FILOSOFIA DO DIREITO

STEPHAN KIRSTE

COLEÇÃO

DIREITO E JUSTIÇA

Este livro de Stephan Kirste ocupa-se de distinguir as especificidades da filosofia do

direito. Para ele, o objeto dessa disciplina são os fundamentos do direito posto e as três partes que a compõem são: a teoria da ciência do direito, a teoria do direito e a ética jurídi-ca. Para esclarecer suas teses, esta Introdução procura apresentar, sistematizar e esclarecer os problemas mais importantes da filosofia do direito, aí incluindo sua evolução histórica. Em primeiro lugar, enfrenta o conceito de filosofia do direito, investigando suas relações com a filosofia e o problema de sua utilidade prática. Depois, na teoria da ciência do direito, analisa se esta é efetivamente uma ciência, quais suas disciplinas e seus métodos, qual sua relação com as demais ciências e como pensam os profissio-nais do direito no exercício de seu mister. Em seguida a obra apresenta a teoria do direito, sua concepção de norma jurídica e os proble-mas de conceito, validade e obrigatoriedade do direito. Finalmente, coloca as questões da ética jurídica, ligada ao bem-estar da comuni-dade, decompondo o complexo conceito de justiça em seus três elementos: a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade.

JOÃO MAURÍCIO ADEODATO

editoraISBN 978-85-60519-32-3

Introdução à FILOSO

FIA DO

DIREITO

STEPHAN

KIRSTE

Introdução à

COLEÇÃO

D & J

STEPHAN KIRSTEEstudou nas Universidades de Re-gensburg e Friburgo (Alemanha). Obteve o título de Doutor em Direito em 1997, em Friburgo. Na Universidade de Heidelberg, tra-balhou como Professor Assisten-te e concluiu sua livre-docência em 2004, recebendo autorização para lecionar em Direito Público, Filosofia do Direito, História do Direito Público e Sociologia do Direito. Foi Professor Titular na Faculdade de Ciências Compa-radas Jurídicas e do Estado, na Universidade Andrássy, de língua alemã, em Budapeste, sendo atu-almente membro do seu Conse-lho. Em 2012, assumiu a cadeira de Filosofia do Direito e Ciências Sociais na Universidade de Salz-burg. Desde 2010, é o Presidente da seção alemã da Associação Internacional de Filosofia do Direito e Filosofia Social (IVR). É um dos dois chefes editoriais da Enciclopédia de Filosofia em Direito e Filosofia Social. Foi pro-fessor visitante na Universidade da Virgínia e em várias universi-dades brasileiras.

A contribuição do professor Ste-phan Kirste para a academia bra-sileira começou em 2001, quan-do de sua primeira visita ao país. De lá para cá, podemos inseri-lo no quadro dos acadêmicos que contribuem para a construção do pensamento jurídico filosófi-co brasileiro. Ele tem, portanto, circulado em nosso sangue, va-lendo-me da metáfora antropo-fágica de Oswald de Andrade. Tenho que uma das característi-cas centrais da cultura brasileira é a capacidade de assimilar o es-trangeiro e torná-lo parte de si. É nesse sentido que a Introdução à Filosofia do Direito causa-nos a impressão de que é escrito es-pecialmente para tratar dos de-safios a que os juristas brasileiros se propõem. Mas não só por isso incentivo a leitura deste livro. O professor Kisrte é hoje uma das maiores referencias da filosofia do direito em âmbito ociden-tal. Ninguém melhor consegue conectar a tradição jurídica mo-derna com os problemas emer-gentes do tempo presente, o que me sugeriria apresentá-lo como uma espécie de Hans Staden do século XXI.

LUCAS DE ALVARENGA GONTIJO

Introdução à FILOSOFIA DO DIREITO

1Introdução à FILOSOFIA DO DIREITO

STEPHAN KIRSTE

PAULA MARIA NASSER CURYtradução e notas:

MARCELO CAMPOS GALUPPOapresentação

Copyright © 2018, D’Plácido Editora.Copyright © 2018, Stephan Kirste.Copyright © 2018, Paula Maria Nasser Cury.

Editor ChefePlácido Arraes

Produtor EditorialTales Leon de Marco

Capa, projeto gráficoLetícia Robini(Imagem por Yuichi Kageyama, via Unsplash)

DiagramaçãoEnzo Zaqueu Prates

RevisãoJoão Maurício Adeodato

Coleção Direito e JustiçaCoordenador: Plácido Arraes

Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi

Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801

CEP 30140-007

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,

por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

Kirste, Stephan.Introdução à filosofia do direito / Stephan Kirste. Tradução: Paula Maria Nasser Cury – Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.309 p.Título original: Einführung in die Rechtsphilosophie

ISBN: 978-85-60519-32-3

1. Direito. 2. Filosofia do Direito. I. Título.

CDD340.12CDU340.1

1

Sou especialmente grato a Marcelo Campos Galuppo, que não apenas teve a ideia de traduzir minha Introdução para o Português, como também tornou possível sua publi-cação, a João Maurício Adeodato pela interlocução e pela apresentação e a Paula Nasser, pelo seu excelente trabalho de tradução.

