa. Agora, pelo contrrio, reconhece-se uma esfera de actuao a das

relaes entre os particulares em que o Estado no deve em princpio imiscuir-se em

nome do respeito da liberdade individual. Alterao deste Estado de coisas a partir do

Estado social.

Quanto ao segundo aspecto: Radbruch; casos em que ocorrem no direito privado

manifestaes do princpio da justia distributiva: basta pensar, para alm da sucesso

legtima e legitimria, no arrendamento vinculstico, no condicionamento das rendas, nas

disposies do direito do trabalho que protegem o trabalhador em caso de gravidez,

doena, etc.

Direito penal muitas vezes apresentado como direito pblico, mas no h razo para isso,

uma vez que disciplina os deveres dos indivduos que atingem uma importncia

fundamental para a vida em sociedade.

A distino entre direito pblico e direito privado conhece ainda, na ordem jurdica

portuguesa, semelhana de outras, como a francesa e a alem, um relevo especial, aocontrrio do que sucede nos pases do Common law. Assim, no nosso Pas, as relaes

jurdico-administrativas, isto , grosso modo, os litgios nas relaes entre o Estado e os

particulares em que aquele surge investido de poderes de autoridade, so dirimidos por

uma classe especial de tribunais, os tribunais administrativos.

Direito privado comum e direito privado especial, entre os quais o direito comercial e o

direito do trabalho. A mesma distino faz sentido no seio do direito pblico. O direito

pblico comum o direito constitucional e o direito administrativo, dentro do qual se

encontram direitos administrativos especiais (ambiente, funo pblica, polcia, etc.).

Direito substantivo/direito processual. Direito adjectivo: disciplina a actividade dos juzes

na soluo dos casos que lhes so apresentados.

Direito comum/direito institucional. uma distino que pressupe o esclarecimento do

conceito de instituio que podemos definir abreviadamente como realidades objectivas,


11/106

Verso Provisria 11

que no dependem dos estados psquicos dos seus membros, mas no tem existncia para

alm deles. Com base neste conceito, podermos dizer que o direito da famlia regula a

instituio familiar, tal como o direito das sucesses regula a instituio sucessria. Temos,

depois, o direito comum composto por normas que no surgem ligadas a nenhuma

instituio em particular, mas se aplicam independentemente delas. Assim sucede com o

direito das obrigaes, os direitos reais, as normas relativas Teoria Geral do Direito Civil.

As normas de direito comum fornecem o enquadramento das relaes entre os cidados

em geral, sendo depois adaptadas s finalidades especficas de cada instituio. Sobre o

conceito de obrigao estrutura-se a obrigao de alimentos (O. Ascenso).

Um quadro geral dos ramos do direito; normas fora dos ramos do direito.

II Direito e Ordem

9. Direito e sociedade. No vou aqui perder tempo com trivialidades sobre a relao

entre Direito e sociedade: toda a gente sabe que onde existe sociedade, existe direito e vice-versa.

Em vez disso, vamos comear por compreender a relao entre indivduos e sociedade, na

realidade caracterizada por uma polaridade entre auto-determinao e insero.

Comecemos por este ltimo aspecto. O indivduo actua num ambiente social que surge j

determinado por determinadas estruturas sociais: assim ele comporta-se como cidado,

muncipe, inquilino ou proprietrio, comprador ou vendedor. Sem dvida que o comoe o se

do seu comportamento social dependem em grande medida da sua deciso individual; ao

mesmo tempo esse comportamento no est dependente da sua livre vontade, mas pr-

determinado por uma ordem social que o antecede e que lhe apresenta comportamentos

tipificados.

Inadequao, nesta perspectiva, do modelo do contrato social.


12/106

Verso Provisria 12

Ao mesmo tempo, temos de considerar o outro lado da relao entre indivduo e

sociedade: o da influncia do indivduo na prpria conformao da vida social. O indivduo

actua sobre a sociedade enquanto cidado, atravs do voto, mas tambm atravs do

desempenho de funes no aparelho de Estado.

Pois bem, estas duas perspectivas que se entrelaam, muito embora surjam em parte

espontaneamente na vida social, exigem uma ordem normativa que estabelea um

equilbrio entre a garantia de um espao de livre actuao do indivduo e a sua vinculao s

exigncias da vida social. O direito desempenha assim um importante papel na coeso da

sociedade.

O que acaba de ser dito pode ser compreendido mais facilmente se tivermos presente a

distino efectuada por Durkheim entre dois tipos de sociedade. O primeiro tipo discutido

por este socilogo consiste numa sociedade relativamente simples e tecnologicamernte

pouco desenvolvida; o segundo reporta-se a um tipo de sociedade mais complexa,

tecnologicamente mais desenvolvida. No primeiro tipo de sociedade todo o grupo existe e

actua colectivamente em direco a determinados objectivos e verifica-se uma tendencial

identidade entre as dimenses moral e jurdica da conscincia colectiva. No contexto desta

solidariedade mecnica, qualquer desvio em relao s normas do grupo tende a sersancionado atravs de leis penais repressivas, que servem no apenas para punir o

prevaricador, mas tambm para manter a conscincia colectiva atravs da manuteno e da

revivescncia das fronteiras entre comportamento aceitvel e no aceitvel. Os interesses

dos membros do grupo identificam-se com os dos grupos no seu todo, no havendo

espao para dissidncia.

O segundo tipo de sociedade caracteriza-se pela diviso do trabalho e no seu seio nenhum

indivduo ocupa uma posio auto-suficiente enquanto produtor e consumidor dos bens de

que necessita para a sua vida quotidiana. O direito j no aqui tanto repressivo e de ndole

essencialmente penal, mas exprime-se sobretudo na forma de regras compensatrias, que

visam no punir, mas colocar a vtima de uma agresso na posio em que se encontrava

antes de a mesma ser praticada. O direito civil assume aqui uma preponderncia em relao

ao direito penal.


13/106

Verso Provisria 13

A anlise de Durkheim, embora til e profcua, no suficiente, as descurar o papel do

direito civil nas sociedades simples e do direito penal nas complexas. Ao mesmo tempo a

distino entre tipos ideais (com pontos de contacto entre a distino Gemeinschaft e

Gesellschaft, de Tnnies) permite compreender como a resoluo de disputas nas

sociedades mais simples tende a privilegiar o compromisso, uma vez que assenta na

existncia continuada dos vnculos sociais; pelo contrrio, nas sociedades mais complexas e

diferenciadas, em que no existem pontos de contactos entre os litigantes antes, nem

depois, da relao atravs da qual uma surge como lesada e outra como agressora, a

resoluo de disputas baseia-se num esquema winner-takes-all. Existem de facto

negociaes, mas estas visam to-somente poupar tempo e custos (Harris, pp. 9 e ss.).

No restam, pois, dvidas de que o Direito parte da ordem social. Isto mesmo dizia

Savigny: O direito no tem qualquer existncia em si mesmo, a sua essncia antes a

prpria vida das pessoas, vista a partir de uma determinada perspectiva (cit. em Henkel, p.

39). Podemos definir a ordem jurdica como o conjunto de normas jurdicas positivas de

uma sociedade, cuja unidade decorre da respectiva destinao ao espao territorial de uma

sociedade, da determinao temporal da respectiva validade pela sua referncia a um dado

momento dessa sociedade e finalmente pela reconduo dessas normas a determinados

princpios, como por exemplo a liberdade, a igualdade perante a lei, o Estado de Direito,etc.

Duas ideias fundamentais: sistema e normas de comportamento.

Esta noo de ordem jurdica aponta para uma ideia de sistema (Kelsen), isto , que o

direito positivo de uma sociedade apresenta uma estrutura escalonada, em que as normas

dos escales superiores condicionam a validade das normas e dos actos dos escales

inferiores. Nos escales superiores deparamos com a criao do direito e nos escales

inferiores prepondera a aplicao do direito.

