Monografia Completa - Alline Sayonara - Formatada

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ESCOLA DE SERVIO PBLICO DO ESTADO DA PARABA UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARABA PR-REITORIA DE PS-GRADUAO CURSO DE ESPECIALIZAO EM GESTO PBLICA

ALINNE SAYONARA CAVALCANTE DE OLIVEIRA

A IMPORTNCIA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA NA ADMINISTRAO PBLICA

CAMPINA GRANDE PB 2008

ALINNE SAYONARA CAVALCANTE DE OLIVEIRA

A IMPORTNCIA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA NA ADMINISTRAO PBLICA

Monografia apresentada ao curso de PsGraduao em Gesto Pblica da Universidade Estadual da Paraba - UEPB em convnio com a Escola de Servio Pblico do Estado da Paraba ESPEP, em cumprimento s exigncias legais para obteno do ttulo de Especialista. Orientadora: Prof Msc. Viviane Barreto Motta Nogueira.

CAMPINA GRANDE PB 2008

ALINNE SAYONARA CAVALCANTE DE OLIVEIRA

A IMPORTNCIA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA NA ADMINISTRAO PBLICA

Aprovada em ____/____/_____

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________ Prof Msc. Viviane Barreto Motta Nogueira Orientadora

___________________________________________ Membro

___________________________________________ Membro

CAMPINA GRANDE PB 2008

Dedico... A Deus, pois sem Ele nada poderia ser realizado. minha me Rita pelo apoio e dedicao e ao meu Pai Gerson que mesmo longe me deixou lies de vida e exemplo de carter e persistncia Ao meu esposo Felipe pelo total apoio, carinho e amor que me dedicou nesse tempo de estudo.

AGRADECIMENTOS

A DEUS, nosso Pai Maior, que nos encoraja quando estamos desanimados; A MINHA FAMLIA, meu Pai Gerson, a quem tanto devo essa grande vitria na minha vida que apesar de no poder v-lo sinto sua presena; a minha me Rita, que sempre esteve ao meu lado nos momentos de maiores dificuldades; Aos meus irmos Alan. Alanna e Anneline que me incentivaram a sempre continuar na luta; aos meus cunhados Adriana, Larrildo e Neto que sempre me incentivaram; aos meus sobrinhos Ayanne e Alan Filho que nos momentos mais difceis, souberam me fazer sorrir. Quero fazer um agradecimento especial a meu esposo Felipe, que soube ser companheiro de todas as horas, me incentivando ao que muitas vezes me parecia ser difcil. s minhas primas e primos, que nesta caminhada foi presena de carinho e incentivo. A meus sogros que contriburam nesta trajetria com amor e dedicao de forma direta e indiretamente. professora orientadora Viviane Barreto Motta Nogueira por sua brilhante e dedicada orientao na realizao deste trabalho. Obrigado pela tranqilidade e dedicao.

Se voc se conhece e ao inimigo, no precisa temer o resultado de uma centena de combates. (Sun Tzu)

RESUMOEste trabalho teve por objetivo trazer a baila o conhecimento de princpio que vem do latim principium e tem significao variada. Por um lado, quer dizer comeo, incio, origem, ponto de partida; de outro, regra a seguir, norma. Na cincia jurdica, os princpios tm a grande responsabilidade de organizar o sistema e atuar como elo de todo o conhecimento jurdico com a finalidade de atingir resultados eleitos; por isso, so tambm normas jurdicas, mas de natureza anterior e hierarquicamente superior s normas comuns. O princpio norma de conduta inabalvel, devendo ser aplicado ante a inexistncia de norma positiva especfica, posto que esta no poderia dele se afastar, o que traduzir-se-ia em ofensa ao Estado de direito. Atualmente, entende-se que os princpios esto inclusos tanto no conceito de lei quanto no de princpios gerais do direito, divisando-os, nessa forma, princpios jurdicos expressos e princpios jurdicos implcitos na ordem jurdica. Na ordem constitucional ptria, temos insculpidos no artigo 37, caput, vrios princpios atinentes administrao pblica, sendo, da moralidade, impessoalidade, legalidade e finalidade, os quais norteiam os atos do administrador pblico, no podendo deles se afastar sob pena de desvio do interesse pblico em favor de outros, secundrios, no raro particulares. Aos princpios previstos no caput do artigo 37 da Constituio da Repblica, veio somar-se com este o da eficincia, que se traduz pela qualidade da prestao do servio universalidade de sujeitos e de interesses, visando sempre a eficcia em prol do cidado. Eficincia aproxima-se da idia de economicidade. Visa-se a atingir os objetivos, traduzidos por boa prestao de servios, do modo mais simples, mais rpido, e mais econmico, elevando a relao custo/benefcio do trabalho pblico. O administrador deve sempre procurar a soluo que melhor atenda ao interesse pblico do qual curador. Mesmo sem estar explcito anteriormente, o princpio da eficincia estava presente na ordem polticojurdica, por ser conseqncia lgica do Estado de Direito organizado. Palavras-Chave: Princpios. Eficincia. Interesse pblico.

ABSTRACTThis work had for objective to bring the dance the beginning knowledge that comes from the Latin principium and he/she has varied significance. On one side, he/she wants to say beginning, beginning, origin, starting point; of other, it rules to proceed, norm. In the juridical science, the beginnings have the great responsibility of to organize the system and to act as link of the whole juridical knowledge with the purpose of reaching results chosen; therefore, they are also juridical norms, but previous nature and superior hierarchy to the common norms. The beginning is norm of unshaken conduct, should be applied in the face of the inexistence of specific positive norm, position that this would not be able to of him to stand back, what would be translated in offense to the right State. Now, he/she understands each other that the beginnings are so much included in the law concept as in the one of general beginnings of the right, spying them, in that form, juridical beginnings expressed and implicit juridical beginnings in the juridical order. In the order constitutional homeland, we have insculpidos in the article 37, caput, several beginnings atinents to the public administration, being, of the morality, impersonal, legality and purpose, which orientate the public administrator's acts, not being able to of them to stand back under penalty of deviation of the public interest in favor of other, secondary, not rare matters. To the beginnings foreseen in the caput of the article 37 of the Constitution of the Republic, it came to add with this the one of the efficiency, that translates her for the quality of the installment of the service to the universality of subjects and of interests, always seeking the effectiveness on behalf of the citizen. Efficiency approaches of the economic idea. It is sought to reach the objectives, translated by good services rendered, in the way simplest, faster, and more economical, elevating the relationship cost/benefit of the public work. The administrator should always seek the solution that best assists to the public interest of which is curator. Even without being previously explicit, the beginning of the efficiency was present in the politicaljuridical order, for being logical consequence of the State of organized Right. Keywords: Beginnings. Efficiency. Interest public.

SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................................................... 09 CAPTULO I PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS A ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................................................. 11 1.1 Legalidade ......................................................................................................................................... 11 1.2 Impessoalidade ......................................................................................................................................... 12 1.3 Moralidade ......................................................................................................................................... 13 1.4 Publicidade ......................................................................................................................................... 15 1.5 Eficincia ......................................................................................................................................... 17 CAPTULO II CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA LUZ DOS PRINCPIOS ........................................................................................................... 19 CAPTULO III O PRINCPIO DA EFICINCIA NA ADMINISTRAO PBLICA E A EMENDA CONSTITUCIONAL N 19 .............................................................................................................. 22 3.1 Do Controle do Princpio da Eficincia ......................................................................................................................................... 24 CAPTULO IV O CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA PELO JUDICIRIO .............................................................................................................................. 27 4.1 Origens do Controle da Administrao Pblica pelo Judicirio

......................................................................................................................................... 28 4.2 Limites do Controle ......................................................................................................................................... 29 CAPTULO V A EFICINCIA E A GLOBALIZAO ......................................................................................................................................... 35 CAPTULO VI TICA NA ADMINISTRAO, EM FACE DO PRINCPIO DA EFICINCIA ........................................................................................................ 37 6.1 Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial ......................................................................................................................................... 39 CAPTULO VII CIDADANIA: DIREITO QUALIDADE ......................................................................................................................................... 42 CONSIDERAES FINAIS ......................................................................................................................................... 46 REFERNCIAS ......................................................................................................................................... 48