Agradecimentos

1

PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA 15

PREFÁCIO À EDIÇÃO DE 2010 19

PREFÁCIO À EDIÇÃO DE 2018 21

APRESENTAÇÃO 23

INTRODUÇÃO 29

CAPÍTULO 1Conceito de Filosofia do Direito 33

1.1. Introdução 331.1.1. A questão sobre o conceito de Filosofia

do Direito pode ser respondida através do seu objeto? 33

1.1.2. Determinação do conceito de Filosofia do Direito com base em sua forma 37

1.1.2.1. Filosofia do Direito como parte da Filosofia 37

Sumário

1.2. Filosofia do Direito como Filosofia 381.3. Três âmbitos da Filosofia do Direito 41

1.3.1. Teoria da Ciência do Direito 411.3.2. Teoria do Direito 411.3.3. Ética do Direito 43

1.4. Sobre a utilidade da Filosofia do Direito 451.4.1. Continuidade em tempos

de reviravolta 461.4.2. Função crítica 471.4.3. Função de ponte 481.4.4. Demais contribuições da

Filosofia do Direito 491.5. Resumo 50

CAPÍTULO 2Teoria da Ciência do Direito 51

2.1. Introdução 512.2. A Ciência do Direito é uma ciência? 51

2.2.1. A Ciência do Direito é condicionada pelo seu objeto de conhecimento? 52

2.2.1.1. A objeção à cientificidade devido à contingência do Direito 52

2.2.1.2. A objeção da dependência da Ciência do Direito em relação a valorações 55

2.2.1.3. Ciência do Direito como mera praxis ou como ciência prática? 56

2.2.2. Sobre o conceito de ciência 592.2.3. A cientificidade da Ciência do Direito 62

2.2.3.1. Construção de teorias na Ciência do Direito 62

2.2.3.2. A busca da verdade na Ciência do Direito 63

2.2.3.3. Construção do sistema na Ciência do Direito 67

2.2.4. A qual grupo de ciências pertence a Ciência do Direito? 69

2.2.4.1. Ciência do Direito como Ciência do Espírito ou da Cultura 69

2.2.4.2. Ciência do Direito como Ciência Social 69

2.2.4.3. Ciência do Direito como Ciência Normativa 70

2.3. As subdisciplinas jurídico-científicas 712.3.1. A dogmática jurídica 712.3.1.1. O conceito de dogmática jurídica 712.3.1.2. As subdisciplinas da

dogmática jurídica 772.3.1.3. As disciplinas fundamentais da

Ciência do Direito 852.4. Resumo 872.5. Métodos Jurídicos 87

2.5.1. Generalidades 872.5.2. Métodos da Ciência do Direito 892.5.2.1. O método da dogmática jurídica

como interpretação 902.5.2.2. Espécies de métodos 90

2.5.3. Métodos da praxis jurídica 93

2.5.3.1. Estabelecimento de objetivos dos métodos da praxis jurídica 93

2.5.3.2. Vinculação jurídica dos métodos da praxis 94

2.5.3.3. Princípios da interpretação 982.5.3.4. Relação dos métodos de

interpretação entre si 1152.5.3.5. Desenvolvimento judicial

do Direito 1172.5.4. Resumo 121

CAPÍTULO 3Teoria do Direito 123

3.1. Introdução 1233.2. O conceito de Direito 124

3.2.1. A perspectiva 1243.2.2. Crítica à construção de conceitos de

Direito 1263.2.2.1. Não precisamos de qualquer conceito

de Direito? 1263.2.2.2. Problemas da construção do

conceito de Direito 1273.2.3. Critérios do conceito de Direito 1313.2.3.1. Conceitos materiais de Direito 1323.2.3.2. Conceitos formais de Direito 146

3.2.4. Resumo 1673.3. O Direito como norma 170

3.3.1. Normas 1713.3.1.1. O conceito de norma 1713.3.1.2. Resumo 183

3.3.2. Norma e valor 1843.3.3. A norma jurídica 1863.3.3.1. A norma geradora do Direito 1863.3.3.2. As normas de aplicação

compulsória do Direito 1883.3.3.3. Normas primárias e secundárias,

normas de ação e de imposição 1893.3.4. O ordenamento jurídico 1913.3.4.1. Duas dimensões do

ordenamento jurídico 1913.3.4.2. Significado do ordenamento

jurídico 1943.4. A delimitação de normas jurídicas

e de outras normas 1953.4.1. Introdução 1953.4.2. A validade e a vinculação 1973.4.2.1. O que é validade jurídica? 1973.4.2.2. A validade fática 1983.4.2.3. A validade moral do Direito 2003.4.2.4. Validade e vinculatividade

do Direito 2043.4.3. Direito positivo 2043.4.4. Costume, costume jurídico

e Direito costumeiro 205

3.4.5. Direito natural 2083.4.5.1. O significado do Direito natural 2083.4.5.2. A forma do Direito natural 2093.4.5.3. Direito natural e moral 2093.4.5.4. Significados de Direito natural 2103.4.5.5. Resumo 211

