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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE29ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE NATAL - DEFESA DO CONSUMIDOR

Av. Floriano Peixoto, n. 550, Centro, Natal/RN, CEP: 59012-500, Fone/fax: (84) 3232-7171

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA

COMARCA DE NATAL/RN A QUEM ESTA COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL,

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

NORTE, por intermédio da 29ª Promotoria de Justiça do Consumidor da Comarca de

Natal, Estado do Rio Grande do Norte, com endereço na Av. Mal. Floriano Peixoto, 550,

Centro, Natal/RN, CEP: 59.020-500, vem à presença de Vossa Excelência propor a

presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

com pedido de antecipação de tutela,

o que faz com fulcro nos artigos 129, inciso III, da Constituição Federal; 82 da Lei nº.

8.078/90; na Lei nº. 7.347/85, e na Lei Orgânica do Ministério Público nº. 141/96, em

desfavor de OI/ TELEMAR NORTE LESTE S/A, pessoa jurídica de direito privado,

Concessionária de Serviço Público, inscrita no CNPJ sob o nº. 04.164.616/0001-59, por seu

representante legal, com endereço para citação e demais notificações de estilo na Rua

Jangadeiros, 48, Ipanema, Rio de Janeiro/RJ, CEP: 22.420-010, pelos fatos e fundamentos

doravante aduzidos:

-I-Dos fatos

O caso trazido à baila tem como ponto central a má prestação dos

serviços públicos prestarados pela Telemar Norte Leste S/A (Oi), em decorrência do

péssimo estado de conservação da grande maioria dos Telefones de Uso Público- TUP's,

mais conhecidos como “orelhões”, colocados à disposição da população norte-

riograndense.

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De acordo com o que consta na Reclamação de ofício de fls. 03-05

do Inquérito Civil nº. 029/11 S (em anexo), o 24º Promotor de Justiça de Defesa do

Consumidor de Natal/RN ressaltou o grande prejuízo causado em virtude das precárias

condições de uso dos orelhões, máxime quando considerado que existe parcela da

sociedade que muitas vezes só dispõe dos TUP's para usar em casos de necessidade e/ou

emergências das mais diversas.

Vale destacar que a situação supramencionada é tão notória que já

estampou as páginas dos principais jornais do município do Natal, a exemplo da

reportagem on-line datada de 29 de maio de 2010 da Tribuna no Norte (fls.05), a qual

relata a situação precária que assola diversos municípios do Estado:

O cidadão chega ao telefone público para fazer uma ligação e constata, aborrecido, que o aparelho não dá linha ou está simplesmente quebrado. A cena é comum em todas as ruas de Natal e do Brasil e causa prejuízos não só à companhia telefônica – no caso, a Oi- como também para a população em geral. Segundo dados da Oi, foram quebrados 171 orelhões em todo o Brasil em 2010, numa média de 34 por mês. Ao todo são 19 mil telefones públicos no Rio Grande do Norte (…).

Em face da necessidade de averiguação dos fatos denunciados, foi

requisitada à Agência Nacional de Telecomunicações- ANATEL, a remessa de Relatório de

Fiscalização a respeito da atual situação dos Telefones Públicos no Estado do Rio Grande

do Norte. A ação em comento foi empreendida pelos fiscais Aécio Vasconcelos Rodrigues

Freire, Halysson Barbosa Mendonça e Orlando Krepke Leiros Dias, todos pertencentes ao

quadro da Agência Reguladora.

Da supramencionada requisição resultou o Relatório de

Fiscalização nº. 0015/2012/UO091-ANATEL (fls. 17-41), o qual compreendeu o período de

26/07/2011 a 09/03/2012 (Ponto 4.2), e abrangeu, por amostragem, os municípios de

Natal, Mossoró, Caicó, Currais Novos, João Câmara, Nova Cruz, Parnamirim, Patu, Pau dos

Ferros, Almino Afonso, Bodó, Caiçara do Rio do Vento, Coronel João Pessoa, Espírito Santo,

Fernando Pedroza, Frutuoso Gomes, Ipueira, Jardim de Angicos, Lajes Pintadas, Lucrécia,

Marcelino Vieira, Messias Tragino, Paraú, Parazinho, Passagem, Pilões, Rafael Godeiro, Ruy

Barbosa, Santa Maria, São Fernando, São Francisco do Oeste, São José do Seridó, São

Vicente, Taboleiro Grande, Timbaúba dos Batistas, Triunfo Potiguar, Venha Ver, Viçosa e

Vila Flor.

Consoante o exposto no item 5.1 do Relatório de Fiscalização em

comento, o objetivo dos testes realizados pela Agência de Regulação era verificar se os

TUP's estavam em funcionamento, além de constatar se a operadora realiza os reparos

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nos telefones públicos no prazo máximo disciplinado no Plano Geral de Metas de

Qualidade para o Serviço Telefônico Fixo (PGMQ) do Serviço Telefônico Fixo Comutado

(STFC), qual seja: 24 horas (art.19). No mais, também foram analisados os registros de

sistemas da Operadora Oi, com a finalidade de observar se os pedidos de reparos estão

sendo processados e registrados na forma estabelecida nas normas aplicáveis ao caso.

Diante das evidências materiais reunidas e analisadas pela

ANATEL, foram detectadas irregularidades que indicam o sucateamento da rede de TUP's

instalada no Estado do Rio Grande do Norte, uma vez que os resultados obtidos apontam

para a conclusão de que aproximadamente metade dessa rede encontra-se atualmente

inoperante. A situação, como se vê, é alarmante, uma vez que existem municípios, a

exemplo de Vila Flor, que não dispõem sequer de um telefone público em funcionamento,

deixando a população da localidade totalmente desassistida , vejamos:

5.2. Resultados obtidos:Dos exames realizados, obteve-se as evidências materiais a seguir enumeradas que comprovam o não cumprimento da obrigação constante do objetivo da presente fiscalização. Foram fiscalizados 1081 (mil e oitenta e um) TUPs, espalhados em 40 (quarenta) municípios diferentes. Com relação à abrangência do sucateamento da rede de TUPs, observou-se que 553 (quinhentos e cinquenta e três) do total de telefones públicos fiscalizados encontravam-se inoperantes, equivalentes a 51,16% (cinquenta e um vírgula dezesseis por cento) da amostra. Considerando somente os municípios classificados como de grande porte, verifica-se um percentual de 52,82% (cinquenta e dois vírgula oitenta e dois por cento). Já nos municípios de médio porte, o percentual de TUPs danificados vai para 55,9% (cinquenta e cinco vírgula nove por cento). Esse valor cai para 47,36% (quarenta e sete vírgula trinta e seis por cento) nos municípios de pequeno porte. Observa-se que mesmo comparando grupos de municípios com critérios de amostragem diferentes, o percentual de TUPs inoperantes varia muito pouco, indicando a consistência dos resultados. Portanto, os resultados obtidos podem ser extrapolados para o universo de TUPs e municípios do RN, indicando que aproximadamente metade da rede encontra-se inoperante, o que é um número absurdo, mostrando forte negligência da Operadora na manutenção da infraestrutura de telefones públicos e indicando o tamanho do prejuízo causado à população. No Anexo 1 encontra-se uma Tabela com os resultados consolidados por município. Já no Anexo 2 encontram-se as Fichas de Campo usadas em cada município, onde pode-se verificar os detalhes dos testes executados. Ainda discorrendo sobre os dados do Anexo 1, observa-se que 23 (vinte e três) dos 40 (quarenta) municípios fiscalizados, o que corresponde a 57,5% (cinquenta e sete vírgula cinco por cento) do total, apresentaram 50% (cinquenta por cento) ou mais de TUPs inoperantes. Esse percentual foi encontrado em municípios de todas as regiões do estado. Isso demonstra que o sucateamento da rede não está concentrado em poucos municípios ou isolado em determinada região, mas sim espalhado por todo o território do Estado. Em 7 (sete) municípios observou-se que 75% (setenta e cinco por cento) ou mais dos TUPs estavam inoperantes. Por exemplo, no município de São Fernando, somente

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2 (dois) TUPs em toda a sede do município estavam em operação. Em Santa Maria, município com grande fluxo de veículos, já que é cortado pela Rodovia BR-304, uma das mais movimentadas do Estado, somente existia 4 (quatro) TUPs em funcionamento na sua sede. O pior caso ocorreu no município de Vila Flor, onde todos os TUPs instalados na sede do município estavam inoperantes. Esse fato é alarmante, pois além de privar o cidadão de um meio de comunicação que tem direito, deixa, aquele que usa somente TUPs para se comunicar, sem poder acessar os serviços públicos de emergência (…).(Fl. 21 do Relatório de Fiscalização da ANATEL).

A título ilustrativo, válido se torna evidenciar visualmente as

condições precárias em que se encontram os telefones de uso público no nosso Estado,

conforme registro da ANATEL durante a fiscalização promovida em decorrência de

requisição do Parquet (Anexos 6 e 7 do Relatório de fiscalização – fl.36):

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Não bastasse a inoperabilidade dos orelhões, conforme detalhado

nas linhas anteriores, há de se ressaltar que a Operadora Ré também infringe o tempo

máximo de 24 horas para realização de reparos estabelecido na legislação aplicável.

Consoante fl. 22 do Inquérito Civil anexado, a fiscalização

promovida pela ANATEL verificou que 401 dos 553 pedidos de reparo dos TUP's

identificados como inoperantes não foram atendidos no tempo hábil. Esses dados

demonstram que 72,51% das solicitações dos consumidores não são atendidas de forma

satisfatória.

Aliás, mister evidenciar os comentários formulados pelos fiscais da

Agência Reguladora responsáveis pela elaboração do Relatório de Fiscalização de fls. 17-

41 quando destacam a gravidade das irregularidades cometidas pela Oi, a qual, a

despeito de ter providenciado o reparo tempestivo de apenas 152 dos 178 orelhões

efetivamente consertados, não resolveu os problemas de outros 375 restantes, os quais

permanecem inoperantes:

um fato mais agravante é a quantidade de TUPs de fato reparados (…). Observa-se que somente 178 (cento e setenta e oito) TUPs foram consertados, sendo que desses, 152 (cento e cinquenta e dois) foram reparados no prazo regulamentar. Comprovou-se que 375 (trezentos e setenta e cinco) TUPs continuam inoperantes, o que corresponde a 67,87% (sessenta e sete vírgula oitenta e sete por cento) do total. Mais uma vez vale ressaltar os resultados para Vila Flor, onde não foram encontrados TUPs consertados, de modo que a sede do município continuou sem possuir telefone público, mesmo após terem sido realizadas as solicitações de reparo. Esse alto índice comprova o descaso da Operadora com a rede de TUPs (...).(fl.22).

Em seguimento, não menos importante revela-se a constatação

das infrações referentes ao Sistema de Tratamento a Clientes (STC). Partindo-se da

premissa de que os agentes fiscalizadores da ANATEL realizaram solicitações de reparo

para 553 dos TUP´s objeto do Relatório, observou-se que a Oi realizou o registro de

apenas 340 dessas solicitações no STC, representando um percentual de 61,5%.

De acordo com o assentado no Relatório de Fiscalização (fl.22), a

obrigação da Operadora é registrar e processar todas as solicitações e reclamações

apresentadas pelos usuários na central de informação, nos termos do disciplinado no §1º,

do art. 17, do Regulamento do STFC:

Art. 17. A prestadora deve manter central de informação e de atendimento ao usuário capacitada para receber e processar

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solicitações e reclamações, funcionando 24 (vinte e quatro) horas por dia.

§ 1º As solicitações e reclamações apresentadas pelo usuário devem ser processadas pela prestadora e receber um número de ordem seqüencial que deve ser informado ao usuário, no momento da solicitação, para possibilitar o seu acompanhamento.

É inconteste, pois, que o dispositivo acima transcrito foi infringido,

haja vista que não foram encontrados registros de 213 solicitações de reparo efetuadas

pela própria Agência para fins de fiscalização das atividades da Oi (38,5%).

Ainda em relação ao problema dos registros no STC, a ANATEL

também observou que foi corrente verificar o lançamento de informações inverídicas,

principalmente de dados que beneficiam a Operadora Ré. O mais comum foi encontrar no

STC a informação de que o TUP havia sido consertado, embora em campo tenha sido

verificado que o equipamento ainda encontrava-se inoperante.

A mais, a fiscalização empreendida também compreendeu a

verificação acerca do cumprimento do estabelecido no art. 17, §7º, do Regulamento do

STFC, segundo o qual a Operadora deve manter gravação das chamadas efetuadas à

central de informação e de atendimento ao usuário pelo prazo mínimo de 12 meses.

Diante de solicitação efetuada pela ANATEL, a Ré apresentou carta

resposta e remeteu arquivos de áudio com gravações das solicitações de reparo,

documentação esta que faz parte do Relatório de Fiscalização e encontra-se acostada às

fls. 38-42 do Inquérito Civil que acompanha a presente exordial.

Sem surpresas, a conclusão a que se chegou não foi diferente

nesse quesito, considerando que a análise do material enviado pela Oi permitiu sustentar

que há descumprimento quanto às obrigações referentes ao prazo de armazenamento

das gravações de áudio.

Assim é que foram efetuadas 188 ligações pela ANATEL (cada

ligação requeria a reparação de mais de um TUP, razão pela qual o número de ligações

não coincide com o número de TUPs inoperantes), das quais 66 gravações não foram

remetidas pela Demandada. Aliás, cumpre acrescentar que a Operadora admitiu na carta

resposta de fls. 38-39 que as gravações de áudio faltantes não foram localizadas no seu

sistema.

Em suma, face ao delineado alhures, tem-se o seguinte panorama

da situação calamitosa instaurada no Estado do Rio Grande do Norte em razão do

descaso com a rede de Telefones de Uso Público disponibilizada aos consumidores

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usuários pela Concessionária Oi/ Telemar:

a) Atualmente existem 18.562 TUP's instalados em todo o Rio

Grande do Norte;

b) Para fins de realização da atividade de fiscalização promovida

pela ANATEL, foram tomados por amostra 40 dos 167 municípios

deste Estado, bem como 1.081 dos 18.562 TUP's existentes;

c) Dos 1.081 TUP's objeto de fiscalização, observou-se que 553

encontravam-se inoperantes, o que equivale a 51,16% da amostra;

d) Em relação ao cumprimento do prazo máximo de 24 horas para

reparos nos TUP's, verificou-se que dos 553 pedidos de reparos

efetuados, o prazo em vértice não foi cumprido em relação à 401

TUP´s, o que corresponde a 72,51% do total de solicitações;

e) Quanto à obrigação de registro de todas as solicitações de

serviços e pedidos de reparo através do Sistema de Tratamento a

Clientes (STC), constatou-se que dos pedidos relacionados a 553

reparos, a Operadora deixou de registrar 213 pedidos, o que

corresponde a 38,5% do total de pedidos efetivamente formulados

pelos fiscais da ANATEL durante o processo fiscalizatório;

f) No que tange ao dever de manutenção das gravações das

chamadas efetuadas à Central de Informação e de Atendimento ao

Usuário pelo prazo mínimo de 12 meses, das 188 ligações

protocoladas realizadas pelos fiscais da ANATEL, a Oi não remeteu

à Autarquia em questão 66 gravações, representando um

percentual de 35,10%;

g) Os critérios de amostragem aplicados pela ANATEL em seu

Relatório de Fiscalização de fls. 17-41, ora utilizado como substrato

para o ingresso da presente Ação Civil Pública, garantem um nível

de confiança que varia ente 80% e 95%;

d) A conclusão obtida pelo órgão fiscalizador foi no sentido de que

as irregularidades apontadas indicam o sucateamento da rede de

TUP´s instalada no RN, acarretando prejuízos imensuráveis aos

usuários, uma vez que os TUP´s representam instrumento de

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serviço essencial prestado à população e meio de comunicação

importantíssimo para acionar os serviços públicos de emergência.