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INTRODUO

Um dos princpios da administrao pblica mais importante o Princpio da Eficincia que por definio constitui mandamento nuclear de um sistema que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso harmnico. A proposta de eficincia no servio pblico, como norma expressa louvvel, sendo impossvel acreditar-se que um trabalhador, seja na iniciativa privada ou na pblica, no v dedicar-se com afinco no seu labor, posto que dele que decorre seu sustento . A eficincia tambm deve ser norma propulsora dos atos de todo administrador pblico, quer seja detentor de mandato eletivo ou no, pois a no observncia deste princpio redundar na invalidade de seus atos, sujeitando o ainda a ressarcir o patrimnio pblico por meio de ao regressiva. Para outros segmentos do servio pblico em todos os nveis buscamos como justificativa, a eficincia no sendo medida to somente no curso de um estgio probatrio para estabilizao numa carreira, mas deve prosseguir por toda a vida funcional, voltada sempre para o interesse pblico, princpio este incutido entre aqueles constitucionalmente previstos, salientado-se que o administrador pblico deve dar as condies necessrias para que os seus agentes possam responder a contento, sob pena de frustrar o postulado . Como objetivo geral efetivo, traremos eficincia na Administrao Pblica como aptido refinada de obrar, aperfeioadamente, com a efetiva aplicao coordenada e articulada dos princpios constitucionais impostos Administrao, na obteno de resultados concretos e duradouros, no atendimento das necessidades dos servidores, com gerncia responsvel e proba do capital dos contribuintes. Nos objetivos especficos a eficincia, entretanto, no deve ser efetivada apenas com realizaes isoladas, das quais a comunidade no participe como um todo indiscriminado, nem muito menos mascarada pela dogmtica da lei, ou pelos arranjos da publicidade, onde se dissimulam os princpios da impessoalidade e da e inteligncia, exatamente por definir a lgica e racionalizao dos gastos pblicos, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido

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moralidade. A eficincia deve ser, antes de tudo, trabalhada no foro ntimo de cada servidor, que deve se desinfetar de qualquer egocentrismo corruptocrtico e praticar seus atos administrativos no amplo e irrestrito atendimento dos interesses sociais em todo o universo das aspiraes bsicas do ser humano, com destaque para a sade, a educao, a alimentao, a segurana, a habitao e a desconcentrao das rendas. Neste sentido, utilizamos uma pesquisa descritiva e bibliogrfica trazendo a eficincia na Administrao Pblica, com as conotaes acima expostas, no sentido de ser fiscalizada e exigida pela populao, organizada em classes, usando, inclusive, o Poder Judicirio, atravs dos remdios prprios e disponveis a todos, para exigir dos governantes que cumpram o seu dever, para responsabiliz-los criminal e civilmente pela gerncia desonesta da coisa pblica.

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CAPTULO I PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS A ADMINISTRAO PBLICA

Por um lado, princpio significa incio, origem, ponto de partida; de outro, regra a seguir, norma. No plural, o termo princpios tem ampla significao, ora se referindo a elementos, ora a rudimentos ou mesmo a convices. Na cincia jurdica, os princpios tm a grande responsabilidade de organizar o sistema e atuar como elo de todo o conhecimento jurdico com a finalidade de atingir resultados eleitos; por isso, so tambm normas jurdicas, mas de natureza anterior e hierarquicamente superior s normas comuns (ou normas no principais); servem de base axiolgica do conhecimento jurdico, sendo fontes de sua criao, aplicao ou interpretao. As normas so como conseqncia, subordinadas aos princpios. Para o sistema jurdico, se princpio no for norma, nenhuma relao tem com o direito. Marcante no nosso ordenamento positivo que a palavra princpio, no sentido jurdico, notadamente no plural, quer significar normas elementares ou requisitos primordiais institudos como base, e, assim, revelam o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica, vamos a seguir nos ater um pouco aos principais princpios constitucionais o LIMPE.

1.1 LegalidadeO art. 37, caput, da Constituio ptria, preceitua que um dos princpios norteadores da Administrao o da Legalidade, sob pena de o administrador pblico ser responsabilizado por esta violao. A eficcia de todo desempenho da administrao pblica tem dependncia da Lei, no h liberdade ou vontade pessoal do administrador o que importa a obedincia aos ditames e regras previstas no direito positivo, por isso que, referir-se ao princpio da legalidade mencionar o total condicionamento do administrador pretenso da Lei.

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Aqui, temos uma disposio que considerada uma das bases de nosso ordenamento jurdico, com duas finalidades: uma, de regular o comportamento dos cidados e dos rgos do governo, visando a manuteno da paz social e da segurana jurdica, o que considerado como fundamental para o Estado de Direito moderno. A distinta mestra administrativista, MEIRELLES (2002), ao discorrer sobre o que significa o princpio da legalidade, leciona queO administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e s exigncias do bem-comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso (MEIRELLES, 2002, p. 17).

A fora de toda atividade administrativa, assim, estaria dependente ao atendimento da lei, no possuindo, como se disse, nenhuma liberdade nem vontade pessoal do administrador pblico, posto ser de ordem pblica a lei administrativa.

1.2 ImpessoalidadeO princpio constitucional da impessoalidade aplicado administrao pblica deve ser observado sob dois aspectos distintos: o primeiro sentido a ser dado aplicao do princpio o que ressalta da obrigatoriedade de que a administrao proceda de modo que no cause privilgios ou restries descabidas a ningum, vez que o seu norte sempre haver de ser o interesse pblico; o segundo sentido a ser extrado da vinculao do princpio administrao pblica o da abstrao da pessoalidade dos atos administrativos, pois que a ao administrativa, em que pese ser exercida por intermdio de seus servidores, resultado to somente da vontade estatal. Os atos de admisso de servidores pblicos, por fora expressa de disposio constitucional vinculativa para todos os atos de administrao pblica tambm havero de estar submetidos ao princpio da impessoalidade. O primeiro impositivo constitucional visante a garantir a concreo do princpio da impessoalidade a norma posta no inciso II do artigo 37, que vincula a

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investidura em cargo ou emprego pblico a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Igualmente o inciso IV do artigo 37 da Carta Maior assegura a impessoalidade na ordem de chamamento de aprovados em concursos pblicos: "IV durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;" Tambm pode ser considerada como realizao do princpio da impessoalidade a restrio ao acmulo remunerado de cargos pblicos posta no artigo 37, inciso XVI, da Constituio Federal.

1.3 MoralidadeA Constituio Federal estabeleceu no artigo 37 a moralidade como princpio aplicvel Administrao Pblica. O referido artigo dispe que a Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...] (BRASIL, 1998, p. 536). O princpio da moralidade de difcil traduo talvez porque seja impossvel enquadrar em um ou dois vocbulos a ampla gama de condutas e prticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administrao. A idia subjacente ao princpio a de que moralidade administrativa no moralidade comum, mas moralidade jurdica. Essa considerao no significa necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa que a moralidade administrativa consiste no conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao. A moralidade administrativa composta de regras de boa administrao, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas no s pela distino entre os valores antagnicos bem e mal; legal e ilegal; justo e injusto - mas tambm pela idia geral de administrao e pela idia de funo administrativa. A moralidade administrativa no se confunde com a moralidade comum o que, contudo, no as antagoniza, pelo contrrio, so complementares. Aquela

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composta de regras de boa administrao, ou seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas no s pela distino entre os valores antagnicos bem e mal; legal e ilegal; justo e injusto - mas tambm pela idia geral de administrao e pela idia de funo administrativa. No entanto, insuficiente conceituar a moral administrativa como sendo o conjunto de regras da boa administrao, haja vista ser a moral um conceito relativo que varia no tempo e no espao. Em relao ao princpio da moralidade administrativa, Melo (2002, p. 149) esclareceA Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio Direito, configurando ilicitude que as sujeitam a conduta viciada a invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio. Compreendem-se em seu mbito, como evidente, os chamados princpios da lealdade e boa-f [...].

A principal finalidade deste princpio evitar abusos por parte dos administradores pblicos e ampliar o controle da legalidade. Ou seja, a moralidade administrativa tem como principal objetivo normatizar a conduta do agente pblico no desempenho de suas atividades. Em relao ao descumprimento da moralidade administrativa, Di Pietro (2003, p. 78) ensina que:Sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de equidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.

A Lei no contm palavras suprfluas, razo pela qual no se podem entender como sinnimos os princpios da probidade e da boa-f. A probidade est diretamente legada ao conceito de honestidade, integridade moral e dignidade, enquanto que a boa-f a qualidade daquele que tem pureza nas suas intenes, ou seja, quer praticar coisa lcita. Os princpios da probidade e da boa-f devem existir no apenas na ocasio do contrato, mas, durante toda a sua durao. Grande parte da doutrina e mesmo da sociedade em geral confunde probidade com moralidade ou, correspondentemente, improbidade com imoralidade. Por exemplo, o professor Luiz Alberto Ferracini em

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sua obra Improbidade Administrativa preleciona: Entende-se por ato de improbidade m qualidade, imoralidade, malcia. Juridicamente, lega-se ao sentido de desonestidade, m fama, incorreo, m conduta, m ndole, mau carter (FERRACINI, 1997, p. 16). A moralidade e a probidade administrativas so conceitos claramente distintos, que se no podem confundir ante os textos legais que, a partir da Constituio Federal, a elas se referem, reconhecendo-se que a probidade que o gnero, do qual a moralidade espcie, em vista da maior amplitude conceitual do que seja probidade. A imoralidade afronta a honestidade, a boa f, o respeito igualdade, as normas de conduta aceitas pelos administrados, o dever de lealdade, a dignidade humana e outros postulados ticos e morais. A improbidade, por sua vez, significa a m qualidade de uma administrao, pela prtica de atos que implicam em enriquecimento ilcito do agente ou em prejuzo ao errio ou, ainda, em violao aos princpios que orientam a pblica administrao.

