PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO E TRIBUTÁRIO

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE - AVM

MONOGRAFIA

TÍTULO DO TRABALHO: TERCEIRO SETOR – O BOOM DO MILÊNIO

ORIENTANDO: DANIEL JOSÉ BOFFY

ORIENTADORA: DRA. CLAUDIA GURGEL

DANIEL JOSÉ BOFFY ADVOGADO E PROCURADOR DE MUNICÍPIO

RIO DE JANEIRO

TERCEIRO SETOR

O BOOM DO MILÊNIO

BOFFY, DANIEL JOSÉ TERCEIRO SETOR/ DANIEL J. BOFFY. RIO DE JANEIRO – AVM 1 – TERCEIRO SETOR 2 – DIREITO ADMINISTRATIVO 3 – DIREITO PÚBLICO 4 – ORGANIZAÇÕES SOCIAIS 5 – OSCIPs 5 – SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS 6 – GENERALIDADES DO TEMA.

Dedico este singelo trabalho monográfico àqueles que não só me deram o sopro da vida como também compartilham das árduas tarefas de suportarem o ônus do crescimento do meu caráter e personalidade, sempre em busca de conhecimento e de fazer valer os ditames legais e, principalmente auxiliando a velar pelo uso dos bens e recursos públicos de forma escorreita, capacitando-me na forma possível, para melhor servir à Administração Pública e à sociedade como um todo. À meus pais, sustentáculos de meus anseios que Deus os continue abençoando em sua jornada brilhante na formação de filhos bem sucedidos, fiéis aos princípios basilares da Justiça e tementes ao Todo Poderoso, que nos dá forças para sempre continuar a jornada, tornando o fardo leve e a vida recompensadora.

SUMÁRIO

CAPÍTULO I INTRODUÇÃO.......................................................................1 CAPÍTULO II CONCEITOS BÁSICOS ACERCA DO TEMA........................3 CAPÍTULO III ORGANIZAÇÕES SOCIAIS................................................14 CAPÍTULO IV ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIPs...........................................................34 CAPÍTULO V DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS........................46 CAPÍTULO VI AS INSTITUIÇOES QUE FINANCIAM O TERCEIRO SETOR..............................................................................53 CAPÍTULO VII AS ENTIDADES GARANTIDORAS DO EXERCÍCIO DE FATO DO TERCEIRO SETOR.........................................55 CAPÍTULO VIII GENERALIDADES...........................................................59 CAPÍTULO IX CONCLUSÃO...................................................................64 BIBLIOGRAFIA................................................................66.

O TERCEIRO SETOR - O BOOM DO MILÊNIO

INTRODUÇÃO

A partir da Lei 9.637/98, afirmou-se a Reforma Administrativa do Estado, surgindo os entes de cooperação, chamados terceiro setor, que são entidades jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, e com objetivos eminentemente públicos. Assim, são conhecidas como entidades paraestatais, em razão de atuarem em paralelo com o Estado, dentre as quais citamos as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público, as organizações não governamentais e os serviços sociais autônomos. O Terceiro Setor não é público nem privado, mas guarda simbiose com ambos, visto que com seu caráter privado, estão em absoluta cooperação com o Estado. Nasce, pois, uma nova era, o direito que anda, onde se cria uma sociedade diversa daquela preexistente, a sociedade não voltada para o lucro e, buscando apenas o bem estar social, sendo que as organizações sociais só podem ter como finalidade o ensino, a pesquisa cientifica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9637/98. O grande arcabouço normativo da Reforma Administrativa Brasileira foi a Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. Trataremos detidamente do controle e fiscalização em gestão privada de recursos públicos, a fuga da Administração Pública para o Direito Privado e as “atividades de utilidade pública” ou, efetivação dos direitos fundamentais. O Termo de Parceria é regido pelos institutos da transparência, competição, cooperação, parceria entre instituições com fins públicos, mas de origem diversa (estatal e social) e com natureza diferente (pública e privada). Através do Termo de Parceria,

vislumbramos não somente a negociação dos objetivos e metas entre as partes, como também o monitoramento e avaliação dos projetos, possibilitando maior transparência dos produtos e resultados efetivamente alcançados pelas entidades. Tema da mesma forma interessante é sobre as diferenças entre OS’s e OSCIP’s onde, por exemplo, naquela é possível a cessão do servidor e do bem público. Não existe em se tratando de Terceiro Setor a figura dos Contratos, vez que o que há é um acordo administrativo colaborativo em comunhão de interesses. No universo sem fim do Terceiro Setor, tema ousado e de meandros delicados, com repressões do TCE quanto a mecanismos e maquiagens de sub contrato, será nosso verbo em busca do mais profundo objeto ora abjeto do Poder Público.

O TERCEIRO SETOR, O BOOM DO MILÊNIO

CAPÍTULO II

CONCEITOS BÁSICOS ACERCA DO TEMA

A princípio devemos tentar conceituar a natureza da

pessoa jurídica, suas teorias explicativas e em que categoria se

enquadra.

Pelas Teorias Negativistas, vários juristas negavam a

existência à pessoa jurídica. Gagliano e Pamplona Filho (2003,p.192)

citam-nos afirmando:

“Briz e Bekker afirmavam tratar-se de mero patrimônio

destinado a um fim, sem conferir-lhe personalidade jurídica. Essa

noção, que talvez mais interessasse a indagações econômicas do

fenômeno empresarial, não foi acatada pela doutrina. Outra vertente

de pensamento imaginava a pessoa jurídica côo uma forma de

condomínio ou propriedade coletiva. Não seria sujeito de direito, mas

simples massa de bens objeto de propriedade comum. Assim

sustentavam Planiol, e Barthélemy. Finalmente, Bolze e Ihering

defenderam tese no sentido de que a associação formada por um

grupo de indivíduos não possuiria personalidade jurídica própria, pois

os próprios associados (pessoas físicas) seriam considerados em

conjunto. Trata-se da Teoria da mera aparência. Sobre essa

corrente, ensina Bevilaqua: afirma ser este gênero de pessoas mera

aparência, excogitada para a facilidade das relações, sendo o

verdadeiro sujeito dos direitos que se lhe atribuem, os indivíduos que a

compõem ou em beneficio dos quais elas foram criadas. Negando

autonomia existencial à pessoa jurídica, o grande Ihering argumentava

que os verdadeiros sujeitos do direito seriam os indivíduos que

compõem a pessoa jurídica, de maneira que esta serviria como

simples forma especial de manifestação exterior da vontade de seus

membros. Duguit, o mais radical de todos, apresentou teoria

negadora de toda personalidade jurídica. Não aceitando a categoria

dos direitos subjetivos, e substituindo-a pelo conceito de “situações

jurídicas subjetivas” conclui pela negação de toda personalidade

jurídica, individual e coletiva.” (1)

Obviamente que as Teorias Negativistas, não prosperaram

apontando para uma nova categoria, as Teorias Afirmativistas quais

sejam: Ficção, Equiparação, Orgânica ou da Realidade Objetiva, e da

Realidade Técnica ou Jurídica.

Pela Teoria da Ficção, que originou-se no Direito

Canônico e prevaleceu até o século XIX e em franco descrédito atual,

a pessoa jurídica é uma criação artificial da lei para exercer direitos

patrimoniais.

1 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e

Valdo Romão, p. 5/6.

Para Monteiro (2003, p.124) é a Teoria sustentada por

Savigny e defendida por Varelles-Sommières que afirma:

“A pessoa jurídica não existe senão na inteligência, sendo

puro ato do espírito; é pessoa imaginária, sem qualquer realidade, se

qualquer objetividade, simples efeito de ótica, simples projeção. No

fundo, dela não diverge a de Ihering. Para este, a pessoa jurídica não

é senão um sujeito aparente, um expediente técnico, a ocultar os

verdadeiros sujeitos, que são sempre os homens. A pessoa jurídica é

uma mascara, um modo de designar as pessoas reais. É um biombo,

atrás do qual se ocultam os verdadeiros protagonistas das relações

jurídicas.” (2)

Tal teoria, não tratou da existência do Estado como pessoa

jurídica, pelo que não foi aceita.

Gagliano e Pamplona Filho (2003, o.194), citando

Bevilaqua, concluem sobre tal teoria:

“Forçoso convir que essa sociedade política organizada já

teria existencial legal antes mesmo que surgisse uma lei que o

reconhecesse. A verdade é que o reconhecimento das pessoas

jurídicas por parte do Estado não é ato de criação, mas sim de

2 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e

Valdo Romão, p. 6.

confirmação; nem no fato de conferi-lo trata o Estado a pessoa jurídica

de um modo, e de modo diverso as pessoas naturais, porquanto essas

só gozam dos direitos que a lei lhes garante.” (3)

A Teoria da Equiparação, da mesma forma nega a

personalidade jurídica, entendendo que há certa categoria de bens ou

patrimônio equiparados no trato jurídico às pessoas naturais, seguindo

o entendimento de Del Vechio segundo o qual, os bens são elevados

ao plano de sujeitos de direitos, rebaixando as pessoas até confundi-

las com coisas.

A Teoria Orgânica ou da Realidade Objetiva, é muito

bem explicada pela citação de Monteiro (2003, p.125):

“Pessoa Jurídica não é só o homem. Junto deste há entes

dotados de existência real, tão real quanto a das pessoas físicas. São

as pessoas jurídicas, que constituem realidades vivas. Por outras

palavras, junto à pessoa natural, como organismo físico, há

organismos sociais, ou pessoas jurídicas, que têm vida autônoma e

vontade própria, cuja finalidade é a realização do fim social. Por

conseguinte, pessoas jurídicas são corpos sociais que o direito não

cria, mas se limita a declarar existentes.” (4)

3 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu

de Oliveira e Valdo Romão, p. 7.

4 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e

Valdo Romão, p. 7.

Enfim, a Teoria da Realidade Técnica ou Jurídica, nos

edita a verdadeira expressão jurídica da pessoa jurídica. Se

analisarmos os dispositivos legais do Código Civil de 1916, em seu

artigo 18 e do vigente, o seu artigo 45, temos que a personificação da

pessoa jurídica é uma construção de técnica jurídica. A outorga de

existência ideal a entidades, tem por finalidade o livre estabelecimento

de relações jurídicas licitas, facilitando o comércio e outras atividades

negociais.