Esta estrutura escalonada no nos pode fazer esquecer que no seu conjunto a ordem

jurdica apresenta-se como uma ordem de comportamentos, composta por regras que

visam orientar o comportamento dos seus destinatrios.


14/106

Verso Provisria 14

Ordem jurdica como ordem imperativa, ao contrrio da norma jurdica, que no pode ser

caracterizada pela imperatividade (Oliveira Ascenso, p. 45; exemplo das normas

permissivas, isto , normas que no impem condutas, mas antes as permitem; normas sem

destinatrios directo, como as normas sobre normas ou revogaes).

Distino entre imperativo categrico (exigncia incondicionada de aplicao) e imperativo

hipottico (da regra tcnica).

Oliveira Ascenso (p. 44) d exemplos que aparentemente contrariam o que acaba de ser

dito: Se no perdoardes aos homens, to pouco o vosso Pai vos perdoar os vossos

pecados (S. Mateus, 6,5); Se a letra de cmbio contm assinaturas de pessoas incapazes de

se obrigarem, as obrigaes dos outros signatrios nem por isso deixam de ser vlidas

(artigo 7. da Lei Uniforme de Letras e Livranas). Reformulao, desvelando imperativo

oculto: imperativo perdoar as ofensas dos outros; a existncia de assinaturas que no

vinculam no prejudica a eficcia das restantes. O primeiro caso duvidoso, a no ser que

seja entendido como exprimindo a regra de ouro, na sua formulao positiva (trata os

outros como gostarias de ser tratado), ou negativa (no faas aos outros o que no gostarias

que te fizessem a ti).

Podemos dizer que o Direito existe numa certa dependncia das relaes sociais. Com

efeito, as relaes sociais constituem um dado que o Direito deve tomar em linha de conta

na conformao das suas regras.

Por outro lado, a sociedade depende tambm do direito: a este propsito cabe discutir a

funo desempenhada pelo direito no contexto da sociedade em que se insere. Cabe aqui

distinguir entre uma funo de ordenao social, uma funo antropolgico-pessoal e uma

funo ideolgica.

Funo de ordenao social: resoluo de conflitos; direco de comportamentos (direito

premial); funo de delimitao (permisses; delimitao de direitos reais); funo de

proteco de bens; funo de estabilizao ou segurana.


15/106

Verso Provisria 15

Funo antropolgico-pessoal: a ordem jurdica confere ao indivduo enquanto pessoa um

estatuto especial no seio da sociedade, atravs designadamente da atribuio de direitos

subjectivos.

Funo ideolgica: o direito serve o bem estar de todos ou, pelo contrrio, promove os

interesses de uns em desfavor de outros?

Anlise de Marx: direito como instrumento ideolgico destinado a manter uma classe

dominante no poder.

Os valores da legitimidade, igualdade e justia podem ser vistos como construes

ideolgicas destinadas a manter as instituies e processos capitalistas. Ao mesmo tempo, a

prtica desses valores a nica que nos permite compreender se existe algum consenso

bsico numa sociedade sobre alguma questo, porque que ele surgiu, como e quando, e

como se mantm. A prtica desses valores permite-nos ainda averiguar se determinadas

reas de consenso escondem na realidade interesses parciais, que oprimem interesses de

outros grupos (Harris, p. 25).

10. Direito e outras ordens normativas.

10.1 Direito e moral.Insuficincia dos critrios tradicionais para distinguir entre direito e

moral em sentido amplo.

Critrio do mnimo tico: direito como o crculo concntrico menor, rodeado pelo maior,

que representa a moral. E isto porque o direito corresponde quele mnimo que

indispensvel para preservar a vida em sociedade. De acordo com uma crtica possvel

deste entendimento (O. Ascenso, p. 100), isto significa que toda a regra jurdica tem

carcter moral, o que no verdade (regras sobre uniformes).

Como afirma com razo o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa (p. 232), esta crtica no

convence porque no considera o direito como um todo. A crtica outra: o critrio no

serve para explicar o que delimita as reas da moral e do direito.


16/106

Verso Provisria 16

Critrio da coercibilidade: falha porque nem todo o direito coercvel. Regras sem sano

(direitos e deveres que ligam os membros de uma famlia; Presidente da Repblica no

promulga no prazo devido; obrigaes naturais a que se refere o artigo 402. do CC: A

obrigao diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo

cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de justia; caso

tpico as obrigaes do jogo).

Critrio da exterioridade: Direito atende ao lado externo e moral ao lado interno das

condutas. A moral no se basta com boas intenes, mas com a prtica do dever tico; ao

direito no indiferente a motivao do agente. Ao mesmo tempo, este critrio salienta um

aspecto importante e a reter: diferente o ponto de partida na medida em que o simples

pensamento de matar pode j ser moralmente reprovvel, enquanto o Direito aguarda pela

manifestao exterior da conduta.

Quatro esferas na moralidade, com base em Henkel, tambm seguido por Menezes

Cordeiro (Das Obrigaes Naturais: Direito ou Moral?):

Moral autnoma: bem como valor em si a realizar por imperativo de conscincia,

estritamente ligado pessoa singular:

tica dos grandes sistemas, religiosos ou profanos: preconizada para uma multiplicidade de

indivduos, assumindo vocao universal; embora interior, compreende elemento de

exterioridade, uma vez que requer actuaes susceptveis de apreciao supra-individual.

Moral social corresponde exigncia de comportamentos ticos posta pela sociedade aos

seus membros. Tem-se aqui em vista uma comunidade de valores morais, manifestada em

modelos de actuao que exprimem a adeso aos esquemas dominantes.

Moral humana: regras isoladas e aplicveis a toda a humanidade. Ao contrrio do que

sucede com a moral autnoma, sempre determinada pela conscincia do indivduo, e com

as normas da moral social, decorrentes uma determinada sociedade, no domnio da moral

humana no possvel destacar qualquer legislador


17/106

Verso Provisria 17

Trs teses sobre as relaes direito moralidade: unidade, separao estrita, diferena

reconhecendo-se a existncia de relaes entre ambas.

Quanto relao entre moral autnoma e direito:

a) A tese da unidade ser apenas possvel para quem adopte a perspectiva do participante e

procure a obteno de solues jurdicas justas, de acordo com os princpios que

fundamentam a ideia do Direito em cada ordenamento jurdico.

b) Quanto tese da separao estrita, o que se disse a propsito do critrio da exterioridade

leva a duvidar que seja vivel este entendimento.

c) A tese da diferena aponta, por um lado, (i) para uma relao de apoio mtuo entre

direito e moral.

Do lado do direito, podemos dizer que este cria um espao protegido de liberdade que

propcio ao desenvolvimento da moral. Aqui revestem-se de especial relevo os direitos

fundamentais e sobretudo a liberdade de conscincia.

Do lado da moral, podemos dizer que nesta que encontramos a justificao para um

dever de obedincia, que no assente em meras razes de prudncia, das normas jurdicas.

Por outro lado, a tese da diferena explica tambm a existncia de verdadeiras situaes de

conflito entre direito e moral em que esta ter que ceder, em certos casos, s exigncias

daquele. Pense-se no conhecido caso de roubar aos ricos para dar aos pobres; nos limites s

luz dos quais a ordem jurdica reconhece o direito de resistncia (artigo 21. CRP) ou

mesmo a objeco de conscincia (artigo 41. CRP).

A perspectiva relao entre tica dos grandes sistemas e direito a tese da separao estrita

ganha maior peso, o que se reflecte, por exemplo, no princpio da separao das Igrejas do

Estado: artigo 41., n. 3. Mas tambm aqui so inegveis pontos de contacto, na medida

em que a ordem jurdica garante condies para o exerccio da liberdade religiosa.