Ante o exposto, detectadas e comprovadas cabalmente as

inúmeras irregularidades no exercício das atividades da Ré, as quais constituem serviço

público essencial, vem o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte pleitear a

tutela judicial, a fim de fazer cessar as ofensas aos direitos dos consumidores provocadas

pelas condutas relatadas.

-II- Da legitimidade do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte:

Proteção a direitos difusos e competência do foro estadual

De forma breve, porém não menos fundamentada, cumpre

estabelecer a legitimação ad causam do Ministério Público Estadual, através das

Promotorias de Defesa do Consumidor de Natal/RN, para propor a presente Ação Civil

Pública.

Nessa esteira, importante e oportuna a previsão contida nos arts.

127 e 129 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.(...)Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:(...)III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...).

No mesmo sentido são as Leis Federais nº. 7.347, de 24 de julho de

1985, e Lei 8.625/93, de 12 de fevereiro de 1993, as quais contém os seguintes

dispositivos:

Art. 5º, Lei 7.347/85. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios.

Art. 25, Lei 8.625/93:Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:(...)IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros

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interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; (…).

Especificamente no que tange à definição dos conceitos de

"interesses difusos e coletivos", o Código de Defesa do Consumidor cuida do assunto nos

incisos I e II do art. 81, assim mencionando:

Artigo 81, CDC. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.Parágrafo único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:(...)I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;II- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;(...).

Para Rizzatto Nunes1, o que diferencia os direitos difusos dos direitos coletivos é

justamente o grau de indeterminabilidade dos sujeitos envolvidos. É dizer: os direitos difusos são aqueles cujos

titulares não são determináveis ou determinados, como vem a ocorrer no caso concreto.

Hugo Nigro Mazzilli2, por sua vez, acrescenta que os direitos de natureza difusa são

como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhado por pessoas

indetermináveis, que se encontrem unidas por circunstâncias de fato conexas.

Com efeito, no caso em tela não há como particularizar os

consumidores/usuários atingidos pela conduta ilegal da Operadora Ré, uma vez que a

mesma dirige-se a toda a coletividade afetada pela inoperabilidade da rede de orelhões

públicos, a qual, diga-se de passagem, não se restringe à população norte-riograndense.

De fato, todos aqueles indivíduos que transitam no território do

Estado, mesmo que aqui não residam ou permaneçam por muito tempo, encontram-se,

pelo menos potencialmente, submetidos à precária situação da rede de telefonia pública

da região, encontrando-se totalmente desassistidos em caso de uma situação rotineira ou

de emergência.

Em continuação, reforça a argumentação tecida nesse tópico a

dicção do art. 2º da Lei nº. 7.347/85, que estabelece a competência para ajuizamento da

1 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 4 ed. 2009. p.730.

2 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva. 24 ed. 2011. p. 53-54.

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Ação Civil Pública e, consequentemente, confirma a legitimidade do Parquet deste Estado:

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Na mesma esteira, o Código de Defesa do Consumidor dispõe em

seu art. 93 sobre as regras de competência territorial aplicáveis em caso de ofensa aos

direitos dos consumidores, vejamos:

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional , aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. (Grifos nossos).

Baseados no escólio de José dos Santos Carvalho Filho2, temos

que se um dano é causado a um grupo de consumidores de apenas uma comarca, a ação

civil pública deve ser ajuizada junto ao juízo dessa comarca. Entrementes, caso o dano

atinja consumidores residentes, por exemplo, em diversos municípios ou em vários

Estados, configurando-se o que a lei chama de âmbito regional ou âmbito nacional, a

propositura deverá dar-se na capital de um dos estados ou no Distrito Federal.

Desta feita, revelando-se a competência das Varas Cíveis da

Comarca de Natal/RN para processar e julgar a presente lide, a qual versa sobre direitos

de ordem difusa, resta atraída a atribuição do Ministério Público do Rio Grande do Norte,

através das Promotorias de Defesa do Consumidor da Capital, para atuar no feito.

Em face do acima declinado, verifica-se a plena regularidade do

polo ativo da ação, de modo a ser possível o seu prosseguimento.

-III- Dos limites territoriais da lide

A necessidade de amplo alcance dos efeitos das decisões a serem

proferidas no bojo da presente ação decorre diretamente dos fatos narrados nesta peça

vestibular. É que, de acordo com o já demonstrado, a situação periclitante causada pela

desídia da Ré em relação à rede de orelhões assola todo o Estado do Rio Grande do

Norte, e não apenas o município do Natal.

2 FILHO, José dos Santos Carvalho. Ação Civil Pública: comentários por artigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2 ed. p. 54.

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Conforme o elucidado, o Relatório de Fiscalização apresentado pela

ANATEL no Inquérito Civil n°. 029/11 S (fls. 17-42) apontou claramente que a situação de

precariedade na rede de TUP´s atinge todo o Estado, não estando resumido a apenas

alguns municípios ou regiões situadas dentro das fronteiras do ente federativo em

questão.

Eis o trecho do Relatório de fls 17-41 que atesta tais condições

(fl.21):

(...)Ainda discorrendo sobre os dados do Anexo 1, observa-se que 23 (vinte três) dos 40 (quarenta) municípios fiscalizados, o que corresponde a 57,5% (cinquenta e sete vírgula cinco por cento) do total, apresentaram 50% ou mais de TUPS inoperantes. Esse percentual foi encontrado em municípios de todas as regiões do Estado. Isso demonstra que o sucateamento da rede não está concentrado em poucos municípios ou isolado em determinada região, mas sim espalhado por todo o território do Estado (…).

Nesse diapasão, cumpre rememorar as disposições do diploma

legal que regulam a Ação Civil Pública (Lei nº. 7.347/85), o qual consigna em seu art. 16

que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator,

exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado

poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. (Redação dada pela Lei

nº 9.494, de 10.9.1997).

A esse respeito, válido obtemperar que o Superior Tribunal de

Justiça já teve oportunidade de pronunciar-se a respeito do conceito de limitação

territorial em virtude da competência do órgão prolator mencionado no art. 16 da Lei nº.

7.347/85, de forma a entender que a limitação em questão tem por referência a

competência territorial do Tribunal competente para a apreciação do recurso ordinário:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMITES DA COISA JULGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. ART. 16 DA LEI N. 7.347/85. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Malgrado seja notória a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance da coisa julgada em ações civis públicas que tenham por objeto defesa dos direitos de consumidores, o STJ encerrou a celeuma, firmando entendimento de que a sentença na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do Tribunal (AgRg nos EREsp 253.589/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2008). 2. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 167.079/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009). (Grifos nossos).

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Caderneta de poupança. Relação de consumo. Código de Defesa do Consumidor. Legitimidade do IDEC. Cabimento da ação. Correção monetária. Janeiro/89. Eficácia erga omnes. Limite. - A relação que se estabelece entre o depositante das cadernetas de poupança e o banco é de consumo, e a ela se aplica o CDC. - Cabe ação civil pública para a defesa do direito individual homogêneo. - O IDEC tem legitimidade para promover a ação. - A eficácia erga omnes circunscreve-se aos limites da jurisdição do tribunal competente para julgar o recurso ordinário. - A correção monetária do saldo de poupança em janeiro/89 deve ser calculada pelo índice de 42,72%. - Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (REsp 253.589/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2001, DJ 18/03/2002, p. 255). (Grifos nossos). O rumo do entendimento do Superior Tribunal de Justiça acima

demonstrado, decorrente da nova dicção do art. 16 da Lei nº. 7.347/85, alterado pela Lei

nº 9.494/97, foi, inclusive, objeto das notícias veiculadas no endereço eletrônico da

referida Corte na data de 06 de outubro de 20093, cujo conteúdo deixa claro que a

competência territorial tomada por parâmetro é a correspondente ao Tribunal a que se

encontra vinculado o órgão prolator da decisão em 1º grau:

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, nos casos de sentença civil proferida em ação de caráter coletivo, cabe apenas a aplicação da Lei da Ação Civil Pública (LACP), que limita os efeitos da sentença à competência territorial do órgão que proferiu a decisão.A decisão da Segunda Seção pôs fim à divergência de interpretação entre as Turmas de Direito Privado do STJ que adotavam entendimentos diferentes ao julgar casos semelhantes. Ao posicionar-se, a Segunda Seção pacificou a aplicação da Lei da Ação Civil Pública, e não do Código de Defesa do Consumidor (CDC), nos casos de sentença proferida em ação civil pública que faz coisa julgada erga omnes (para todos) nos limites da competência territorial do órgão prolator da decisão .Ao avaliar a matéria, o relator, ministro Fernando Gonçalves, ressaltou que a decisão seguiu entendimento da Corte Especial do STJ segundo a qual a sentença proferida em ação civil pública fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator da decisão, conforme dispõe o artigo 16 da Lei n. 7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97 .A Corte Especial é órgão máximo do STJ que, entre outras atribuições, dirime questões jurídicas entre os demais órgãos julgadores, como os conflitos de competência e os embargos de divergência entre turmas de seções distintas. O caso tem origem na ação civil pública proposta por instituto de defesa do consumidor, contra banco de crédito. O instituto pleiteou complemento de diferença de correção monetária devido, segundo ele, em caderneta de poupança em janeiro de 1989.A ação foi julgada improcedente em primeira instância, mas o instituto de defesa do consumidor recorreu ao então Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. O tribunal deu provimento à apelação do instituto e condenou o banco a pagar aos titulares de caderneta de poupança a diferença entre a inflação apurada no mês de janeiro de 1989 e o índice creditado no mês subsequente.

3 Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94083

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Estendeu, ainda, os efeitos da decisão a todos os associados do instituto, residentes no território nacional, conforme regra estabelecida no artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A questão foi encaminhada, então, por meio de recurso especial, ao STJ.Pela falta de unidade interpretativa em acórdãos proferidos por Turmas do STJ, foram interpostos, pelo banco, embargos de divergência. O relator da matéria, ministro Fernando Gonçalves, ressaltou que as bases fáticas dos acórdãos em questão eram idênticas e que a solução jurídica foi, sim, diversa em cada um deles. O relator reconheceu, então, a configuração, conforme definido pelo artigo 266, parágrafo 1°, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ), da possibilidade de interposição dos embargos de divergência. O acórdão da Terceira Turma afastava a aplicação de regra do artigo 16 da LACP, nas ações coletivas em defesa de interesses individuais e homogêneos dos consumidores. O colegiado entendeu que a matéria é regida especificamente pelo artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, que e determina a eficácia das sentenças em todo território nacional.Em seus embargos, o banco argumentou que o acórdão não se sustentaria, pois a eficácia da sentença proferida em ação civil pública sobre expurgos inflacionários devidos em caderneta de poupança é restrita aos limites da competência do órgão, conforme precedentes da Quarta Turma. Para esse colegiado, a eficácia erga omnes circunscreve-se aos limites da jurisdição do tribunal competente para julgar o recurso ordinário, conforme a LACP.O relator acolheu os embargos de divergência do banco, em consonância com o artigo 2° da Lei n. 9.494/97, que estipula o seguinte: “A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”.Ao aplicar a LACP, os efeitos da decisão do tribunal paulista não se estendem aos associados do instituto de defesa do consumidor, que tenham com domicílio fora do Estado de São Paulo . (Grifos nossos).

Face ao delineado, fácil é perceber que a limitação territorial dos

efeitos erga omnes da decisão a ser proferida em sede da Ação Civil Pública ora intentada

relaciona-se à competência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, estando

adstrita, portanto, aos limites territoriais do respectivo ente federativo, e não apenas da

Comarca de Natal/RN.

-IV- Do mérito em si

IV.1. Da violação ao direito básico à adequada, eficaz e contínua prestação dos serviços públicos em geral: art. 6º, inciso X, art. 22, ambos do Código de Defesa do Consumidor; art. 7º, inciso I, art. 6º, caput, §1º, da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões dos Serviços Públicos); art. 3º, inciso I, art. 79 da Lei nº. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações); disposições dos Contratos de Concessão nº.

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91/2011 e 125/2011, firmados entre a TNL e a ANATEL e; Resoluções nº. 426/2005 e nº. 539/2010, ambas da ANATEL

O telefone de uso público (TUP) constitui uma importante

ferramenta no processo de expansão da telefonia fixa e de acesso à informação, além de

ser vertente indispensável na política de acesso às telecomunicações, visto contribuir

para a universalização do serviço de telefonia, propiciando a todos, sem exceção, a

possibilidade de acesso a tal serviço.

Como uma das principais funções relacionadas à disponibilidade de

TUP´s em funcionamento, cumpre elencar a possibilidade de imediato contato com

serviços de emergência, a exemplo da polícia militar (190), polícia civil (197), polícia

federal (194), dos bombeiros (193) etc.

Atualmente, o Brasil conta com mais de um milhão de TUP´s

distribuídos por mais de 5.500 municípios. O “orelhão” está presente inclusive em

localidades onde ainda não há disponibilidade de linhas residenciais e muito menos de

telefonia móvel, interligando as longínquas comunidades ao restante do Brasil, quiçá do

mundo.

No entanto, a despeito da função social desses aparelhos de

telefonia, muitos encontram-se sem as mínimas condições de uso devido à deterioração

ocasionada pela ação do tempo e/ou pela ação danosa e predatória dos próprios

usuários. Alie-se a isso a evidente falta de manutenção das prestadoras do serviço em

questão, donde inclui-se a Ré.

Este cenário de abandono e de quase total inutilidade dos

“orelhões” faz emergir a necessidade de proteção do cidadão consumidor frente à

ineficiência dos serviços públicos postos à sua disposição, os quais, apesar de bem

remunerados, não correspondem às exigências de qualidade e disponibilidades

imputados à concessionária dos referidos serviços por força de lei e contrato.

Nessa linha, o Código de Defesa do Consumidor cuida do conceito

de “fornecedor” em seu art. 3º, dispondo ser este “toda pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de

produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou

comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

No mesmo quadrante, o §2º do citado art. 3º do CDC caracteriza

“serviço” como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

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remuneração, excetuando aquelas de natureza trabalhista.