As pessoas jurídicas classificam-se segundo suas funções

e capacidade como de direito público, interno e externo, e de direito

privado. As pessoas jurídicas de direito publico interno estão

classificadas no atual Código Civil no artigo 41, enquanto as de direito

público externo estão dispostas no artigo 42 da mesma Lei. O trato

das pessoas jurídicas de direito privado encontra-se destacado no

artigo 44 do Diploma Civil como sendo as associações, as sociedades

e as fundações, sendo incluído no trato pela Lei n.º 10.825/2003 as

organizações religiosas e os partidos políticos.

O Código Civil vigente aponta diversos dispositivos para

exigências especiais quanto à estrutura das pessoas jurídicas no que

se refere aos seus atos constitutivos.

Quanto às Organizações religiosas, regem-se

subsidiariamente pelas disposições concernentes às associações, nos

termos do artigo 44, § 2.º do Código Civil, até mesmo porque não há

em nossa legislação civil uma definição do que é uma organização

religiosa, sendo certo que, o § 1.º do referido artigo e Diploma confere

às mesmas poderes de auto-regulamentação, estando a seus critérios

a forma de se organizarem, se estruturarem e funcionar.

Artigo 44, § 1.º da Lei nº 10.406/02, verbis:

“São livres a criação, a organização, a estruturação interna

e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao

poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos

constitutivos e necessários ao seu funcionamento. “

No trato dos Partidos Políticos, o Código Civil vigente edita

em seu artigo 44, § 3.º que:

“Os partidos políticos serão organizados e funcionarão

conforme o disposto em lei específica”.

As Associações e Fundações merecem um tratamento

especial quanto a sua estrutura porque devem obedecer o preceito

legal.

No entendimento de Monteiro (2003, p. 126), temos que:

“As associações e fundações dependem necessariamente

da coexistência de dois elementos, um pessoal e outro real, a reunião

de várias pessoas e o acervo de bens. Um e outro não podem ser

dissociados. Na frase de Schaffle, a reunião de várias pessoas sem a

presença do elemento real equivale à alucinação espiritista; a reunião

de bens sem o elemento pessoal, por sua vez, corresponderá ao

absurdo materialista. Distinguem-se as associações das fundações

por caracteres inconfundíveis. Os requisitos integrantes das primeiras

são a pluralidade de pessoas e o escopo comum que a estas anima.

Os das segundas são o patrimônio e sua destinação a um fim. Como

afirma Andréa Torrente, citado por Monteiro, aquelas têm, é claro, um

patrimônio, mas este patrimônio tem função instrumental, representa

um meio para a consecução dos fins colimados pelos seus sócios.

Nestas, na fundações, o patrimônio constitui o elemento essencial,

juntamente com o objetivo a que se destina.” (5)

Segundo Gagliano e Pamplona, temos que:

“As sociedades, civis e mercantis, e as associações,

estruturalmente consideradas corporações, resultam da união de

indivíduos (universitas personarum); as fundações, por sua vez,

simples patrimônio vinculado a uma finalidade, decorrem da afetação

patrimonial determinada por seus instituídos (universitas bonorum),

subsumindo-se, com mais propriedade, na categoria das instituições.”

(6)

Nos termos do artigo 53 do novo Código Civil, está

disposto:

“Constituem as associações pela união de pessoas que se

organizem para fins não econômicos”. 5 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu

de Oliveira e Valdo Romão, p. 11.

6 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e

Valdo Romão, p. 11.

Szazi (2004, p. 89) define muito bem a expressão “fins não

econômicos”, como:

“O uso da expressão fins não econômicos trouxe grande

preocupação às associações que desenvolvem programas de geração

de renda. Isso porque, com essa expressão impressa na lei, a

interpretação de órgãos públicos pode ser alterada e, se levada ao pé

da letra, representar um grande retrocesso se configurar que as

entidades de fins sociais estão proibidas de realizar atividades

econômicas. O alvo das atenções é, hoje, a Receita Federal, já que

intrinsecamente ligada à outorga de benefícios fiscais... não há

vedação legal para que uma associação desenvolva atividades

econômicas para geração de renda, conquanto não distribua os

resultados apurados entre seus associados, devendo aplicá-lo

integralmente na consecução de seus objetivos estatutários.” (7)

A natureza da associação resulta da união de pessoas

para fim especificado no ato constitutivo, denominado estatuto, cujos

requisitos mínimos estão expressos pelo artigo 54 do Código Civil,

com as alterações e acréscimos da Lei n.º 11.127/05. Sua estrutura

mereceu um capítulo especial inserto nos artigos 53 ao 61 do mesmo

Diploma, restando claro que determinados aos competem

privativamente a deliberação em assembléia geral.

7 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e

Valdo Romão, p. 11/12.

Não há previsão legal de controle externo das associações,

podendo os administradores responder com seus bens pessoais em

casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio

de

finalidade, ou pela confusão patrimonial, e nestes casos o juiz

decidirá, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe

couber intervir no processo. Ressalte-se que o Ministério Público não

vela pelas associações.

Por outro lado, as fundações, tratadas no capítulo que

compreende os artigos 62 ao 69 do Código Civil, possuem regras mais

rígidas e peculiaridades que as diferenciam.

Para sua constituição, há desdobramento de atos de

fundação, que pode ser inter vivos ou mortis causa, e no de dotação,

que compreende a reserva de bens livres, a indicação dos fins a que

se destinam e a maneira de administrá-los. Nesta fase temos duas

modalidades de formação, a direta onde o instituidor pessoalmente a

tudo provê, e a fiduciária onde fica a cargo de outrem a organização

da obra projetada. A finalidade só pode ser para fins religiosos,

morais, culturais ou de assistência e estará sempre submetida à

aprovação e fiscalização externa, sendo seus interesses velados pelo

Ministério Público Estadual.

As associações são constituídas por associados e as

fundações instituídas pela presença de bens inalienáveis, excetuado

por casos especiais, com a devida autorização judicial, com a

autorização do Ministério Público.

Monteiro (2003, p.153), cita Ihering, Serment e Giorgi para

falar a respeito dos sujeitos do direito no âmbito das fundações:

“Para Ihering e seus seguidores, são os beneficiários, isto

é, as pessoas que preencham as condições exigidas pelo ato de

fundação para usarem de seus serviços, caso deles necessitem. Para

Serment, os titulares do direito são os administradores da fundação,

enquanto Giorgi sustenta ser o próprio Estado o sujeito real.” (8)

Ainda, afirma Füher (2001, p. 36):

“Fundação é a pessoa jurídica composta pela organização

de um patrimônio, destacado pelo seu instituidor para a finalidade

especifica. Não tem proprietário, nem titular, nem sócios. Tem apenas

um patrimônio gerido por curadores.” (9)

Corrobora Tachizawa (2002, p. 277):

“A fundação constitui-se em um conjunto de bens livres... a

lei atribui personalidade jurídica a esse conjunto d bens, que passa a

tornar-se uma pessoa jurídica, com capacidade para adquirir direitos

8 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu

de Oliveira e Valdo Romão, p. 14.

9 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu

de Oliveira e Valdo Romão, p. 15.

e obrigações, tudo visando à consecução do fim a que se destina e em

obediência ao estatuto.” (10)

Vale ainda colacionar Souza (200, p.112):

“A finalidade estabelecida pelo instituidor da fundação deve

apresentar determinadas características para que seja dotada de

legitimidade, que no entendimento de Diniz seriam a sua possibilidade,

sua licitude, sua determinabilidade e sua inalterabilidade. A finalidade

da instituição da fundação não alcançará legitimidade neste contexto

caso não observe qualquer destas características.” (11)11

10 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira

e Valdo Romão, p. 15.

11 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira

e Valdo Romão, p. 15.

CAPÍTULO III

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Organização social é uma designação ausente do trato do

Código Civil, surgindo em nosso ordenamento jurídico através da

Medida Provisória n.º 1.648, que foi erigida a categoria de lei n.º 9.637

em 15 de maio de 1998, havendo previsão de dispensa de licitação

para contratação de organizações sociais conforme expresso no inciso

XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, que prevê os chamados

contratos de gestão.

Em nossa legislação, as organizações sociais foram

mencionadas pela primeira vez no Regulamento dos Benefícios da

Previdência Social, Decreto Federal n.º 2.172/97, artigo 206,

prevendo-as timidamente e sem defini-las.

O atual Regulamento da Previdência Social, instituído pelo

Decreto Federal n.º 3.048/99, já não contém mais a previsão referente

às organizações sociais.

A organização social além de absorver competências,

patrimônio e servidores de entes públicos extintos exercem atividades,

socialmente relevantes, não de competência exclusiva do Poder

Público, mas incentivadas por ele mediante o repasse dos recursos

previstos no contrato de gestão, como o instrumento de transferência

de recursos, humanos e materiais, do setor público para o setor

privado não lucrativo. Mister se faz ressaltar que a legislação federal

que trata da matéria é omissa deixando lacunas a serem preenchidas.

Preenchidos os requisitos prescritos pela Lei nº 9.637/98, a

pessoa jurídica estará habilitada a requerer perante a Administração o

reconhecimento da qualidade de organização social, caso não

prevejam fins lucrativos, constituindo elenco esgotativo, as

associações civis ou as fundações, assim reconhecidos através do

poder discricionário do Poder Executivo.

As organizações sociais devem desenvolver

exclusivamente atividades nas áreas de ensino, pesquisa cientifica e

desenvolvimento tecnológico, preservação do meio ambiente, cultura e

saúde.

Para obtenção do titulo de organização social, as

associações civis ou fundações, devem possuir um Conselho de

Administração composto de associados, representantes do Poder

Público, da sociedade civil e pessoas de notória capacidade

profissional e reconhecida idoneidade moral. Os efeitos da atribuição

desta qualidade, traz efeitos imediatos e mediatos.

Como efeito imediato temos que nesta condição recebe a

qualidade de ente de utilidade pública, buscando realizar os interesses

da coletividade, não se identificando plenamente com as pessoas

jurídicas declaradas de utilidade pública. Como traços diferenciais

temos que os estatutos das organizações sociais devem prever e

adotar determinado modelo de composição; o repasse de bens e

recursos públicos está condicionado à assinatura de contratos de

gestão com os órgãos competentes da Administração Pública Federal;

a entidade está obrigada a publicar anualmente no Diário Oficial da

União relatório de execução do contrato de gestão, além de normas

para remuneração de pessoal e compras; e a entidade está sujeita ao

controle externo pelo Poder Público, periódico e posterior.