18/106

Verso Provisria 18

O que dizer, por ltimo, da relao entre direito e moral social? Parece existir uma

tendncia convergente entre ambas as ordens normativas, patente, por exemplo, em

disposies como as do artigo 281. do CC segundo qual nulo o negcio contrrio lei,

ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes. Mas cada vez mais tende a entender-se que

Em todos estes casos, no est em causa, em normas como a citada, o apelo moral social,

mas a limitao da autonomia privada por princpios injuntivos em vigor na ordem jurdica,

muito deles com directa expresso constitucional. Podemos at afirmar que a expanso do

direito a reas cada vez mais numerosas da vida social, atravs do direito de contra-

ordenao social, tende a tornar intil a ideia de moral social.

10.2 Direito e Poder; Direito e Estado. J vimos anteriormente que uma das funes

desempenhadas pelo direito na sociedade consiste na resoluo de conflitos de interesses e

esta pressupe o exerccio do poder. Por outro lado, da comparao entre o Direito como

ordem normativa e a ordem normativa da moral resulta na verdade uma relao especial

entre o Direito e o poder.

Poder de influncia (condicionar condutas, sem as vincular, recorrendo recompensa e no

punio); poder de injuno (poder de determinar vinculativamente condutas alheias,

atravs da execuo forada e ainda atravs da punio ou ameaa de punio). Duasmatrizes do poder poltico: actuao em comum atravs da discusso e da deliberao

pblica; uso da fora.

Poder poltico: coercibilidade (predomnio da anlise de Weber sobre a anlise de Hannah

Arendt) como susceptibilidade do uso da fora, com duas manifestaes: execuo forada

das decises dos poderes pblicos, em especial dos tribunais, e aplicao de sanes em

caso de incumprimento das regras jurdicas.

Vemos assim que direito e poder mutuamente se implicam.

Trs relaes possveis (Heinrich Henkel)

a) Oposio: dois princpios avaliados segundo as categorias do bem e do mal Direito

como ordem de bons costumes; poder como expresso do mal, como sucede com a

concentrao do poder nas mos de um tirano ou de um dspota. Isto no pode estar


19/106

Verso Provisria 19

certo, como resulta desde logo do carcter imprescindvel do poder mesmo nas relaes

entre privados.

b) Equiparao: quem tem o poder determina o direito, o direito sempre o direito do

mais forte. A este modo de encarar a relao falta a perspectiva da legitimao do poder

atravs do direito. Legitimidade de ttulo (modo de aceder ao poder segundo as regras do

direito vigente) e de exerccio (desempenho do poder segundo as categorias do direito e da

justia). Se se pretender afirmar que mesmo nas relaes privadas impera o poder do mais

forte (relao dos proprietrio com os desapropriados), esta perspectiva esquece que a

alternativa ao direito a anarquia (perspectiva de Hume sobre a origem do poder poltico e

da propriedade).

c) Complementaridade: o direito (pura ordem do dever ser) precisa do poder (ordem

efectiva do ser) para se impor; o poder carece do direito para se legitimar.

d) Interpenetrao: o direito no se apoia apenas no poder, como algo a ele externo, mas

no prescinde do poder na sua prpria estruturao. Confirmao disto no 2. semestre.

Quando falamos da relao entre Direito e poder no podemos deixar de incluir a anlisedo Estado, em que se concentra o exerccio do poder poltico nas nossas sociedades.

O que o Estado? Trs elementos integrantes do conceito de Estado: povo, territrio, e

poder poltico. Povo como conceito jurdico-poltico (conjunto de sbditos ou cidados de

cada Estado, a ele ligado por um vnculo jurdico de nacionalidade), distinto de populao

(de natureza econmico-demogrfica, indivduos residente num Estado, sejam cidados ou

no) ou de nao (conceito histrico-cultural, comunidade com razes histricas,

lingusticas e tnicas). Territrio como base espacial do Estado com tripla funo: condio

de independncia, limitao do mbito do poder, objecto de actuao poltica e econmica

do Estado. Poder poltico como faculdade de um povo se organizar politicamente numa

comunidade, instituindo rgos que exercem o poder.

Funes do Estado (poltico-legislativa; administrativa e jurisdicional): criao e aplicao

do direito.


20/106

Verso Provisria 20

Relaes entre Estado e Direito

a) Prioridade do direito sobre o Estado: apenas possvel de estabelecer sobre o ponto de

vista histrico, no substancial, uma vez que no possvel derivar o Estado de um Direito

pr-existente, como o demonstrar a discusso do problema do direito natural.

b) Prioridade do Estado sobre o direito: o direito direito positivado pelo poder poltico

do Estado. Nem todo o direito positivo uma criao do Estado, isto , nem todo o direito

estadual.

Em primeiro lugar, existe direito internacional, ainda que no exista um poder poltico

organizado para impor sanes ao transgressor, sobretudo quando este seja uma

superpotncia. Por outras palavras existem regras reguladoras da sociedade internacional

dotadas de um carcter obrigatrio tal que a sua violao justifica o recurso coaco. Tese

contrria ignora a distino entre a problemtica das sanes e do uso da fora.

Em segundo lugar, existe direito infra-estadual. Por um lado, direito das comunidade

primitivas, em que no existe autoridade central nem tribunais. Em que no existe, para

alm disso, diferenciao entre ordens normativas. Por outro lado, direito das comunidadesautnomas, como poder legislativo das regies autnomas e posturas municipais ou

mesmo normas de associaes privadas. O Estado reconhece que a autonomia de certas

comunidades envolve uma competncia normativa prpria, ainda que a eficcia dessas

normas dependa, em ltima instncia, da sano do prprio Estado.

c) Identidade do Estado e Direito. Teoria pura do direito de Kelsen. No s no existe

direito fora do Estado, como o Estado: i) enquanto organizao poltica uma ordem

jurdica; ii) todas as funes do Estado se exprimem atravs do direito; iii) ao Governo

cabe criar e aplicar normas jurdicas s quais os sbditos se acham vinculados. No h

dvida que o Estado constitui uma ordem jurdica, mas h Estado para alm do direito e

direito margem do Estado.

d) Diferenciao: convergncias e divergncias.


21/106

Verso Provisria 21

Convergncias: i) o direito permite ao Estado planificar e legitimar a sua actuao; o Estado

confere eficcia ao direito; ii) carcter comum dos fins ltimos do Estado e do Direito, a

que j a seguir se far meno.

Divergncias: i) Razo de Estado, actuao do Estado margem da lei, estado de

necessidade; ii) oposio entre Estado totalitrio e Estado de Direito.

Direito como ordem de justia e segurana

Segurana jurdica: a positivao do direito legislado pelas autoridades competentes e em

obedincia a procedimentos devidamente regulados, com base em regras gerais e

abstractas, a sua garantia pelo funcionamento do poder judicial e pelo poder coactivo do

Estado reforam a estabilidade da vida social e as expectativas em que cada um assenta as

suas decises e planos de vida. Importncia de tudo isto para o trfico econmico

moderno.

Justia: dificuldade em definir. Em sentido estrito, dizemos que a justia realizada quando

as regras jurdicas so aplicadas imparcialmente e correctamente aos casos que surgem. Em

sentido mais amplo, a justia vai para alm dos termos das regras jurdicas e questiona seum resultado juridicamente prescrito est certo, no sentido de ser realmente devido. Est

certo que uma pessoa seja punida por possuir drogas leves? Sabemos que esse o contedo

da lei, mas uma lei boa? Est certo que uma pessoa no possa ser despedida a no ser

com justa causa? Neste sentido amplo, a justia um padro moral que os juzes, na

medida em que lhes seja conferida margem de manobra, devem perseguir6.