CAPÍTULO 4Ética do Direito 213

4.1. Introdução 2134.2. O que é a Ética do Direito? 2144.3. Justiça 215

4.3.1. Introdução 2154.3.2. Perspectivas de agrupamento

das teorias da justiça 2164.3.3. Linhas de desenvolvimento do

pensamento sobre a justiça 2174.3.3.1. Os Sofistas 2194.3.3.2. Platão 2204.3.3.3. Aristóteles 2224.3.3.4. Tomás de Aquino 2244.3.3.5. Thomas Hobbes 2264.3.3.6. Immanuel Kant 2274.3.3.7. Justiça utilitarista 229

4.3.4. Aspectos do discurso atual sobre a justiça 230

4.3.4.1. John Rawls 2304.3.4.2. Ronald Dworkin 2344.3.4.3. O igualitarismo rigoroso

de Thomas Nagel 2364.3.4.4. A teoria libertária da justiça 238

4.3.5. Ceticismo perante a justiça material 2394.3.6. Teorias procedimentais da justiça 2414.3.7. Resumo 243

4.4. Dignidade humana 2444.4.1. O conceito de dignidade 2444.4.2. A dignidade do homem 2454.4.3. O conceito de dignidade

humana no Direito 2484.4.4. A dignidade jurídica do homem como

proteção de sua personalidade 2494.4.4.1. O conceito jurídico de

dignidade humana 2494.4.4.2. A pessoa de Direito 2504.4.4.3. Dignidade humana e

pessoa de Direito 2524.4.4.4. Pretensão de respeito e proteção da

dignidade humana 2554.5. Liberdade jurídica 257

4.5.1. Liberdade jurídica e direitos subjetivos 258

4.5.2. Dimensões da liberdade jurídica 2594.5.3. O status jurídico e a liberdade 261

4.6. Igualdade jurídica 2644.6.1. Introdução 2644.6.2. Igualdade jurídica 2644.6.3. Desigualdade natural e

historicamente constituída 2664.6.4. Sobre a estrutura da

igualdade jurídica 2694.6.5. O Direito como instrumento

da igualdade 2714.6.6. Igualdade e status jurídico 271

4.7. O bem comum do Direito 2744.7.1. Introdução 2744.7.2. O bem comum jurídico 2754.7.3. Interesse individual – interesse

público – bem comum 2764.7.4. O conteúdo do bem comum 2804.7.4.1. Bem comum e status negativus 2814.7.4.2. Bem comum e status activus 2824.7.4.3. Bem comum e status positivus 283

CONCLUSÃO 285

REFERÊNCIAS 287

ÍNDICE DE PESSOAS 307

ÍNDICE TEMÁTICO 311

15

1

A tradução de uma obra própria para um outro idioma é sempre motivo de grande satisfação para o au-tor. A tradução da minha Introdução à Filosofia do Direito para o Português tem, contudo, uma grande importância pessoal para mim! Desde 2001, quase todos os anos tive a oportunidade de proferir palestras e ministrar cursos sobre questões de Filosofia do Direito e de Direito Cons-titucional em diferentes universidades brasileiras. Neles, foram abordados vários temas que também são tratados neste pequeno livro: a interdisciplinaridade das Ciências do Direito e a questão sobre a Jurisprudência ser, afinal, uma ciência; o contexto entre Direito e tempo e a questão sobre o conceito de Direito, bem como a validade do Di-reito e da Constituição; o princípio da dignidade humana, o problema da liberdade e como estes se relacionam com o conceito de justiça. Com essas questões, são perquiridos, simultaneamente, os três âmbitos da Filosofia do Direito: a Teoria da Ciência do Direito, a Teoria do Direito e a Ética do Direito. A Teoria da Ciência do Direito deve responder à questão de o Direito ser ou não uma ciência e, em caso afirmativo, determinar que tipo de ciência é a Jurisprudência – e não se preocupem: ela é uma! A te-oria do Direito responde à questão sobre o conceito de Direito e sua validade, bem como diferencia o Direito de

Prefácio à Edição Brasileira

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normas como, por exemplo, aquelas da moral e aquelas do Direito natural. A Ética do Direito investiga a justiça, como ela está contida no Direito positivo, e a reconduz a seus princípios fundamentais. A Filosofia do Direito analisa o pensamento jurídico, o modo como ele se apresenta nesses três âmbitos, e os agrupa em um sistema.

Há alguns anos, a Introdução vem apresentando um bom resultado nas classes sobre Filosofia do Direito em Heidelberg e Salzburg. Ela foi pensada especialmente para a continuação do estudo após as classes e para a preparação para o exame final com vistas à obtenção de crédito na área das disciplinas fundamentais. Entretanto, uma vez que ela oferece, sistematica e concisamente, uma visão geral sobre toda a Filosofia do Direito, ela também se mostrou de grande ajuda para a preparação para os exames públicos – e isso pode se aplicar também à prova de Filosofia do Direito do exame da OAB.