Como efeito mediato do titulo de organização social, temos

a possibilidade de celebração de contratos de gestão, onde são

repassados recursos orçamentários, bens públicos e servidores para

que a organização social possa cumprir os objetivos sociais,

caracterizando como expressão plena da iniciativa privada de

interesse público.

Rocha (2003, p. 120), descreve organizações sociais

como:

“As organizações sociais são entes que teriam utilidade no

campo dos serviços não-exclusivos, na medida em que elas se

apresentam como uma alternativa entre a prestação exclusiva desses

serviços pelo Estado ou pela iniciativa privada. De acordo com uma

das propostas do Plano de Reforma do Estado os serviços não

exclusivos seriam financiados ou subsidiados pelo Estado, mas

controlados pela sociedade por intermédio da criação de organizações

públicas não estatais, denominadas organizações sociais, que

receberiam subsídios do Estado, previstos no orçamento.” (12)

Maria Sylvia Zanela Di Pietro assim conceitua as organizações sociais:

“São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins

lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar

serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e

fiscalização pelo Poder Público, mediante vinculo jurídico instituído por

meio de contrato de gestão”.(13)

Maria Sylvia, no 6.º Seminário Nacional de Direito

Administrativo, ensinou que a organização social é entidade pública

não-estatal, e explica que é pública porque desempenha atividade de

interesse público, e não-estatal porque não faz parte da

Administração. (14)

12 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira

e Valdo Romão, p. 18.

13 - In ob. cit., p. 404

14 - In BDA – Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, Editora NDJ, nov. 2000, p.

817.

A definição do Desembargador do eg. Tribunal de Justiça

do Estado o Rio de Janeiro Jessé Torres Pereira Junior para

organizações sociais é:

“’organização social’, novo rótulo para designar a entidade

que cooperará com o poder público na realização de atividades

dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento

tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, ou

à saúde”. (15)

José dos Santos Carvalho Filho entende que as

organizações sociais são pessoas jurídicas de categorias diversas,

desde que com os lineamentos estabelecidos pela Lei Federal n.º

9.637/98. “São pessoas cooperadoras que não integram o sistema

formal da Administração”. (16)

O membro do eg. Ministério Público do Estado da Bahia

Paulo Eduardo Garrido Modesto, em artigo intitulado “Reforma

administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil – as

duvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais”,

preleciona que “organizações sociais representam uma forma de

parceria do Estado com as instituições privadas de fins públicos

15 - In Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 5.ª ed., Rio de

Janeiro/São Paulo, Renovar, 2002, p. 292.

16 - In Manual de Direito Administrativo, 2.ª ed., Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 1999, p.

349.

(perspectiva ex parte príncipe) ou, sob outro ângulo, uma forma de

participação popular na gestão administrativa (perspectiva ex parte

populi)”. (17)

A qualificação das organizações sociais é realizada por

meio de ato discricionário do Poder Público e não vinculado,

obedecidos os critérios da conveniência e oportunidade e devidamente

fundamentados, nos estritos termos do inciso II do art. 2.º da Lei n.º

9.637/98.

Desta forma, não basta que a entidade atenda os

requisitos do inciso I do artigo 2.º, tem de se adequar aos critérios da

conveniência e da oportunidade, passando pelo crivo do Ministro ou

titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade

correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Estado da

Administração Federal e Reforma do Estado.

Nos termos do artigo 16 da Lei n.º 9.637/98, poderá haver

a desqualificação quando for descumprido o contrato de gestão,

17 - In Revista de Direito Administrativo n.º 210, Rio de Janeiro, Fundação GV/Renovar, out./dez.

1997, p. 199.

portanto deixando de atender aos fins para os quais a entidade foi

qualificada.

Segundo os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles,

“organização social não é um novo ente administrativo, mas sim, uma

qualificação que a Administração outorga a uma entidade privada já

existente, e para a realização de atividades de interesse coletivo” (18)

José dos Santos Carvalho Filho ensina que, “tais entidades

não integram o sistema formal da Administração indireta, ainda que

exerçam atividades de caráter social”. (19)

Através do Programa Nacional de Publicização, disposto

no artigo 20 da Lei n.º 9.637/98, que se dá a realização ddas

atividades e serviços públicos de exercício não exclusivo do Estado,

sempre por contrato de gestão, como uma parceria entre a sociedade

e o Estado.

As entidades que desejem serem qualificadas como

organizações sociais, devem cumprir além de outros requisitos, os

constantes do artigo 2.º da Lei n.º 9.637/98, ou seja, que possuem

personalidade jurídica de direito privado; que não possuem fins

lucrativos e que possuem atividades destinadas ao ensino, à cultura, à

18 - In ob. cit., p. 347.

19 - In ob. cit.., p. 349.

saúde,, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico e à

preservação do meio ambiente, sendo o rol numerus clausus, taxativo.

São características relevantes das organizações sociais:

1 – são entidades privadas, sem fins lucrativos (artigo 1.º da Lei n.º

9.637/98);

2 – representam um tipo especial de instituição não estatal;

3 – absorvem atividades exercidas pelo Poder Público, que são

dirigidas estritamente ao ensino, à pesquisa cientifica, ao

desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio

ambiente, à cultura e à saúde (artigo 1.º da Lei n.º 9.637/98);

4 – são entidades qualificadas pelo Poder Público, através de decreto,

e de forma discricionária, após solicitação, que deverá demonstrar

cabalmente o atendimento dos requisitos legais;

5 – seu principal objetivo é a celebração de contrato de gestão com o

Poder Público;

6 – representam verdadeira parceria entre o Estado e a sociedade,

uma vez que estão orientadas diretamente para o atendimento de

interesses específicos da população;

7 – desempenham, sem a necessidade de concessão ou permissão,

atividades de interesse público, e exercidas pelo Poder Público, mas

que não são exclusivas do Estado;

8 – realizam a gestão de certo patrimônio público, que lhe é cedido

pelo Estado;

9 – podem ser desqualificadas pelo Poder Público, se não estiverem

atendendo ao disposto no contrato de gestão celebrado (artigo 16 da

Lei n.º 9.637/98);

10 – possuem um Conselho de Administração, como órgão de

deliberação superior (artigo 2.º, inc. I, c, da Lei n.º 9.637/98);

11 – Possuem órgãos diretivos colegiados, com a participação de

representantes do Poder Público e da comunidade (artigo 2.º, inc. I, d,

da Lei n.º 9.637/98);

12 – recebem fomento do Poder Público, que se revela em auxílio

financeiro, inclusive com a cessão de bens;

13 – recebem o auxilio do Poder Público, através do fornecimento de

servidores públicos que lhes são cedidos pelo Poder Público;

14 – estão sujeitas a um controle estratégico exercido pelo Estado;

15 – contratam com o Poder Público sem a prévia realização de

licitação;

16 – submetem-se à fiscalização dos Tribunais de Contas (art. 9.º da

Lei n.º 9.637/98);

17 – gozam de uma autonomia administrativa maior do que aquele

existente dentro do Estado;

18 – seus atos devem observar o principio da publicidade (art. 7.º,

caput, da Lei n.º 9.637/98).

Segundo Maria Coeli Simões Pires, são objetivos das

organizações sociais:

“- Dar nova abordagem aos serviços públicos sociais na perspectiva

de obtenção de maior alcance, agilidade, eficiência e qualidade em

sua prestação, com a racionalização de custos e otimização de

resultados.

- Lograr maior autonomia e flexibilidade de gestão, segundo modelo

de administração gerencial.

- Enfatizar o cidadão-usuário como destinatário da prestação de

serviços e agente de controle, fortalecendo práticas e mecanismos

que privilegiem a participação da sociedade em seu planejamento e

estimulem o controle social.

- Estabelecer maior parceria entre o Estado e a sociedade mediante

gestão associada de recursos públicos.

- Reduzir a dimensão do Estado enquanto máquina administrativa.

- Favorecer o financiamento por meio de compra de serviços e

doações por parte da sociedade.

- Tornar o terceiro setor competitivo.

Acrescentamos a estes o que entendemos primordial,

realizar atividades de cunho social, sem a obtenção de lucro, e que

somente se torna possível pelos contratos de gestão.

Assim temos, a melhoria na qualidade do atendimento e

dos serviços públicos; a maior integração entre os setores públicos,

privados e a sociedade; a redução de custos e da burocracia para

acesso aos serviços públicos e a menor utilização de recursos, com

ênfase nos resultados.

A deliberação superior das organizações sociais, pertence

o Conselho de Administração nos termos do art. 2.º, inc. I, al. c, da Lei

n.º 9.637/98, sendo estruturado de acordo com os ditames do art. 3.º,

caput, da referida Lei, tendo 20% a 40% de membros do Poder

Público; 20% a 30% de membros da sociedade civil; nos casos de

associação, até 10% de membros eleitos entre os associados; 10% a

30% dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida

idoneidade moral e; até 10% de membros indicados ou eleitos na

forma prescrita no estatuto. O mandato dos membros é de 04 (quatro)

anos, admitida a recondução (art. 3.º, inc. II, da Lei). No artigo 4.º da

Lei, temos as atribuições privativas do Conselho de Administração.

Assim, temos que, além do poder decisório da entidade previsto no

art. 2.º, inc. I, al. c, da Lei, o Conselho de Administração possui outras

funções privativas de caráter administrativo, conforme estatuído no art.

4.º da Lei, constituindo-se a espinha dorsal na administração da

organização social.

Nos termos do art. 11 da Lei n.º 9.637/98, as organizações

sociais são declaradas como de interesse social e utilidade pública,

razão pela qual podem ser destinados recursos orçamentários e bens

públicos, mediante permissão de uso, necessários ao cumprimento do

contrato de gestão (art. 12), podendo ainda o Poder Executivo ceder

servidores, com ônus para a origem (art. 14).

Embora haja muita discutibilidade em torno deste fomento

às atividades sociais, entendemos que a própria Lei extingue a

celeuma quando coloca expressamente no art. 12 o termo permissão

de uso que conforme a lição de Walter Gaspar é meramente.