Destarte, da leitura dos dispositivos acima resulta claro que a

tutela consumerista alastra-se por um vasto campo objetivo e subjetivo, incidindo, sem

sombra de dúvidas, sobre a prestação dos serviços públicos objeto da lide trazida à baila.

Quanto ao que se entende por serviço público, Celso Antônio

Bandeira de Mello4 leciona que este se revela como toda atividade de oferecimento de

utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas

fruível singularmente pelo administrado, que o Estado assume por si mesmo ou por

quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público.

Ao discorrer sobre o primeiro dos elementos que constituem o

conceito de serviço público, qual seja: seu substrato material, afirma o ilustre meste que

o Estado assume como próprias tais atividades por serem reputadas imprescindíveis,

necessárias ou correspondentes a necessidades básicas da sociedade, o que vem a

justificar a sua regência pelo Direito Público. Acrescenta que a oferta aos administrados é

feita de forma geral, daí falar-se em universalidade ou generalidade.5

No mais, interessante registrar que o serviço de telefonia, cerne da

presente celeuma, é qualificado como público por determinação constitucional,

consoante versa o art. 21, XI, do Texto Constitucional, a ser explorado diretamente pela

União ou mediante autorização, permissão ou concessão. Vejamos:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95;

(…)

Pois bem. Pelo que se observa das informações e provas coligidas

aos autos, em especial o Relatório de Fiscalização da ANATEL (fls.17-41), vislumbra-se

que o descumprimento das obrigações imputadas à Oi na qualidade de concessionária do

serviço de telefonia de uso público implica na violação de diversos preceitos garantidos

pelo Código de Defesa do Consumidor.

Incontestavelmente, o fato de 50% da rede de TUP's do Estado

4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 17 ed. p. 620.5 Ob cit. p. 621-622.

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encontrar-se deteriorada e, consequentemente, indisponível para a população,

representa verdadeiro acinte aos direitos dos consumidores usuários, os quais, em alguns

municípios, a exemplo de Vila Flor, não contam sequer com um TUP para atender às suas

necessidade básicas (fl.22).

Veja-se, a propósito, que o prejuízo à sociedade é tão manifesto

que a ANATEL reservou espaço no Relatório nº. 0015/2012/UO091 (fls.17-41) para

discorrer sobre o assunto, apontando situações concretas em que o usuário não poderá

servir-se de um telefone público para situações emergenciais, bem como descrevendo as

diversas abordagens de populares durante o processo de fiscalização (fls.24-25):

(…) a indisponibilidade ou disponibilidade parcial dos TUPs pode trazer prejuízos aos usuários que não são possíveis de medir. Os TUPs, por serem instalados nas ruas, disponíveis 24hr (vinte e quatro horas) por dia e organizados de forma uniforme em toda zona urbana, não podendo o cidadão se deslocar mais de 300 m (trezentos metros) para encontrar um Telefone de Uso Público (Art.11 do Decreto nº. 7.521, de 30/06/2011), representam um meio de comunicação importantíssimo para acionar os serviços públicos de emergência. Além disso, ainda hoje, muitas comunidades situadas nas zonas rurais possuem o TUP como único serviço de telecomunicações disponível. Portanto, não é possível medir o prejuízo de um usuário, que após ter todos os seus pertences roubados, não conseguiu encontrar um TUP funcionando para encaminhar uma chamada para a Polícia (190). Também não é possível medir o sofrimento de um cidadão, que após um acidente, mesmo machucado, procura um TUP em funcionamento para acionar o serviço de Ambulância (192). Assim como é impossível mensurar a aflição da população de uma comunidade rural, que estando isolada em virtude de uma enchente, não consegue contatar a Defesa Civil (199) do seu município, porque seu único meio de comunicação, um TUP, está inoperante. Situações como essas são totalmente factíveis de ocorrer diante do atual panorama da rede de TUPs. Por exemplo, é bem provável que casos semelhantes a esses tenham ocorrido no município de Vila Flor, onde toda rede de TUPs estava inoperante. Por fim, vale salientar que foi comum o fato de populares abordarem os fiscais da Anatel durante as atividades de campo. As pessoas, quando observavam que havia alguém realizando testes nos TUPs, se aproximavam e relatavam suas queixas. Esse fato ocorreu em todos os municípios, com as pessoas relatando que a maioria dos TUPs da cidade estava inoperante. Os cidadãos também informavam que os TUPs não estavam sendo reparados, muito embora diversas reclamações tivessem sido encaminhadas à Operadora. Também foi fato repetitivo a reclamação dos comerciantes, que descreveram a ocorrência de uma grande diminuição na procura por cartão indutivo, justamente porque a quantidade de TUPs inoperantes em seus municípios era absurda, sendo que, muitos deles, desistiram de comercializar o cartão telefônico em virtude da queda nas vendas. Esses relatos mostram que o sucateamento da rede afeta toda cadeia consumidora dos TUPs, tanto aqueles que necessitam de comunicação, como aqueles que encontram nos Telefones de Uso Público uma fonte de renda (…).(Grifos nossos).

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Nesse passo, mostra-se imperioso analisar o conteúdo do art. 6º,

inciso X, do CDC, o qual arrola como direito básico do consumidor a adequada e eficaz

prestação do serviço público, direito esse que não está sendo observado no caso

concreto.

Sem embargo do supramencionado, a conduta relatada atinge

também o comando do art. 22 do mesmo diploma, cuja dicção assevera que os órgãos

públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer

outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,

eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Ao lado da legislação específica consumerista, lança-se um olhar

atento ao que rezam a Lei das Concessões dos Serviços Públicos e a Lei Geral de

Telecomunicações, as quais incidem sobre as relações jurídicas travadas pela Ré, eis que

esta assumiu a posição de prestadora dos serviços de telefonia de uso público no Estado

do Rio Grande do Norte por força dos Contratos de Concessão nº. 91/2011 e 125/2011

(fls.63-295).

Com efeito, os instrumentos legais e contratuais retro

mencionados também obrigam a prestação dos serviços de telefonia pública prestadas

pela Oi de forma adequada, contínua e regular, impondo uma série de deveres à

prestadora, os quais vem sendo frontalmente desrespeitados, senão vejamos:

Art. 6º, Lei nº. 8.987/95 (Lei das Concessões): Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.§ 1º: Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

(...)Art. 7º, Lei nº. 8.987/95 (Lei das Concessões): Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado;(…)

Art.3º, Lei nº. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações): O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:I- de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;(…)

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Art. 63, Lei nº. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações): Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.

Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade.

(…)

Art. 79, Lei nº. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações):. A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público.

§1° Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.

§2° Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.

Cláusulas dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL (fls. 63-295)

Cláusula 1.5. É indissociável da prestação do serviço concedido a obrigação de atendimento às metas de universalização e qualidade previstas neste Contrato.(…)Cláusula 4.2. A Concessionária se obriga a prestar o serviço objeto da concessão de forma a cumprir plenamente as obrigações de universalização e continuidade inerentes ao regime público, que lhe é inteiramente aplicável, observados os critérios, fórmulas e parâmetros definidos no presente Contrato.(...)Cláusula 4.4. Ao longo de todo o prazo de vigência da concessão, a Concessionária se obriga a manter os compromissos de qualidade, abrangência e oferta do serviço constantes do presente Contrato, independente do ambiente de competição existente na área geográfica de exploração do serviço.(…)Cláusula 6.1. Constitui pressuposto da presente concessão a adequada qualidade do serviço prestado pela Concessionária, considerando-se como tal o serviço que satisfizer às condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.§1º. A regularidade será caracterizada pela prestação continuada do serviço com estrita observância do disposto nas normas baixadas pela Anatel.§2º. A eficiência será caracterizada pela consecução e preservação dos parâmetros constantes do presente Contrato e pelo atendimento do usuário do serviço nos prazos previstos neste Contrato.(…)§5º. A generalidade será caracterizada com a prestação não

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discriminatória do serviço a todo e qualquer usuário, obrigando-se a Concessionária a prestar o serviço a quem o solicite, no local indicado pelo solicitante, nos termos do presente Contrato e de acordo com a regulamentação.(…)Cláusula 7.1. A continuidade do serviço ora concedido, elemento essencial ao regime de sua prestação, será caracterizada pela não interrupção do serviço, observada a suspensão por inadimplência do usuário, nos termos do disposto na Cláusula 9.3 e no art. 3º, inciso VIII, da Lei nº. 9.472, de 1997.(…)Cláusula 8.1. A universalização constitui traço essencial do regime de prestação do serviço ora concedido e será caracterizada pelo atendimento uniforme e não discriminatório de todos os usuários e pelo cumprimento das metas constantes do Plano Geral de Metas de Universalização, anexo a este Contrato, aprovado pelo Poder Executivo, nos termos dos art. 18, inciso III, e 80 da Lei nº. 9.472, de 1997.(…)Cláusula 15.1. Respeitadas as regras e parâmetros constantes deste Contrato, constituem direitos dos usuários do serviço objeto da presente concessão:I- o acesso ao serviço e a sua fruição dentro dos padrões de qualidade, regularidade e eficiência previstos no presente Contrato, em seus anexos e nas normas vigentes;(…)X- a resposta eficiente e pronta às suas solicitações e reclamações pela Concessionária;XIII- ver observados os termos do contrato de prestação do serviço(…)Cláusula 16.1. Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária:I- prestar o serviço com absoluta observância do disposto no presente Contrato, submetendo-se plenamente à regulamentação editada pela Anatel;II- implantar todos os equipamentos e instalações necessários à prestação, continuidade, modernização, ampliação e universalização do serviço objeto da concessão, dentro das especificações constantes no presente Contrato;III- manter em perfeitas condições de operação e funcionamento a rede de telecomunicações, em quantidade, extensão e localizações pertinentes e suficientes à adequada prestação do serviço;IV- prover recursos financeiros necessários ao atendimento dos parâmetros de universalização e continuidade constantes do presente Contrato e à prestação adequada do serviço;(…)X- zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço(…)

Ademais, a ANATEL estabeleceu, em suas Resoluções nº. 426/2005

e nº. 539/2010, a responsabilidade das concessionárias na modalidade Local pela

manutenção dos TUP, bem como estabeleceu as condições em que o serviço deve ser

prestado:

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Resolução ANATEL nº. 426/2005 – Regulamento do Serviço Telefônico Fixo ComutadoArt. 120. A concessionária na modalidade Local deve manter TUP, permanentes ou temporários, em perfeitas condições de operação e funcionamento, situados preferencialmente em locais abertos ao público, nos termos que dispõem o Plano Geral de Metas de Universalização – PGMU, o PGMQ-STFC e a regulamentação específica.

Resolução ANATEL nº. 539/2010 – Regulamento do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado em Regime PúblicoArt. 8º. Os TUP instalados, nos termos do art. 9º do PGMU, devem possuir capacidade de originar e receber chamadas locais e de longa distância nacional e internacional.(...)§2º Será de responsabilidade da concessionária na modalidade Local a implantação da infraestrutura necessária à prestação do serviço, instalação, manutenção e reparação do TUP, nos termos do contrato de concessão.

A jurisprudência pátria traz precedente de condenação

determinando o devido monitoramento, inspeção e verificação de todos os aparelhos de

telefonia pública, além da reparação dos defeitos encontrados. Neste sentido, vejamos

decisão do TJ/PR:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEFEITOS EM TELEFONES DE USO PÚBLICO (TUP), VULGO `ORELHÕES'-INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO CIVIL - RELATÓRIO DA ANATEL - VERIFICAÇÃO POR AMOSTRAGEM - 1/3 DOS APARELHOS INSPECIONADOS COM DEFEITO - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA - SERVIÇO ESSENCIAL - CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA ANTECIPADA- INCONFORMISMO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRAZO PARA MONITORAMENTO, INSPEÇÃO E VERIFICAÇÃO DE TODOS OS APARELHOS EM CURITIBA E PARA REPARAÇÃO DOS DEFEITOS ENCONTRADOS-DILAÇÃO - PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIO DAS ATIVIDADES AO JUÍZO E À ANATEL - DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(7503162 PR 0750316-2, Relator: Ruy Muggiati, Data de Julgamento: 11/05/2011, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 635)

Como evidenciado pelos documentos de fls. 17/42, a rede de TUP´s

de todo o Rio Grande do Norte encontra-se em péssimo estado de conservação,

encontrando-se atualmente com um percentual extremo de 50% de inoperabilidade, o

que não se admite em hipótese alguma.

Nesse pórtico, a conclusão extraída do Relatório de Fiscalização da

ANATEL (fls.17-41) demonstra que os TUP´s da região necessitam de urgente

manutenção, pois, a despeito da popularização da telefonia móvel, para muitas pessoas

tais aparelhos ainda são a única forma de comunicação, além de serem essenciais nas

regiões rurais, nas quais muitas vezes só se dispõe desse tipo de meio para a

comunicação com as outras localidades.

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Há de se destacar, ainda, que muito embora haja a notícia sobre a

maciça utilização de telefones celulares (telefonia móvel), tal circunstância, de per si, não

permite seja o serviço de telefonia pública prestado sem qualidade (ou não prestado,

como é o caso da maioria dos aparelhos com defeito), e muito menos serve de escusa

para a existência de percentual tão elevado de aparelhos defeituosos.

Ademais, como já dito acima, a falta de funcionamento de um

“orelhão” pode impedir a comunicação de uma emergência, o que já é o bastante para

demonstrar a imprescindibilidade do serviço.

Por conseguinte, dada a omissão da empresa Oi, o Poder Judiciário

não pode se furtar quanto à garantia do funcionamento do serviço de telefonia pública

com qualidade, propiciando, assim, ao cidadão, o direito de acesso ao mesmo de forma

contínua e universalizada.

IV.1.1. Serviço adequado

Ao analisar o evidenciado no tópico anterior, percebe-se que a

imposição da prestação dos serviços públicos de forma adequada não é resultante

apenas do comando do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor. Ao contrário, toda a

Administração Pública, bem como aqueles que agem em seu nome, encontram-se

vinculados ao citado dever em razão da Constituição Federal, da lei, de regulamentos

específicos e por força de instrumentos contratuais.

Assim, conforme o já mencionado, alguns dos diplomas em apreço e

os próprios contratos de concessão firmados entre a TNL (Oi) e a ANATEL oferecem

parâmetros e definições sobre o que se entende por “serviço adequado”:

Art. 6º, Lei nº. 8.987/95 (Lei das Concessões): Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.§ 1º: Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

(...)

Cláusulas dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATELCláusula 6.1. Constitui pressuposto da presente concessão a adequada qualidade do serviço prestado pela Concessionária, considerando-se como tal o serviço que satisfizer às condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.