1.4 PublicidadeA publicidade sempre foi tida como um princpio administrativo, porque se entende que o Poder Pblico, por seu pblico, deve agir com a maior transparncia possvel, a fim de que os administrados tenham, conhecimento do que os administradores esto fazendo. Alm do mais, seria contradio que um Estado como o brasileiro, que, por disposio expressa de sua Constituio, afirma que todo poder nele constitudo "emana do povo" (art. 1., pargrafo nico, da CF/88), viesse a ocultar daqueles em nome do qual esse mesmo poder exercido informaes e atos relativos gesto da repblica e as prprias linhas de direcionamento governamental. por isso que se estabelece, como imposio jurdica para os agentes administrativos em geral, o dever de publicidade para todos os seus atos. Seguindo esse entendimento, Cardozo define este princpio como: Aquele que exige, nas formas admitidas em Direito, e dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos, a obrigatria divulgao dos atos da

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Administrao Pblica, com o objetivo de permitir seu conhecimento e controle pelos rgos estatais competentes e por toda a sociedade. A publicidade, contudo, no um requisito de forma do ato administrativo, no elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exeqibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. No que tange forma de se dar publicidade aos atos da Administrao, temse afirmado que ela poder dar-se tanto por meio da publicao do ato, como por sua simples comunicao a seus destinatrios. relevante observar, todavia, que tambm a publicao como as comunicaes no implicam que o dever de publicidade apenas possa vir a ser satisfeito pelo comprovado e efetivo conhecimento de fato do ato administrativo por seus respectivos destinatrios. Deveras, basta que os requisitos exigidos para a publicidade se tenham dado, nos termos previstos na ordem jurdica. Feita a publicao ou a comunicao dentro das formalidades devidas haver sempre uma presuno absoluta da cincia do destinatrio, dando-se por satisfeita a exigncia de publicidade. Salvo, naturalmente, se as normas vigentes assim no determinarem. Caber lei indicar, pois, em cada caso, a forma adequada de se dar a publicidade aos atos da Administrao Pblica. Normalmente, esse dever satisfeito por meio da publicao em rgo de imprensa oficial da Administrao, entendendose com isso no apenas os Dirios ou Boletins Oficiais das entidades pblicas, mas tambm para aquelas unidades da Federao que no possurem tais peridicos os jornais particulares especificamente contratados para o desempenho dessa funo, (ou outras excepcionais formas substitutivas), nos termos das normas legais e administrativas locais. Temos, pois, que as formas pelas quais se podem dar publicidade aos atos administrativos, nos termos do princpio constitucional em exame, sero diferenciadas de acordo com o que reste expressamente estabelecido no Direito Positivo, e em sendo omisso este, conforme os parmetros estabelecidos na teoria geral dos atos administrativos. No que tange ao direito publicidade dos atos administrativos, ou mais especificamente, quanto ao direito de ter-se cincia da existncia e do contedo desses atos, de todo importante observar-se que ele no se limita aos atos j publicados, ou que estejam em fase de imediato aperfeioamento pela sua

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publicao. Ele se estende, indistintamente, a todo o processo de formao do ato administrativo, inclusive quando a atos preparatrios de efeitos internos, como despachos administrativos intermedirios, manifestaes e pareceres. Com isso, pretende esse princpio restringir de maneira clara a ao da Administrao Pblica, direta e indireta, quanto divulgao de seus atos de gesto pelos meios de comunicao de massa. Inexistindo, na propaganda governamental, o carter estritamente educativo, informativo ou de orientao social, ou vindo dela constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo de agentes pblicos, sua veiculao se dar em manifesta ruptura com a ordem jurdica vigente, dando ensejo responsabilizao daqueles que a propiciaram.

1.5 EficinciaO princpio da eficincia, outrora implcito em nosso sistema constitucional, tornou-se expresso no caput do art. 37, em virtude de alterao introduzida pela Emenda Constitucional n. 19. Eficincia no um conceito jurdico, mas econmico. No qualifica normas, qualifica atividades. Numa idia muito geral, eficincia significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfao das necessidades pblicas importam em relao ao grau de utilidade alcanado. Assim, o princpio da eficincia, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra de consecuo do maior benefcio com o menor custo possvel. Discorrendo sobre o tema, sumaria Meirelles (2002, p. 19):Dever de eficincia o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Tem-se, pois, que a idia de eficincia administrativa no deve ser apenas limitada ao razovel aproveitamento dos meios e recursos colocados disposio dos agentes pblicos. Deve ser construda tambm pela adequao lgica desses

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meios razoavelmente utilizados aos resultados efetivamente obtidos, e pela relao apropriada desses resultados com as necessidades pblicas existentes. Estar, portanto, uma Administrao buscando agir de modo eficiente sempre que, exercendo as funes que lhe so prprias, vier a aproveitar da forma mais adequada o que se encontra disponvel (ao instrumental eficiente), visando chegar ao melhor resultado possvel em relao aos fins que almeja alcanar (resultado final eficiente). Desse modo, pode-se definir esse princpio como sendo aquele que determina aos rgos e pessoas da Administrao Direta e Indireta que, na busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurdica, tenham uma ao instrumental adequada, constituda pelo aproveitamento maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, tcnicos e financeiros disponveis, de modo que possa alcanar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possvel, em face das necessidades pblicas existentes.

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CAPTULO II CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA LUZ DOS PRINCPIOSSeguindo essa mudana no paradigma do controle judicial da Administrao Pblica, temos que esta passa agora a no mais se restringir a aspectos de legalidade, analisando tambm, luz dos princpios, a juridicidade do ato. Com efeito, a positivao dos princpios que regem a administrao no caput do artigo 37 da Constituio Federal permitiu que o Judicirio realizasse no somente um controle de legalidade dos atos administrativos, mas tambm um controle, princpio lgico da atividade administrativa. Em decorrncia disso, abre-se a possibilidade de anlise no s dos aspectos vinculados do ato, como tambm de seus aspectos no-vinculados. A respeito dos princpios, no demais ressaltar a sua importncia como verdadeiros pilares que do sustentao ao ordenamento jurdico, informando-o, e servindo de norte para a interpretao das regras jurdicas, de forma que estas ltimas devem sempre estar em conformidade com aqueles. clssica a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello acerca da conceituao e da importncia dos princpios. Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento do princpio que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Diante disso, dada a importncia dos princpios para todo o arcabouo jurdico, passar-se- a examinar como se d a realizao do controle dos atos administrativos discricionrios a partir da observncia de cada um dos princpios

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positivados na Carta Magna, bem como, dos princpios gerais de direito pertinentes ao tema: o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade. A discricionariedade , segundo os ensinamentos de Mello (2000, p. 761),A margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente uma soluo unvoca para a situao vertente.

A autoridade judiciria comum deve sempre poder examinar se a Administrao exerceu seu poder discricionrio como estava obrigada a faz-lo, isto , se agiu de modo a alcanar o fim para o qual esse poder lhe havia sido concedido, se escolheu meios idneos para consegu-lo, ou se, e pelo contrrio, causou danos a terceiros, por ignorncia ou por errnea apreciao das condies tcnicas ou administrativas normais, ou se por ter procedido de modo inadequado, deliberando ou resolvendo, ou por ter ocasionado prejuzos ou leses de interesse em maior escala do que aquela que podia ser predeterminada, mediante cuidadosa previso, ou por deixar-se levar por motivos errneos e no pertinentes ao caso, ou por haver feito uma errnea apreciao das circunstncias de fato, ou por haver decidido sem suficiente notcia das mesmas. Todas estas condies entram no exame da pura legitimidade da ao administrativa; em nenhuma delas a apreciao se refere ao mrito, ou seja, no implicam um juzo de convenincia e oportunidade. Se tal competncia for negada autoridade judiciria e se continuar sendo proclamada a no reviso do exerccio do poder discricionrio da Administrao Pblica, acabar-se- por deixar caminho livre s providncias que assumem o deplorvel carter de despotismo administrativo e podem comprometer o prestgio que h de ser mantido, pelo contrrio, zelosamente intacto- daquele organismo estatal como atento promotor dos interesses da coletividade, no os separando do que concerne a cada indivduo. Na mesma linha de raciocnio, dispe Mello (2000, p. 765) que,Nada h que de surpreendente, ento, em que o controle judicial dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrio, se estenda necessria e insuperavelmente investigao dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeo existe a tal proceder, pois meio e, de resto, fundamental pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmao do direito".