Quer no sentido estrito, quer no sentido amplo aqui mencionados, a justia aponta aqui

para a noo bsica de que as pessoas da mesma categoria devem ser tratadas da mesma

forma7.

10.3 Direito e ordem do trato social.Para alm de ordens normativas mencionadas sob a

designao genrica de moral, importa ainda referir a ordem do trato social enquanto

6Estabelecendo esta distino entre justia em sentido estrito e justia em sentido amplo, cf. Jeremy Waldron,The Law, Routledge, Londres, 1990, pp. 178-179.7Cf. Joo Cardoso Rosas, Concepes da Justia, Edies 70, Lisboa, 2011, p. 15.


22/106

Verso Provisria 22

ordenao social destinada a tornar a convivncia mais fluida e mais agradvel, mas que no

considerada indispensvel conservao dos laos sociais (Oliveira Ascenso).

Esto aqui em causa usos ou convenes sociais que se distinguem em sectores especficos,

como os relativos cortesia, moda, s prticas profissionais, etc.

Grande parte destes usos formam-se no interior de grupos ou crculos sociais, como sucede

com as prticas profissionais.

10.4. Concluso geral sobre ideias fora do direito como ordem normativa. A

concluso que extramos da exposio antecedente a de que o Direito uma ordem

normativa que regula as condutasdaqueles que a ela esto sujeitos, que o faz em termos

imperativos, tendo em vista preservar a prpria possibilidade de vida em sociedade, e

para isso recorrendo coercibilidade, e ainda que o material que constitui essa ordem

jurdica apresenta ordenado segundo uma ideia de sistemae em obedincia a determinados

princpios, como a justia e a segurana.

III Fontes do Direito

Primeira noo; a expresso fontes do direito

O problema das fontes de direito consiste em saber de que modo se constitui e manifesta o

direito positivamente vigente numa determinada comunidade histrica (Castanheira

Neves). Dito de outro modo, o problema das fontes de direito aquele que colocado pela

seguinte pergunta: como se constitui a normatividade jurdica vigente de uma certa

comunidade? (Bronze, p. 686). Ou dito ainda de outro modo, recorrendo a uma

terminologia muitas vezes usada nos manuais, esto aqui em causa os modos de criao

(constituio) e revelao (manifestao) do direito.

A expresso metafrica fontes de direito tema sua origem em Ccero (Das Leis, I, 5-6) e

dela se retiram vrias sugestes semnticas:


23/106

Verso Provisria 23

- Fontes de conhecimento, isto , os modos de manifestao ou identificao do direito,

por exemplo os textos jurdicos. O que aqui interessa saber onde se manifesta o direito,

pressupondo-se, pois, que ele se acha j constitudo, muitas vezes de acordo com oscritrios que o prprio direito prescreve para a identificao das suas normas jurdicas, que

assim podem ser designados como fontes de qualificao.

Fontes do conhecimento do direito, no fontes do direito. isto que sucede com os

artigos 1. a 4. do Cdigo Civil. Perspectiva hermenutico-positiva, no aceitvel. Erro

comum dos alunos: costume no direito.

- Fontes genticas, isto , as foras ou factores que esto na origem do direito, os

elementos de ordem histrica, social, cultural, poltica, econmica que determinam o

contedo do direito e o explicam.

Fontes do contedo do direito, no fontes do direito. Perspectiva histrico-sociolgica.

- Fontes de validade, isto , princpios fundamentantes da normatividade jurdica. O

fundamento de validade do direito (a justia, a liberdade, a igualdade, etc.) no , s por si,

direito.

Fontes da validade do direito, no fontes do direito.

- Fontes de juridicidade, enquanto modos especficos graas aos quais uma certa

normatividade se constitui como normatividade jurdica. esta a perspectiva central. As

fontes no so apenas os modos de revelao do direito, mas tambm os modos de

formao do direito. Simplesmente, a este propsito no ser correcto entender que a

formao do direito incumbe sempre ao poder poltico organizado (perspectiva poltico-

constitucional).


24/106

Verso Provisria 24

Segunda ambiguidade da expresso fontes do direito: o que devemos entender por direito

(fls. 130 e ss. do manuscrito): normas jurdicas dotadas de generalidade ou tambm normas

e actos jurdicos individuais? Precedncia das primeiras sobre os segundos, sem pr em

causa a sua existncia.

Enumerao tradicional

A teoria tradicional das fontes de direito assentava na atrs designada perspectiva

hermenutico-positiva. Mas a teoria tradicional aliava a esta viso estritamente tcnica do

problema uma viso prpria da constituio da juridicidade do direito, de acordo com a

qual o direito constitudo pelo poder do Estado e as fontes no so outra coisa seno as

formas ou modos pelos quais aquele poder se manifesta. Assim, a teoria tradicional alia a

perspectiva hermenutico-positiva perspectiva poltico-constitucional (Castanheira Neves,

p. 13). E dizemos perspectiva poltico-constitucional porque nos seus termos o direito

identifica-se com a lei: s lei cabe de acordo com a Constituio e com os princpios

constitucionais da separao de poderes (Monstequieu e Locke) e da supremacia da

vontade popular (Rousseau) , criar normas jurdicas obrigatrias (Castanheira Neves, p.

38).

Assim, de acordo com a teoria tradicional, s a lei pode criar direito: quer porque a lei (a lei

constitucional) est hierarquicamente no vrtice do sistema; quer porque s ela est

legitimada democraticamente, enquanto produto do parlamento.

Ora, se s a lei pode criar direito isso significa que quaisquer outras possveis fontes s osero se a lei o determinar. O costume (comportamento comunitrio estabilizado e

intersubjectivamente vinculante) s fonte se a lei o admitir como tal e na medida em que

o admita, o mesmo sucedendo com a doutrina (o resultado da reflexo dos juristas) e a

jurisprudncia (o conjunto das decises dos tribunais). Neste contexto, tende a distinguir-se

entre uma fonte imediata, a lei, e fontes apenas mediatas, todas as outras. fcil de ver que

esta teoria tradicional no pode proceder: no pode ser uma fonte a determinar o valor das

demais fontes.


25/106

Verso Provisria 25

As fontes do direito como problema metodolgico ou dogmtico, e no terico. Baptista

Machado sustenta que o problema das fontes de direito no remete para uma questo

jurdica, mas antes para uma questo de segundo grau, uma questo de teoria do direito,

uma vez que, tambm a propsito das normas de um determinado sistema jurdico que

estabelecem quais as fontes de direito reconhecidas pelo sistema, se pe a questo de saber

como acederam elas positividade e vigncia jurdicas. Tratar-se-ia, portanto, de uma

questo que escapa capacidade regulamentadora do sistema jurdico. O primeiro captulo

do Cdigo Civil tem por epgrafe Fontes do direito, mas como evidente tambm em

relao a esta norma se coloca o problema de saber como se constituiu a sua normatividade

jurdica (ver tambm Bronze, p. 688). Neste sentido afirma Norberto Bobbio que no

problema das fontes no se trata de interpretar, mas de construir; no se trata de interpretar

e comentar o direito em vigor num determinado sistema jurdico, mas de teorizar os

fenmenos sociais e institucionais que do origem ao direito (La Consuetudine comme Fatto

Normativo, p. 16). Ainda no mesmo sentido, afirma Ricardo Guastini que a questo da

qualificao de um determinado acto como fonte de direito tem um sentido terico e no

prtico, no sentido em que se por exemplo suprimssemos normas como as do artigo 1. do

CC em nada mudaramos o regime jurdico das leis (Dalle fonti alle norme, p. 234 e nota 11).