“Um ato administrativo discricionário e precário, pelo qual o

Estado faculta ao particular a execução dos serviços de interesse

coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a titulo gratuito ou

remunerado, nas condições fixadas pela Administração”. (20)

Ademais, é cediço que embora as organizações sociais

tenham natureza privada, sofre controle externo pelo Congresso

Nacional com o auxilio do Tribunal de Contas da União com

competência residual, no que couber, dos Tribunais de Contas dos

Estados e do Distrito Federal, e, ainda dos Tribunais e Conselhos de

Contas dos Municípios, nos estritos termos do artigo 9.º da Lei Federal

n.º 9.637/98 c/c arts 70, 71 e 75 da Carta Magna. Este controle

20 - In Resumo de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 1994, pp. 63/64.

externo não exclui o controle através de inquéritos civis e ação civil

pública pelo eg. Ministério Público.

A desqualificação das organizações sociais pelo Poder

Público, pode ocorrer por ato discricionário, dentro dos limites legais,

mediante processo administrativo, assegurado o principio

constitucional da ampla defesa, respondendo os dirigentes da

organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou

prejuízos, nos termos do § 1.º do art. 16 da LOS. Por outro lado

entendemos da impossibilidade de pagamento de indenização à

organização social desqualificada, tendo em vista que tais entidades

são criadas sem fins lucrativos. Com a desqualificação, temos a

reversão dos bens permitidos e dos valores entregues para utilização

da organização social, nos termos do art. 16, § 2.º da LOS.

Ao contrário dos dirigentes das demais entidades sem fins

lucrativos, os dirigentes das organizações sociais, assim como os das

organizações da sociedade civil de interesse público, podem perceber

remuneração, em decorrência de vinculo empregatício, nos termos do

art. 34 da Lei n.º 10.637/02.

Desta forma, os dirigentes das organizações sociais não

estão sujeitos às vedações previstas no art. 13, § 2.º, III, al. b, da Lei

n.º 9.249/95, bem como às vedações do art. 12, § 2.º, al. a, da Lei n.º

9532/97, e, assim, podem perfeitamente receber remuneração pelos

serviços prestados, pelo que se depreende do art. 34 da Lei Federal

n.º 10.637/02.

No artigo “O contrato de gestão e seus mistérios – A

vulgarização da Constituição”, Ivan Barbosa Rigolin, ensina:

“A qualificação, como organizações sociais, não poderá

depender de outra lei alguma, seja federal-nacional, seja federal-

federal, seja local. Basta existir a Lei (para nós federal-nacional) n.º

9.637/98, segundo parece suficientemente claro, para que todo

Executivo local também se possa considerar autorizado a, por ato, e

segundo disciplinamento interno que poderá variar de ente público

para ente público, qualificar, no seu âmbito, entidades privadas como

organizações sociais. Pelo principio da simetria ou da paridade

constitucional entre os níveis de poder, excepcionado apenas quando

a Constituição o faz de modo expresso (como nos arts. 21 a 24), não

se concebe possa apenas o Executivo federal qualificá-las, apenas

porque federal a lei das organizações sociais”. (21)

Divergem de tal entendimento Maria Sylvia Zanella Di

Pietro, os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles e Eurico de

Andrade Azevedo, para os quais a Lei n.º 9.637/98 só se aplica à

esfera federal, devendo os Estados e Municípios aprovarem Leis

próprias.

21 - In IOB – DCAP, dez. 1998, e in Doutrina ADCOAS, set. 1999.

Entendemos, que leis locais não tem o condão de

desnaturar a natureza das organizações sociais, assim, pode e deve

ser utilizada a Lei Federal para a qualificação em âmbito local.

Mesmo assim, temos editado no Estado de São Paulo a LC

n.º 846/98, que prevê em seu art. 1.º a qualificação como

organizações sociais de entidades de direito privado, sem fins

lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas à saúde e à cultura,

delimitando as atividades.

Em seu parágrafo único, aponta o controle externo pela

Assembléia Legislativa do Estado, com auxilio do eg. Tribunal de

Contas do Estado. São qualificados pelo inc. II do art. 2.º da LC o

Secretário de Estado da área correspondente e o Secretário de

Administração e Modernização do Serviço Público a elaborar o

parecer acerca da qualificação da entidade como organização social.

A previsão da composição do Conselho de Administração está

prevista no art. 3.º da Lei Complementar Estadual. No artigo 5.º temos

uma vedação que não está prevista na lei federal, no sentido de que

os conselheiros, administradores e dirigentes das organizações sociais

de saúde são proibidos de exercer cargo de chefia ou função de

confiança no Sistema Único de Saúde – SUS. A Lei Federal n.º

9.637/98, não prevê a dispensa de licitação, o que está previsto na Lei

n.º 8.666/93, no art. 24, XXIV, mas na LC nº 846/98, tal lacuna foi

suprida no bojo da Lei, no art. 6.º, § 1.º.

Temos ainda como exemplo a lei municipal de Barretos,

São Paulo, de n.º 3.447/01, que dispõe sobre a qualificação de

entidades como organizações sociais, a criação do Programa

Municipal de Publicização, e dá outras providências. Um destaque

desta lei é o do art. 16, § 3.º, que cuida da desqualificação das

organizações sociais rezando que descumprida qualquer clausula do

contrato de gestão a entidade terá suspensa a contratação, bem como

os repasses financeiros dela oriundos, facultado ao Poder Executivo

firmar contrato de gestão com outra entidade para dar continuidade

aos serviços. A exemplo de Barretos, Santo André, na Grande São

Paulo também editou a lei municipal n.º 8294/01. A Lei n.º 3.447/01,

de Barretos, já foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade

movida pelo Diretório Municipal do PSDB, mas foi julgada

improcedente pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São

Paulo, entendendo que a lei municipal foi editada na esteira da lei

federal, sendo portanto, constitucional.

O conceito legal de contrato de gestão encontra-se no art.

5.º da Lei n.º 9.637/98, verbis:

“Art. 5.º - Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão

o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada

como organização social, com vistas à formação de parceria entre as

partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas

relacionadas no art. 1.º”.

O Caderno n.º 2, da Reforma do Estado, elaborado pelo

extinto Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado -

MARE, conceitua os contratos de gestão nos seguintes termos:

“O contrato de gestão é um compromisso institucional,

firmado entre o Estado, por intermédio de seus ministérios, e uma

entidade pública estatal, a ser qualificada como Agência Executiva, ou

uma entidade não-estatal, qualificada como Organização Social”. (22)

Diógenes Gasparini, preleciona que contrato de gestão “é o

ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da

Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como

organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial,

orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes

fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos”. (23)

Contrato de gestão constitui o vinculo jurídico formalizado

em razão do ajuste realizado entre o Poder Público e a entidade

privada, sempre de comum acordo entre as partes, sem fins lucrativos,

e para realização de atividades de cunho público, tendo sempre como

objetivo primordial a melhor realização de tais serviços e atividades.

Mesmo sem a previa licitação a natureza do contrato de

gestão é de contrato administrativo, evidenciado isto no art. 6.º da Lei

n.º 9.637/98, vez que o caráter contratual resta nítido pela letra da lei.

22 - In ob. cit., p. 36

23 - In ob. cit., p. 582.

Discordam deste ponto de vista José dos Santos Carvalho

Filho que entende que o contrato de gestão é um mero convenio.

Ainda, os atualizadores de Hely Lopes Meirelles, entendem que o

contrato de gestão é um acordo operacional. Marcus Juruena Villela

Souto, o denomina como acordo-programa. E, Maria Sylvia Zanella Di

Pietro, entende que o contrato de gestão não é um contrato

administrativo porque simplesmente não é um contrato propriamente

dito.

O contrato de gestão previsto na LOS, não pode ser

confundido com o pecado contratual que reza o art. 37, § 8.º da Carta

Magna, no qual o Poder Público contrata com ele mesmo, o que

é juridicamente inexeqüível. Para Bandeira de Mello, tal dispositivo há

de ser considerado não escrito.

Há uma lacuna na Lei n.º 9.637/98, quando omite

orientação acerca das clausulas imprescindíveis do contrato de

gestão. O Decreto federal n.º 137/91 que institui o programa de gestão

das empresas estatais e dá outras providencias e que introduziu os

contratos de gestão no ordenamento jurídico trazia tal orientação em

seu art. 8.º, § 1.º, pelo que no tocante a isto continuam sendo

aplicáveis por coerentes, aos contratos de gestão, muito embora tal

decreto tenha sido revogado pelo Decreto n.º 3.735/01.

O Caderno n.º 2, do Plano Diretor da Reforma do Estado,

elaborado pelo extinto MARE, contem de forma mais completa que o

Decreto supracitado as cláusulas mínimas dos contratos de gestão.

São elas: “a) objeto do contrato; b) objetivos do contrato de gestão; c)

enumeração das metas pactuadas; d) obrigações da contratada; e)

obrigações dos ministérios supervisor e interveniente; f) valor a ser

locado durante a sua vigência; g) acompanhamento e avaliação de

resultados; h) condições para suspensão do contrato; i) situações e

condições de rescisão do contrato, j) vigência e renovação do

contrato; l) publicidade e controle social; m) desqualificação da

organização social e penalidades aplicáveis”. (24)

O art. 7.º da Lei n.º 9.637/98, por sua vez, prevê alguns

preceitos que devem estar contidos nos contratos de gestão, que são:

a) especificação do programa de trabalho proposto pela organização

social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos

prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios

objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante

indicadores de qualidade e produtividade (inc. I), e b) estipulação dos

limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de

qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados

das organizações sociais, no exercício de suas funções (inc. II).

Os contratos de gestão devem observar os princípios da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade ou probidade

administrativa, da publicidade e da economicidade (art. 7.º da Lei n.º

9.637/98. A previsão constitucional de tais princípios encontra-se no

24 - Caderno cit., pp. 38/40.

art. 37 da Carta Magna, com exceção do principio da economicidade

que consta do art. 70 da Lei Maior.

Ensina Marcos Juruena Villela Souto que são objetivos dos

contratos de gestão:”a) extirpação de fatores que restrinjam a

flexibilidade da ação administrativa e empresarial, visando alcançar

suas atividades previstas em lei; b) atingir as metas e resultados

específicos e fixados periodicamente; c) contribuição para o

cumprimento de obrigações assumidas pela empresa em

compromissos internacionais e no País para assegurar solidez ao

empreendimento”. (25)

Os arts. 8.º a 10 da Lei n.º 9.637 cuidam da execução e

fiscalização do contrato de gestão, pelo órgão público que seja parte.

Qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização dos

recursos ou bens de origem pública por organização social será

comunicada ao eg. Tribunal de Contas da União, conforme preceitua o

art. 9.º da Lei n.º 9.637/98. Em caso de indícios de malversação de

bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização

deverão representar ao eg. Ministério Público, à Advocacia Geral da

União e à Procuradoria da entidade, para que requeira ao juízo

competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade, e

também o seqüestro – que será processado de acordo com os arts.

822 a 825 do Código de Processo Civil, nos termos do § 1.º do art. 10

25 - In ob. cit, p. 531.

da Lei n.º 9.637/98 – dos bens de seus dirigentes, bem como do

agente público ou terceiro que possa ter enriquecido ilicitamente,

conforme prevê o art. 10, caput. O pedido de seqüestro poderá conter

o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações, nos

termos do § 2.º do art. 10, e até o termino da ação o Poder Público

permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores

seqüestrados ou indisponíveis (§ 3.º).

Os contratos de gestão celebrados com organizações

sociais devem obrigatoriamente ser remetidos aos eg. Tribunais de

Contas estaduais para a necessária fiscalização sobre a execução dos

contratos e sobre a utilização dos recursos públicos destinados a tais

ajustes.

A Lei Federal n.º 9.648/98, introduziu o inc. XXIV ao art. 24

da Lei nº 8.666/93, para dispor que é plenamente dispensável a

licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com

organizações sociais. Embora paire discussões dos mais renomados

autores acerca da matéria e da sua inconstitucionalidade, a lei é

expressa ao dispensar a licitação em contratos de gestão com as

organizações sociais.

CAPÍTULO IV

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

OSCIP

A Lei n.º 9.790, de 23-3-99, que foi regulamentada pelo

Decreto n.º 3.100, de 30-6-99, dispõe sobre a qualificação de pessoas

jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da

sociedade civil de interesse público, devendo para tanto adequar os

respectivos objetivos e normas estatutárias ao requisitos estabelecidos

pela mesma. Tais entidades poderão celebrar termo de parceria com o

poder público, dele recebendo recursos para o fomento e a execução

das atividades de interesse público.

Na medida em que o Estado reconhece um seguimento de

organização da sociedade civil como de utilidade ou interesse público,

cria uma relação privilegiada com essas organizações que se

concretiza em uma maior facilidade de acesso a recursos públicos de

forma direta ou indireta. Um aspecto importante a que as organizações

civis de interesse público devem obedecer é destacado por Rocha

(2003, p. 63), quando trata do estatuto das OSCIPs.

“As organizações de interesse público devem estabelecer,

nos respectivos estatutos, normas ou disposições, entre outras, que

observem os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade, economicidade e eficiência. E citando Jose Eduardo Sabo

Paes, acrescenta: “por certo entendeu o legislador que, pela

importância e atuação destas organizações privadas na promoção e

defesa do interesse público, deveriam elas sujeitar-se aos princípios

fundamentais da administração pública”.

O Estatuto das Organizações da Sociedade Civil de

Interesse Público (OSCIP) deve prever a constituição de um Conselho

Fiscal, ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar

sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as

operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os

organismos superiores da entidade. Outro item importante é de que

com a dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja

transferido para outra pessoa jurídica qualificada nos termos da lei.

Diferentemente de outras instituições com fins não

econômicos, as organizações da sociedade de interesse público têm a

possibilidade de instituir remuneração para os dirigentes que atuem

efetivamente na gestão executiva e para aqueles que prestem

serviços específicos, respeitados os valores praticados pelo mercado,

porém em assim agindo, em face da vedação da Lei nº 91/35, ela não

mais poderá ostentar o titulo de utilidade pública, perdendo com isto a

possibilidade de que a entidade receba subvenções, auxílios e até

isenções fiscais.

A qualificação como organização da sociedade civil de

interesse público, deve ser dirigido ao Ministério da Justiça e instruído

com os seguintes documentos: estatuto, ata de eleição da diretoria,

balanço patrimonial, declaração de isenção do imposto de renda e

inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ).

Os procedimentos para qualificação das organizações da

sociedade civil de interesse público foram regulamentados pela

Portaria n.º 361, de 27 de julho de 1999, do Ministério da Justiça.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, organização da

sociedade civil de interesse público:

“Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins

lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar

serviços sociais não exclusivos do Estado com o incentivo e

fiscalização pelo Poder Público, mediante vinculo jurídico instituído por

meio de termo de parceria”. (26)

26 - In ob. cit., p. 407.

Entendemos que organização da sociedade civil de

interesse público é uma qualificação concedida às associações ou

fundações, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo

menos uma das finalidades sociais arroladas no art. 3.º da Lei n.º

9.790/99, e celebrem termos de parceria com o Poder Público, que

lhes incentivará com o objetivo de viabilizar a plena e eficaz execução

de suas atividades sociais, com redução de custos.

Nos termos do art. 2.º da Lei n.º 9.790/99, não podem se

qualificar como organização da sociedade civil de interesse público as

seguintes pessoas jurídicas:

a) as sociedades comerciais – são pessoas jurídicas de direito

privado, com fins lucrativos, que visam a obtenção de lucro;

b) os sindicatos, as associações de classe ou de representação de

categoria profissional - são instituições ou associações que

representam os interesses comuns de uma classe ou categoria

profissional;

c) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de

credos, cultos e praticas de visões devocionais e confessionais;

d) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive as

fundações – as primeiras são aquelas que pertencem ou estão

filiadas a algum partido, enquanto fundação é a instituição que

se forma pela constituição de um patrimônio ou complexo de

obras, para servir a certo fim de utilidade pública, ou em

beneficio da coletividade;

e) as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens

ou serviços a um circulo restrito de associados ou sócios;

f) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e

assemelhados;

g) as instituições hospitalares privadas não-gratuitas e suas

mantenedoras;

h) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não-gratuito e

suas mantenedoras;

i) as organizações sociais – associações ou fundações, sem fins

lucrativos ou mercantis, e com relevante função social;

j) as cooperativas – sociedades de pessoas, sem fins lucrativos, e

que não realizam operações de comercio;

k) as fundações públicas – entidade dotada de personalidade

jurídica de direito público, organizada sem fins lucrativos, criada

por força de autorização legislativa para desenvolver atividades

que não exijam execução por entidades de direito público;

l) as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado

criadas por órgão público ou por fundações públicas; e

m) as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculo

com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da

Constituição Federal.

Os requisitos legais para a qualificação das organizações

da sociedade civil de interesse público estão previstos expressamente

nos arts. 3.º, 4.º e 5.º da Lei n.º 9.790/99 e nos arts. 1.º, 2.º e 3.º do

Decreto n.º 3.100/99.

O requerimento deve ser encaminhado pelo correio ou

apresentado junto ao protocolo geral do Ministério da Justiça, que

deverá autuá-lo indicando data e hora do recebimento. O protocolo

geral tem o prazo de dois dias úteis para encaminhar o processo à

Secretaria Nacional de Justiça, que é o órgão responsável pela

outorga da qualificação, conforme art. 2.º da Portaria n.º 361/99 do

Ministério da Justiça.

A Secretaria Nacional de Justiça terá o prazo de 30 (trinta)

dias, contados da autuação no protocolo geral, para deferir ou não o

requerimento, ato que será publicado no Diário Oficial, mediante

despacho do Secretário Nacional de Justiça, no prazo máximo de 15

(quinze) dias, nos termos do art. 3.º da Portaria n.º 361/99 do

Ministério da Justiça.

No caso de deferimento do pedido, o Ministério da Justiça

emitirá dentro de 15 (quinze) dias, a contar da decisão, certificado da

qualificação da requerente como organização da sociedade civil de

interesse público, conforme rezam o § 1.º do art. 6.º da referida lei e o

§ 1.º do art. 3.º do Decreto n.º 3.100/99.

A prestação de contas, comprovação da correta aplicação

dos recursos repassados à organização da sociedade civil de

interesse público, deverá ser feito nos termos do art. 11 do Decreto n.º

3.100/99, e deverá ser instruída com os seguintes documentos: a)

relatório anual de execução de atividades; b) demonstração de

resultados do exercício; c) balanço patrimonial; d) demonstração das

origens e aplicações de recursos; e) demonstração de mutações do

patrimônio social; f) notas explicativas das demonstrações contábeis,

caso necessário, e g) parecer e relatório de auditoria nos termos do

art. 20 do Decreto n.º 3.100/99, se for o caso.

Em suma, para uma entidade ser qualificada como

organização da sociedade civil de interesse público, deverá não

possuir fins lucrativos, conforme preceitua o art. 1.º da Lei n.º

9.790/99; não constituir nenhuma das pessoas jurídicas arroladas no

art. 2.º da Lei n.º 9.790/99; ter objetivos sociais que atendam a pelo

menos uma das finalidades determinadas pelo art. 3.º da Lei n.º

9.790/99; expressar em seu estatuto todas as exigências contidas no

art. 4.º da Lei n.º 9.790/99; e apresentar copias devidamente

autenticadas de todos os documentos exigidos pelo art. 5.º da Lei n.º

9.790/99.

O ato de qualificação das organizações da sociedade civil

de interesse público é vinculado, nos termos do art. 1.º, § 2.º da Lei n.º

9.790/99, devendo observar estritamente o disposto na lei, não

cabendo ao administrador nenhuma subjetividade na prática de tal ato.

O pedido de qualificação de entidade como organização da

sociedade civil de interesse público poderá ser indeferido pelo

Ministério da Justiça quando a requerente estiver arrolada no art. 2.º

da Lei n.º 9.790/99; a requerente não atender aos requisitos previstos

nos arts. 3.º e 4.º, ambos da Lei n.º 9.790/99 e se, a documentação

apresentada pela requerente estiver incompleta, nos termos do § 3.º

do art. 6.º da Lei n.º 9.790/99, sendo tal decisão publicada no prazo de

15 (quinze) dias no Diário Oficial, conforme art. 6.º, § 2.º da Lei nº

9.790/99, constando da publicação a motivação do indeferimento, nos

termos do § 2.º do art. 3.º do Decreto n.º 3.100/99.

A pessoa jurídica sem fins lucrativos que tiver seu pedido

indeferido poderá reapresentá-lo a qualquer tempo, nos termos do §

3.º do art. 3.º do Decreto n.º 3.100/99.