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§1º. A regularidade será caracterizada pela prestação continuada do serviço com estrita observância do disposto nas normas baixadas pela Anatel.§2º. A eficiência será caracterizada pela consecução e preservação dos parâmetros constantes do presente Contrato e pelo atendimento do usuário do serviço nos prazos previstos neste Contrato.(…)§5º. A generalidade será caracterizada com a prestação não discriminatória do serviço a todo e qualquer usuário, obrigando-se a Concessionária a prestar o serviço a quem o solicite, no local indicado pelo solicitante, nos termos do presente Contrato e de acordo com a regulamentação.(…)

Da doutrina, toma-se em conta a lição de Marçal Justen Filho6, que

identifica a “adequação” como um conceito indeterminado que se aproxima da noção de

“eficiência”, vejamos:

Adequação consiste em eficiência do ponto de vista técnico. A atividade deve ser estruturada segundo as regras técnicas a ela pertinentes e de modo a que se constitua em meio causalmente próprio para satisfazer necessidades dos usuários. A atividade em que se materializa o serviço público é um meio-causa que deve conduzir a um fim-consequência. Não será adequado o serviço que não for apto a satisfazer, do ponto de vista técnico, a necessidade que motivou a sua instituição.

Destarte, tem-se que a adequação do serviço público é a sua

perfeita conformação às necessidades e exigências qualitativas dos

usuários/consumidores, baseadas em elevados padrões técnicos e de qualidade.

No caso em tela, a ANATEL, através do seu Relatório de

Fiscalização, constatou que o serviço público de telefonia prestado pela Oi não observa os

padrões de adequação, visto que foram encontradas irregularidades que indicam o

sucateamento da rede de TUP´s instalada no Rio Grande do Norte. Ora, se o serviço

público a ser prestado encontra-se com um índice que atinge 50% de inoperabilidade,

resta claro que não atinge seus fins, sendo considerado, portanto, como inadequado.

- Rol exemplificativo de dispositivos legais, contratuais e regulamentares violados : Arts. 6º, inciso X e 22, caput, do Código de Defesa do Consumidor; Art. 6º, §1º, Lei nº. 8.987/95; Art. 7º, inciso I, Lei nº. 8.987/95; Art. 2º, inciso I, Lei nº. 9.472/97; Art. 2º, inciso III, Lei nº. 9.472/97; Art. 3º, inciso I, Lei nº. 9.472/97; Cláusulas 1.5, 1.7, 4.4, 4.5, 6.1, 6.2, e 15.1, incisos I e XIII, 16.1, I e III, dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº. 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL; Regulamento de Indicadores de Qualidade do Serviço Telefônico Fixo Comutado.

6 FILHO, Marçal Justen. Concessões de Serviços Públicos. São Paulo: Dialética. 1 ed, 1997. p.124-126.

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IV.1.2. Serviço eficiente

O Princípio da Eficiência do serviço público, além de figurar no caput

do art.22, do Código de Defesa do Consumidor, alcançou status constitucional após a

promulgação da Emenda Constitucional nº. 19, de 04 de junho, que, alterando o caput do

art. 37, da Constituição Federal de 1988, acrescentou a eficiência ao rol dos princípios da

Administração Pública.

A eficiência diz respeito à forma como uma atividade é

desempenhada e será atendida quando, em se tratando de serviços, estes são

desempenhados com qualidade e de maneira a propiciar os resultados desejados e

esperados pelos usuários/consumidores. Torna-se fácil inferir que nessa dinâmica

também está compreendida a aplicação dos recursos necessários para a persecução dos

fins propostos pelo serviço.

No caso da Oi, o que se pode depreender do Relatório da ANATEL é

que a Operadora em questão presta os serviços que lhe competem de maneira

ineficiente, posto que tem alocado recursos insuficientes para satisfação das

necessidades dos consumidores. Nesse desiderato, válida a transcrição do trecho

existente à fl. 26 que demonstra tal conclusão:

Os resultados encontrados pela fiscalização, em especial a quantidade de TUPs inoperantes e o baixo índice de reparo, acontecem porque a Operadora não está dotada de corpo técnico adequado e suficiente para gerir a rede de TUPs. Para montar um corpo técnico dimensionado adequadamente e aparelhado de forma correta a Operadora terá que empreender recursos financeiros. Dessa forma, pode-se inferir que a Operadora não realiza os investimentos necessários para que a rede de TUPs seja administrada corretamente, o que traz benefícios financeiros diretos à infratora.

Por oportuno, válido consignar que não se afigura possível

qualificar um serviço como eficiente quando ele sequer encontra-se disponível à

população, não servindo, portanto, aos usuários de forma adequada e regular.

Rol exemplificativo de d ispositivos legais, contratuais e regulamentares violados: Art. 37, caput, da Constituição Federal; Arts. 6º, inciso X e 22, caput, do Código de Defesa do Consumidor; Cláusulas 6.1, caput, §2º, 15.1, I, dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº. 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL.

IV.1.3. Serviço essencial

A essencialidade do serviço público reside na importância que tem

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o mesmo para a sociedade em geral e para o usuário em particular. Nos dizeres da Lei nº.

7.783, de 28 de junho de 1989 (Lei de Greve), em seu art. 11, os serviços essenciais são

aqueles “indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.

Embora nosso ordenamento não tenha definido quais são os

serviços essenciais para fins de defesa do consumidor, ele o faz para fins de exercício do

direito de greve. Desse modo, a citada Lei de Greve, no seu art. 10, elenca quais os

serviços ou atividades considerados essenciais:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.(Grifos nossos).

Mais uma vez, importante mencionar a definição de serviço público

adotada por Celso Antônio Bandeira de Mello7, o qual leciona que o mesmo se revela

como toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à

satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelo administrado, que o

Estado assume por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito

Público.

Ao discorrer sobre o primeiro dos elementos que constituem o

conceito de serviço público, qual seja: seu substrato material, afirma o ilustre meste que

o Estado assume como próprias tais atividades por serem reputadas imprescindíveis,

necessárias ou correspondentes a necessidades básicas da sociedade, o que vem a

justificar a sua regência pelo Direito Público. Acrescenta que a oferta aos administrados é

feita de forma geral, daí falar-se em universalidade ou generalidade.8

7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 17 ed. p. 620.8 Ob cit. p. 621-622.

27

No mais, observa-se que quanto aos serviços de

telecomunicações, donde inclui-se a telefonia fixa, decorre do próprio texto constitucional

o seu enquadramento na categoria dos serviços essenciais:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95;

(…)

Ainda sobre o assunto, interessa registrar que o Superior Tribunal

de Justiça comunga com o entendimento segundo o qual o serviço público de telefonia é

essencial. Vejamos:

AGRAVO INTERNO. RESTABELECIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. SERVIÇOS ESSENCIAIS. SUSPENSÃO. LESÃO À ORDEM PÚBLICA. OCORRÊNCIA. – A jurisprudência desta Casa assegura o fornecimento do serviço público às unidades prestadoras de serviços essenciais.– Débitos questionados restritos a quatro meses. Além disso, há pendente demanda judicial a respeito de pretendida compensação. Lesão à ordem pública inexistente. Agravo não provido.(AgRg nos EDcl na SLS .606/CE, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 253)Logo,

Logo, por ser característica do serviço em questão a

essencialidade, não se pode permitir a sua prestação de forma deficiente, tal qual se

observa na hipótese trazida à baila.

Rol exemplificativo de dispositivos legais, contratuais e regulamentares violados Art. 22, caput, do Código de Defesa do Consumidor; Art. 6º, §1º, Lei nº. 8.987/95; Art. 7º, inciso I, Lei nº. 8.987/95; Art. 3º, inciso I, Lei nº. 9.472/97; Cláusulas 1.5, 4.4, 6.1 e 15.1, incisos I e XIII, dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº. 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL.

IV.1.4. Serviço contínuo

O Código de Defesa do Consumidor assevera que, no tocante aos

serviços essenciais, os mesmos devem ser contínuos (art. 22).

Sobre o que se considerada “serviço contínuo”, pertinente a leitura

dos dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações e dos termos dos Contratos de

28

Concessão PBOA/SPB nº 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL, os quais fornecem o

conceito necessário à compreensão da referida expressão:


(...)

§2° Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.

Cláusulas dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL(…)Cláusula 6.1. Constitui pressuposto da presente concessão a adequada qualidade do serviço prestado pela Concessionária, considerando-se como tal o serviço que satisfizer às condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.§1º. A regularidade será caracterizada pela prestação continuada do serviço com estrita observância do disposto nas normas baixadas pela Anatel.(…)Cláusula 7.1. A continuidade do serviço ora concedido, elemento essencial ao regime de sua prestação, será caracterizada pela não interrupção do serviço, observada a suspensão por inadimplência do usuário, nos termos do disposto na Cláusula 9.3 e no art. 3º, inciso VIII, da Lei nº. 9.472, de 1997.(…)

Dessa forma, serviço contínuo é aquele que não sofre suspensões

ou interrupções durante a sua prestação, sendo fornecido de forma regular, exceção feita

às hipóteses legais permitidas.

Nesse desiderato, a simples análise da noção atrelada ao conceito

de “continuidade” basta para inferir-se que a parte Ré não atende a exigência em tela no

caso concreto. De fato, não se mostra factível sustentar que um serviço que sequer é

prestado em algumas localidades possa ser considerado contínuo.

Como já fartamente sustentado ao longo desta inicial, não

bastasse a inoperabilidade de 50% da rede de TUP´s do RN, a qual chega a alcançar a

marca de 75% em determinadas cidades, há de se considerar que existem municípios

onde sequer há um TUP à disposição da população. Referimo-nos ao caso dos municípios

de Vila Flor, São Fernando e Santa Maria, citados no Relatório de Fiscalização da ANATEL:

Em 7 (sete) municípios observou-se que 75% (setenta e cinco por

29

cento) ou mais dos TUPs estavam inoperantes. Por exemplo, no município de São Fernando, somente 2 (dois) TUPs em toda a sede do município estavam em operação. Em Santa Maria, município com grande fluxo de veículos, já que é cortado pela Rodovia BR-304, uma das mais movimentadas do Estado, somente existia 4 (quatro) TUPs em funcionamento na sua sede. O pior caso ocorreu no município de Vila Flor, onde todos os TUPs instalados na sede do município estavam inoperantes. Esse fato é alarmante, pois além de privar o cidadão de um meio de comunicação que tem direito, deixa, aquele que usa somente TUPs para se comunicar, sem poder acessar os serviços públicos de emergência (…).(Fl. 21 do Relatório de Fiscalização da ANATEL)

Fica evidenciado, assim, que o serviço de telefonia fixa prestado no

Rio Grande do Norte, em que pese a sua essencialidade, não é fornecido de forma

contínua pela Concessionária Ré, de maneira que desrespeita as disposições legais,

regulamentares e contratuais incidentes sobre a relação jurídica ora tratada, em especial

o comando estabelecido no art. 22, do Código de Defesa do Consumidor.

Rol exemplificativo de d ispositivos legais, contratuais e regulamentares violados: Art. 22, caput, do Código de Defesa do Consumidor; Art. 3º, incisos I e VII, Lei nº. 9.472/97; Art. 63, parágrafo único, Lei nº. 9.472/97; Art. 79, caput e §2º, Lei nº. 9.472/97; Art. 120, Resolução nº. 426/05, ANATEL; Art. 8º, Resolução nº. 539/10, ANATEL; Cláusulas 1.7, 4.2, 4.4, 4.5, 6.1, caput e §1º, 7.1, 15.1, incisos I, X e XIII, 16.1, incisos I, III, IV e X, dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº. 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL, Regulamento de Indicadores de Qualidade do Serviço Telefônico Fixo Comutado.

IV.1.5. Serviço universal ou universalizado

Por conseguinte, urge rememorar a disciplina do art. 79, parágrafo

1º, da Lei Geral de Telecomunicações, e o conteúdo das Cláusulas contratuais que

regulamentam a prestação do serviço de telefonia pública firmado entre a TNL e a

ANATEL para fins de enfrentamento do ponto alusivo ao atendimento do requisito de

universalidade do serviço:

Art. 63, Lei nº. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações): Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.

Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade.


§1° Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua

30

localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.

Cláusulas dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL

Cláusula 1.5. É indissociável da prestação do serviço concedido a obrigação de atendimento às metas de universalização e qualidade previstas neste Contrato.(…)Cláusula 4.2. A Concessionária se obriga a prestar o serviço objeto da concessão de forma a cumprir plenamente as obrigações de universalização e continuidade inerentes ao regime público, que lhe é inteiramente aplicável, observados os critérios, fórmulas e parâmetros definidos no presente Contrato.(...)Cláusula 4.4. Ao longo de todo o prazo de vigência da concessão, a Concessionária se obriga a manter os compromissos de qualidade, abrangência e oferta do serviço constantes do presente Contrato, independente do ambiente de competição existente na área geográfica de exploração do serviço.(…)Cláusula 6.1. Constitui pressuposto da presente concessão a adequada qualidade do serviço prestado pela Concessionária, considerando-se como tal o serviço que satisfizer às condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.(...)Cláusula 8.1. A universalização constitui traço essencial do regime de prestação do serviço ora concedido e será caracterizada pelo atendimento uniforme e não discriminatório de todos os usuários e pelo cumprimento das metas constantes do Plano Geral de Metas de Universalização, anexo a este Contrato, aprovado pelo Poder Executivo, nos termos dos art. 18, inciso III, e 80 da Lei nº. 9.472, de 1997.(…)Cláusula 16.1. Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária:(...)II- implantar todos os equipamentos e instalações necessários à prestação, continuidade, modernização, ampliação e universalização do serviço objeto da concessão, dentro das especificações constantes no presente Contrato;(…).

Consoante vislumbra-se acima, a universalização constitui traço

essencial do regime de prestação do serviço ora concedido e será caracterizada pelo

atendimento uniforme e não discriminatório de todos os usuários e pelo cumprimento

das metas constantes do Plano Geral de Metas de Universalização. Serviço universalizado

é, portanto, aquele prestado indistintamente e homogeneamente a toda a coletividade.

Mister verificar que a matéria também recebeu tratamento

31

legislativo através do Decreto nº. 2.592, de 15 de maio de 1998, o qual aponta no art. 1º

do seu Anexo, correspondente ao Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço

Telefônico Fixo Comutado prestado no Regime Público, que “entende-se por universalização o

direito de acesso de toda pessoa ou instituição, independente de sua localização e condição sócio-econômica,

ao Serviço Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral”.

Veja-se, a propósito, que a concepção de “serviço universal” não

se esgota apenas no dever de não discriminar os usuários do serviço público entre si, em

clara relação vertical. Antes de mais nada, a universalidade engloba a obrigação do

serviço ser acessível a todos, de forma a encartar uma obrigação vertical, em que a

concessionário do serviço tem o dever de disponibilizar o serviço a toda a coletividade,

de acordo com as disposições ajustadas.

Ora, é evidente que as medidas de universalização do serviços de

TUP´s não estão sendo observadas pela Oi/TNL, haja vista que a inoperabilidade de mais

da metade dos orelhões públicos do Estado constitui incontestável indicativo da falha da

Ré no que tange ao acesso da população aos TUP´s. De fato, não há como fazer uso do

que não está disponível, ou seja, em plenas condições de utilização.

As fotos reunidas no Anexo 7 do Relatório da ANATEL (mídia de

fl.36) fornecem uma visão parcial da real situação a que estão submetidos os usuários

dos serviços de telefonia fixa prestados pela Demandada. São inúmeros TUP´s

depreciados e inservíveis aos seus fins, desprovidos de qualquer utilidade para os

consumidores que deles necessitam.