As consideraes de Baptista Machado, Norberto Bobbio e Ricardo Guastini apenas

podem ser aceites parcialmente. Elas na verdade confundem o que atrs designmos como

as perspectivas externa e interna do direito. Para sabermos quais as fontes, em abstracto, de

um sistema com as caractersticas do nosso, aquelas observaes so correctas, mas

limitam-se a uma perspectiva externa. Aquelas observaes so ainda correctas porquanto a

teoria das fontes remete-nos, em grande medida, sobretudo a propsito das relaes entre

costume e lei, para um problema de articulao entre diferentes ordenamentos jurdicos.

Mas a perspectiva externa insuficiente: para sabermos se um costume vlido na nossaordem jurdica temos de o submeter Constituio (como de resto a lei).

A teoria tradicional no a correcta, como se viu. Mas no correcta, desde logo, porque

no est em causa encontrar uma teoria, divorciada de um concreto ordenamento jurdico,

que nos permita resolver em abstracto o problema das fontes. A resposta ao problema das

fontes no a mesma em diferentes ordens jurdicas.


26/106

Verso Provisria 26

O problema no o de saber que formas pode mobilizar o poder poltico para prescrever

direito, mas o de saber de que modo se constitui a juridicidade vigente numa determinada

comunidade. A chave do problema das fontes do direito no o poder, mas a vigncia.

Isto significa duas coisas: i) tem de admitir-se a existncia de direito vigente sem que tenha

sido formalmente prescrito, como sucede com o costume e a jurisprudncia; ii) no a

imposio do poder poltico centralizado que determina a vigncia do direito, por outras

palavras, o direito no um exclusivo do poder poltico (Castanheira Neves, pp. 55-56).

Traos fundamentais da teoria tradicional: poder, hierarquia (com tendencial integrao da

hierarquia das fontes e das normas), perspectiva interna (da lei); traos fundamentais da

teoria revista: vigncia, viso no hierrquica das fontes (admisso apenas da hierarquia das

normas com origem na mesma fonte), distino entre perspectiva interna e perspectiva

externa na teoria das fontes.

Os tipos principais de experincia jurdica

Os tipos fundamentais de experincia jurdica so a consuetudinria, a legislativa e a

jurisprudencial, consoante o direito tenha a sua base constitutiva na tradio, atravs do

costume, na deliberao legislativa, atravs de prescries normativas formais, ou na

jurisdio, atravs de juzos concretamente normativos.

A) Experincia jurdica consuetudinria

O costume usualmente definido atravs de dois elementos: o corpus, ou elemento material,

isto , a prtica reiterada ou comportamento repetido e constante; o animus, ou elemento

espiritual, isto , a convico de obrigatoriedade. Mais adiante teremos oportunidade de


27/106

Verso Provisria 27

criticar este modo de ver. Para j, interessa apenas salientar os traos essenciais da

experincia consuetudinria.

1) Unidade entre comportamento e juridicidade no h mediao institucional entre osdois aspectos, que se apresentam como indissociveis. Por isso se diz que o costume

exprime espontaneamente a ordem da sociedade (Oliveira Ascenso).

2) Carcter impessoal e annimo.

3) Sentido normativo do costume o da imanncia social.

4) Dimenso temporal

5) Oralidade

B) Experincia jurdica legislativa

1) Dissociao entre prescrio da norma e realidade social que constitui o seu objecto.

2) Voluntarismo e autoria.

3) Transcendncia social pressuposio de uma estrutura social organizatria prpria do

poder poltico.

4) Dimenso temporal futuro.

5) Carcter escrito.


28/106

Verso Provisria 28

C) Experincia jurdica jurisdicional

1) Orientada para a resoluo de um concreto problema jurdico.

2) Mediao institucional.

3) Racionalidade de ndole problemtica-dialctica.

4. Dimenso temporal: presente (embora o tempo presente seja definido pelo prprio

direito).

Importncia relativa de cada uma destas experincias:

Importncia do costume: i) sociedades descentralizadas, por oposio s sociedades actuais

fortemente centralizadas e submetidas a um poder poltico organizado; ii) sociedades

homogneas e no sociedades plurais e conflituantes; iii) continuidade social e apego s

tradies e no mutao constante, assente no progresso tcnico e cientfico (exemplo da

famlia).

Importncia da jurisdio: sistema de common law assente no precedente; para alm disso:

legislador complementar e legislador negativo. O problema das sentenas aditivas do TC.

Importncia da legislao. Se no verdade que todo o acto legislativo exprime

necessariamente uma manifestao democrtica do poder poltico, sem dvida verdade

que a manifestao democrtica do poder se faz atravs da lei.

Costume

Para Oliveira Ascenso o costume ainda hoje a fonte privilegiada do direito enquantoexprime directamente a ordem da sociedade, sem necessidade de qualquer mediao


29/106

Verso Provisria 29

institucional. Perante a objeco evidente de que nas sociedades actuais existe uma

tendncia diminuta para a formao de costumes e um predomnio do elemento voluntrio

que se encontra na base da lei sobre o elemento espontneo caracterstico do costume na

formao do direito, Oliveira Ascenso refere que a sua posio no se baseia numa anlise

quantitativa. Ainda que o costume intervenha com pouca frequncia nas sociedades actuais,

essa interveno no deixa de ser uma vlvula de segurana do sistema: impede a rigidez

prpria da lei, oposta adaptao automtica do costume e impede ainda o risco de

arbitrariedade da lei a qual, ao contrrio do costume, pode ser totalmente inadequada num

determinado contexto social. Assim para Oliveira Ascenso embora o costume tenha

escassa projeco nas zonas mais massificadas da sociedade, em que o direito

fundamentalmente de origem voluntria, naquelas zonas em que no se operou o corte

com as formas espontneas de vida a lei no ainda o elemento dominante, prevalecendo o

costume.

Esta posio no sustentvel: a relevncia, inequvoca, do costume no pode ser

estabelecida nos moldes preconizados por Oliveira Ascenso: na perspectiva externa

diferente a relevncia do costume consoante o tipo de sociedade em causa, como se viu; na

perspectiva interna, o costume tambm pode ser arbitrrio e tem de ser avaliado luz dos

valores fundamentais da comunidade expressos na Constituio. Os valores em que o

costume assenta no so por si ss decisivos.

Requisitos interno e externo do-nos diferente caracterizao do costume como fonte do

direito.

Requisito externo decurso do tempo; repetio de um comportamento por um

determinado perodo de tempo.

Lei da boa razo para que o costume fosse atendvel era necessrio que fosse conforme

boa razo, no contrariasse a lei e tivesse mais de 100 anos.

Requisitos de repetio: generalidade do comportamento (destinatrios); uniformidade ou

identidade do comportamento (objecto); continuidade (no interrupo); frequncia(repetio a espaos curtos); publicidade (no secretismo).


30/106

Verso Provisria 30

Menor importncia no direito pblico e no direito internacional: agentes e destinatrios do

costume so rgos dotados de poder de imprio ou mesmo Estados soberanos.

Repetio de um comportamento no d lugar formao de uma regra; podem existir

regras de outras ordens normativas que resultem da repetio de comportamentos.

Elemento interno pressupe que a norma jurdica j esteja constituda (Bobbio; Finnis).

Duas sadas para esta dificuldade: convico de obrigatoriedade est fundada sobre um

erro; convico de obrigatoriedade no pertence ao momento da formao do costume,

mas da sua eficcia.

Bobbio d preferncia ao elemento externo, costume como facto social; dificuldade

como distinguir o costume jurdico dos comportamentos reiterado de outras ordens

normativas. Finnis e Nino: distino entre perspectiva externa e interna.

Para distinguir entre a prtica consuetudinria que d origem a norma jurdica e aquela no

d, temos de abandonar a considerao do costume na perspectiva das normas isoladas

para a encarar na perspectiva do ordenamento jurdico: 1) desencadear mecanismos

sancionatrios; 2) fornecer critrios para a resoluo de conflitos de interesses.

Fundamento do valor do costume: exprime a ordem espontnea da sociedade; exprime um

valor comunitrio, necessidade de o confrontar com os valores constitucionaisfundamentais.