Os exemplos utilizados, para os quais, diante da pe-quena dimensão desta Introdução, houve pouco espaço, foram retirados sobretudo do ordenamento jurídico ale-mão e do Direito Constitucional Comparado. Estou ciente de que há diversos institutos jurídicos em que os orde-namentos jurídicos alemão e brasileiro diferem. Porém, tenho a impressão de que, por ocasião da preparação da Constituição brasileira de 1988 e, ainda mais fortemente, desde a sua entrada em vigor, o diálogo entre cientistas do Direito alemães e brasileiros ganhou em intensidade. Com isso, ambos os ordenamentos jurídicos parecem estar também em processo de aproximação. Gostaria de escla-recer, nesta oportunidade, que, pelo fato de nem sempre haver boas traduções para o Português à disposição, as citações originais contidas na Introdução foram traduzidas livremente pela minha tradutora.

Para esta Introdução, a aproximação entre Brasil e Alemanha vale ainda mais: também a versão alemã foi

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consideravelmente beneficiada pelas discussões que eu tive a oportunidade de conduzir em cursos e palestras no Brasil. Com bastante frequência, eu teria preferido escutar as interessantes exposições de meus ouvintes brasileiros, ao invés de proferir uma palestra. Adquiri a impressão de que muitos debates jurídico-filosóficos são conduzidos ainda mais intensa e apaixonadamente no Brasil do que o são na Alemanha. Para mim, seria motivo de alegria se, com esta Introdução, eu pudesse, ainda assim, contribuir um pouco para a Filosofia do Direito no Brasil.

Agradeço a diversos colegas, aos quais estou ligado por laços de amizade, como Juliana Neuenschwander Ma-galhães, João Maurício Adeodato, Ingo Wolfgang Sarlet e Marcelo Campos Galuppo pelo fato de, nos últimos anos, poder ter participado tão frequentemente das discussões jurídico-filosóficas no Brasil. À iniciativa deste último e às artes tradutórias de Paula Maria Nasser Cury dedico, porém, meu especial agradecimento por, através desta Introdução, passar a ter, eu também, uma voz nessa discussão.

Heidelberg, Março de 2013.Stephan Kirste

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1

Esta “Introdução à Filosofia do Direito” nutre-se do diálogo com alunos em seminários e classes e com colegas. A parceria de discussões que já existe há mais de dez anos com Winfried Brugger e Michael Anderheiden na Universidade de Heidelberg possibilitou-me adquirir a experiência de que, em quase todas as questões, as pes-soas são de opiniões diversas e travam frutíferos diálogos exatamente sobre elas. Os fundamentos nos quais o livro se baseia derivam, porém, já de meu tempo em Freiburg, onde meu interesse pela dimensão histórica da Filosofia do Direito foi despertado por Alexander Hollerbach e Ernst-Wolfgang Böckenförde. A confecção do livro foi acompanhada também pelas reuniões do “Grupo de trabalho História das Ideias da Ciência do Direito”, no qual especialmente Rolf Gröschner e Manfred Walther ajustaram algumas teses mais arrojadas. Chris Thomale e Christoph Wassermann examinaram o livro criticamente. Ingrid Baumbusch corrigiu as provas do manuscrito. A todos eles, merecidamente, o meu muito obrigado.

A elaboração de um livro como este exige, além da atividade de ministrar aulas, sacrifícios de tempo li-vre. É evidente que o autor dedica-se a essa tarefa com gosto. O maior ônus decorrente da escrita deste livro foi suportado pela minha família. Não por pathos, mas

1. Prefácio à Edição de 2010

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simplesmente por reconhecimento, dedico, portanto, a Introdução a Angel, Sophia e Leander.

Stephan Kirste

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1

É para mim uma grande satisfação realizar esta 2ª Edição brasileira de minha Introdução à Filosofia do Direito. A 1ª Edição já está totalmente esgotada há alguns anos. Com base nela, desde 2013 venho ministrando muitos cursos e palestras no Brasil. Meus ensaios brasileiros foram escritos possuindo o seu referencial. Nomeio alguns: Autonomia e direito à autolesão. Para uma crítica do Paternalismo. Tradução do alemão por Marcos Augusto Maliska e Fe-lipe Bley Folly. Revista Direitos Fundamentais e Democracia, UniBrasil, Curitiba, v. 14, n. 14.1, p. 73-86, 2013; O direito como memória cultural. In: Ney Fayet Jr. (Org.). Prescrição Penal. Temas Atuais e Controvertidos. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2015, v. 5. p. 21-35; e O Direito Humano Fundamental à Democracia. Revista Direitos Fundamentais e Democracia, UniBrasil, Curitiba, v. 20, n. 20, p. 5-38, 2016.