Em sequência, não é demais ressaltar mais uma vez a situação dos

municípios norte-riograndenses que encontram-se totalmente desassistidos em relação

ao serviço cogitado, cuja privação estende-se à 100% dos TUP´s.

- Rol exemplificativo de dispositivos legais, contratuais e regulamentares violados : Art. 63, parágrafo único, Lei nº. 9.472/97; Art. 79, caput e §1º, Lei nº. 9.472/97; Art. 80, caput, Lei nº. 9.472/97; Cláusulas 1.5, 4.2, 4.4, 6.1, §5º, 8.1; 15.1, inciso XIII; 16.1, I, II, IV, dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº. 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL; Arts. 1º, 3º, Parágrafo único, 8º, caput e parágrafo único e 11 do Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público.

IV.2. Do não atendimento do prazo máximo de 24 horas para reparos dos TUP´s: art. 19, parágrafo único, da Resolução nº. 341/03- ANATEL

Consoante fl. 22 do Inquérito Civil anexado, a fiscalização

32

promovida pela ANATEL verificou que 401 dos 553 pedidos de reparo dos TUP's

identificados como inoperantes não foram atendidos no tempo hábil. Esses dados

demonstram que 72,51% das solicitações dos consumidores não são atendidas de forma

satisfatória. Vejamos o trecho do documento que faz alusão a tal realidade:

Com relação ao cumprimento do prazo máximo de reparo, observa-se que a Operadora está infringindo demasiadamente a regulamentação. Foram registrados no Call Center da Operadora pedidos de reparo dos 553 (quinhentos e cinquenta e três) TUPs identificados como inoperantes. A operadora deveria realizar o conserto desses TUPs no prazo máximo de 24 hr (vinte e quatro horas). Conforme dados do Anexo 1, observa-se que esse prazo não foi cumprido em pedidos de reparo de 401 (quatrocentos e um) TUPs, o que corresponde a 72,51% (setenta e dois vírgula cinquenta e um por cento) do total de solicitações. Na mesma análise, concluiu-se que a Operadora somente está cumprindo a regulamentação em apenas 27,49% (vinte e sete vírgula quarenta e nove por cento) dos casos. Além desse dado, um fato mais agravante é a quantidade de TUPs de fato reparados. O interesse da população é que o TUP seja consertado e volte a ficar disponível para atender as necessidades de comunicação. Observa-se que somente 178 (cento e setenta e oito) TUPs foram consertados, sendo que desses, 152 (cento e cinquenta e dois) foram reparados no prazo regulamentar. Comprovou-se que 375 (trezentos e setenta e cinco) TUPs continuaram inoperantes, o que corresponde a 67,87% (sessenta e sete vírgula oitenta e sete por cento) do total. Mais uma vez vale ressaltar os resultados para Vila Flor, onde não foram encontrados TUPs consertados, de modo que a sede do município continuou sem possuir telefone público em funcionamento, mesmo após terem sido realizadas as solicitações de reparo. Esse alto índice comprova o descaso da Operadora com a rede de TUPs. O número mostra que a Operadora não está aparelhada devidamente para realizar a manutenção da infraestrutura de telefonia pública.

A Resolução nº. 341/03 -ANATEL, estabelece em seu art. 19,

parágrafo único, a obrigação do atendimento das solicitações de reparos de TUP´s em

até 24 horas. Eis a dicção do verbete:

Art.19, Resolução 341/03: O reparo dos defeitos de TUP´s detectados por sistemas de supervisão e o atendimento das solicitações de reparo devem se dar em até 8 horas, contadas a partir da sua solicitação em, no mínimo, 98% dos casos, excetuados os casos previstos no art.20.Parágrafo único: Em nenhum caso, o atendimento pode se dar em mais de 24 horas, contadas a partir da detecção ou solicitação.

É de bom tom acrescentar que a determinação supracitada guarda

relação direta com o dever de conservação e de prestação de serviço adequado,

contemplados em vários diplomas, a exemplo da Lei de Concessões, Lei Geral de

Telecomunicações e Contratos de Concessão de Serviços Públicos firmados entre a TNL e

a ANATEL, uma vez que a manutenção e reparo dos bens que compõe o serviço de

33

telefonia pública constitui pressuposto para a prestação de um serviço de qualidade:

Art. 6º, Lei nº. 8.987/95 (Lei das Concessões): Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.(...)

§2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

(...)

Art.3º, Lei nº. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações): O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:I- de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;(…)

Cláusulas dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL

Cláusula 1.5. É indissociável da prestação do serviço concedido a obrigação de atendimento às metas de universalização e qualidade previstas neste Contrato.(…)Cláusula 6.1. Constitui pressuposto da presente concessão a adequada qualidade do serviço prestado pela Concessionária, considerando-se como tal o serviço que satisfizer às condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.§2º. A eficiência será caracterizada pela consecução e preservação dos parâmetros constantes do presente Contrato e pelo atendimento do usuário do serviço nos prazos previstos neste Contrato.(…)Cláusula 15.1. Respeitadas as regras e parâmetros constantes deste Contrato, constituem direitos dos usuários do serviço objeto da presente concessão:X- a resposta eficiente e pronta às suas solicitações e reclamações pela Concessionária;XIII- ver observados os termos do contrato de prestação do serviço(…)Cláusula 16.1. Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária:I- prestar o serviço com absoluta observância do disposto no presente Contrato, submetendo-se plenamente à regulamentação editada pela Anatel;II- implantar todos os equipamentos e instalações necessários à prestação, continuidade, modernização, ampliação e universalização do serviço objeto da concessão, dentro das especificações constantes no presente Contrato;III- manter em perfeitas condições de operação e funcionamento a rede de telecomunicações, em quantidade, extensão e localizações

34

pertinentes e suficientes à adequada prestação do serviço;IV- prover recursos financeiros necessários ao atendimento dos parâmetros de universalização e continuidade constantes do presente Contrato e à prestação adequada do serviço;(…)X- zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço.(…).

Em adendo, percuciente observar que a regra estampada no art.19

da Resolução 341/03 estabelece que o reparo dos defeitos de TUP´s detectados por

sistemas de supervisão e o atendimento das solicitações de reparo devem se dar em até

8 horas, contadas a partir da sua solicitação em, no mínimo, 98% dos casos. Veja-se,

pois, que o prazo de 24 horas constitui, em verdade, uma exceção, sendo fixado como

um limite máximo que não pode ser ultrapassado.

Ora, se o Relatório de Fiscalização apresentado pela ANATEL

apontou que em 72,51% dos casos o prazo de 24 horas para reparo não está sendo

respeitado, torna-se óbvio que a regra principal, qual seja, do reparo em 8 horas em 98%

das ocorrências, sequer é levada em conta pela Concessionária Ré, o que não se permite.

Face ao ilustrado, verifica-se que a prestação do serviço de

telefonia pública no RN encontra-se em situação tão precária que afronta vários preceitos

do ordenamento jurídico pátrio, não sendo diferente em relação à obrigação de

atendimento às solicitações de reparo dos TUP's, a qual deveria dar-se no prazo máximo

de 24 horas.

- Rol exemplificativo de dispositivos legais, contratuais e regulamentares violados : Art. 19, caput e parágrafo único do Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Telefônico Fixo Comutado, Cláusulas 15.1, incisos X e XIII, 16.1, incisos I, III, IV, X e XXXVI; Art. 120, Resolução nº. 426/05-ANATEL; Art. 8º, Resolução nº. 539/10-ANATEL.

IV.3. Do não processamento das solicitações de reparos dos TUP´s: art. 17, parágrafo 1º, da Resolução nº. 426/05- ANATEL

Segundo o discorrido no Relatório de Fiscalização da ANATEL (fls.

17-41), tem-se que a Ré também não obedece às disposições que determinam o

processamento de todas as solicitações e reclamações de usuários em seus sistemas, em

claro afronte ao disposto no art. 17, parágrafo 1º, da Resolução nº. 426/05- ANATEL,

dentre outros comandos contidos em lei e nos contratos de concessão firmados.

Alias, mais preocupante que o fato de não processar as solicitações

e requisições dos usuários mostra-se a constatação de que a Operadora Concessionária

faz uso de artifícios que colidem com a boa-fé que deve reger as relações jurídicas. Trata-

35

se da inclusão de informações inverídicas nos seus registros, as quais relatam o conserto

de TUP's quando, em verdade, nenhuma providência nesse sentido fora tomada.

Segue a transcrição da parte do Relatório de Fiscalização (fls. 17-

41) que comprova a omissão da Ré, bem como a sua má-fé e desorganização em relação

ao processamento das informações nos seus cadastros:

Na análise dos sistemas da Operadora também foi possível observar infrações à regulamentação. No Anexo 3 encontram-se as telas do Sistema de Tratamento a Clientes (STC), recolhidas em fiscalização na Operadora, bem como a análise de cada caso. Procurou-se recolher telas que comprovassem o registro das 553 (quinhentas e cinquenta e três) solicitações de reparo efetuadas. Conforme informado no Anexo 1, a Operadora realizou o registro no STC de 340 (trezentos e quarenta) solicitações de reparo, o que corresponde a 61,5% (sessenta e um vírgula cinco por cento). A obrigação da Operadora é registrar e processar todas as solicitações e reclamações apresentadas pelos usuários na central de informação, conforme disciplinado no §1º, do art. 17, do Regulamento do STFC. Portanto, observa-se que esse dispositivo legal foi infringido, já que não foram encontrados registros no STC de 213 (duzentos e treze) solicitações de reparo efetuadas, o equivalente a 38,5% (trinta e oito vírgula cinco por cento). Nesses casos, considera-se que a operadora não processou, ou seja, não deu o encaminhamento interno aos pedidos de reparo, de modo que a solicitação do usuário figura como se nunca tivesse existido para a empresa, o que tem relação direta com o alto índice de TUPs não reparados. Além desses números, a análise das telas mostra uma grande desorganização da Operadora no registro de informações do STC. Foi comum verificar o lançamento de informações inverídicas, principalmente de dados que beneficiam a Operadora. O mais comum foi encontrar no STC a informação de que o TUP havia sido consertado, enquanto em campo foi observado que o equipamento ainda estava inoperante. Por outro lado, foram encontrados dados no STC que condenam a Operadora, como a informação que o TUP foi reparado em prazo superior ao estabelecido no PGMQ do STFC, muito embora a fiscalização tenha observado em campo o reparo em até 24 hr (vinte e quatro horas).

- Rol exemplificativo de dispositivos legais, contratuais e regulamentares violados: Art. 3º, X, da Lei nº. 9.472/97; Art. 17, parágrafo 1º, da Resolução nº. 426/05; Cláusulas 15.1, incisos XI, XIII, 16.1, inciso I, 16.7, I e §2º, dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº. 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL.

IV.4. Da não apresentação da totalidade de chamadas direcionadas ao Call Center da Concessionária referentes aos pedidos de reparos dos TUP´s: art. 17, parágrafo 7º, da Resolução nº. 426/05- ANATEL

É cogente a determinação contida no art. 17, §7º, da Resolução nº.

426/05-ANATEL ao vaticinar a obrigação da Operadora Concessionária do serviço de

36

telefonia fixa referente à manutenção das gravações das chamadas efetuadas por

usuário à central de informação e de atendimento ao usuário pelo prazo mínimo de 12

(doze) meses. Todavia, exsurge do Relatório de Fiscalização apresentado que a Oi

também descumpriu o preceito em questão:

A análise das gravações solicitadas por meio do RI nº. 052/2011-UO091F também trouxe a comprovação de descumprimentos. Segundo o §7º, do art. 17, do Regulamento do STFC, a Operadora deve manter gravação das chamadas efetuadas à central de informação e de atendimento ao usuário pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses. No Anexo 4 encontram-se a carta resposta da Operadora e os CDs com as gravações das chamadas ao Call Center da operadora. No referido RI foram solicitadas as gravações dos 188 (cento e oitenta e oito) protocolos relacionados com os pedidos de reparos registrados. Não foram gerados 553 (quinhentos e cinquenta e três) protocolos, um para cada TUP inoperante, pois, em alguns casos, em apenas uma chamada ao Call Center eram solicitados reparos de diversos TUPs, sendo gerado apenas um protocolo para o grupo. A Operadora não cumpriu o §7º, do art. 17 do Regulamento do STFC, pois admitiu em sua carta resposta que não foram localizadas em seus sistemas as gravações referentes à 66 (sessenta e seis) protocolos dos 188 (cento e oitenta e oito) solicitados. No Anexo 5 encontra-se a listagem dos protocolos cujas gravações não foram entregues pela Operadora e aqueles que foram apresentados

As tabelas a seguir, referentes ao Anexo 5 do Relatório de

Fiscalização da ANATEL (fls. 17-41), identifica claramente todos os protocolos das

gravações de áudio entregues e não entregues pela Ré quando da solicitação pela

Autarquia reguladora:

Tabela 01- Protocolos com gravações não disponibilizadas

2011120916130 20111125287393

20111097563624 20111125409997

20111097568176 20111125455056

20111098581333 20111125457957

20111099340505 20111125460355

20111099373454 20111125465279

20111099432466 20111125467508

20111100899724 20111125469138

20111100908219 20111125474838

20111100929846 20111125486845

20111100950979 20111126327272

20111103857037 20111126348101

20111104511345 20111126354555

20111104822558 20111126358208

20111106389593 20111126362513

20111106392854 20111126368997

20111106412439 20111126947689

20111106431909 20111129357076

20111106682715 20111129411834

20111109617593 20111099417837

37

20111109637343

20111109647613

20111109652214

20111109736772

20111109767071

20111113592251

20111113617309

20111114533830

20111114756104

20111114763062

20111115162411

20111119303228

20111119543468

20111119572523

20111119875168

20111119906158

20111120723164

20111120913706

20111120915707

20111120922150

20111122523784

20111122533933

20111122542244

20111123735285

20111123835289

20111123968144

Tabela 02- Protocolos com gravações disponibilizadas

2011120916130 20111125287393

20111097563624 20111125409997

20111097568176 20111125455056

20111098581333 20111125457957

20111099340505 20111125460355

20111099373454 20111125465279

20111099432466 20111125467508

20111100899724 20111125469138

20111100908219 20111125474838

20111100929846 20111125486845

20111100950979 20111126327272

20111103857037 20111126348101

20111104511345 20111126354555

20111104822558 20111126358208

20111106389593 20111126362513

20111106392854 20111126368997

20111106412439 20111126947689

20111106431909 20111129357076

20111106682715 20111129411834

20111109617593 20111099417837

20111109637343

20111109647613

20111109652214

20111109736772

20111109767071

38

20111113592251

20111113617309

20111114533830

20111114756104

20111114763062

20111115162411

20111119303228

20111119543468

20111119572523

20111119875168

20111119906158

20111120723164

20111120913706

20111120915707

20111120922150

20111122523784

20111122533933

20111122542244

20111123735285

20111123835289

20111123968144

Note-se, a propósito, que a infração à norma ora examinada foi,

inclusive, objeto de confissão pela própria Oi, consoante o teor da Carta Resposta

alocada às laudas 38-39 do Inquérito Civil anexado, ocasião em que a Ré expressamente

salienta que das 188 solicitações realizadas pela ANATEL, 66 não foram localizadas nos

sistemas da mesma.