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Ressalte-se assim, que, o no pode ocorrer o Poder Judicirio substituir o administrador e fazer as opes que a lei faculta to somente Administrao. No pode, assim, substituir a emisso do mrito administrativo, que o juzo de convenincia e oportunidade de se realizar o ato administrativo discricionrio, uma vez que o julgamento sob o ngulo da convenincia do ato administrativo usurpa competncia da administrao. Registrados esses ensinamentos, podemos conceituar o interesse pblico como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. Nessa esteira de inteleco, podemos afirmar que no Direito Pblico, h a supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originria entre a Administrao e os particulares, resultam inegveis prerrogativas para o Poder Pblico, que no podem ser desconhecidas nem desconsideradas pelo intrprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem-comum. Ao aplicador da lei compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia.

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CAPTULO III O PRINCPIO DA EFICINCIA NA ADMINISTRAO PBLICA E A EMENDA CONSTITUCIONAL N 19A Constituio Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, previa em seu art. 30 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias que, decorridos cinco anos da sua vigncia, passaria por reviso para se adequar s novas realidades poltica, social e econmica transcorridas neste prazo. Foram feitas tentativas que no resultaram de fato em nada. Contudo, a possibilidade de reforma do texto original foi levada ao Congresso Nacional atravs da Proposta de Emenda Constitucional - PEC oriunda do Executivo, que levou o nmero 173, a qual alterou substancialmente vrios artigos da Constituio Federal, no mbito da Administrao Pblica, que se alcunhou de projeto de Reforma Administrativa. Um dos pontos que ensejou discusso foi o da insero no caput do artigo 37, acrescentando aos princpios ali expressos o da eficincia no servio Pblico, princpio este que no estava no corpo da proposta enviada pelo Executivo, sendo guindado a norma constitucional por disposio parlamentar durante a tramitao da Proposta de Emenda Constitucional. A Proposta de Emenda Constitucional, resultante da Mensagem do Executivo, j continha em seu bojo a busca da qualidade no servio pblico, quando exigia do servidor desempenho satisfatrio, sob pena de abertura de processo administrativo para apurar a ineficincia (art. 8, PEC, alterava art. 41, II, CR), bem como decorrido o prazo do estgio probatrio como condio para aquisio da estabilidade, estabeleceu que deveria o servidor submeter-se a avaliao peridica de desempenho atravs de comisso especfica (art. 8, PEC, altera art. 41, 4 CR). Tais medidas atingiam diretamente os servidores desidiosos, negligentes em suas tarefas, ficando sob condio sua permanncia no servio pblico. Deve ser salientado que a ineficincia do servio pblico prestado por seus servidores decorre de medidas dos administradores que, ao invs de aperfeioar, qualificar e retribuir condignamente os servidores de carreira, oriundos de concurso pblico, empenham esforos em aumentar e criar cargos comissionados, os quais no detm responsabilidade de continuidade do servio pblico.

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Contudo, buscou-se, alm de quebrar o regime jurdico nico, permitindo o retorno da figura do empregado pblico, possibilitar tambm que a implementao de certos servios e funes passe a ser feita por gesto associada de rgos e entidades intergovernamentais (art. 9, PEC, altera art. 247, CR), flexibilizando-se, portanto, a atuao do Estado nos diversos nveis da administrao, em parceria. A noo de eficincia que foi instituda pela Emenda Constitucional n 19 no se limita qualidade do servio prestado pela administrao direta e indireta, mas tambm dos servios que possam ser operacionalizados por terceiros mediante concesso. No mbito federal, um dos exemplos da melhor eficincia no trato da coisa pblica deu-se com a publicao atualizada da Lei que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos (Leis no 8.987, de 13/02/95; Lei no 9.074, de 07/07/95, atualizadas pelo art. 22 da Lei no 9.648 de 27/05/98), que em vrias passagens resguarda a supremacia da eficincia do servio a ser prestado ao cidado. O princpio da eficincia foi positivado a partir da Emenda Constitucional n 19/98 denominada "Emenda da Reforma Administrativa". O contedo deste princpio est estritamente relacionado ao dever de "boa administrao", consecuo dos resultados mais profcuos. Da porque se afirmar que, muitas vezes, o campo da discricionariedade se torna reduzido ante o caso concreto, quando se verifica que determinado ato o mais adequado a gerar os melhores resultados. Nesse sentido, no cabe escolha ao administrador: dever ele praticar o ato que atenda da melhor forma os interesses da coletividade, sob pena de infringir o princpio da eficincia. Morais (2001, p. 237) define o princpio da eficincia da seguinte forma:[...] o princpio da eficincia o que impe administrao pblica direta e indireta e seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitarem-se desperdcios e garantir-se melhor rentabilidade social.

O princpio da eficincia resulta, pois, de um processo de reforma administrativa, j citado anteriormente, em que se percebe uma mudana no modelo burocrtico para o modelo gerencial em que se d prioridade busca de melhores

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resultados em detrimento de formalidades legais que s fazem obstruir a mquina administrativa. O princpio da eficincia possui tambm uma face voltada para a economicidade, isto , a obteno dos melhores resultados com a reduo mxima dos custos. Tal preceito atende s exigncias do novo modelo de Estado, o neoliberal, que visa no s a diminuio do Estado, como tambm a reduo dos seus custos.

3.1 Do Controle do Princpio da EficinciaTodas as atividades praticadas pela administrao podem ser revistas atravs do controle da legalidade do ato praticado, posto que o caput do artigo 37 da Constituio da Repblica traa os elementos norteadores dos atos do administrador pblico. evidente que o administrador tem na lei a margem discricionria para praticar um ato, mas, mesmo neste caso estaria limitado seu campo de atuao em face do interesse pblico e da formalidade do ato administrativo. Deflui, portanto, do exposto, que a apreciao subjetiva do administrador necessria para o exerccio do poder discricionrio. Todavia, torna-se necessrio esclarecer que esta possibilidade de atuar mediante a utilizao de critrios subjetivos uma forma de atribuio concedida ao administrador pela legalidade, no podendo, portanto, ser entendida como uma faculdade extralegal, marginal ou anterior ao Direito, livre, sem peias e sem cerceios, visto que ser vlida e relevante a apreciao subjetiva do administrador, se exercitada estritamente dentro da margem de liberdade concedida pela lei. A discricionariedade, por bvio, poder concedido ao administrador, e nas palavras de Weida Zancaner se todo poder no Estado de Direito deriva da lei, parece-nos lcito afirmar ser necessrio, para configur-lo, que a lei regule alguns de seus elementos, o que implica dizer que, para configurao desta forma de atribuio potestade, a lei tem de vincular o administrador a determinadas condies, sem as quais o prprio poder inexistiria, deixando de ser discricionrio para entrar no campo da arbitrariedade.

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Pelo princpio da eficincia, mesmo um ato discricionrio, com margem na lei para o administrador pratic-lo, se no for eficiente para a coletividade, passvel de exame pelo judicirio, posto que a eficincia no margem de atuao, mas objetivo e finalidade da prtica do ato administrativo. Ao compelir o administrador pblico a atender em todos os atos ao princpio da eficincia, exige-se que aquele, alm de pratic-lo nos estritos termos da lei, o faa com resultados positivos para a Administrao, e com maior proveito para a coletividade, sob pena de anulao, quer seja pela prpria administrao ou pelo judicirio. Ressalte-se, ainda que em caso de atos lesivos ao patrimnio pblico ou ao dos particulares caber pessoa jurdica de direito pblico indenizar e, nos termos do art. 37, 6, da Constituio da Repblica, assegurado o direito de regresso contra o responsvel causador direto do dano. O controle do ato administrativo poder ser efetuado sob o aspecto da legalidade e do mrito. O controle do mrito do ato administrativo est a observar, por parte da Administrao Pblica, a convenincia, a oportunidade e tambm a eficincia da sua atuao. Assim, fica a cargo de quem editou o ato a sua revogao. Por bvio, teramos tambm um controle prvio do ato administrativo, quando o prprio Poder Legislativo examina os projetos de lei. De forma idntica, o Poder Executivo utiliza o veto como fator poltico-jurdico para no colocar em vigor um instrumento normativo eivado de vcios, dentre os quais aqueles que ofendam os princpios bsicos da administrao. Portanto, o controle da legalidade fica tanto a cargo da prpria Administrao (Smula 473 do STF) como do Judicirio. No entanto, a tica do exame abordada com enfoque diferente, posto que neste caso estar-se-ia examinando a legalidade do ato, se foram observadas as condies expressas no ordenamento pblico para que o administrador pudesse praticar o ato administrativo, sob pena de nulidade. A Administrao Pblica tem o dever de restaurar o princpio da legalidade toda vez que o tiver violado em razo da edio de atos viciados. Para restaurar a legalidade perdida, a administrao tem o dever de invalidar seus atos quando estes no estejam dentro da margem discricionria de atuao, independente de atuao externa, em face dos princpios constitucionais da Administrao Pblica .