Esta 2ª Edição não seria possível sem o apoio dos meus queridos amigos brasileiros: João Maurício Adeodato, Lucas de Alvarenga Gontijo e Marcelo Campos Galupo. A eles o meu especial obrigado. À Editora d’Plácido sou grato pela admissão em sua programação. Fica o meu agradecimento à Paula Maria Nasser Crury pela tradução. E sem a espon-tânea ajuda de Rosana Helena Maas este livro não estaria pronto a tempo: a ela agradeço afetuosamente. Sobretudo, agradeço novamente àqueles queridos amigos brasileiros

Prefácio à Edição de 2018

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que já havia agradecido no Prefácio da 1ª Edição e aos posteriores amigos e amigas, bem como colegas que esse país me proporcionou e que o trouxeram para tão perto de mim, com suas calorosas pessoas, grande potencial e contexto político-social, que posso dizer: o Brasil tornou--se a minha segunda casa acadêmica, um enorme presente em minha vida! Meus amigos e amigas brasileiros dedico a vocês essa segunda edição.

Salzburg, 12 de outubro de 2018Stephan Kirste

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1

Participei pela primeira vez do Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social da Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) em Ams-terdam, no verão europeu de 2001. Foi nesse congresso que a professora Juliana Neuenschwander Magalhães apre-sentou-me ao professor Stephan Kirste. Desde então, o professor Kirste tem visitado o Brasil com certa frequência e tornamo-nos amigos mais do que fraternos com o passar do tempo. E agora me incumbe a honra de apresentá-lo àqueles que não puderam (ainda) assistir às conferências e seminários que ele tem realizado no Brasil.

Stephan Kirste defendeu sua tese de doutorado em 1997 e sua tese de livre docência em 2004. Foi professor na Universidade de Heidelberg, onde colaborou com o professor Winfried Brugger. Assumiu em 2009 a titula-ridade de Filosofia do Direito na Universidade Andrássy de língua alemã, em Budapeste, onde também exerceu a direção do curso de Direito. Em 2011, tornou-se professor titular de Filosofia do Direito na Universidade de Salzburg. Atuou inúmeras vezes como professor visitante, sobretudo no Brasil (em Porto Alegre, Belo Horizonte, Rio de Ja-neiro e Recife), Estados Unidos da América e Alemanha. Desde 2010, é o presidente da seção alemã da IVR. Com inúmeros artigos e livros publicados em alemão e inglês, o professor Kirste agora nos brinda com a publicação em

Apresentação

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português de seu livro Introdução à Filosofia do Direito, que o leitor ora tem em mãos.

Sendo um legítimo representante da tradição das Geisteswissenschaften, que o alinha à posição jurídica de Heidelberg, juntamente com Hesse, Müller, Häberle, Hol-lerbach e Brugger, o professor Kirste foi também profun-damente influenciado pelo pensamento de Böckenförde, que se insere da tradição do decisionismo jurídico de Carl Schmitt, a cujos seminários assistiu na Universidade de Freiburg, durante sua graduação. O fato de pertencer de algum modo a ambas as tradições (ainda que a tradição de Heidelberg seja mais notável em seu pensamento) faz do autor um pensador único, com um olhar multiface-tado sobre a realidade jurídica, influenciado por Platão, Aristóteles, Kant, Kelsen, Cassirer, Luhmann, Habermas e, sobretudo, Hegel, entre outros. Por isso, quando pedi à professora Juliana Neuenschwander Magalhães que descre-vesse o professor Kirste com uma palavra, ela respondeu: “ousado”. A ousadia do professor Kirste aparece em seu fazer jusfilosófico, pois tem a coragem de olhar aquilo que convenientemente tendemos a negligenciar e de dizer o que geralmente omitimos.

Outra caraterística notável do professor Kirste é o comprometimento radical com sua vocação docente. Em alemão, orientador é chamado de Doktorvater, literalmente um Doutor Pai. O professor Kirste é, acima de tudo, um pai intelectual para seus alunos. A maneira como acolhe, incen-tiva e inspira seus alunos, muito além dos estreitos limites da sala de aula, é notável. Inúmeras vezes pude ver como seus alunos têm-no como uma referência, não somente intelectual e teórica. Posso testemunhar, por exemplo, como ele acolheu como sua orientanda de doutorado em Heidelberg e, posteriormente, em Salzburg, a professora Paula Nasser, egressa do Mestrado em Teoria do Direito da PUC Minas e tradutora deste livro. Nesse seu modo único

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de ser professor, podemos perceber a grande influência que Winfried Brugger exerceu sobre Kirste, sobretudo em seu esforço em ser o mais claro possível ao expor ideias, qualidade muito rara em Filósofos. Por isso, quando pedi ao professor Ingo Wolfgang Sarlet que definisse o professor Kirste, ele respondeu: “Ele é um autêntico professor”.