Importncia do artigo 7. da Const. Angolana de 2010.

Uso: prticas sociais susceptveis de juridicidade mas destitudas de convico de

obrigatoriedade (Oliveira Ascenso). Artigo 3., n. 1, CC: os usos que no forem


31/106

Verso Provisria 31

contrrios aos princpios da boa f so juridicamente atendveis quando a lei o determine.

Racionalidade; carcter mediato.

Inexistncia de apelo genrico aos usos: no se recorre a eles na interpretao ou integraodos negcios jurdicos (artigos 236. e 239. CC).

Artigo 234. - dispensa da declarao de aceitao de uma proposta contratual de acordo

com os usos, tendo-se o contrato por concludo logo que a conduta da outra parte mostre a

inteno de aceitar a proposta; artigo 560., n. 3 admissibilidade de os juros vencidos

produzirem juros segundo os usos; artigo 763., n. 1 realizao por partes da prestao

se for esse o regime imposto pelos usos; artigo 777., n. 2 estabelecimento de um prazo

para o cumprimento da obrigao segundo os usos; artigo 885., n. 2 no pagamento do

preo no momento da entrega da coisa vendida por fora dos usos; artigo 921.

obrigao de garantir o bom funcionamento da coisa por fora dos usos; artigo 1158.

retribuio do mandato segundo os usos. Etc.

Relao costume e lei

Vantagens da lei: certeza; rapidez de produo. Desvantagens: rigidez; voluntarismo, logo

perturbao.

Vantagens do costume: flexibilidade; estabilidade; desvantagens: lentido; incerteza.

Costume contra legem; secundum legem, praeter legem

Costume superior lei; costume inferior lei: artigo 3., artigos 1400. (costumes na diviso

de guas) e 1401. (costumes abolidos). Viso incorrecta uma fonte de direito disciplina o

valor de outras; viso correcta: regra de remisso entre dois ordenamentos jurdicos

distintos. Costume no pode ser admitido quando viole direitos, liberdades e garantias; lei


32/106

Verso Provisria 32

cede perante o costume quando deixe de ser praticada; distino entre costume negativo,

desuso e mera tolerncia.

Lei

A lei a fonte intencional do direito por excelncia. Enquanto tal constitui o modo

paradigmtico da constituio do direito no Estado actual e abrange a Constituio, a lei

ordinria e o regulamento.

Podemos dizer que h uma perspectiva constitucional da lei: a lei exprime a vontade geral

dos cidados e dotada de uma legitimidade democrtica que lhe assegura um lugarespecial no contexto das fontes de direito. Ao mesmo tempo, h uma perspectiva

metodolgica da lei: a lei permite um conhecimento privilegiado do direito e permite uma

sistematizao do material jurdico, atravs dos cdigos, que mais nenhuma outra fonte

permite.

O CC define lei no artigo 1., n. 2, como as disposies genricas provindas dos rgos

estaduais competentes. Mas como observa Oliveira Ascenso as leis no so disposies ouregras, mas fontes de regras.

Pressupostos: i) autoridade competente para estabelecer critrios normativos de soluo de

casos concretos; ii) a observncia de formas eventualmente estabelecidas para essa

actividade; iii) o sentido de alterar a ordem jurdica pela introduo de um preceito

genrico.

Conceito, segundo Oliveira Ascenso: lei o texto ou frmula significativo de uma ou mais

regras jurdicas emanado, com observncia das formas estabelecidas, de uma autoridade

competente para pautar critrios jurdicos de soluo de situaes concretas.

A primeira manifestao, no necessariamente no sentido cronolgico, mas no sentido de

fundamento de validade jurdica de um ordenamento, da experincia jurdica legislativa a

Constituio.


33/106

Verso Provisria 33

Quando me refiro a constituio no estou a pensar em qualquer constituio. A

constituio ser na maior parte dos casos uma manifestao da experincia jurdica

legislativa quando puder ser definida como uma constituio em sentido formal, isto ,

como aquele conjunto de normas contido num documento especificamente como

constituio cuja produo se encontra submetida a condies reforadas relativamente aos

modos de produo das normas de grau inferior. Pelo contrrio, a constituio em sentido

material, isto , a perspectiva da constituio que atende ao respectivo objecto, contedo e

funo, a um conjunto de matrias relativamente estabilizado (regulamentao do poder

poltico e direitos fundamentais) no necessariamente uma manifestao da experincia

jurdica legislativa.

Exemplo disto mesmo a experincia constitucional britnica: existe uma constituio em

sentido material, mas no em sentido formal, uma vez que as normas constitucionais no

esto sujeitas a condies reforadas de produo relativamente s demais normas do

sistema e a cessao da respectiva vigncia pode, em princpio, ser obra da legislao

ordinria (tal como a respectiva adopo).

Assim, uma constituio material desacompanhada de uma constituio em sentido formal

ser normalmente uma constituio no escrita, assente no direito consuetudinrio, comoacontece no caso britnico. certo que tal poder no acontecer. Por existir uma

constituio material que simultaneamente uma constituio escrita mas no uma

constituio formal. Para tal bastar que as normas constitucionais escritas possam ser

livremente alteradas pelo poder legislativo (como acontecia parcialmente, com as normas

da Carta Constitucional de 1826).

Mas o que agora importa reter que a existncia de uma constituio escrita e de uma

constituio formal tem implicaes necessrias ao nvel do sistema de fontes prprio do

ordenamento jurdico em causa, implicaes essas diferentes das que tem a existncia de

uma constituio material de origem consuetudinria sobre o sistema de fontes do

ordenamento respectivo (sobre as implicaes do tipo de constituio no sistema de fontes,

cfr. Miguel Galvo Teles).

De acordo com este autor, o sistema de fontes pode ser estruturado com base num

paradigma fundacional em que existe um nico fundamento de validade jurdica das


34/106

Verso Provisria 34

normas do sistema, ou pode ser estruturado com base num paradigma no-fundacional,

em que as normas do sistema no tm essa origem e ponto de referncia comuns (Raz).

Exemplo de paradigma fundacional seria o ordenamento portugus em que existe uma

hierarquia de normas fortemente estruturada e tendencialmente centralizada a partir de uma

constituio escrita e formal; exemplo de paradigma no-fundacional de fontes de direito

seria o britnico em que as normas no uma origem comum, pois a validade das normas do

common lawno deriva do Parlamento e, inversamente, a validade das normas do statute law

no decorre dos tribunais.

Crtica deste modo de ver: prende-se com as relaes entre lei e jurisprudncia. Em relao

ao costume as coisas so diferentes: na perspectiva externa nunca existe um paradigma

fundacional, pois mesmo no caso portugus no se pode dizer que as normas

consuetudinrias assentem a sua validade na lei; na perspectiva interna existe sempre um

paradigma fundacional, pois todo o direito, mesmo o de origem consuetudinria, deve ser

conforme aos princpios e valores constitucionais.

O nosso sistema de fontes de direito tendencialmente fundacional, pois assenta numa

constituio em sentido formal. A constituio formal, alm de ser ela prpria umamanifestao da experincia jurdica legislativa, tem tambm como funo, enquanto

norma primria sobre a produo jurdica, identificar as fontes do nosso ordenamento que

se integram na experincia legislativa.

Esta funo de identificao encontra-se plasmada nos seguintes artigos:

- artigo 8. - direito internacional;

- artigo 112. - actos normativos;

- artigos 161., 164. e 165. - leis da Assembleia da Repblica;

- artigo 198. - competncia legislativa do Governo;

- artigo 199., alnea c) competncia regulamentar do Governo;


35/106

Verso Provisria 35

- artigo 227., alneas a) a c) competncias legislativas das Regies Autnomas;

- artigo 227., alnea d) competncias regulamentares das Regies Autnomas;

- artigo 241. - poder regulamentar das autarquias locais;

- artigo 56. - convenes colectivas de trabalho.