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Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra . Isto porque, ao ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustem e aluise toda a estrutura nelas esforada. Encontramos nas Aes Civil Pblica e Popular o meio processual para atacar os atos lesivos ao patrimnio pblico, bem como aqueles que venham a ofender os princpios da Administrao Pblica. evidente que a Ao Civil Pblica abrange especialmente a defesa do meio ambiente, do consumidor e do patrimnio histrico ou cultural, a ser levada a efeito tanto pelo Ministrio Pblico quanto pelas pessoas jurdicas de direito pblico interno (Estados, DF, Municpios), visando desfazer atos no s de terceiros que lesem esses interesses supra-individuais, bem como atos do administrador pblico em ofensa aos mesmos interesses.

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CAPTULO IV O CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA PELO JUDICIRIO

A necessidade de controle da Administrao Pblica deriva do sistema constitucional que previu uma srie de instrumentos voltados harmonizao da atuao dos rgos estatais no exerccio de suas funes. Trata-se do sistema de freios e contrapesos (checks and balance) que prev que cada rgo do Poder dever exercer um controle sobre o outro, para que se evite a ocorrncia de abusos e arbitrariedades no exerccio das funes. O controle da Administrao Pblica constitui garantia aos cidados de que os bens pblicos sejam devidamente utilizados em consonncia com seus fins, bem como de que sejam respeitados seus direitos individuais. Ademais, o exerccio do controle se faz imprescindvel num Estado Democrtico de Direito, j que o administrador pblico, por gerir interesses alheios, tem como dever primordial o de prestar contas de suas aes e responder por eventuais danos causados coletividade. Pode-se concluir, portanto, que o controle da Administrao Pblica constitui garantia de que esta sempre atuar em observncia ao ordenamento jurdico. Di Pietro (1994, p. 92), seguindo a tendncia da concepo de um direito por princpios, conceitua o controle da Administrao Pblica:Pode-se definir o controle da Administrao Pblica como o poder de fiscalizao e correo que sobre ela exercem os rgos dos Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir conformidade de sua atuao com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico.

O controle da Administrao Pblica poder ser exercido no s pelos rgos do Executivo, como tambm pelo Legislativo, a quem compete, com o auxlio do Tribunal de Contas, a fiscalizao de seus atos (artigo 49, inciso X da Constituio Federal), e pelo Judicirio, que atua sempre mediante provocao de algum interessado. Outrossim, pode-se classificar o controle como interno, quando realizado pelo prprio rgo que editou o ato, ou externo, quando realizado por rgo diverso daquele do qual emanou o ato.

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A presente anlise do controle da Administrao Pblica ficar adstrita ao controle realizado pelo Judicirio, foco principal deste trabalho. Denomina-se tal controle de jurisdicional, e seu exerccio se d, segundo Fagundes (2004, p. 18, "Quando o Poder Judicirio, pela natureza da sua funo, chamado a resolver as situaes contenciosas entre a Administrao Pblica e o indivduo." Como o Judicirio no atua de ofcio, o exerccio do controle jurisdicional s se dar mediante provocao do interessado, que neste caso pode ser qualquer pessoa que tenha sofrido leso a direito fundamental, podendo valer-se dos instrumentos processuais adequados previstos da Constituio Federal, como o caso, por exemplo, do mandado de segurana. Poder ainda ser provocado por qualquer cidado, na defesa de interesses coletivos, atravs da ao popular. Ou ainda, tambm ser parte legtima para desencade-lo o Ministrio Pblico, posto que guardio, nos termos do artigo 127 da Constituio Federal, da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

4.1 Origens do Controle da Administrao Pblica pelo JudicirioA origem do controle da Administrao Pblica pelo Judicirio inerente ao aparecimento deste ltimo como rgo independente e autnomo. Com efeito, conforme j demonstrado, no Estado Absoluto todo o poder estava concentrado nas mos do Monarca ao qual incumbia, inclusive, o monoplio da justia. Nesse perodo no se pode falar em controle da Administrao Pblica posto que todo ato praticado pelo soberano no sofria quaisquer limitaes. Com o processo de distribuio das funes do Estado, as quais passaram a ser exercidas por diferentes rgos, verifica-se inicialmente na Inglaterra o surgimento do Legislativo que passa a exercer certo controle sobre os atos praticados pelo Monarca. Todavia, tal controle se revela meramente poltico, no protegendo os direitos individuais dos sditos. Posteriormente, durante certo perodo, o Monarca passou a delegar a administrao da justia para um rgo especfico. Entretanto, este rgo no era dotado de independncia e autonomia, seus membros podiam ser demitidos pelo soberano sem necessidade de qualquer justificativa. Somente em 1701 que esta

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prtica passa a ser vedada com o Act of settlement. A partir desse momento, com a vedao livre demisso dos funcionrios e a estabilizao de competncia daquele rgo para administrar a justia, o Judicirio ganha contornos, conquista autonomia, e passa a exercer seu poder jurisdicional. Outro importante fator que propiciou o exerccio do controle da Administrao Pblica pelo Judicirio foi a positivao do direito, com o conseqente surgimento do princpio da legalidade. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1793) que remonta ao perodo da Revoluo Francesa no qual consolidou-se a separao das funes do Estado, provocando a extino do Absolutismo, tem sua importncia na medida em que permite o reconhecimento de uma srie de direitos dos cidados contra o Estado. Por sua vez, o Cdigo Napolenico, datado de 1804, consolidou essa tendncia positivao do direito, acolhida na poca como forma de salvaguardar e dar segurana aos direitos do indivduo. nesse momento, pois, que nasce e se desenvolve a idia da necessidade de controle da Administrao Pblica pelo Judicirio.

4.2 Limites do ControleO cerne de toda a problemtica acerca da realizao do controle da Administrao Pblica pelo Judicirio parece girar em torno dos limites que deve esse controle se pautar. Alguns doutrinadores tais como Meirelles (2002) e Fagundes (2004) defendem que a extenso do controle realizado pelo Judicirio deve se restringir ao exame to somente sob a tica da legalidade. Para estes administrativistas, vedado ao Judicirio adentrar na anlise do mrito administrativo, sob pena do magistrado substituir o administrador no exerccio da sua atividade. Tais argumentos encontram fundamento no princpio da separao das funes do Estado, segundo o qual cada rgo do Poder deve agir nos limites que lhe so impostos quando da conferncia de suas respectivas competncias. Visa-se com essa medida evitar, portanto, o chamado "governo de juzes", no qual a atividade administrativa totalmente controlada por um rgo externo: o Judicirio.

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Nesse sentido, acrescenta-se ainda que o Judicirio dever se limitar, no exerccio desse controle, a declarar a legalidade ou no do ato, isto , se ilegal, decretar sua nulidade, negando-lhe os efeitos. Esse entendimento, entretanto, vem sofrendo modificaes na doutrina que, conforme demonstrado, tem revelado uma tendncia ampliao do exerccio do controle da Administrao Pblica pelo Judicirio a partir da introduo da necessidade de adequao de sua atividade com os princpios positivados no ordenamento jurdico. Nesse sentido, acerca do tema, Di Pietro (2003, p. 130) assevera que:O Poder Judicirio pode examinar os atos da Administrao Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da moralidade (artigo 5, inciso LXXIII e 37).

Dessa forma, a citada doutrinadora inclui um novo parmetro a ser observado no exerccio do controle jurisdicional da Administrao Pblica: a moralidade. Embora hoje no mais se enquadrem no novo paradigma de Estado e de Administrao Pblica, os ensinamentos de Fagundes (2004) so de valiosa importncia para compreenso do tema. No obstante, no se pode mais consider-los como totalmente aplicveis diante das mudanas pelas quais passa o Direito Constitucional e o Direito Administrativo. Tambm no se pode mais conceber que a Administrao Pblica, sob a escusa de que se estaria ferindo o princpio da separao das funes do Estado, possa praticar atos discricionrios cujo mrito seja totalmente impenetrvel. Num Estado Democrtico de Direito, em que todos esto sob o manto da lei, no concebvel que haja total liberdade para que o Administrador Pblico pratique ato discricionrio, sem quaisquer limites no que diz respeito ao seu mrito, ainda mais quando este se encontra em total dissonncia com a norma constitucional. A nova concepo do direito por princpios, bem como a constitucionalizao da Administrao Pblica acarretaram novos contornos ao exerccio do controle jurisdicional. Conforme bem salienta J. J. Canotilho: Os princpios do Estado de direito (proporcionalidade, no retroatividade, confiana, segurana), e os princpios constitucionais da administrao (legalidade,

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imparcialidade, justia) foram a reconstruo do direito administrativo luz do direito constitucional. Nesse sentido, concebe-se o princpio da juridicidade como limite ao exerccio do controle jurisdicional da Administrao Pblica. Este ltimo exige que no s os aspectos de legalidade formal, mas tambm os princpios sejam levados em conta quando da apreciao dos atos administrativos. O fenmeno da constitucionalizao do Direito Administrativo, com o conseqente enaltecimento da Constituio como Lei Maior de um Estado, de onde as leis inferiores retiram toda sua sustentao, e a ela devem estar em conformidade, resultou numa total submisso da Administrao Pblica aos preceitos constitucionais. Nesse sentido a lio de Mattos (2007, p. 13):A vinculao da Administrao realidade constitucional faz com que seus atos sejam vigiados, no como uma forma de interveno em sua convenincia e nem na respectiva oportunidade, e sim para mant-la atrelada aos seus instrumentos condicionantes. o mesmo fenmeno que ocorre quando o Poder Legislativo edita uma lei inconstitucional. Ou seja, quando o Poder Judicirio interpreta a norma e aplica a eficcia da Constituio, na prtica ele no extrapola a sua funo para transformar-se em legislador.