A desqualificação dá-se a pedido da própria entidade ou

mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de

iniciativa popular ou do Ministério Público, assegurados a ampla

defesa e o contraditório, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 9790/99 e o

parágrafo único do art. 4.º do Decreto n.º 3.100/99.

Ainda, temos no art. 5.º do Decreto n.º 3.100/99 que

qualquer alteração da finalidade ou do regime de funcionamento da

organização que implique mudança das condições que instruíram sua

qualificação deverá ser comunicada ao Ministério da Justiça, com

justificativa, sob pena de cancelamento da qualificação.

Por fim, temos que a entidade perderá a qualificação de

organização da sociedade civil de interesse público se, após cinco

anos contados da vigência da lei, não optar pela manutenção da

qualificação, tudo isso conforme reza o art. 18, caput e §§ 1.º e 2.º, da

Lei n.º 9.790/99, com a redação dada pela Medida Provisória n.º

2.216-37, de 31 de agosto de 2001, operando-se a renúncia

automática de suas qualificações anteriores, nos termos do § 1.º do

art. 18.

São características das organizações das sociedades civis

de interesse público:

a) são pessoas jurídicas de direito privado, que não distribuem

entre seus sócios, associados, conselheiros, diretores,

empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais,

dividendos, bonificações, participações ou parcelas de seu

patrimônio ( art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.790/99);

b) devem ter atuação em pelo menos uma das áreas arroladas pelo

art. 3.º da Lei n.º 9.790/99);

c) não podem ser sociedades comerciais, nem cooperativas,

sindicatos, escolas privadas, fundações, ou qualquer outra

entidade ou pessoa jurídica elencada no art. 2.º da Lei n.º

9.790/99;

d) não podem já ter sido qualificadas como organizações sociais;

e) são qualificadas pelo Ministério da Justiça ( art. 5.º, caput, da Lei

n.º 9.790/99);

f) podem perder a qualificação a pedido ou mediante decisão

proferida em processo administrativo, no qual são assegurados a

ampla defesa e o contraditório ( art. 7.º da Lei n.º 9.790/99);

g) celebram termo de parceria com o Poder Público;

h) recebem incentivo e fomento do Poder Público;

i) submetem-se à fiscalização do Tribunal de Contas e do eg.

Ministério Público (art. 12 da Lei n.º 9.790/99);

j) em caso de enriquecimento ilícito, ou de malversação de bens

ou recursos de origem pública, poderá ser decretada a

indisponibilidade dos bens da entidade, bem como o seqüestro

dos bens de seus dirigentes, que será processado nos termos

dos arts. 822 a 825 do Código de Processo Civil (art. 13, caput e

§ 1.º, da Lei n.º 9.790/99);

k) não podem participar de campanhas de interesse político

partidário ou eleitorais (art. 16 da Lei n.º 9.790/99);

l) o Poder Público não participa de sua diretoria, ao contrário do

que ocorre nas organizações sociais;

m) seus dirigentes podem receber remuneração, se o estatuto da

organização contiver tal previsão (art. 4.º, VI, da Lei n.º

9.790/99).

Termo de parceria é o instrumento firmado entre o Poder

Público e as entidades qualificadas como organizações da sociedade

civil de interesse público destinado à formação de vinculo de

cooperação entre as partes, para fomento e execução de atividades

de interesse público, nos termos do art. 9.º da Lei n.º 9.790/99. Não é

um contrato mas um instrumento de cooperação com cláusulas

imprescindíveis e caráter absolutamente vinculativos entre as partes,

além de ampla fiscalização pelo Tribunal de Contas.

As cláusulas que devem constar dos termos de parceria

são previstas expressamente no art. 10, § 2.º, da Lei n.º 9.790/99.

O modelo de extrato de termo de parceria, constante do

Anexo I, do Decreto n.º 3.100/99, deverá ser publicado no prazo

máximo de quinze dias após sua assinatura.

O modelo do extrato de relatório de execução física e

financeira de termo de parceria, consta do Anexo II do Decreto n.º

3.100/99.

A execução do objeto do termo de parceria será

acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de

atuação respectiva à atividade fomentada e pelos Conselhos de

Políticas Públicas das áreas correspondentes, nos termos do art. 11

da Lei n.º 9.790/99.

Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria são

obrigados a comunicar qualquer irregularidade ou ilegalidade ao eg.

Tribunal de Contas competente, bem como ao eg. Ministério Público,

sob pena de responsabilidade solidária, nos termos do art. 12, da Lei

n.º 9.790/99.

Em caso de enriquecimento ilícito, ou de malversação de

bens ou recursos de origem pública, poderá ser decretada a

indisponibilidade dos bens da entidade, bem como o seqüestro dos

bens dos seus dirigentes, que será processado nos termos do art. 822

a 825 do Código de Processo Civil, conforme art. 13, caput e § 1.º da

Lei n.º 9.790/99.

Após celebrado o termo de parceria, a organização

parceira deve publicar, no prazo máximo de trinta dias, regulamento

próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de

obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos

provenientes do Poder Público, nos termos do art. 14 da Lei n.º

9.790/99.

A escolha de organização da sociedade civil de interesse

público para celebração de termo de parceria poderá ser realizada

mediante a publicação de edital de concurso de projetos, pelo órgão

estatal parceiro, conforme art. 23 do Decreto n.º 3.100/99.

A legislação federal admite se realize certame na

modalidade concurso de projetos, ao contrário do que ocorre com as

organizações sociais, para as quais a contratação é sempre direta,

sem a realização de nenhum certame.

Nos termos do art. 22, § 4.º da Lei n.º 8.666, verbis:

“Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados para a escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico,

mediante instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,

conforme critérios de edital publicados na imprensa oficial com

antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.”

As informações mínimas que devem conter no edital de

concurso estão destacadas no art. 25 do Decreto n.º 3.100/99 e os

critérios de seleção e julgamento no art. 27 do citado Decreto. O art.

28 do Decreto n.º 3.100/99, estabelece os critérios inaceitáveis para

seleção, desqualificação ou pontuação da sociedade civil de interesse

público. Seguindo o principio de licitação da vinculação ao instrumento

convocatório, não serão aceitos como critérios de julgamento os

aspectos jurídicos, administrativos, técnicos ou operacionais não

estipulados no edital do concurso, nos termos do art. 29 do Decreto n.º

3.100/99.

O órgão estatal parceiro não examinará recursos

administrativos contra as decisões da comissão julgadora, tampouco

poderá anular ou suspender administrativamente o resultado do

concurso. Não poderá, também, celebrar outros termos de parceria

com o mesmo objeto, sem antes finalizar o processo iniciado pelo

concurso, nos termos do art. 31, § 1.º, incs. I e II, do Decreto n.º

3.100/99.

CAPITULO V

DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles

entendem que “Serviço sociais autônomos são todos aqueles

instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar

assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos

profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações

orçamentárias ou por contribuições parafiscais”. (27)

José dos Santos Carvalho Filho ensina que os serviços

sociais autônomos são também denominados pessoas de cooperação

governamental, que “são aquelas entidades que colaboram com o

Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma

atividade caracterizada como serviço de utilidade pública”. (28)

Tais entidades, conforme Diogo de Figueiredo Moreira

Neto, em artigo intitulado “Natureza jurídica dos serviços sociais

autônomos”, são entes paraestatais, porque não integram nem a

Administração direta nem a indireta, e podem arrecadar as

contribuições parafiscais, quando

não estejam sendo subsidiadas diretamente por recursos

orçamentários da entidade pública que as tenha criado. ( 29)

Diógenes Gasparini coloca que os serviços sociais

autônomos não se subordinam à Administração Pública que os cria,

27 - In ob. cit., p. 346.

28 - In ob. cit., p. 345.

29 - In RDA – Revista de Direito Administrativo n.º 207, Rio de Janeiro, jan./mar.

1997, pp. 79/94.

apenas se vinculam ao órgão público responsável por atividades de

natureza mais próxima das que desempenham. (30)

Tendo em vista que os serviços sociais autônomos podem

ser subsidiados diretamente por recursos orçamentários da entidade

que os criou, ou, podem arrecadar contribuições parafiscais, estão

sujeitos a prestação de contas nos termos do art. 70, parágrafo único,

da Constituição Federal. Remetemos então ao trato do art. 183 do

Decreto-Lei n.º 200/67, onde resta clara a fiscalização pelo Estado das

entidades e organizações em geral, de direito privado que recebem

contribuições parafiscais. A arrecadação de contribuições parafiscais

pelos serviços sociais autônomos está prevista no art. 240 da

Constituição Federal.

A constituição e criação dos serviços sociais autônomos,

côo pessoa jurídica de direito privado, rege-se pelos arts. 45 e

seguintes do Código Civil.

Como exemplos de legislação de criação e constituição

de serviços sociais autônomos temos o art. 62 do Ato das Disposições

Transitórias que autoriza a criação do SENAR – Serviço Nacional de

Aprendizagem Rural nos moldes das legislações do SENAI e do

SENAC. Ainda, o Decreto-Lei n.º 9.403/46, que autorizou a criação do

SESI; o Decreto-Lei n.º 9.853/46, que autorizou a criação do SESC; o

Decreto-Lei n.º 4.048/42 que autorizou a criação do SENAI; o Decreto-

30 - In ob. cit, p. 370.

Lei n.º 8.621/46, que autorizou a criação do SENAC; a Lei n.º

8.029/90, que transformou o CEBRAE que era órgão federal no

SEBRAE e a Lei n.º 8.315/91, que criou o SENAR.

As principais características dos serviços sociais

autônomos são:

a) são pessoas jurídicas de direito privado, que atuam em

cooperação com o Estado;

b) não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas, sim,

atividade privada de interesse eminentemente público;

c) têm por objeto a assistência social ou ensino a certas categorias

sociais ou grupamentos profissionais, com vista à formação

profissional e educação. Prestam assistência à comunidade o

ministram ensino a determinadas categorias profissionais;

d) são subsidiados por recursos orçamentários da entidade que os

criou, ou são autorizados a realizar arrecadação de contribuições

parafiscais compulsórias;

e) regem-se pelas normas de Direito Privado, com algumas

adaptações conforme suas respectivas leis criadoras;

f) seus servidores são contratados mediante concurso público e

são regidos pela legislação do trabalho;

g) seus dirigentes podem sofrer impetração de mandado de

segurança, em razão dos atos praticados em tal cargo, nos

termos da Lei Federal n.º 1.533/51, art. 1.º, § 1.º;

h) não gozam de privilégios administrativos, nem fiscais, nem

processuais;

i) sua criação depende de lei autorizadora, uma vez que recebem

contribuições arrecadadas compulsoriamente;

j) não possuem fins lucrativos;

k) submetem-se ao controle do Poder Público, na forma definida na

sua lei de criação, nos termos do art. 70, parágrafo único, da

Constituição Federal e do art. 183 do Decreto-Lei federal n.º

200/67;

l) possuem administração e patrimônio próprios.