- Rol exemplificativo de d ispositivos legais, contratuais e regulamentares violados: Art. 17, parágrafo 7º, da Resolução nº. 426/05-ANATEL; Cláusulas 15.1, XIII e 16.1, I e XXXVII dos Contratos de Concessão PBOA/SPB nº. 91/2011-ANATEL e nº. 125/2011-ANATEL.

IV.5. Dos danos morais coletivos

Como instrumento da democracia participativa, a Ação Civil Pública

é a via processual adequada para impedir a ocorrência ou reprimir danos aos bens

coletivos tutelados, podendo também servir como instrumento de reparação dos ilícitos

já consumados (tutela ressarcitória).

O amparo à pretensão de indenização pelos danos morais sofridos

é extraído do art. 5º, X, da Carta Magna e dos arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro,

os quais vaticinam a obrigação de reparar daquele que causa prejuízos de ordem

patrimonial ou moral a outrem.

Por seu turno, o Ministério Público tem a função, dentre outras

39

elencadas no art. 129, III, da CF/88, de promover o Inquérito Civil e a Ação Civil Pública

para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses

difusos e coletivos.

Na legislação especial encontramos também o art. 6º, II, do CDC,

cujo escopo é resguardar o consumidor contra os danos de ordem patrimonial e moral

causados pelo fornecedor de produtos e serviços, garantindo a efetiva prevenção e

reparação pelas lesões individuais, coletivas e difusas.

Acerca da existência e da aceitação do dano moral na doutrina e

na jurisprudência, cabe o escólio do mestre José dos Santos Carvalho Filho9:

(...) o dano moral se caracteriza por ofensa a padrões éticos dos indivíduos, no caso em foco, dos indivíduos componentes dos grupos sociais protegidos. Sendo assim, pode-se afirmar que não apenas o indivíduo, isoladamente, é dotado de padrão ético. Os grupos sociais, titulares de direitos transindividuais, também o são. Assim, se for causado dano moral a um desses grupos pela violação a interesses coletivos e difusos, presente estará o interesse de agir para a propositura da ação civil pública.(...) Tribunais e doutrinadores, no entanto, têm avançado na aplicação da norma condenatória que admite a obrigação de indenizar no caso de dano moral coletivo. (...) Pela sua precisão, vale a pena ver os termos da ementa do seguinte acórdão:DANO MORAL COLETIVO – POSSIBILIDADE – Uma vez configurado que a ré violou direito transindividual de ordem coletiva, infringindo normas de ordem pública que regem a saúde, segurança, higiene e meio ambiente do trabalho e do trabalhador, é devida a indenização por dano moral coletivo, pois tal atitude da ré abala o sentimento de dignidade, falta de apreço e consideração, tendo reflexos na coletividade e causando grandes prejuízos à sociedade. (TRT – 8ª Região, RO 5309/2002 PA, REl. Juiz JOSÉ DE JESUS RIBEIRO, j. Em 17/12/2002).

Com efeito, a maior parte dos doutrinadores considera que o

fundamento primário da reparação nesses casos está no erro da conduta do agente, no

seu procedimento contrário às normas . A ofensa a um bem jurídico também justifica essa

responsabilidade , existindo uma relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e

o dano causado . Nesse diapasão, seguem as palavras de Leonardo Roscoe Bessa10:

A condenação por dano moral coletivo é sanção pecuniária por violação a direitos coletivos e difusos. O valor imposto pelo juiz é destinado ao fundo criado pelo art. 13 da Lei n 7.347/85 (Ação Civil Pública). O caráter da condenação é exclusivamente punitivo. Não se objetiva a reparação de dano material, embora seja possível (e recomendável) cumular pedidos reparatório e indenizatório por

9 CARVALHO FILHO, José dos Santos - Ação Civil Pública – Comentários por artigo. Ed. Lumen Juris, 2007, p. 14.10 Dano Moral Coletivo. In: Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, n. 59, edição

de Julho- Setembro. fl. 108.

40

dano moral coletivo. O objetivo da lei, ao permitir expressamente a imposição de sanção pecuniária pelo Judiciário, a ser revertida a fundos nacional e estadual, foi basicamente de reprimir a conduta daquele que ofende direitos coletivos e difusos. Como resultado necessário dessa atividade repressiva judicial, surgem os efeitos – a função do instituto- almejados pela lei: prevenir a ofensa a direitos transindividuais, considerando seu caráter extrapatrimonial e inerente relevância social. (Grifos nossos).

Assim, há dano moral coletivo quando a lesão causada pelo agente

alcança interesses extrapatrimoniais ligados à coletividade, tais como o meio ambiente, a

qualidade da vida e saúde da coletividade e as relações consumeristas.

Sobre o dano causado de forma difusa, acrescenta o mestre José

Carlos Barbosa Moreira11, segundo o qual:

Em muitos casos, o interesse em jogo, comum a uma pluralidade indeterminada (e praticamente indeterminável) de pessoas, não comporta decomposição num feixe de interesses individuais que se justapusessem como entidades singulares, embora análogas. Há, por assim dizer, uma comunhão indivisível de que participam todos os possíveis interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a "quota" de um e onde começa a de outro. Por isso mesmo, instaura-se entre os destinos dos interessados tão firme união, que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todas; e, reciprocamente, a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade. Por exemplo: teme-se que a realização de obra pública venha a causar danos graves à flora e à fauna da região, ou acarrete a destruição de monumento histórico ou artístico. A possibilidade de tutela do "interesse coletivo" na preservação dos bens em perigo, caso exista, necessariamente se fará sentir de modo uniforme com relação à totalidade dos interessados. Com efeito, não se concebe que o resultado seja favorável a alguns e desfavorável a outros. Ou se preserva o bem, e todos os interessados são vitoriosos; ou não se preserva, e todos saem vencidos.

Da mesma forma, a jurisprudência em todo o país vem

consagrando a evolução da teoria da responsabilidade civil, para abarcar o

reconhecimento da tutela coletiva nos danos que atingem direitos transindividuais.

Quanto à exigência de comprovação da dor e sofrimento na

hipótese de dano moral coletivo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

consolidou-se no sentido de dispensar a sua comprovação, de acordo com o que se extrai

dos precedentes abaixo:

ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS - DANO

11 Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos, em Temas de Direito Processual (Terceira Série), S. Paulo, Saraiva, 1984.

41

MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO - LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO. 1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base. 2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos. 3. Na espécie, o dano coletivo apontado foi a submissão dos idosos a procedimento de cadastramento para o gozo do benefício do passe livre, cujo deslocamento foi custeado pelos interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, § 1º exige apenas a apresentação de documento de identidade. 4. Conduta da empresa de viação injurídica se considerado o sistema normativo. 5. Afastada a sanção pecuniária pelo Tribunal que considerou as circunstancias fáticas e probatória e restando sem prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantém-se a decisão. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1057274/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010). (Grifos nossos).

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO) . RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.(REsp 598.281/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2006, DJ 01/06/2006, p. 147). (Grifos nossos).

Ante o exposto, é possível conceber que a submissão dos

consumidores à prática ilegal perpetrada pela Oi, consistente na prestação deficiente,

descontínua, sem adequação e de má qualidade do serviço essencial de telefonia pública,

ocasiona um dano moral de caráter coletivo que merece reparação.

Desta feita, ante a todos os infortúnios já impostos às pessoas que

necessitam do serviço de telefonia pública, àquelas que por vezes andam até mesmo

quilômetros em busca de um “orelhão” que funcione; ante à evidente e indiscutível

exclusão do serviço de telefonia, o dano moral coletivo resta evidenciado e compõe fator

importante do pedido, tendo em vista seu caráter punitivo e preventivo no sentido de

evitar novas omissões por parte da Requerida.

IV.5.1. Da quantificação dos danos morais coletivos

42

Conforme já visto, presente a conduta antijurídica da Requerida e a

ofensa aos bens jurídicos tutelados pelo Direito, consistente no péssimo estado de

conservação e/ou no não funcionamento dos aparelhos de telefonia fixa pública (TUP),

tão necessários para viabilizar o acesso à comunicação e à informação, caracterizado

está o dano que, por sua vez, merece reparabilidade.

Uma vez constatada a configuração do dano moral de ordem

coletiva/difusa, passa-se à especificação do quantum ideal a ser fixado para fins de

compensação dos danos causados à coletividade, bem como para inibir a Requerida de

causá-los novamente.

Acerca dessa fixação do valor, o Ministério Público requer

indenização com finalidade pedagógica punitiva, isto é, uma condenação ao pagamento

de verba pecuniária capaz de sancionar e desestimular a Requerida, cujo montante será

destinado ao Fundo Estadual de Defesa dos Direitos Difusos, disciplinado no art. 13 da Lei

7.347/85.

É de se lembrar que a fixação valorativa da lesão coletiva deve ob-

servar as finalidades punitivas e preventivas. Nesse sentido leciona Leonardo Roscoe Bes-

sa12:

A condenação judicial por dano moral coletivo é sanção pecuniária, com caráter eminentemente punitivo, em face de ofensa a direitos coletivos ou difusos nas mais diversas áreas (consumidor, meio ambiente, ordem urbanística etc.).(...)O objetivo da lei, ao permitir expressamente a imposição de sanção pecuniária pelo Judiciário, a ser revertida para fundos nacional e estadual (art. 13 da Lei 7.347/85), foi basicamente de reprimir a conduta daquele que ofende direitos coletivos e difusos. Como resultado necessário dessa atividade repressiva jurisdicional surgem os efeitos – a função do instituto – almejados pela lei: prevenir a ofensa a direitos transindividuais, considerando seu caráter extrapatrimonial e inerente à relevância social. (...)Assim a referência a tópicos da responsabilidade civil nas relações privadas individuais possui, antes de qualquer outro, o objetivo de demonstrar que nem todos os seus elementos podem legitimamente ser transportados para uma adequada definição do dano moral coletivo. De outro lado, o objetivo preventivo-repressivo do direito penal conforma-se mais com o interesse social que está agregado aos direitos difusos e coletivos.(...)O denominado dano moral coletivo não se confunde com a indenização decorrente de tutela de direitos individuais homogêneos. Constitui-se em hipótese de condenação judicial em

12 Dano moral coletivo. Revista de Direito do Consumidor nº 59, Ed. RT, fls. 78/106.

43

valor pecuniário com função punitiva em face de ofensa a direitos difusos e coletivos.

Dentro desses parâmetros, deve ser observada para a fixação do

quantum a repercussão lesiva do comportamento da Requerida, ressaltando-se o seu

caráter didático-pedagógico, evitando o valor excessivo ou ínfimo e sempre objetivando o

desestímulo da conduta lesiva.

Por fim, complementando o critério de quantificação, devem ser

considerados também, por analogia, conforme a interpretação organo-sistêmica da Lei

8.078/90, e buscando o espírito de sua mens legis, os parâmetros do seu art. 57:

a) a gravidade da infração: conforme já demonstrado, o

comportamento danoso da Requerida tem demonstrado grande

descaso e desrespeito com os cidadãos que necessitam utilizar os

telefones públicos que encontram-se inoperantes, causando um

sentimento de decepção e revolta, bem como graves danos aos

usuários dos serviços da empresa TNL/Oi;

b) a vantagem auferida: o motivo do comportamento da Requerida é a

obtenção do lucro desenfreado, pouco importando-se com os

direitos dos consumidores, na medida em que não disponibiliza

uma manutenção adequada aos telefones de uso público ou a

instalação de novos aparelhos para um melhor acesso à informação

pelos cidadãos;

c) a condição econômica da Oi: desnecessário tecer comentários sobre

as condições econômicas da empresa Demandada, vez que se

desponta em nossa sociedade como uma das maiores e mais bem

sucedidas empresas existentes no país.

Tanto a Constituição Federal (art. 5º, incisos V e X) quanto a

legislação infraconstitucional (art. 6º, VI e VII, do CDC) asseguram a possibilidade de

reparação em razão da ocorrência de dano individual, coletivo ou difuso, de forma a ser

perfeitamente possível e justificado o requerimento de indenização pelos prejuízos

verificados no caso concreto.

Verifica-se, no caso em tela, que está havendo por parte da

Requerida um patente e contínuo desrespeito aos direitos do consumidor, à legislação

44

vigente e à dignidade da pessoa humana, ocasionando estresse, aborrecimento, revolta e

perda de tempo injustificáveis àqueles consumidores que necessitam de acesso à

telefonia fixa pública.

No mais, mostra-se perfeitamente adequado e razoável utilizar

como parâmetro o valor estabelecido pela própria ANATEL a título de sanção

administrativa pelas irregularidades verificadas na prestação dos serviços em tela.

É que, apesar dos danos causados aos consumidores certamente

sobejarem a quantia apontada no item 6.2 do Relatório de Fiscalização (R$ 40.000.000,00

- fl.26), uma vez que atingem a população de forma contínua e gravosa, a atenção à

capacidade econômica da Ré e a conservação viabilidade da sua empresa aconselham a

limitação do pedido a esse patamar, sendo desaconselhável a sua elevação.

Sendo assim, caracterizado está o dano moral coletivo, conforme já

demonstrado e repisado acima, pelo que requer-se a condenação da Ré ao pagamento do

valor de 40.000.000,00 (quarenta milhões de reais) a este título, o qual deverá ser

remetido ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor instituído pela Lei Estadual nº

6.872/97. É o que se requer.

IV.6. Da inversão do ônus da prova em favor dos consumidor

Baseado no Princípio Constitucional da Isonomia, a Lei 8.078/90,

estipulou em seu art. 6º , VIII, a “facilitação da defesa do consumidor”, inclusive com a inversão

do ônus da prova, quando houver verossimilhança nas alegações ou quando for ele

hipossuficiente.

No presente caso, trata-se de uma demanda claramente

desproporcional, por ser movida contra sociedade empresária que detém elevado poder

econômico e técnico, o que a coloca em grande vantagem em relação aos consumidores

e ao próprio Ministério Público.

De tudo o que foi exposto, fica clara a verossimilhança das

alegações, máxime quando se observa que todos os fatos evidenciados ao longo desta

exordial são de conhecimento público e notório, os quais foram objeto, inclusive, de

reportagens locais (fl.05) e reclamações de consumidores em sites especializados (fl.04).

Na mesma senda, há de se reconhecer a hipossuficiência do Autor,

que age em nome e no interesse dos direitos transindividuais difusos.