Desta forma, conclui-se que no h que se falar em mrito administrativo quando h afronta direta a disposio constitucional ou a princpios nela contidos. Este ltimo, embora consista numa determinada esfera de liberdade conferida pela lei ao gestor pblico, no implica em autorizao para que este pratique atos que resultem em desrespeito a direitos individuais, favorecimento de interesses pessoais em detrimento do interesse pblico, enfim, que desvirtuem totalmente sua finalidade. Por outro lado, nunca se deve perder de vista a noo de que cada rgo do Poder possui uma rea de atuao exclusiva. O controle da discricionariedade deve, pois, ter lugar somente quando ocasionar leso a direitos individuais. Nos dizeres de Nunes (2003): a discrio cessa onde comea o direito individual, posto em equao legal. justamente em decorrncia do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, j explicitado anteriormente, que se encontra o fundamento para tal afirmao. No h tambm que se afirmar que o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa luz dos princpios estaria indo de encontro separao das funes do Estado, pois a atividade do magistrado, conforme j dito, restringir-se- a declarar a invalidade do ato, no competindo ao mesmo dizer qual ato dever ser praticado pela Administrao Pblica. Caber a esta ltima, levando

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em conta os limites constantes no ordenamento jurdico, editar novo ato que substitua aquele eivado de vcio. Os doutrinadores ptrios so unnimes em afirmar que ao Judicirio ser franqueado controlar a Administrao Pblica apenas no aspecto da legalidade do ato praticado. Assim, para Meirelles (2002, p. 23):Nem mesmo os atos discricionrios refogem do controle judicial, porque, quanto competncia, constituem matria de legalidade, to sujeita ao confronto da Justia como qualquer outro elemento do ato vinculado. [...] Da porque o Judicirio ter que examinar o ato argido de discricionrio, primeiro, para verificar se realmente o ; segundo, para apurar se a discrio no desbordou para o arbtrio.

Em verdade, sabemos que ato administrativo totalmente discricionrio inexiste. Assim, a arguta observao de Moraes (2001, p. 154), verbis:Aps o reconhecimento de que inexistem atos completamente discricionrios, desaparece a distino entre as categorias dos atos vinculados e discricionrios. Qualificam-se, desde ento, como discricionrios to-somente certos aspectos ou elementos dos atos administrativos.

Mais adiante, Meirelles (2002, p. 25) cinge os limites do controle exercido pelo Poder Judicirio sobre a Administrao Pblica: O que o Judicirio no pode ir alm do exame de legalidade para emitir um juzo de mrito sobre os atos da Administrao. Assim, o aspecto da legalidade sempre passvel de questionamento perante o Poder Judicirio. Com o advento da nova Constituio Federal a atividade da Administrao Pblica tornou-se cada vez mais questionvel por parte dos administrados. Neste sentido:O Poder Judicirio pode examinar os atos da Administrao Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da moralidade (MEIRELLES, 2001, p. 27).

Sujeitando-se a Administrao Pblica verificao da legalidade de seus atos, no poderiam suas emanaes volitivas escaparem da necessria tutela por parte do Poder Judicirio. Alis, como pontifica a brilhante Professora Crmen Lcia Antunes Rocha,

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No Direito Administrativo, mister considerar-se que toda agresso ao direito contamina o ato. A Administrao Pblica no age segundo a sua vontade, mas segundo a finalidade determinada pela lei, em cujo continente ela existe e se impe. Mas como a competncia da Administrao Pblica volta-se realizao do bem pblico material, concretizando o disposto no sistema jurdico-normativo, claro est que, carente dos fundamentos para agir, no se pode ter como vlido o ato que desborde dos preceitos e mandamentos de Direito vigente ... Pelo Poder Judicirio, o controle atinge nos sistemas que adotam o modelo constitucional estruturado maneira do norte-americano, que enfatiza a jurisdio como direito assegurado ao cidado para a realizao do Estado de Direito seu ponto mais vigoroso e mais eficiente. Todos os atos da Administrao Pblica podem ser submetidos ao controle jurisdicional. Este se faz de maneira definitiva quando se cuida do exame e concluso sobre o princpio da juridicidade e o desempenho administrativo (ROCHA, 2003, p. 78).

Portanto, em obedincia previso constitucional, garantida atravs do art. 5o, XXXV, segundo a qual no se pode excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito, individual ou coletivo, h de se perquirir sobre o aspecto da legalidade do ato administrativo, pois "todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legtimo e operante, h que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princpio da legalidade), com a moral da instituio (princpio da moralidade), com a destinao pblica prpria (princpio da finalidade) e com a divulgao oficial necessria (princpio da publicidade)". E arremata: "Faltando, contrariando ou desviando-se desses princpios bsicos, a Administrao Pblica vicia o ato, expondo-o a anulao por ela mesma ou pelo Poder Judicirio, se requerida pelo interessado". O interessado, recorrendo s vias judiciais, poder obter no somente a anulao do ato declarado ilegal, mas a reparao dos danos decorrentes da ilegtima atuao do Poder Pblico. "O carter jurdico-normativo da discricionariedade administrativa no impede que ela seja apresentada como uma das expresses da autonomia do Poder Executivo, isto , da margem de liberdade conferida por lei Administrao para , complementar o tipo aberto descrito na norma de competncia, mediante o aditamento de pressupostos de fato aos que j se encontram contidos na hiptese normativa ou determinao de efeitos jurdicos para alm dos parcialmente previstos no conseqente da norma. E mais do que isso , a ser apontada como o ncleo da atividade administrativa, o que justifica a interveno apenas parcial do Poder Judicirio na Administrao Pblica, no que concerne ao exame de certos elementos, os no completamente vinculados, dos atos administrativos."

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CAPTULO V A EFICINCIA E A GLOBALIZAO

A busca pela qualidade fruto da estrutura scio poltica que est impondo, em face da globalizao, a necessidade de melhores condies no atendimento e na prestao de servios com custo reduzido. Isto notrio e paradoxal, pois com programas de qualidade, conteno de gastos desnecessrios e remunerando condignamente aqueles que diretamente prestam os servios e no quem os implante, posto ser transitria sua permanncia no poder. O problema srio a ser enfrentado pela administrao pblica o de impor eficincia com baixo padro remuneratrio, ou de explorao da mo-de- obra, de forma idntica aos grandes capitalistas que buscam, nos pases asiticos, mo-deobra barata, a qual por sua vez, precisa da contraprestao para sobrevivncia. nesse contexto que se desenvolve a eficincia globalizada. Apesar do barulho feito por segmentos da sociedade que desconhecem o valor mdio dos vencimentos no servio pblico, quando, por fora da prpria Emenda Constitucional, teve os Chefes dos Poderes da Unio que fixar o valor do subsdio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, que seria este o parmetro superior para todos os nveis. Ao fix-lo em valor bruto, estabeleceram a garantia da irredutibilidade dos vencimentosremunerao-que todo trabalhador deve ter, notadamente no servio pblico, em que o beneficirio do servio prestado a coletividade em geral. As mais diversas manifestaes da questo social, nos mais diferentes pases e continentes, adquirem outros significados, podendo alimentar novos movimentos sociais e suscitar interpretaes desconhecidas. Ocorre que as condies de vida e trabalho, em todos os lugares, esto sendo revolucionadas pelos processos que provocam, induzem ou comandam a globalizao. A nova diviso transnacional do trabalho e produo transforma o mundo em uma fbrica global. A globalizao dos mercados de produo, ou foras produtivas, tanto provoca a busca de fora de trabalho barata em todos os cantos do mundo, como promove as migraes em todas as direes. Os exrcitos industriais de trabalhadores, ativo e de reserva, modificam-se e movimenta-se, formando contingentes de desempregados mais ou menos permanentes ou subclasses, em escala global.