Enquanto norma primria sobre a produo jurdica, a Constituio tem ainda uma outra

funo, explicitada no artigo 112., n. 2, a 6, e que consiste na determinao dos critrios

de validade de cada um dos actos normativos, isoladamente considerado e nas relaes

com os demais. Ideia de hierarquia.

Trs princpios

I O artigo 112., n. 6, consagra um princpio do sistema de normas sobre produo

jurdica que consiste no seguinte: nenhum acto pode criar actos normativos com fora igual

ou superior dele prprio, tal como definido na Constituio; pode apenas criar actos deeficcia inferior.

Este princpio pode ser desdobrado:

1. Nenhum acto normativo pode atribuir a um outro um valor de que ele prprio no

dispe (por exemplo, criao de leis com valor supralegislativo).

2. Nenhum acto pode atribuir a outro um valor idntico ao seu, nem to pouco atribuir a

actos de diferente natureza o poder de o interpretar, modificar ou suspender.

3. Nenhum acto pode dispor do prprio valor jurdico, aumentando-o ou diminuindo-o

(regulamento derrogatrio da lei, segundo previso expressa desta).

4. Nenhum acto pode transferir para actos de outra natureza o seu prprio valor (proibio

de regulamentos com valor de lei).


36/106

Verso Provisria 36

este princpio, consagrado no artigo 112., n. 6, que esteve na base da

inconstitucionalidade do artigo 2. do CC, sobre os assentos.

II Princpio da competncia

Atribui a certas entidades a regulao de certas matrias especficas: por exemplo, s s

Regies Autnomas cabe legislar no mbito regional sobre as matrias enunciadas no

respectivo estatuto. Este princpio aponta para uma viso plural do ordenamento jurdico.

Alm do ordenamento estadual, existem ordenamentos regionais e autnomos (autarquias

locais e ordens profissionais).

III Princpio da hierarquia

Os actos normativos no tm todos o mesmo valor hierrquico, isto , no se situam num

plano de horizontalidade uns em relao aos outros, mas sim num plano de verticalidade:

no topo est a constituio e as leis constitucionais, depois os actos legislativos, a seguir os

actos regulamentares e finalmente as normas estatutrias.

Pode evocar-se tambm a ideia de uma pirmide, mas ao contrrio da teoria de Kelsen, essa

pirmide no pretende dar conta de todas as fontes, mas apenas da experincia jurdica

legislativa. Por outro lado, no se trata de derivao, mas de subordinao na perspectiva

do ordenamento jurdico estadual.

O princpio da hierarquia desdobra-se nos seguintes subprincpios:

1. Princpio da preeminncia ou superioridade dos actos legislativos relativamente aos actos

normativos regulamentares ou estatutrios (artigo 112.).

2. Princpio da tendencial igualdade ou paridade entre leis e decretos-leis (artigo 112., n.

2).

3. Princpio da tendencial paridade entre leis e decretos-leis, de um lado, e decretos

legislativos regionais, do outro (artigo 112., n. 4). Anteriormente, os decretos legislativos


37/106

Verso Provisria 37

regionais no podiam dispor contra as leis gerais da repblica ou, a partir de 1997, dos seus

princpios.

4. Princpio da superioridade ou preeminncia das normas de enquadramento sobre as

normas complementares. De acordo com este subprincpio existem relaes de supra- e

infra-odenao entre vrios actos com valor legislativo.

4.1 As leis da AR tm valor paramtrico em relao aos decretos-leis (ou decretos

legislativos das Regies Autnomas) de desenvolvimento de bases gerais e aos decretos-leis

(ou decretos legislativos das Regies Autnomas) emitidos pelo Governo ao abrigo de

autorizao legislativa. As leis de bases e as leis de autorizao tm valor paramtrico em

relao a decretos-leis e decretos legislativos.

4.2 Certas leis tm valor reforado, por beneficiarem de forma e procedimentos especiais e

regularem a produo de outras leis:

- Leis de bases (artigo 112., n. 3, parte final);

- Leis de autorizao (artigo 112., n. 3, parte final);

- Lei de enquadramento do oramento (artigo 106.);

- Lei do oramento (artigo 106.);- Lei da modificao dos municpios [artigo 249., 164., alnea n)];

- Leis orgnicas (artigos 112., n. 3);

- Leis que carecem de aprovao por maioria de dois teros dos deputados presentes, desde

que superior maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes (artigo 168., n.

69.

5. Princpio da preferncia de lei sendo a lei o acto estadual juridicamente mais forte

prevalece sobre todos os actos do poder executivo (regulamentos e actos administrativos).

6. Princpio da precedncia de lei no existe regulamento sem fundamento em lei prvia

anterior (artigo 112., n. 8).

7. Princpio da reserva de lei reserva de matria para a lei; existe sempre que a

Constituio prescreve que o regime jurdico de determinada matria seja regulado por lei.


38/106

Verso Provisria 38

Dimenso negativa nas matrias reservadas lei est proibida a interveno de outra

fonte de direito diferente da lei, a no ser que se trate de normas executivas da

administrao).

Dimenso positiva nas matrias reservadas lei, esta deve estabelecer ela prpria o

respectivo regime jurdico, no podendo declinar a sua competncia normativa a favor de

outras fontes especial incidncia no domnio dos direitos fundamentais. Artigo 18., s a

lei pode restringir direitos, liberdades e garantias nos limites da Constituio.

H aqui um conceito simultaneamente formal e material de lei, alis em termos

excepcionais no que diz respeito disciplina da Constituio.

Lei em sentido material todo o acto que tenha a substncia, embora no tenha a forma de

lei; lei em sentido formal o acto que tiver a forma desta, ainda que no a respectiva

substncia. E qual essa substncia? lei em sentido material toda a norma jurdica,

decretada com observncia das formas eventualmente estabelecidas, emanada de uma

autoridade competente para o efeito, ainda que tal autoridade no detenha o poder

legislativo propriamente dito. lei em sentido formal todo o acto ou resoluo emanado e

decretado, com observncia das formas prescritas, pelo rgo legislativo, mesmo que talacto ou resoluo no contenha uma norma jurdica, mas apenas disposies de carcter

concreto e particular.

Artigo 1. CC conceito material de lei; artigo 112. CRP conceito formal de lei; artigo 18.,

n. 3, conceito formal e material de lei.

Funes desempenhadas pela lei:

a) Cabe lei a definio jurdica do programa social pois s lei possvel uma interveno

jurdica de sentido estrutural e transformador e por isso a lei desempenha uma funo

poltica social e reformadora.

b) S a lei tem capacidade institucionalizadora e organizatria, criando rgos a que atribui

poderes, delimitando atribuies e competncias, e por isso a lei desempenha uma funo

instituinte e planificadora.


39/106

Verso Provisria 39

c) A lei a forma jurdica mais adequada para impor solues jurdicas, gerais e

pacificadoras nas condies de pluralismo poltico e social das sociedades actuais e por isso

a lei desempenha uma funo jurdica de integrao.

d) A objectividade e a certeza asseguradas pela lei permitem que nela se veja a manifestao

do direito que melhor permite o seu conhecimento e promove a segurana dos seus

destinatrios, sendo estas, alis, as garantias visadas pelo princpio da legalidade e por isso a

lei desempenha uma funo jurdica de garantia.

As duas primeiras so funes polticas; as duas ltimas so funes jurdicas; sendo certo

que as primeiras carecem das segundas para a respectiva realizao.