Apesar de não terem sido citados pelo inc. XIX do art. 37

da Carta Magna, os serviços sociais autônomos só podem ser criados

por lei, visto que recebem recursos provenientes de contribuições

compulsórias arrecadadas. Sua existência dá-se com a inscrição de

seu estatuto no cartório competente, nos termos do art. 45 do Código

Civil.

Os serviços sociais autônomos estão sujeitos à fiscalização

do Estado, além de prestarem contas ao Tribunal de Contas, nos

termos da legislação especifica.

Os serviços sociais autônomos estão isentos do

pagamento de imposto de renda, patrimônio ou serviços, conforme se

depreende do art. 150, inc. VI, c, da Constituição Federal, por

desempenharem atividades privadas de utilidade e interesse públicos,

sem caráter econômico ou financeiro.

Como o art. 150 do texto constitucional fala apenas em

impostos, os serviços sociais autônomos estão obrigados a recolher

taxas e contribuições por eles devidas, além dos impostos de natureza

diversa das enunciadas pela Lei Maior. Ademais só há imunidade

quanto as atividades vinculadas aos fins sociais essenciais da

entidade, e não a outras como o simples aluguel de um imóvel sem

nenhuma conotação com a atividade desempenhada pelo serviço

social autônomo.

Vale dizer que o previsto no art. 150, inc. VI da

Constituição Federal é o único beneficio tributário aplicável aos

serviços sociais autônomos, que não gozam de privilégios fiscais ou

tributários, processuais e administrativos, exceto aqueles que a lei

especial lhes outorgar.

Os empregados dos serviços sociais autônomos estão

sujeitos aos termos da legislação trabalhista em vigor, e para fins de

admissão deve ser realizado o competente processo seletivo. São

equiparados aos servidores públicos para responsabilização criminal

dos delitos funcionais, nos termos do art. 327, § 1.º, do Código Penal e

para fins de improbidade administrativa nos termos do art. 1.º,

parágrafo único, da Lei n.º 8.429/92.

Os atos dos dirigentes dos serviços sociais autônomos,

praticados estritamente no desempenho de suas funções, podem

ensejar a impetração de mandados de segurança, nos termos do art.

1.º, § 1.º, da Lei Federal n.º 1.533/51, com redação determinada pela

Lei Federal n.º 9.259/96.

É possível a propositura de ação popular com

responsabilização pessoal daquele que praticou ou autorizou a prática

de ato ou contrato lesivo ao patrimônio da entidade, conforme reza

expressamente o art. 1.º, caput, da Lei Federal n.º 4.717/65.

No que tange à exigência ou não de licitação, a maioria

dos autores como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos

Carvalho Filho, Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Tostes e Diógenes

Gasparini, entende que é absolutamente exigível visto que tais

entidades gozam de uma serie de privilégios próprios dos entes

públicos.

O fundamento de tal posicionamento encontra-se expresso

no art. 1.º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93ao prever que se

subordinam ao seu regime jurídico as “demais entidades controladas

direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios”, conforme ocorre com os serviços sociais autônomos, que

recebem controle dos órgãos que os criaram.

Sobre o tema especifico, o eg. Tribunal de Contas da

União, no proc. TC n.º 001.620/98-3, em Decisão n.º 461/98 –

Plenário, publicada no DOU de 7.8.1998, em compasso com a anterior

Decisão n.º 907, de 11.12.1997, já entendeu que os serviços sociais

autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos

procedimentos estabelecidos na Lei n.º 8.666/93, e sim, aos seus

regulamentos próprios devidamente publicados. De tal sorte, o eg.

TCU entendeu que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos

aos termos da Lei de Licitações, e sim, obedecem aos ditamentos de

seu próprio regulamento.

Ainda no mesmo sentido é a decisão do eg. TCU no proc.

TC n.º 014.238/94-2 – Recurso de Reconsideração, publicada no DOU

de 17.3.1999.

Tal decisão de n.º 461/98 do eg. TCU também serviu para

analisar minuta de regulamento de licitações e contratos dos órgãos

do sistema “S”, que são exatamente os chamados serviços sociais

autônomos – SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEST, SENAT, SENAR e

SEBRAE.

CAPÍTULO VI

AS INSTITUIÇÕES QUE FINANCIAM O TERCEIRO SETOR

Fundações

São as instituições que financiam o terceiro setor, fazendo

doações às entidades beneficentes. No Brasil, temos também as

fundações mistas que doam para terceiros e ao mesmo tempo

executam projetos próprios.

Temos poucas fundações no Brasil. Depois de 5 anos, o

GIFE - Grupo de Instituições, Fundações e Empresas - com heróico

esforço, conseguiu 66 fundações como parceiras. No entanto, muitas

fundações no Brasil têm pouca atuação na área social.

Nos Estados Unidos já existem 40.000 fundações, sendo que a 10º colocada tem 10 bilhões de dólares de patrimônio. Nossa maior fundação tem 1 bilhão. Devido à inflação, seqüestros de dinheiro e congelamentos, a maioria de nossas fundações não têm fundos. Vivem de doações anuais das empresas que as constituíram. Em épocas de recessão, estas doações minguam, justamente quando os problemas sociais aumentam.

O conceito de fundação é, justamente, o de acumular

fundos nos anos bons para poder usá-los nos anos ruins. A Fundação

Bradesco é um dos raros exemplos de fundação com fundos.

O terceiro setor possui 12 milhões de pessoas, entre gestores, voluntários, doadores e beneficiados de entidades

beneficentes, além dos 45 milhões de jovens que vêem como sua missão ajudar o terceiro setor.

Uma pesquisa revelou alguns números das 400 maiores

entidades do Brasil no ano de 2000. Segundo esta pesquisa, o

dispêndio social das 400 maiores entidades foi de R$ 1.971.000,00.

Ao todo, elas possuem 86.894 funcionários, 400.933 voluntários.

CAPÍTULO VII

AS ENTIDADES GARANTIDORAS DO EXERCÍCIO DE FATO DO

TERCEIRO SETOR

ENTIDADES BENEFICENTES

São as operadoras de fato, cuidam dos carentes, idosos,

meninos de rua, drogados e alcoólatras, órfãos e mães solteiras;

protegem testemunhas; ajudam a preservar o meio ambiente; educam

jovens, velhos e adultos; profissionalizam; doam sangue, merenda,

livros, sopão; atendem suicidas às quatro horas da manhã; dão

suporte aos desamparados; cuidam de filhos de mães que trabalham;

ensinam esportes; combatem a violência; promovem os direitos

humanos e a cidadania; reabilitam vítimas de poliomielite; cuidam de

cegos, surdos-mudos; enfim, fazem tudo.

São publicados números que vão desde 14.000 a 220.000

entidades existentes no Brasil, o que inclui escolas, associações de

bairro e clubes sociais.

ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS

Infelizmente, muitas entidades sem fins lucrativos são, na

realidade, lucrativas ou atendem os interesses dos próprios usuários.

Um clube esportivo, por exemplo, é sem fins lucrativos, mas beneficia

somente os seus respectivos sócios. Muitas escolas, universidades e

hospitais eram no passado, sem fins lucrativos, somente no nome. Por

isto, estes números chegam a 220.000.

O importante é diferenciar uma associação de bairro ou um

clube que ajuda os próprios associados de uma entidade beneficente,

que ajuda os carentes do bairro.

ONGS: ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS Nem toda entidade beneficente ajuda prestando serviços a pessoas diretamente. Uma ONG que defenda os direitos da mulher, fazendo pressão sobre nossos deputados, está ajudando indiretamente todas as mulheres.

Nos Estados Unidos, esta categoria é chamada também de

Advocacy Groups, isto é, organizações que lutam por uma causa. Lá,

como aqui, elas são muito poderosas politicamente.

EMPRESAS COM RESPONSABILIDADE SOCIAL

A Responsabilidade Social, no fundo, é sempre do

indivíduo, nunca de uma empresa jurídica, nem de um Estado

impessoal. Caso contrário, as pessoas repassariam as suas

responsabilidades às empresas e ao governo, ao invés de assumirem

para si. Mesmo conscientes disso, vivem reclamando que os "outros"

não resolvem os problemas sociais do Brasil.

Porém, algumas empresas vão além da sua verdadeira responsabilidade principal, que é fazer produtos seguros, acessíveis, produzidos sem danos ambientais, e de estimular seus funcionários a serem mais responsáveis. O Instituto Ethos - organização sem fins lucrativos criado para promover a responsabilidade social nas empresas - foi um dos pioneiros nesta área.

EMPRESAS DOADORAS

Revelam as pesquisas que das 500 maiores empresas

brasileiras, somente 100 são consideradas parceiras do terceiro setor.

Das 250 empresas multinacionais que têm negócios no Brasil,

somente 20 são admiradas. A maioria das empresas consideradas

parceiras são pequenas e médias e são relativamente desconhecidas

pelo grande público.

ELITE FILANTRÓPICA

Ao contrario de Ted Turner e Bill Gates dos 54 bilionários

que o Brasil possui, somente 2 são considerados bons parceiros do

terceiro setor (Jorge Paulo Lehman e a família Ermírio de Moraes). A

maioria dos doadores pessoas físicas são da classe média. Esta

tendência continua na classe mais pobre. Quanto mais pobre, maior a

porcentagem da renda doada como solidariedade.

PESSOAS FÍSICAS No mundo inteiro, as empresas contribuem somente com 10% da verba filantrópica global, enquanto as pessoas físicas, notadamente da classe média, doam os 90% restantes. No Brasil, a nossa classe média doa, em média, 23 reais por ano, menos que 28% do total das doações. As fundações doam 40%, o governo repassa 26% e o resto vem de bingos beneficentes, leilões e eventos.