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Toda essa movimentao envolve problemas culturais, religiosos, lingsticos e raciais, simultaneamente sociais, econmicos e polticos. Emergem xenofobias, etnocentrismos, racismo, fundamentalismos, radicalismos, violncias. A mesma globalizao da questo social induz uns e outros a perceberem as dimenses propriamente globais da sua existncia, das suas possibilidades de conscincia. Juntamente com o que local, nacional e regional, revela-se o que mundial. A idia de impor na administrao pblica um programa de qualidade vem de longa data, pois, desde 1991, quando o ento Presidente da Repblica confiou ao IPEA a misso de estabelecer metodologias para a gerao de indicadores de desempenho, produtividade e qualidade do servio pblico. A par de trazer a metodologia para a gerao de um indicador de qualidade e a estruturao de indicadores de qualidade no setor pblico, traz outras importantes lies. Situa a produtividade como fator bsico na determinao do desempenho de qualquer organizao; reconhece que o melhor mtodo para alcanar o incremento da produtividade passa pela promoo da melhoria permanente da qualidade; conceitua a qualidade total como melhoria permanente e ao longo de todo o processo produtivo, de sorte que adotar a postura da qualidade total significa, certamente, incorporar, como elemento primordial, a ateno com a satisfao das necessidades do consumidor, usurio ou cliente. Enfim, reconhece que a descentralizao de competncias e responsabilidades absolutamente essencial obteno da qualidade total, asseverando que o trabalho participativo e comunicativo, antes evitado, deve ser promovido e estimulado, e sugestes dos trabalhadores quanto melhoria da produo so, por isso, essenciais para o incremento da qualidade e da produtividade. A busca da eficincia imposta como padro da globalizao que est a derrubar barreiras, contudo, ao sabor das vontades polticas e de organismos internacionais, sem respeitar direitos e o ser humano, numa viso meramente tcnica. Note-se que as privatizaes das vrias empresas pblicas detm um fator de exigncia externa para que o pas possa adaptar-se a uma nova realidade scioeconmica, ou seja, a do Estado afastar-se das atividades que no seriam tpicas e nem essenciais, podendo dedicar-se com mais afinco quelas constitucionalmente privativas de sua funo, e que exigem ateno redobrada dos mandatrios.

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No se pretende impedir o desenvolvimento e a busca pela eficincia no servio pblico. Ocorre que aqueles que detm a obrigao de implementar tal princpio, notadamente na administrao direta, esto dele se afastando. Basta verificar o descaso com os servidores pblicos nos ltimos cinco anos, no s na esfera federal. Em vrios Estados postura idntica, evidenciou-se o descaso, a falta de incentivo para preservar o servidor concursado atravs de programas de qualidade e atualizao da moderna administrao. Isso transparece mais cristalinamente nas Universidades - bero da cultura e do ensino deste pas onde, nas federais h o abandono pelo governo, deixando-as em situao de penria, numa inteno bem ntida de fomentar a implementao do ensino pago e extinguir as Universidades Federais. O descaso situa-se em mbito muito maior, tendo no prprio Poder Executivo o grande descumprido das normas constitucionais - apesar de ser eleito por elas quebrando, principalmente, o princpio da harmonia entre os Poderes, quando se torna recalcitrante em cumprir decises judiciais. E, novamente, vemos na administrao pblica estadual, notadamente nos governadores que no foram reeleitos, a forma abusiva com que tratam a coisa pblica, com descaso e falta de seriedade, posto que no reconheceram as necessidades dos reais prestadores de servios comunidade, fazendo tosomente ao final do mandato um banquete de concesses legislativas, proporcionando aumentos de vencimentos e isenes fiscais. Chega se concluso bvia de que s esto tomam tal postura no intuito de prejudicar a administrao de seu sucessor, desconhecendo que o servio pblico contnuo e os administradores passam. Tal atitude reveste-se de imoralidade, afrontando a eficincia e a continuidade do servio pblico, visto que a coisa pblica deve ser tratada de modo impessoal, sem beneficiar ningum, mas, contudo, reconhecendo os reais prestadores de servios coletividade.

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CAPTULO VI TICA NA ADMINISTRAO, EM FACE DO PRINCPIO DA EFICINCIA

Do ponto de vista do setor pblico h que se estabelecer um padro de conduta efetivo, legitimado pela sociedade, e que se expresse no prioritariamente na existncia de normas e regulamentos proibitivos das condutas lesivas ao interesse pblico, mas atravs de polticas e aes do Estado que resgatem a credibilidade institucional que se perdeu ao longo do tempo, gerando resultados e promovendo o bem estar social de maneira inequvoca, recuperando o interesse pblico como foco e finalidade da existncia de um Estado nacional e assegurando, pelo que se denomina transparncia, a participao cidad nas aes de um governo. O processo de modernizao do Estado se desenvolveu em quatro fases distintas. Numa primeira, o foco da modernizao estava voltado para o ganho de eficincia: ou seja, a Administrao intentava o objetivo de fazer mais rapidamente e melhor a prestao do servio pblico. Numa segunda fase, a nfase se deslocou para o conceito da eficcia, o foco no resultado desejado pela clientela, significando a sociedade usuria dos servios do Estado. Na terceira fase, o Estado percebeu que no adiantava apenas fazer certo, a coisa certa, mas faz-la com transparncia, com o alcance do olhar da cidadania; a publicidade dos atos da Administrao passam a ter tanta importncia quanto o prprio ato. Por fim, concluiu-se que a efetividade (eficincia + eficcia) das aes dos rgos governamentais torna imprescindvel a adoo e sistematizao de um padro tico adequado ao setor pblico. No entanto, num movimento contrrio e contraditrio, convivemos com administraes permeadas de culturas autoritrias e sedimentadas , resistentes s mudanas e promotoras de uma prxis conservadora e reacionria, reproduzindo um modelo burocrtico nos moldes do tipo ideal de Weber, onde as disfunes do particularismo, hierarquismo, excesso de normas, mecanicismo, dentre outros vcios da burocracia de Estado, servem manuteno de padres antiticos e normas de condutas voltadas a interesses particulares ou de grupos, impedindo a constituio de um novo e elevado padro tico de conduta pblica.

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Quando falamos num padro tico para o setor pblico, em primeiro lugar, devemos resgatar o conceito e a natureza do servio pblico como decorrente da relao com o pblico (cidado/sociedade). Isto significa dizer que o Estado foi institudo para realizar determinados fins para aqueles que o instituram - o pblico. Essa idia estabelecida com enorme clareza nos Padres de Conduta tica para Funcionrios do Poder Executivo, principal documento norte-americano relativo tica no servio pblico. No caso especfico do setor pblico, outros fatores e motivadores reforam a necessidade do reconhecimento e comprometimento com um padro tico. Duas razes principais podem ser delineadas como motivadoras da tica pblica. A primeira delas, j observada anteriormente, diz respeito a necessria relao de confiana entre os cidados e as autoridades investidas nas funes e cargos de provimento pblico. Esta confiana atua em duas frentes: legitimando os prprios atos e as instituies do Estado, por via da crena na integridade dos agentes pblicos, e ao mesmo tempo, possibilitando uma outra crena, a da capacidade de resposta das instituies s demandas dos cidados. O aspecto normativo da legitimidade e o aspecto da eficcia passam a ser motivadores recorrentes de todos aqueles que propugnam pela promoo da tica pblica. Uma outra razo relevante apontada para o crescimento da importncia da tica pblica, diz respeito prpria natureza da sociedade moderna, cada vez mais complexa, globalizante e exigente quanto capacidade de resposta das organizaes, sejam elas pblicas ou privadas. Neste cenrio, a transparncia das aes governamentais desponta como princpio fundamental e pressuposto de suporte tica na gesto, e a utilizao de recursos tecnolgicos de ltima gerao tem sido enfatizada e potencializada pelas iniciativas de diversos governos para a construo de canais estreitos de comunicao governo-sociedade.

6.1 Do Procedimento Administrativo e do Processo JudicialQuesto da maior relevncia a que diz respeito ao procedimento administrativo e ao processo judicial que devem ser seguidos visando apurao de

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atos de improbidade e aplicao das sanes de que so merecedores os respectivos agentes. A lei prev um procedimento administrativo, que servir de base para o processo judicial visando aplicao das sanes, notadamente a perda do cargo e suspenso dos direitos polticos, de competncia privativa do Poder Judicirio. Confere a Lei 8.429/92 a qualquer pessoa a capacidade para representar autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade. A comisso que for designada para apurar a prtica de improbidade dar conhecimento de sua instaurao ao Ministrio Pblico e ao Tribunal de Contas, os quais podero designar representantes para acompanharem o procedimento administrativo em referncia. Nessa fase, poder ser solicitado pela comisso, ao Ministrio Pblico ou Procuradoria do rgo, que seja requerido ao juzo competente o seqestro dos bens do agente ou de terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao errio. E aqui cabe-nos tocar em ponto da maior importncia relativamente s atribuies dos Tribunais de Contas. Como ficou assinalado, a lei prev um procedimento administrativo, conferindo poder a qualquer pessoa para representar autoridade administrativa competente, para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade. Entendemos que os processos de prestao de contas dos diferentes agentes pblicos, cujo julgamento cabe ao Tribunal de Contas, valem como os procedimentos administrativos a que se reporta a Lei 8.429/92. Em tais processos, dada a amplitude de suas atribuies, e graas ao trabalho de suas equipes tcnicas, os Tribunais de Contas verificam a legalidade das despesas; constatam a ocorrncia de prejuzos aos errios sob sua proteo; atestam a prtica de violao moralidade administrativa, exercitada por diferentes meios; certificam o desvio de recursos, em favor dos agentes ou de terceiros; demonstram a realizao de aquisies ou alienaes viciosas de bens; comprovam o favorecimento de terceiros em detrimento do patrimnio pblico; evidenciam a omisso ou negligncia do agente pblico; testemunham infraes aos princpios da legalidade, da legitimidade, da economicidade; enfim, procedem a toda uma investigao que, ao final, se revela capaz de autenticar a probidade ou improbidade do agente pblico, inclusive mediante anlise da evoluo de seu patrimnio conforme atribuio dada