Coloca-se tambm o problema de saber se o referendo, introduzido na reviso de 89 e

alterado na reviso de 97 uma fonte de direito. Ora, o referendo em Portugal, previsto no

artigo 115. da CRP, no tem por objecto actos normativos (como acontece em Itlia, em

que o referendo pode revogar actos normativos em vigor), nem projectos de actos

normativos (como sucede com os projectos de leis referendrias do direito francs).

O referendo acto poltico do PR, embora precedido de propostas da AR e do Gov.

Assim sendo, o referendo um complexo de questes formuladas em termos dilemticos

(resposta atravs de sim ou no artigo 115., n. 6) que tem carcter vinculativo. O

referendo uma deciso poltica que dever ser objecto de lei ou conveno internacional.

E se o legislador no der andamento: sem prejuzo de responsabilidade penal e poltica dos

titulares dos cargos polticos envolvidos (artigo 117.), poder-se-ia tambm descortinar um

novo campo de actuao para a inconstitucionalidade por omisso, se o legislador da

reviso tivesse alterado a norma do artigo 283. da CRP.

Regulamentos

Regulamentos como conceito material, abrangendo todas as fontes que se destinam a dar

execuo s normas contidas nos actos legislativos.


40/106

Verso Provisria 40

Nesta matria, para alm dos princpios constitucionais j atrs referidos, importa averiguar

a questo de saber se podem existir regulamentos autnomos, margem de qualquer

norma legal habilitadora.

So pacificamente admitidos:

a) Os regulamentos de execuo necessrios para a boa execuo das leis e que a

Administrao deve adoptar por iniciativa prpria;

b) Os regulamentos complementares referidos genericamente a uma lei cujos fins e

sistema normativo vo desenvolver;

c) Os regulamentos independentes a lei indica a entidade que poder ou dever emitir o

regulamento e a matria sobre que incide (artigo 112., n. 7).

Artigo 112., n. 8, exclui regulamentos autnomos no sentido atrs mencionado. A

existncia de regulamentos autnomos, ainda que fundados directamente na constituio,

significaria uma governamentalizao do sistema de governo, subtraindo ao parlamento a

fiscalizao de actos com valor paralegislativo. Por isso, ainda que no se exija umaautorizao legislativa caso a caso para a emisso de um regulamento ser necessrio a

existncia de uma lei a conferir competncia regulamentar para a prossecuo dos

objectivos fixados na Constituio ou na prpria lei, como decorre do artigo 9., n. 5, da

Lei n. 74/98, com o seguinte texto: Os regulamentos devem indicar expressamente as leis

que visam regulamentar ou que definem a competncia subjectiva e objectiva para a sua

emisso.

Formas de regulamentos:

- Decretos regulamentares, previstos nos artigos 112., n. 7, e 134., alnea b). distinguem-

se dos decretos simples do Gov., que no so actos normativos, e carecem apenas de

assinatura do PR e no de promulgao. So assinados pelo PM e demais ministros em

razo da matria.


41/106

Verso Provisria 41

- Portaria so regulamentos que incidem sobre aspectos exteriores reserva de lei,

integrando os regimes constantes da lei. No so objecto de promulgao ou assinatura

pelo PR, nem referenda ministerial, sendo muitas vezes assinados pelos ministros

competentes em razo da matria.

Os regulamentos complementares ou independentes assumem a forma de Decreto

Regulamentar; os regulamentos de execuo assumem a forma de portaria a no ser que a

lei exija uma forma mais solene.

- Despacho normativo s pode ser usado quando a lei o prev.

- Instrues e circulares regulamentos internos.

Jurisprudncia (Freitas do Amaral)

A jurisprudncia, entendida enquanto conjunto das decises dos tribunais, , ou no fonte

de direito? Trs respostas possveis: i) no; ii) sim; iii) jurisprudncia no fonte de direito

na generalidade dos casos, mas apenas actividade criativa de solues jurdicas concretas,salvo certas situaes especiais e bem definidas.

i) A primeira concepo tem a sua origem na ideia do juiz autmato e est ligada teoria

tradicional das fontes de direito.

ii) Segunda concepo v a jurisprudncia como fonte de direito por excelncia, acima da

lei e do costume. Concepo sustentada pelo jurista e juiz americano Oliver Wendel

Holmes (1841-1935): s quando o juiz decidir que se saber ao certo o que o Direito

sobre uma determinada questo. Holmes chegava mesmo ao extremo de afirmar que as leis

so profecias sobre o que os tribunais faro na realidade.

As consequncias desta concepo para a certeza do direito so facilmente compreensveis.

Os tribunais devem tanto obedincia lei como os cidados.

iii) Terceira concepo a mais genericamente seguida pelos autores.


42/106

Verso Provisria 42

Jurisprudncia no fonte de direito na medida em que os tribunais dizem o direito no

caso concreto. Mas quase nunca os juzes se limitam a aplicar o direito ao caso concreto,

sem que isso envolva qualquer actividade criativa por si desenvolvida. Assim sucede

quando os juzes procedem integrao de lacunas, concretizao de conceitos

indeterminados (conceitos sem um sentido preciso) ou naqueles casos em que o critrio de

deciso directamente conferido pela lei ao juiz.

No existe precedente obrigatrio, mas apenas precedente persuasivo.

Dois casos em que a jurisprudncia pode ser considerada como fonte de direito: a) nos

casos em que os tribunais proferem deciso dotadas de fora obrigatria geral, isto ,

decises judiciais que revestem carcter geral e abstracto e so obrigatrias para todos os

cidados ou, pelo menos, uma categoria genericamente delimitada de cidados; b) a

jurisprudncia tambm fonte de direito nos casos em que os tribunais proferem decises

que constituem correntes uniformes de interpretao ou integrao de uma mesma norma

jurdica, isto , em que h uma corrente jurisprudencial uniforme.

Os dois casos em que a jurisprudncia pode ser fonte de direito aproximam-se da lei(decises judiciais com fora obrigatria geral) e do costume (corrente jurisprudencial

uniforme). Por essa mesma razo dir-se- que, afinal, a jurisprudncia no fonte de

direito, mas aquilo que constitui a positividade de uma certa normatividade afinal a lei ou

o costume, ambos de origem judicial.

Repare-se que na teoria clssica ou tradicional se entendia de modo diverso: quanto s

decises com fora obrigatria geral, essa fora decorria da lei; quanto s correntes

jurisprudenciais as mesmas s se admitiam no modelo do juiz autmato. Mas mesmo

superando a teoria tradicional, temos de concordar que no o correcto o entendimento

segundo o qual a jurisprudncia, para ser fonte de direito, se reconduz a uma das duas

fontes primrias, a lei ou o costume. Assim, no que toca distino entre decises com

fora obrigatria geral e lei cabe salientar os seguintes traos distintivos: iniciativa, liberdade

conformadora e auto-revisibilidade. A lei , em regra, adoptada por iniciativa do legislador,

o que no sucede com os casos de decises judiciais com fora obrigatria geral. Tais

decises, como quaisquer decises judiciais, nunca so adoptadas por iniciativa do tribunal.


43/106

Verso Provisria 43

o que decorre do princpio do pedido, com consagrao no artigo 3. do CPC. Depois o

tribunal no pode decidir livremente, mas com base na lei e na Constituio (artigo 203.

CRP). Finalmente, os tribunais no podem livremente revogar as decises com fora

obrigatria geral que venham a produzir.

No que toca distino entre corrente jurisprudencial e costume, cabe referir que a

repetio do contedo das decises anteriores no assenta numa convico de

obrigatoriedade, mas apenas no seu contedo persuasivo, isto , na fora dos argumentos.

Segundo Freitas do Amaral, a partir da considerao inicial de jurisprudncia com fora

obrigatria geral e correntes uniformizadoras, haveria que distinguir quatro casos:

a) Nas decises judiciais com fora obrigatria geral que declara

Miguel Nogueira de Brito

Documents

Transcript of Miguel Nogueira de Brito