EMPRESAS JUNIORES SOCIAIS

Nossas universidades pouco fizeram para o social, apesar

de serem públicas. É raro encontrar um professor universitário

assessorando uma ONG com seus conhecimentos. Nos últimos anos,

os alunos criaram Empresas Juniores Sociais, nas quais os alunos das

escolas de Administração ajudam entidades. Algumas das mais

atuantes são a FEA-Júnior da USP, a Júnior Pública da FGV, e os ex-

alunos do MBA da USP.

CAPITULO VIII

GENERALIDADES 1 – Diferenças entre os modelos administrativos de Autogestão, Auto-Regulação e Auto-Sustentação:

Autogestão - Modelo administrativo onde as decisões e o controle da

empresa são exercidos pelos trabalhadores; é a participação direta e

coletiva na tomada de decisões e no poder da empresa.

Auto-Regulação - Capacidade das entidades estabelecerem suas

próprias regras de funcionamento; desta forma, as pessoas que

constituem uma entidade são capazes de criar estatutos e gerir seus

destinos.

Auto-Sustentação - Estado alcançado por uma organização, quando

consegue gerar - por meio de suas próprias atividades - as receitas

necessárias para garantir o financiamento de todos os seus programas

e projetos.

2 – Mecanismos de viabilização de verba e capital filantrópico

global:

Capital Social - Expressão que ganhou vulto com o trabalho "Making

Democracy Work", de Robert Putnam; representa características da

organização social, tais como confiança, normas e sistemas que

contribuam para aumentar a eficiência da sociedade, facilitando ações

coordenadas.

Captação de Recursos (Fundraising) - Atividades que se

desenvolvem dentro de uma organização sem fins lucrativos com o

objetivo de levantar recursos, de maneiras variadas, junto aos diversos

elementos da sociedade, a fim de garantir a sustentabilidade da

organização e de seus projetos.

Captador de Recursos (Fundraiser) - Pessoa responsável pela

captação de recursos em uma organização sem fins lucrativos; pode

ser profissional (permanente ou por contrato a termo) ou voluntário.

Caridade - Significa benevolência, complacência, compaixão; para os

cristãos, é uma das virtudes teologais (fé, esperança e caridade); o

termo é combatido por parte dos ativistas do Terceiro Setor por

representar antigas práticas clientelistas e de reprodução da pobreza,

tais como a esmola.

Altruísmo - "Amor ao próximo"; significa filantropia e caridade; nos

estudos de economia e sociedade, é considerada prática altruísta toda

ação humana realizada sem motivação pecuniária.

Doação - Transmissão gratuita de bens ou recursos financeiros a

alguém ou a uma organização sem fins lucrativos.

Economia Social - Identifica uma larga faixa de organizações não-

governamentais nos países de língua francesa que cresce bastante na

União Européia; abrange grande variedade de organizações sem fins

lucrativos, tais como companhias de seguro mútuo, caixas de

depósitos e cooperativas.

3 – Associação, Associativismo e Ativismo:

Associação - Formação social que congrega pessoas interessadas

em agir coletivamente a favor de um fim compartilhado; em termos

jurídicos, é definida como pessoa jurídica criada por grupo de

indivíduos que partilham idéias e unem esforços com um objetivo sem

nenhuma finalidade lucrativa.

Associativismo - Movimento que, de acordo com Lester Salamon no

livro "The Emergent Nonprofit Sector", teve avanço nos anos 60 e 70,

incorporando três características básicas: agir paralelamente ao

Estado; não ter fins lucrativos; e ser internacionalista; o termo é usado

nos estudos sobre democracia desde que o pensador francês Alexis

de Tocqueville, na obra "Democracia na América", mostrou a estreita

relação entre democracia e existência de formas associativas livres e

auto-governadas.

Ativismo - É a atividade de militância política nos diversos

movimentos sociais.

4 - Cidadania e Cidadania Empresarial :

Cidadania - Conceito que envolve a relação entre direitos e deveres

dos indivíduos diante do Estado; também abrange a garantia do

exercício dos direitos sociais e que o indivíduo não seja visto como

objeto pelo mercado.

Exclusão Social - Processo que marginaliza indivíduos e grupos

sociais no exercício de sua cidadania.

Cidadania Empresarial - Compromisso assumido por uma empresa a

favor da promoção da cidadania e do desenvolvimento das

comunidades.

5 – Contrato de Gestão, Convênios e Cultura de Contratos:

Contrato de Gestão - Figura jurídica que se estabelece entre o

Estado e as Organizações Sociais; semelhante ao Convênio, prevê a

transferência de recursos a uma entidade sem fins lucrativos

controlada pelo Estado, sem licitação e com distribuição de atribuições

que presumem cooperação mútua e interesse recíproco.

Convênio - Pelo Direito Administrativo, é o acordo de cooperação e

atuação conjunta / complementar entre órgãos públicos. É o meio

jurídico pelo qual os órgãos da administração pública e entidades do

Terceiro Setor pactuam, em regime de cooperação mútua, a execução

de serviços de interesse recíproco.

Cultura de Contrato - Ambiente de políticas públicas onde o Estado

deixa de prestar serviços diretamente à população, transferindo-os a

entidades privadas, que competem entre si para firmar contratos de

gestão.

CAPÍTULO IX

CONCLUSÃO

Nos dias atuais é de suma importância a discussão do papel desempenhado pelas Organizações Não-Governamentais — ONG’s —, Fundações, Associações etc., que compõem o chamado “terceiro setor”.

Em primeiro lugar, porque é necessário explicitar o que vem a ser este setor, o que tem de diferente ou de especial para ser designado desta forma. Ainda imperam muitas imprecisões nas tentativas de definições do termo. Em segundo lugar, porque essa é uma discussão que não deve ficar apenas na seara dos defensores do "terceiro setor", dentro e fora dos meios acadêmicos, mas deve ser assumida como objeto de investigação pelos intelectuais comprometidos com uma análise crítica.

A denominação “terceiro setor” se explicaria, para diferenciá-lo do Estado (Primeiro Setor) e do setor privado (Segundo Setor). Ambos não estariam conseguindo responder às demandas sociais: o primeiro, pela ineficiência; o segundo, porque faz parte da sua natureza visar o lucro.

Essa lacuna seria assim ocupada por um “terceiro setor” supostamente acima da sagacidade do setor privado e da incompetência e ineficiência do Estado. É comum na literatura sobre o tema classificá-lo como “sem fins lucrativos”.

Nesta linha de raciocínio, permanece sem questionamento o fato das fundações empresariais, que financiam direta ou indiretamente algumas ONG’s, fazerem uma atuação “direta” em uma determinada “comunidade”, geralmente no mesmo espaço geográfico onde estão instaladas suas fábricas; e, não se envergonharem de pagarem baixos salários para os seus funcionários ou até mesmo em demiti-los.

Sob o ângulo da lógica de reestruturação do capital, o “terceiro setor” perde o glamour. Deixa de ser visto como querem seus defensores e mentores: a forma encontrada pela “sociedade civil” para preencher a lacuna deixada pelo Estado. Mesmo porque, para estes, não é função do Estado — ou pelo menos não apenas dele — o atendimento das áreas sociais.

A importância do papel ideológico que o "terceiro setor" cumpre na implementação das políticas neoliberais e a sua sintonia com o processo de reestruturação do capital pós 70, com a flexibilização das relações de trabalho, afastamento do Estado das responsabilidades sociais e da regulação social entre capital e trabalho é essencial. No entanto, o Estado, permanece como instrumento de consolidação “hegemônica do capital mediante seu papel central no processo de desregulação e (contra) reforma estatal, na reestruturação produtiva, na flexibilização produtiva e comercial, no financiamento ao capital, particularmente financeiro”

O “terceiro setor” que, aparentemente, pode parecer um espaço de participação da sociedade, representa a fragmentação das políticas sociais e, por conseguinte, das lutas dos movimentos sociais. Neste sentido, como vimos pela Reforma do Estado, levada a cabo por Bresser Pereira, o “terceiro setor” é colocado num patamar de “co-responsabilização” das questões públicas junto ao Estado, propiciando a sua desresponsabilização com o eufemismo de “publicização”.

“Publicização” é por um lado, a diminuição dos custos da atividade social — não pela maior eficiência destas entidades, mas pela verdadeira precarização, focalização e localização destes serviços, pela perda das suas dimensões de universalidade, de não-contratualidade e de direito do cidadão — desonerando o capital. (...). É neste terreno que se inserem as ‘organizações sociais’, o ‘voluntariado’, enfim, o ‘terceiro setor’, como fenômeno promovido pelos (e/ou funcional aos planos dos) governos neoliberais, orientados para América Latina no Consenso de Washington” .

O que é chamado “terceiro setor” refere-se “a um fenômeno real, ao mesmo tempo inserido e produto da reestruturação do capital (...) para a função social de resposta à ‘questão social’,

seguindo os valores da solidariedade local, da auto-ajuda e o da ajuda mútua”.

Enfim, viajar por tão maravilhoso tema, deveria ser uma leitura obrigatória para todos aqueles que querem compreender a lógica da reestruturação do capital e a forma pela qual as políticas neoliberais são implementadas na sociedade brasileira e, ainda, como na prática, a maioria das ONG’s e o chamado “terceiro setor” sucumbem à lógica do grande capital.

BIBLIOGRAFIA

1 – GINA COPOLA – DESESTATIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO – 1.º edição – maio/2006 – EDITORA NDJ.

2 – MANUAL DO TERCEIRO SETOR E INSTITUIÇÕES RELIGIOSAS – ARISTEU DE OLIVEIRA E VALDO ROMÃO – SÃO PAULO – EDITORA ATLAS S.A. – 2006.

3 – REVISTA IOB DE DIREITO ADMINISTRATIVO – THOMSON – IOB

4 – GUIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EQUIPE DE PROFESSORES DA ESCOLA DE CONTAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO – EDITORA NDJ LTDA – 2006.

5 – CONVÊNIOS CELEBRADOS COM A UNIÃO E SUAS PRESTAÇÕES DE CONTAS – REMILSON SOARES CANDEIA – fevereiro/2005 – EDITORA NDJ LTDA.

6 - BUSCAS EM SITES AFINS E PESQUISAS ESPARSAS EM BIBLIOGRAFIA DE AUTORES DE RENOME.