45

Nesse sentido ensina João Batista de Almeida13:

Sabe-se que por sua situação de hipossuficiência e fragilidade, via de regra enfrentava dificuldade invencível de realizar a prova de suas alegações contra o fornecedor, mormente em se considerando ser este o controlador dos meios de produção, com acesso e disposição sobre os elementos de prova que interessam à demanda. Assim, a regra do 333, I, do estatuto processual civil representava implacável obstáculos às pretensões judiciais dos consumidores, reduzindo-lhes, de um lado, as chances de vitória, e premiando, por outro lado, com a irresponsabilidade civil o fornecedor. Atento a esse quadro francamente desfavorável ao consumidor, o legislador alterou, para as relações de consumo, a regra processual do ônus da prova, atento à circunstância de que o fornecedor está em melhores condições de realizar a prova do fato ligado á sua atividade.

Portanto, considerando o poderio técnico e financeiro da Requerida,

tem-se por indiscutível que detém não apenas os meios e o controle sobre as

informações técnicas pertinentes ao objeto do presente processo, com acesso e

disposição sobre os elementos de prova, como também tem interesse em dificultar a

produção probatória para manter sua injusta lucratividade na péssima prestação de

serviço público essencial.

Logo, se o ônus da prova ficasse a cargo do Ministério Público,

teríamos um quadro francamente desfavorável, representando um implacável obstáculo

à demonstração probatória do alegado, já que a Requerida encontra-se em melhores

condições de realizar a prova do fato ligado ao tema aqui tratado.

Quanto à natureza jurídica do conceito de hipossuficiência, o

Desembargador Antônio Janyr Dall'Agnol Júnior14, em excelente trabalho sobre o tema

esclarece:

Além do mais, é necessário, de uma vez por todas, romper com a ideia de que a hipossuficiência do consumidor seja ideia que esteja ligada apenas com a deficiência econômico-financeira. É certo que isso pode se dar, mas se alguma ideia merece generalização, é a de que o desequilíbrio que se tem em conta, quando se cuida de vulnerabilidade do consumidor, situa-se no campo do conhecimento. Protege a lei o consumidor porque ordinariamente se encontra, do ponto de vista da ciência, em pior situação que o fornecedor. O desequilíbrio é, como se usa dizer por vezes, de ordem técnico-científica.

O mesmo autor cita ainda José Rogério Cruz e Tucci, que igualmente

leciona que “a meu ver, a hipossuficiência aí preconizada (subentenda-se, art. 6º, VIII, do CDC) não diz com

13 ALMEIDA, João Batista de – A proteção Jurídica do Consumidor – Editora Saraiva - 200314 Distribuição Dinâmica dos ônus probatórios – Artigo publicado na RT 788/93.

46

aspecto de natureza econômica, mas como o monopólio da informação.”15

O fato de o Ministério Público ser o autor da ação não impede o

reconhecimento da hipossuficiência, já que age em nome e em interesse de titulares

coletivos e difusos, em franca desvantagem em relação à Requerida e seu poderio

econômico. Neste sentido a doutrina e a jurisprudência, conforme lição de Anelise

Monteiro Steigleder16:

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão recente, reconheceu a possibilidade de inversão do ônus da prova em ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público, considerando-o em franca desvantagem com relação ao poluidor, ou seja, reconhecendo-lhe a hipossuficiência. Note-se que não foi reconhecida a hipossuficiência da Instituição Ministério Público e, sim, a dos titulares indeterminados e indetermináveis do interesse ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, representados por aquele.

Como se não bastasse, ainda que não fosse caso de inversão do

ônus da prova, e da facilitação da defesa, positivados no Código de Defesa do

Consumidor, cabe à fattispecie, a aplicação da “Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas”. Esta,

conforme a brilhante preleção do já mencionado Desembargador Antônio Janyr Dall'Agnol

Júnior, pode ser assim descrita17:

O que ocorre, pelo visto, é uma flexibilização da doutrina tradicional, em homenagem ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional, na medida em que essa objetiva, sem dúvida, garantir o acesso a quem realmente o titule.(...) A carga das provas deve ser imposta, em cada caso concreto, àquela das partes que a possa produzir com menos inconvenientes, isto é, com menos delongas, vexames e surpresas.(...) Tudo isso desemboca em uma bem entendida funcionalidade do princípio da cooperação (ou de efetiva cooperação), que, a sua vez, radica no mais compreensivo e de força maior operativa, que é o de solidariedade. E ambos no de boa-fé.

Destaque-se que a teoria da carga dinâmica da prova já é

amplamente aceita pela jurisprudência brasileira, especialmente pelo Superior Tribunal

de Justiça, conforme julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CLÍNICA. CULPA. PROVA.1. NÃO VIOLA REGRA SOBRE A PROVA O ACÓRDÃO QUE, ALÉM DE ACEITAR IMPLICITAMENTE O PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA DA PROVA, EXAMINA O CONJUNTO PROBATÓRIO E CONCLUI PELA COMPROVAÇÃO DA CULPA DOS RÉUS. (...) RECURSO ESPECIAL NÃO

15 in RT 671/32, Apud Op. Cit.16 STEIGLEDER, Anelise Monteiro (et al) – Direito Ambiental – Ed. Verbo Jurídico, 2005 – pag. 173.17 Op. Cit., p. 99.

47

CONHECIDO. (REsp 69309 / SC – Rel. Min.Ruy Rosado De Aguiar, j. Em 18/06/1996.)18

Destarte, requer-se desde já desse Juízo a decretação da “facilitação

da defesa dos consumidores”, aqui representados em seus interesses pelo Ministério

Público, bem como a inversão do ônus probatório, conforme preconiza o Código de

Defesa do Consumidor, sem prejuízo da aplicação da teoria da carga dinâmica das

provas.

-V-Da antecipação da tutela

Conforme documentação probatória juntada, restou demonstrado no

Inquérito Civil nº. 029/2011 (em anexo) que a empresa Demandada não está cumprindo a

legislação, tampouco os instrumentos contratuais e regulamentares aplicáveis à espécie.

A obrigação de fazer é uma necessidade urgente, cuja abstenção por

parte da Requerida tem repercutido no cotidiano de toda uma parcela da população que

permanentemente depende do serviço de telefonia fixa pública e, também, de outro

grupo de pessoas que, apesar de ter acesso a outros meios de comunicação telefônica,

esporadicamente necessita utilizar os telefones públicos.

Logo, a quantidade de pessoas atingidas pela omissão da empresa,

apesar de ser imensurável com exatidão, é presumivelmente alto.

Por conseguinte, há URGÊNCIA na obtenção do fazer da Requerida, a

fim de cessar o dano que já vem sendo causado e evitar a ocorrência de prejuízos mais

gravosos em virtude do não funcionamentos dos “orelhões”.

Ora, no presente caso, a colheita de provas por amostragem

efetuada, aliada aos fatos públicos e notórios, é robusta e apta, por si só, a demonstrar a

verossimilhança do alegado, satisfazendo, assim, o requisito legal da “prova inequívoca”,

conforme as lições doutrinárias mais abalizadas.

Quanto ao perigo da demora, exige-se dano concreto, atual e grave.

No caso em análise, o dano se reveste de irreparabilidade, ou seja, é aquele de efeitos

irreversíveis, considerando que a natureza do serviço não permite a composição dos

danos, mas sim a mera reparação moral. Logo, o provimento jurisdicional deve cessar o

flagrante desrespeito ao usuário que se encontra privado do acesso a um serviço básico

de telefonia fixa pública em virtude da omissão da requerida.

18 Fonte: sítio eletrônico do STJ www.stj.gov.br

http://www.stj.gov.br/

48

O Código de Processo Civil, em seu art. 273, prevê a possibilidade

da concessão da antecipação dos efeitos da tutela pleiteada em processo de conhecimento, com a

finalidade de evitar dano ao direito subjetivo da parte. Vejamos:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

Sobre o tema, Elpídio Donizete19 leciona:

Dá-se o nome de tutela antecipada ao adiantamento dos efeitos da decisão final, a ser proferida em processo de conhecimento, com a finalidade de evitar dano ao direito subjetivo da parte. O provimento antecipatório será apreciado e, se for o caso, deferido pelo juiz mediante requerimento da parte, sendo vedada a concessão ex officio.(...) O provimento antecipatório, que antes era possível quase

19 DONIZETE, Elpídio – Curso Didático de Direito Processual Civil – Lumen Juris Editora – 13ª Edição – págs. 341/343.

49

só no âmbito do processo cautelar, espraia-se agora pelo processo de conhecimento, numa indiscutível consagração do poder geral de cautela do juiz.Embora distintas na essência, não se pode olvidar que tanto a antecipação da tutela quanto a tutela cautelar derivam do mesmo gênero, qual seja, tutela jurisdicional de urgência.

Extrai-se do referido art. 273 do CPC que são os seguintes os

requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pleiteada:

a) prova inequívoca, de forma a convencer o juiz da verossimilhança

da alegação;

b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e

c) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do

réu.

Ainda fazendo uso do escólio do renomado professor Elpídio

Donizete20, sobre os requisitos para a concessão da tutela antecipada, tem-se que

Por prova inequívoca entende-se a prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Trata-se de um juízo provisório. Basta que, no momento da análise do pedido de antecipação, todos os elementos convirjam no sentido de aparentar a probabilidade das alegações. Pouco importa se, posteriormente, no julgamento final, após o contraditório, a convicção seja outra. Para a concessão da tutela antecipada, não se exige que da prova surja a certeza das alegações, contentando-se com a verossimilhança delas, isto é, a aparência da verdade. A verossimilhança guarda relação com a plausibilidade do direito invocado, com o fumus boni iuris. Entretanto, na antecipação da tutela, exatamente porque se antecipam os efeitos da decisão de mérito, exige-se mais do que a fumaça: exige-se a verossimilhança, a aparência do direito. Além da prova inequívoca, apta a convencer o juiz da verossimilhança da alegação, para a concessão da tutela antecipada é indispensável que haja possibilidade de dano de difícil reparação, caso os efeitos da decisão só sejam produzidos ao final, na sentença. É o periculum in mora. Tal requisito pode restar demonstrado a partir das provas que instruíram a inicial, por meio de justificação prévia ou no curso do processo. (...)É bom frisar. São apenas dois os requisitos para concessão da tutela antecipada: prova inequívoca que conduza à verossimilhança (este é indispensável) e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I), ou prova inequívoca de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inciso II). (grifos nossos).

In casu, é indiscutível a existência de prova inequívoca a demonstrar

a verossimilhança da alegação.

Outrossim, é necessário o provimento jurisdicional no sentido de

garantir a manutenção imediata e o perfeito funcionamento dos Telefones de Uso Público

20 Obra citada

50

(TUP - “orelhões”), com o fito de proporcionar uma prestação adequada do serviço, visto

que, como demonstrado, indiscutivelmente constitui uma obrigação legal e contratual.

Logo, necessária se faz a tutela antecipada no intuito de garantir a

troca ou conserto dos aparelhos de telefonia fixa pública (“orelhões”) que estão sem

funcionar ou que encontrem-se de alguma forma deteriorados e/ou em condições

inadequadas de uso. Outras medidas além dessas também revelam-se pertinentes, haja

vista visarem a efetividade e publicidade do provimento antecipatório.

Sendo assim, requer o Ministério Público do Rio Grande do Norte o

deferimento dos pedidos referentes à antecipação de tutela, para que seja determinado à

Oi/Telemar:

a) A obrigação de, num intervalo não superior a 14 dias, monitorar

todos os orelhões instalados no Rio Grande do Norte que foram

objeto da fiscalização da ANATEL, conforme Relatório de fls. 17-41,

de forma a detectar os problemas que atualmente impedem a

fruição do serviço de telefonia pública nesses casos. O referido

monitoramento deve ser registrado em planilha que contenha, no

mínimo, os dados referentes à identificação do TUP, município de

localização do aparelho e a indicação das irregularidades que

impedem o seu funcionamento. A planilha em apreço deve ser

apresentada em juízo ao final do prazo retro assinalado (14 dias),

sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por cada

período de 24 horas em que não tenha sido observado o

cumprimento da medida deferida;

b) A obrigação de, num intervalo não superior a 30 dias, monitorar

todos os orelhões instalados no Rio Grande do Norte (sem prejuízo

daqueles TUP´s objeto de fiscalização pela ANATEL – alínea acima),

de forma a detectar os problemas que impeçam a fruição do serviço

de telefonia pública. O referido monitoramento deve ser registrado

em planilha que contenha, no mínimo, os dados referentes à

identificação do TUP, município de localização do aparelho e a

indicação das irregularidades que impedem o seu funcionamento. A

planilha em apreço deve ser apresentada em juízo ao final do prazo

retro assinalado (30 dias), sob pena de multa de R$ 100.000,00

(cem mil reais) por cada período de 24 horas em que não tenha sido

51

observado o cumprimento da medida deferida;

c) A realização, após apresentadas as planilhas citadas nos itens

anteriores, no prazo de 90 dias, da manutenção/reparação ou

substituição por novos aparelhos dos Telefones de Uso Público (TUP)

que não estejam em pleno funcionamento, de forma que o serviço

seja disponibilizado à população de forma satisfatória em todos os

municípios do Rio Grande do Norte, sob pena de multa diária,

multiplicada pelo número de TUP´s parcial ou totalmente

inoperantes, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

d) A apresentação a esse Juízo, a cada 30 dias, de planilha

detalhada sobre as ações adotadas e o seu resultado, indicando

quais TUP´s foram consertados, com menção à sua referência e

localização, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil

reais) por cada dia de descumprimento que ultrapasse o prazo

limite estabelecido;

e) A manutenção, após o conserto ou substituição dos TUP´s

localizados no Estado do Rio Grande do Norte, nos termos

delineados nos tópicos precedentes, da dinâmica de atendimento às

solicitações de conserto e manutenção realizados por meio dos seus

sistemas de atendimento ao usuário, bem como estruture ou

organize equipe apta a realizar periodicamente supervisão nos

aparelhos instalados neste Estado, de forma a os manter em

perfeito estado de funcionamento, observando os prazos de

conserto e as medidas de armazenamento e registro de ocorrências,

conforme as determinações da ANATEL, disposições contratuais e

pela legislação existente, sob pena de multa no valor de R$

10.000,00 (Dez mil reais) por ocorrência desconforme verificada,

consoante detalhado abaixo:

e.1) Imposição de observância aos preceitos

relacionados à manutenção e conservação dos

TUPs instalados no Rio Grande do Norte,

mantendo-os em perfeito estado para fins de

utilização adequada e contínua;

52

e.2) Cumprimento do prazo de 8 horas para o

reparo ou substituição dos TUP´s, contado da

solicitação ou verificação do problema, jamais

extrapolando, em cada caso, o máximo de 24

horas, conforme disposição do art. 19,

parágrafo único, da Resolução nº. 341/03-

ANATEL;

e.3) Obrigatoriedade de processamento das

solicitações de reparo dos TUP´s, conforme

art. 17, parágrafo 1º, da Resolução nº. 426/05-

ANATEL;

e.4) Obrigatoriedade de mantença da

totalidade das chamadas direcionadas ao Call

Center da Concessionária, nos termos e

prazos estabelecidos no art. 17, parágrafo 7º,

da Resolução nº. 426/05- ANATEL.

f) No prazo de três dias após a notificação do deferimento dos

pedidos de antecipação, expeça comunicado aos usuários do serviço

de telefonia pública, por meio de divulgação de anúncio nos

principais jornais impressos do Estado, bem como através do seu

sítio eletrônico, acerca das providências a serem tomadas a respeito

do conserto dos TUP's inoperantes do Estado do Rio Grande do

Norte. A veiculação em questão deve ser realizada quinzenalmente

nos veículos impressos e deverá ser mantida no site da Operadora

até o final dos serviços de conserto requeridos nesta inicial, sob

pena de multa diária no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais);

g) A apresentação de comprovação nos autos acerca do

cumprimento das medidas arroladas acima no prazo máximo de 5

(cinco) dias após a sua efetivação, sob pena de multa diária no valor

de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Esclareça-se, por fim, que as multas porventura incidentes devem

ser recolhidas ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor instituído pela Lei Estadual nº

53

6.872/97.