Finalmente, uma terceira característica que faz com que o professor Stephan Kirste destaque-se é o modo como exerce sua indiscutível liderança no meio acadêmico jurídico alemão e internacional. A meu ver, existem dois tipos de líderes: aqueles que constroem muros e aqueles que constroem pontes. Por sua lealdade e espírito conciliador, o professor Stephan Kirste consegue produzir uma profun-da integração entre pessoas de formação diferente e com projetos díspares, sendo capaz de reestabelecer o diálogo onde ele havia cessado e unindo tradições aparentemente tão diferentes, mas de fato tão semelhantes, como Brasil e Alemanha. Por isso, quando o professor João Maurício Adeodato o descreveu, usou a palavra: “pacificador”.

– X –

De certo modo, pudemos ver no Brasil a gestação das ideias que orientam este livro. Em 2006, convidei os pro-fessores João Maurício Adeodato, Juliana Neuenschwander Magalhães, Ingo Wolgang Sarlet e Stephan Kirste a partici-parem de um seminário no Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas, ocasião em que ele pôde conversar com meus alunos sobre o tema do Paternalismo de Estado. No encerramento do seminário, o (então) aluno Daniel Vieira Sarapu perguntou, frente aos difíceis problemas que o professor Kirste apresentara em sua conferência, qual seria a tarefa da Filosofia do Direito. E a resposta foi que a Filosofia do Direito não possui uma única tarefa, mas três. A primeira delas é uma tarefa epistemológica: em que medida e como é possível conhecermos racionalmente o

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sistema positivo de direito de uma sociedade. A segunda tarefa é uma tarefa prática, de aclarar os conceitos utilizados no processo de interpretação jurídica e de formulação da decisão que resolve os problemas que são submetidos à atividade do jurista: o que significa, por exemplo, norma jurídica e como podemos compreender sua validade e obrigatoriedade. Finalmente, a terceira tarefa é uma tarefa sobre o tema da justiça e de sua relação com o Direito e da relação entre poder e justiça (tão cara à tradição jusfilo-sófica e constitucionalista de Heidelberg desde os ensinos pós-guerra de Radbruch e de Hesse). Se agregarmos a esses três temas uma discussão inicial sobre o sentido da própria Filosofia do Direito, temos a estrutura básica desta Introdução à Filosofia do Direito.

Perpassa todo o livro a questão da relação entre a ati-vidade dos operadores jurídicos e o saber acadêmico sobre o direito. O autor concebe a ciência do direito ao mesmo tempo como independente e como serva da praxis jurídica, e a Filosofia do Direito como guardiã da complexa relação que se estabelece entre ambas. Ainda que exista no Direito uma relativa independência entre Ciência e Praxis, aquela é, antes de tudo, um meio para se atingir os fins do direito, estabelecidos pela praxis jurídica. Perguntar sobre essa relação entre meios e fins no direito é perguntar pela própria Justiça, e somente a Filosofia pode responder a essa questão.

A discussão sobre a relação entre poder e justiça no Direito dá unidade a toda a obra. O autor anuncia, desde as primeiras páginas da obra, que “A justiça não é um tema extrínseco ao Direito positivo, ao qual alguém se poderia dedicar ou não” (p. 32). Mas, evitando cair em um jusna-turalismo vazio, o autor lembra em seguida que “o Direito emancipou-se das exigências de correção moral e não pode, consequentemente, ser totalmente compreendido a partir da justiça” (p. 32). Paradoxal? Não, para aquele que analisa os argumentos apresentados pelo autor.

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Além do mérito de integrar todos esses temas, o li-vro possui duas qualidades únicas. Em primeiro lugar, ele renuncia a uma estruturação puramente sistemática da abordagem dos temas, tanto quanto a uma abordagem puramente histórica, mostrando-nos que é na História que o Sistema se forma e desenvolve. Em segundo lugar, o livro, apesar da profundidade das ideias apresentadas e analisadas, é extremamente claro, razão pela qual quando o editor perguntou-me se se tratava de um livro para alunos ou para pesquisadores e eu não soube respondê-lo. Pela sua linguagem e articulação didática, diria que se destina ao aluno. Mas pelos temas escolhidos e o criativo enfoque dado a eles, certamente se destina ao pesquisador.

– X –

A estatura moral e intelectual do professor Stephan Kirste e a singularidade do livro tornam sua publicação mais do que necessária, em um cenário de profunda re-valorização da Filosofia do Direito, como o que vivemos no Brasil. É para mim um grande prazer, portanto, poder apresentar este livro, não só por seus méritos intrínsecos, quanto também pelos laços fraternos que me unem ao autor, e que me fazem pensar em quão correto estava Aris-tóteles, tão caro para nós dois, para quem ter um amigo é como ter uma alma habitando em dois corpos.

Julho de 2013.

Prof. Dr. Marcelo Campos Galuppo1

1 Professor da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas. Profes-sor da Faculdade de Direito da UFMG. Presidente da Associação Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito.

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1

Esta “Introdução à Filosofia do Direito” deve con-duzir o leitor aos problemas da Filosofia do Direito e acompanhá-lo em algumas de suas questões fundamentais. Ela aposta na disposição do leitor para deixar-se levar, o que, na Filosofia, também significa examinar criticamente os pensamentos apresentados. Talvez ela logre êxito não apenas em disponibilizar informações úteis para os crédi-tos fundamentais do curso de Direito ou para um crédito complementar – o que também é almejado –, mas em encorajar um envolvimento com os temas abordados de modo mais aprofundado do que, aqui, é possível.

Introdução Sistemática

A exposição é estruturada sistematicamente. Direito e Filosofia do Direito são, entretanto, marcados pela his-tória das ideias. A exposição deve levar isso em considera-ção. O leitor pode, assim, tomar parte na argumentação e também criticá-la, especialmente quando os argumentos não se mostrarem consistentes. Aqui, o significado de um fenômeno não consiste em sua descrição externa, mas sim em sua reconstrução interna, com base em conceitos. Por conseguinte, diferentes teorias científicas sobre o Direito serão examinadas, para que se observe o que os seus con-ceitos abrangem.

1. Introdução

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Perspectiva

O tema de uma investigação científica não se deli-mita por si; ele é definido pela perspectiva através da qual é observado. O Direito tem sempre a ver com questões de forma: deve-se apresentar um pedido formal para que se obtenha a prestação de um serviço por parte de um departamento público – um sorriso amigável e um bu-quê de flores são formas menos apropriadas para alcançar este objetivo. Quem deseja expor um argumento em um processo judicial não pode fazê-lo tarde demais pois, nesse caso, tal argumento não será ouvido: ele deve observar a forma temporal. Os exemplos são vários.

Forma e matér ia

Se, contudo, no Direito, a questão da forma através da qual uma determinada matéria será regulamentada, decidida, executada, tem desde o primeiro momento um grande significado, então é evidente que se deve investigar o Direito através da perspectiva de forma e substância. Esses conceitos são, porém, fortemente deturpados pela história das ideias. Por isso, é bom que se especifique o que se quer dizer com eles.

Por forma, deve ser compreendido aquele fator de um objeto que produz sua unidade e sua ordem. A forma é, assim, abstraída intelectualmente de um objeto em exame. Essa forma é caracterizada pela sua função de unificação do objeto. Através dela, a diversidade existente entre seus elementos é inserida em uma ordem e o objeto pode ser diferenciado de outros. Matéria é, por outro lado, um conceito negativo: ele designa, em cada caso, aquilo que resta quando subtraímos, intelectualmente, a forma de um objeto de conhecimento. Forma e matéria são, assim, artificialmente separadas por meio de nosso pensamento. Elas podem, então, ser investigadas indivi-

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dualmente e, em sequência, ser mais uma vez intelectu-almente reunidas. Desse modo, através da reconstrução analítica e sintética, o objeto – o Direito – ressurge como produto de nosso pensamento.

Objeção metafísica

Quanto a uma possível objeção metafísica, deve ser aqui enfatizado que nós, pelo menos, não efetuamos qual-quer hipostasiação: não dizemos que isto ou aquilo “é” a forma e é sempre e apenas forma, e que essa ou aquela outra “é” a matéria e é sempre e apenas matéria. O leitor é, antes, convidado a observar o mundo do Direito a partir da perspectiva de forma e matéria. Exatamente na medida em que não identificamos um determinado objeto com a forma ou a substância, podemos pesquisá-lo ora sob o aspecto da forma, ora sob o aspecto da substância. Em um ordenamento jurídico, isso é especialmente útil: uma lei promulgada pelo parlamento estabelece uma forma para decisões administrativas. Assim, um mapa de zoneamento só pode ser elaborado em conformidade às formas previs-tas no código de posturas. Se nos perguntamos, porém, se essa lei é conforme à Constituição, então a Constituição é a forma e a lei, o conteúdo, o qual será examinado com relação à sua conformidade a essa forma.

Organização

O exemplo dos conceitos “forma e matéria” já de-monstra, porém, a importância do esclarecimento quanto à perspectiva a partir da qual observamos um objeto. Esse é o motivo porque o pensar sobre o Direito precisa, pri-meiramente, entender-se consigo mesmo: esta é a tarefa do primeiro capítulo “Conceito de Filosofia do Direito”. Ao final, será sugerido um conceito de Filosofia do Direito. Ela compreende a teoria da Ciência do Direito, a Teoria do Direito e a Ética do Direito. Correlativamente, examinare-

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mos, no segundo capítulo, se e em que medida a Ciência do Direito é uma ciência. Será demonstrado que, para tanto, o seu procedimento metodológico é decisivo. Apenas quan-do as especificidades metodológicas do Direito se tornam claras, podemos nos dedicar a este objeto com a pergunta: o que é, realmente, o Direito? Este é o tema da Teoria do Direito, que compõe o terceiro capítulo. No final do capítulo “Teoria do Direito”, encontra-se um conceito de Direito. Determinante para ele é, em primeiro lugar, que o Direito é constituído por normas; em segundo lugar, que essas normas não são formuladas por meio de quaisquer processos, mas em processos ordenados; finalmente, em terceiro lugar, que a aplicação compulsória dessas normas, quando alguém que está obrigado a observá-las não basear sua conduta nelas, tem lugar em um processo igualmente ordenado.