-V- Da tutela inibitória

A preocupação ensejadora do presente tópico mantém estreita

relação com a utilidade prática do provimento judicial buscado.

Com efeito, a pretensão primordial do Ministério Público do Rio

Grande do Norte, além de visar a imediata solução do problema referente à

inoperabilidade dos TUP´s no Estado, é também impedir a reiteração da prática ilícita em

comento no futuro, de forma a evitar novamente a violação ao direito dos usuários

correspondente à fruição do serviço de telefonia de forma adequada e contínua.

Nesse quadrante, também estão compreendidos os pleitos

relacionados à obrigação de manutenção constante dos TUP´s, bem como de

atendimento às regras atinentes ao prazo para reparos e registro e atendimento das

reclamações e solicitações dos usuários formuladas nas Centrais de Atendimento

implantadas para tais fins.

Foi amplamente frisado o prejuízo causado à população quando se

vê privada do serviço essencial da telefonia pública, mostrando-se a relevância e a

necessidade de formulação de pedido que se destine a resguardá-la de futuras investidas

omissivas ou comissivas prejudiciais perpetradas pela concessionária do serviço. O que

não se pode permitir é que os usuários sejam reiteradamente tolhidos em seus direitos,

ficando ao alvedrio do ingresso de novas ações judiciais de conhecimento para tutelar os

seus direitos após cada infração similar às ora tratadas.

Vislumbram-se, portanto, pedidos relativos à verdadeira tutela

inibitória, com o fim precípuo de impedir não apenas a continuidade do ilícito, como

também a sua prática e reiteração futura.

Sobre a aptidão do instituto em questão para a finalidade ora

proposta, válidas são as lições de MARINONI21, vejamos:

Não há razão para não admitir que alguém tenha a sua vontade constrangida quando está pronto para praticar um ilícito. Aliás, privilegiar a liberdade, em tais casos, é o mesmo que dizer que todos têm direito de praticar ilícitos e danos, sendo possível evitá-los, mas apenas reprimi-los. Ora, ante a consciência de que os novos

21(MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica – arts. 462, CPC e 84, CDC. Ed. RT, São Paulo: 2000, p. 85/88).

54

direitos têm, em regra, conteúdo não patrimonial ou prevalentemente não patrimonial, fica fácil perceber a necessidade de concluir que é viável a inibitória para inibir a prática (e não apenas a repetição ou continuação) do ilícito. Uma conclusão no sentido contrário, aliás, implicaria a aceitação da possibilidade de expropriação desses direitos, o que faria surgir a lógica do "poluidor-pagador", por exemplo. A modalidade mais pura de inibitória, que é justamente aquela que se dá com a interferência judicial antes da prática de qualquer ilícito, vem sendo aceita em vários países preocupados com a efetividade da tutela dos direitos. (…). Além disso, não é possível esquecer que o art. 5º, XXXV, da CR, afirma que "nenhuma lei excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", com o nítido intuito de viabilizar a tutela inibitória, ou seja, a tutela capaz de garantir a inviolabilidade de um direito que está sendo ameaçado de lesão. (…). Admitida a existência de um direito constitucional à tutela preventiva, fica o legislador infraconstitucional obrigado a estabelecer instrumentos processuais capazes de torná-la realidade, e os operadores jurídicos e doutrinadores obrigados a ler as normas processuais de modo a torná-las efetivas. Isto quer dizer, em outras palavras, que a doutrina processual está obrigada a elaborar dogmaticamente o perfil da tutela inibitória, até porque esta é, sem dúvida alguma, absolutamente imprescindível para a efetividade da tutela dos direitos mais importantes do homem.

E mais, o caso concreto requer a fixação de multa apta a

desestimular a reiteração das condutas ilícitas, bem como fomentar o dever de cuidado e

fiscalização da Ré em relação ao serviço que a mesma coloca à disposição do

consumidor. Sobre tal possibilidade, a qual encontra-se contemplada nos arts. 461 do

Código de Processo Civil e art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, citamos mais uma

vez o mestre Luiz Guilherme Marinoni22, para o qual

O legislador tem o dever de instituir procedimentos judiciais capazes de permitir a efetiva tutela dos direitos, bem como a adequada participação dos cidadãos na reivindicação e na proteção dos direitos. Acontece que o legislador não pode prever, a priori, as técnicas processuais ideais para os casos conflitivos, até porque as necessidades do direito material e da vida das pessoas variam conforme as peculiaridades das diversas situações. Por essa razão, o legislador, ao editar as regras processuais, resolveu deixar de lado a rigidez das formas ou a idéia de traçar técnicas processuais abstratas. A solução foi estabelecer regras que conferissem maior poder ao juiz, dando-lhe a oportunidade de conformar o processo segundo as peculiaridades dos casos concretos. Exemplo disso se encontra nos artigos 84 do CDC e 461 do CPC. Como se sabe, tais artigos, voltando-se para a possibilidade de imposição de um fazer ou de um não-fazer, permitem que o juiz conceda a tutela específica ou determine providências que assegurem resultado prático equivalente (caput). Além disso, dá-se ao juiz o poder de, segundo as circunstâncias do caso concreto, ordenar sob pena de multa (§§ 4º) ou decretar medida de execução direta (que estão somente exemplificadas nos §§ 5º), tanto no curso do processo (§§ 3º) quanto na sentença (§§ 4º). Além disso, o juiz pode, na fase de execução, aumentar ou

22MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória e Remoção do Ilícito. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/5041/tutela-inibitoria-e-tutela-de-remocao-do-ilicito. Acesso em 06/05/2011.

55

diminuir o valor da multa, ou ainda alterar a modalidade executiva prevista na sentença.

Pelo exposto, requer-se a condenação da Oi em obrigação de fazer,

a ser observada e cumprida mesmo após a solução dos problemas apontados nessa

exordial, sob pena de aplicação de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por cada

descumprimento/ocorrência verificada futuramente, nos seguintes termos:

a) Imposição de observância aos preceitos relacionados à

manutenção e conservação dos TUP´s instalados no Rio Grande do

Norte, mantendo-os em perfeito estado para fins de utilização

adequada e contínua;

b) Cumprimento do prazo de 8 horas para o reparo ou substituição

dos TUP´s, contado da solicitação ou verificação do problema,

jamais extrapolando, em cada caso, o máximo de 24 horas,

conforme disposição do art. 19, parágrafo único, da Resolução nº.

341/03- ANATEL;

c) Obrigatoriedade de processamento das solicitações de reparo dos

TUP's, conforme art. 17, parágrafo 1º, da Resolução nº. 426/05-

ANATEL;

d) Obrigatoriedade de mantença da totalidade das chamadas

direcionadas ao Call Center da Concessionária, nos termos e prazos

estabelecidos no art. 17, parágrafo 7º, da Resolução nº. 426/05-

ANATEL.

-VI-Dos pedidos

Ex positis, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE

DO NORTE:

1) Sejam concedidos, em caso de indeferimento da medida

antecipatória, ou tornados definitivos, no caso de concessão, os

provimentos pleiteados no item IV desta peça, referente ao pedido

de antecipação de tutela, no sentido de ser determinado à

Oi/Telemar:

56

1.1) A obrigação de, num intervalo não superior a 14

dias, monitorar todos os orelhões instalados no Rio

Grande do Norte que foram objeto da fiscalização da

ANATEL, conforme Relatório de fls. 17-41, de forma a

detectar os problemas que atualmente impedem a

fruição do serviço de telefonia pública nesses casos. O

referido monitoramento deve ser registrado em planilha

que contenha, no mínimo, os dados referentes à

identificação do TUP, município de localização do

aparelho e a indicação das irregularidades que impedem

o seu funcionamento. A planilha em apreço deve ser

apresentada em juízo ao final do prazo retro assinalado

(14 dias), sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil

reais) por cada período de 24 horas em que não tenha

sido observado o cumprimento da medida deferida;

1.2) A obrigação de, num intervalo não superior a 30

dias, monitorar todos os orelhões instalados no Rio

Grande do Norte (sem prejuízo daqueles TUP´s objeto

de fiscalização pela ANATEL – alínea acima), de forma a

detectar os problemas que impeçam a fruição do

serviço de telefonia pública. O referido monitoramento

deve ser registrado em planilha que contenha, no

mínimo, os dados referentes à identificação do TUP,

município de localização do aparelho e a indicação das

irregularidades que impedem o seu funcionamento. A

planilha em apreço deve ser apresentada em juízo ao

final do prazo retro assinalado (30 dias), sob pena de

multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por cada

período de 24 horas em que não tenha sido observado o

cumprimento da medida deferida;

1.3) A realização, após apresentadas as planilhas

citadas nos itens anteriores, no prazo de 90 dias, da

manutenção/reparação ou substituição por novos

aparelhos dos Telefones de Uso Público (TUP) que não

estejam em pleno funcionamento, de forma que o

serviço seja disponibilizado à população de forma

57

satisfatória em todos os municípios do Rio Grande do

Norte, sob pena de multa diária, multiplicada pelo

número de TUP´s parcial ou totalmente inoperantes, no

valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

1.4) A apresentação a esse Juízo, a cada 30 dias, de

planilha detalhada sobre as ações adotadas e o seu

resultado, indicando quais TUP´s foram consertados,

com menção à sua referência e localização, sob pena de

multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por cada

dia de descumprimento que ultrapasse o prazo limite

estabelecido;

1.5) A manutenção, após o conserto ou substituição

dos TUP´s localizados no Estado do Rio Grande do

Norte, nos termos delineados nos tópicos precedentes,

da dinâmica de atendimento às solicitações de

conserto e manutenção realizados por meio dos seus

sistemas de atendimento ao usuário, bem como

estruture ou organize equipe apta a realizar

periodicamente supervisão nos aparelhos instalados

neste Estado, de forma a os manter em perfeito estado

de funcionamento, observando os prazos de conserto e

as medidas de armazenamento e registro de

ocorrências, conforme as determinações da ANATEL,

disposições contratuais e pela legislação existente, sob

pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais)

por ocorrência desconforme verificada, consoante

detalhado abaixo:

1.5.1) Imposição de observância aos preceitos

relacionados à manutenção e conservação dos

TUPs instalados no Rio Grande do Norte,

mantendo-os em perfeito estado para fins de

utilização adequada e contínua;

1.5.2) Cumprimento do prazo de 8 horas para

o reparo ou substituição dos TUP´s, contado

da solicitação ou verificação do problema,

58

jamais extrapolando, em cada caso, o máximo

de 24 horas, conforme disposição do art. 19,

parágrafo único, da Resolução nº. 341/03-

ANATEL;

1.5.3) Obrigatoriedade de processamento das

solicitações de reparo dos TUP´s, conforme

art. 17, parágrafo 1º, da Resolução nº. 426/05-

ANATEL;

1.5.4) Obrigatoriedade de mantença da

totalidade das chamadas direcionadas ao Call

Center da Concessionária, nos termos e

prazos estabelecidos no art. 17, parágrafo 7º,

da Resolução nº. 426/05- ANATEL.

1.6) No prazo de três dias após a notificação do

deferimento dos pedidos de antecipação, expeça

comunicado aos usuários do serviço de telefonia

pública, por meio de divulgação de anúncio nos

principais jornais impressos do Estado, bem como

através do seu sítio eletrônico, acerca das providências

a serem tomadas a respeito do conserto dos TUP's

inoperantes do Estado do Rio Grande do Norte. A

veiculação em questão deve ser realizada

quinzenalmente nos veículos impressos e deverá ser

mantida no site da Operadora até o final dos serviços

de conserto requeridos nesta inicial, sob pena de multa

diária no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais);

1.7) A apresentação de comprovação nos autos acerca

do cumprimento das medidas arroladas acima no

prazo máximo de 5 (cinco) dias após a sua efetivação,

sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00

(dez mil reais).

2) Seja a presente Ação Civil Pública julgada TOTALMENTE

59

PROCEDENTE para condenar a Requerida ao cumprimento da

obrigação de fazer, concernente na determinação de observância futura

(tutela inibitória) do dever de manutenção constante e eficaz dos

Telefones de Uso Público (TUP´s), ou na sua substituição por novos

aparelhos quando necessário, tudo nos termos do tópico V, de forma

que o serviço funcione plenamente, com aptidão para proporcionar

uma prestação adequada do serviço em todo o território do Rio

Grande do Norte, sem prejuízo da observância de todas as medidas

requeridas no item 1 deste tópico, as quais, repise-se, requer-se

sejam tornadas definitivas, em caso de concessão da tutela

antecipada, ou concedidas na eventualidade de seu indeferimento;

3) A procedência da presente ação para condenar a Requerida à

reparação dos DANOS MORAIS COLETIVOS decorrentes do

descumprimento da legislação e consequente ofensa aos direitos de

cidadania e do consumidor, no valor de R$ 40.000.000,00 (quarenta

milhões de reais), montante este a ser revertido ao Fundo Estadual

de Defesa do Consumidor instituído pela Lei Estadual nº 6.872/97;

4) A decretação da “facilitação da defesa dos consumidores”, aqui

representados em seus interesses pelo Ministério Público, com a

inversão do ônus da prova e, também, a aplicação da Teoria da

Carga Dinâmica das Provas;

5) A publicação de edital no órgão oficial, para tornar pública a

propositura da presente ação, para atender a finalidade prevista no

art. 94 do CDC (Lei n.º 8.078/90);

6) A citação da Requerida, para, querendo, contestar a presente

ação no prazo de lei, sob pena de revelia;

7) a condenação da Requerida no pagamento das custas

processuais.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito

admitidos, em especial a prova documental, pericial e oitiva de testemunhas e dos

técnicos da ANATEL Aécio Vasconcelos Rodrigues Freire, Halysson Barbosa Mendonça e

Orlando Krepke Leiros Dias, responsáveis pela elaboração do Relatório de Fiscalização nº.

0015/2012/UO091-ANATEL, etc.

60

Dá-se à presente o valor de R$ 40.000.00,00 (quarenta milhões de

reais), para todos os fins de direito.

Natal/RN, 16 de agosto de 2012.

Sérgio Luiz de Sena

29º Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor

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