E a justiça? Por mais legítima que seja essa questão, deve ser esclarecido se ela é uma questão moral ou jurí-dica. Em outras palavras, o Direito injusto deixa de ser Direito, ou ele é apenas um Direito ruim, mas ainda assim Direito, o qual, de acordo com a situação, também deve ser observado e pode ser aplicado compulsoriamente em caso de não-observância? Também esta questão só pode ser respondida com base no conceito de Direito. O Direito moderno preenche, de fato, diversas exigências da justiça. Revelar os princípios fundamentais dessa justiça, do modo como eles estão contidos no Direito positivo, é a tarefa da Ética do Direito, que será trabalhada no último capítulo. Somente quando o conteúdo do Direito – como o filósofo idealista Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) o deno-mina – também houver sido trazido ao conceito, teremos cumprido a tarefa da Filosofia do Direito, que consiste em compreender o que é o Direito.

FILOSOFIA DO DIREITO

STEPHAN KIRSTE

COLEÇÃO

DIREITO E JUSTIÇA

Este livro de Stephan Kirste ocupa-se de distinguir as especificidades da filosofia do

direito. Para ele, o objeto dessa disciplina são os fundamentos do direito posto e as três partes que a compõem são: a teoria da ciência do direito, a teoria do direito e a ética jurídi-ca. Para esclarecer suas teses, esta Introdução procura apresentar, sistematizar e esclarecer os problemas mais importantes da filosofia do direito, aí incluindo sua evolução histórica. Em primeiro lugar, enfrenta o conceito de filosofia do direito, investigando suas relações com a filosofia e o problema de sua utilidade prática. Depois, na teoria da ciência do direito, analisa se esta é efetivamente uma ciência, quais suas disciplinas e seus métodos, qual sua relação com as demais ciências e como pensam os profissio-nais do direito no exercício de seu mister. Em seguida a obra apresenta a teoria do direito, sua concepção de norma jurídica e os proble-mas de conceito, validade e obrigatoriedade do direito. Finalmente, coloca as questões da ética jurídica, ligada ao bem-estar da comuni-dade, decompondo o complexo conceito de justiça em seus três elementos: a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade.

JOÃO MAURÍCIO ADEODATO

editoraISBN 978-85-60519-32-3

Introdução à FILOSO

FIA DO

DIREITO

STEPHAN

KIRSTE

Introdução à

COLEÇÃO

D & J

STEPHAN KIRSTEEstudou nas Universidades de Re-gensburg e Friburgo (Alemanha). Obteve o título de Doutor em Direito em 1997, em Friburgo. Na Universidade de Heidelberg, tra-balhou como Professor Assisten-te e concluiu sua livre-docência em 2004, recebendo autorização para lecionar em Direito Público, Filosofia do Direito, História do Direito Público e Sociologia do Direito. Foi Professor Titular na Faculdade de Ciências Compa-radas Jurídicas e do Estado, na Universidade Andrássy, de língua alemã, em Budapeste, sendo atu-almente membro do seu Conse-lho. Em 2012, assumiu a cadeira de Filosofia do Direito e Ciências Sociais na Universidade de Salz-burg. Desde 2010, é o Presidente da seção alemã da Associação Internacional de Filosofia do Direito e Filosofia Social (IVR). É um dos dois chefes editoriais da Enciclopédia de Filosofia em Direito e Filosofia Social. Foi pro-fessor visitante na Universidade da Virgínia e em várias universi-dades brasileiras.

A contribuição do professor Ste-phan Kirste para a academia bra-sileira começou em 2001, quan-do de sua primeira visita ao país. De lá para cá, podemos inseri-lo no quadro dos acadêmicos que contribuem para a construção do pensamento jurídico filosófi-co brasileiro. Ele tem, portanto, circulado em nosso sangue, va-lendo-me da metáfora antropo-fágica de Oswald de Andrade. Tenho que uma das característi-cas centrais da cultura brasileira é a capacidade de assimilar o es-trangeiro e torná-lo parte de si. É nesse sentido que a Introdução à Filosofia do Direito causa-nos a impressão de que é escrito es-pecialmente para tratar dos de-safios a que os juristas brasileiros se propõem. Mas não só por isso incentivo a leitura deste livro. O professor Kisrte é hoje uma das maiores referencias da filosofia do direito em âmbito ociden-tal. Ninguém melhor consegue conectar a tradição jurídica mo-derna com os problemas emer-gentes do tempo presente, o que me sugeriria apresentá-lo como uma espécie de Hans Staden do século XXI.

LUCAS DE ALVARENGA GONTIJO