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aos mencionados Tribunais pela Lei 8.730/93. Alm disso as investigaes feitas no mbito dos Tribunais de Contas tm o acompanhamento diuturno do Ministrio Pblico que, por imperativo constitucional (arts. 73, 2, I e 130) atua junto quelas Cortes, exigncia tambm feita pela Lei 8.429/92. E mais: os agentes pblicos, cujos procedimentos so fiscalizados e cujas contas so julgadas pelos Tribunais, tm assegurado em seu favor o contraditrio e o exerccio da mais ampla defesa, podendo defender-se pessoalmente ou atravs de procurador ou advogado, legalmente habilitado, e, em um outro caso, requerer diligncias, vistorias, inspees, tudo de modo a tornar efetiva a garantia constitucional prevista no artigo 5, LV, da Constituio Federal: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL, 1998, p. 328). Ora, diante de investigao to completa, quer do ponto de vista formal quer do ponto de vista material, parece-nos que outro procedimento administrativo para apurao de improbidade administrativa no teria cabimento ou sentido nenhum, representando, to-somente, uma duplicidade de esforos e de gastos financeiros. Se isso ocorre em relao aos agentes pblicos comuns, com muito mais razo de se compreender com referncia aos chefes de Poderes, quer estaduais, quer municipais. O artigo 14 da Lei 8.429/92 faculta a qualquer pessoa representar autoridade administrativa competente, para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de improbidade. Ora, tomemos o exemplo do Prefeito Chefe do Executivo municipal. Se a representao a que se reporta o mencionado dispositivo legal h de ser feita autoridade administrativa competente para que seja instaurada a investigao, perguntamos: a que autoridade municipal seria encaminhado o pedido, j que o Prefeito , sem dvida, a maior autoridade local, no mbito executivo? Aqui, socorre-nos a lio de Ferreira Filho (2002, p. 84), para quem:A probidade uma obrigao elementar, a que todos, especialmente os que recebem, administram e aplicam dinheiro pblico, esto jungidos. O Presidente da Repblica, evidentemente, no escapa a essa obrigao. Desse modo tem de zelar para que toda a Administrao Pblica se atenda estritamente s normas de probidade, sobretudo financeira. A prestao de contas (enfatiza o renomado mestre) um dos aspectos principais por que se manifesta a probidade administrativa

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A prestao de contas instrumento de transparncia da Administrao e atravs dela que, na lio do renomado mestre, se revela a sua probidade ou a sua improbidade. Os Tribunais de Contas, no exame de contas tomadas por sua iniciativa ou prestadas pelos administradores municipais, pondo em movimentao todo o procedimento tcnico-administrativo a que acima aludimos, tm condies de, luz dos elementos contidos na prestao de contas ou por eles colhidos in loco, atestar o modo como se comportou o Prefeito, ou qualquer outra autoridade frente dos negcios pblicos. As suas investigaes so, portanto, capazes de faz-lo firmar juzo de valor sobre a conduta proba ou mproba do agente pblico, competncia reforada com a disposio constitucional que confere s suas decises, no caso de imputao de dbito ou aplicao de multa, a eficcia de ttulo executivo.

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CAPTULO VII CIDADANIA: DIREITO QUALIDADE

Todos os Poderes do Estado devem observar a eficincia nas funes. Esta por fora do artigo 37 da CF, no seu caput. Com a nova ordem constitucional a sociedade tem a possibilidade de invocar a cidadania para cobrar a qualidade no servio pblico. Para isto existe a ao civil pblica para defesa de interesse difuso ou coletivo, salientando sempre que poder a demanda ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor. Assim, provimento judicial pode determinar que a Administrao Pblica execute reparao de obra ou servio prestado sem qualidade. Para isto, se vale o Judicirio de instrumentos para formar a prova. Exemplificando, temos a reparao de estrada de rodagem feita pelo DNER Departamento Nacional de Estrada de Rodagem. Comumente se observa a m qualidade nos servios de recapeamento de auto-estradas e rodovias por todo o territrio nacional, podendo o Judicirio condenar o DNER a reparar os trechos asflticos no condizentes com o mnimo exigido pelas normas bsicas de engenharia civil. A prova, se necessria em caso de demanda judicial contra a administrao, obtida com percias tcnicas especializadas que demonstrem a razoabilidade, de relativa facilidade. Se pagamos tributos, considerados os mais onerosos do mundo, merecemos servios de qualidade, inclusive boas estradas. A arrecadao tributria, quanto ao volume, de primeiro mundo e as estradas de terceiro.

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A eficincia, hoje princpio da Administrao, de observncia obrigatria pelos administradores. Com este argumento devem pautar pelo mnimo de satisfatoriedade na execuo de atividades. Na reparao de estradas, o que se tem visto, a deteriorao instantnea de trechos quando advm as primeiras chuvas do perodo invernoso. Ressalto que os anos perpassam e as estradas so repetidamente reparadas. Vejo que a continuidade de servios inadequados faz emergia possvel infrao ao princpio da moralidade. Questiono: agem dentro da moralidade os engenheiros do DNER que concordam com reparaes superficiais das estradas, permeando a mediocridade? Devem respeitar o mnimo de qualidade quando executam tais servios, destinados ao pblico? O cidado tem o direito a servio pblico de bons resultados. Tem o princpio da dignidade da pessoa humana destaque na Constituio, prevalecendo at sobre outros princpios nela consagrados. Pelo que se percebe, pretendeu-se, com a incluso do dever de eficincia dentre os princpios constitucionais aplicveis s atividades da Administrao Pblica, tornar induvidosa que a atuao do administrador, alm de ater-se a parmetros de presteza, perfeio e rendimento, dever se fazer nos exatos limites da lei, sempre voltada para o alcance de uma finalidade pblica e respeitados parmetros morais vlidos e socialmente aceitveis. E tudo isso mediante a adoo de procedimentos transparentes e acessveis ao pblico em geral. Significa dizer que no bastar apenas atuar dentro da legalidade, mas que ter-se-, ainda, necessariamente, que visar-se resultados positivos para o Servio Pblico e o atendimento satisfatrio, tempestivo e eficaz das necessidades coletivas. Muitas so as responsabilidades do Estado e podem ser exigidos direitos como requisito da cidadania. Pela disposio do art. 23 da Carta Magna competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios cuidar da sade e assistncia pblica. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (BRASIL, Art. 196 CF, 1988). So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao poder pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle,

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devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (BRASIL, Art. 197 CF, 1998). A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. (BRASIL, art. 205 da CF, 1988). Como obter sade e educao para todos, de forma irrestrita? A Administrao tem o dever de programar-se, com mtodos e modos de atuao, onde sejam implantadas avaliaes do controle de qualidade. Ausente o Estado na sua funo de servir, o cidado deve cobrar do Ministrio Pblico posicionamento efetivo voltado para efetivar o direito na Constituio, consagrado, se no optar por ao judicial individual para obter tutela judicial em seu favor. O pargrafo terceiro do artigo 37 da Constituio Federal de 1988 preconiza que lei regulamentar formas de participao dos usurios na administrao pblica direta e indireta com previso de reclamaes relativas prestao de servios, de iniciativa de qualquer do povo, alm de avaliaes peridicas externas e internas, acessos a registros administrativos e direito informao sobre atos do governo, observado o artigo 5, X e XXXIII da CF/88, e disciplina da representao contra exerccio negligente e abusivo no exerccio de cargo, funo ou emprego pblicos. O pacto social, vislumbrado por Jean-Jacques Rousseau, traz at hoje seus fundamentos: o Estado constitudo para satisfazer a coletividade; as cidades s existem para propiciar o bem do homem; quando os princpios esto estabelecidos, a mquina deve funcionar e cumpre localizar o poder as decises em conformidade com a lei; os associados escolhem um soberano e do-lhe poderes para administrar o coletivo; a passagem do estado de natureza ao estado civil faz surgir no homem o instinto pela Justia, e conferindo s suas aes a moralidade que lhe faltava antes. Caber ao administrador a escolha de melhor soluo quando houver necessidade de decidir, presente duas ou mais alternativas. Mas a eficincia, agora, influenciar sua deciso por ter ele que respeitar o princpio inserido pela Emenda 19. Atuando sempre objetivando a soluo mais eficiente, desde a Emenda 19, o administrador ficar adstrito nossa de qualidade. Dever observar que o mrito administrativo agora compromissado com a melhor forma de soluo, com

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verdadeira obrigao de optar pelo meio mais eficiente, virtude de produzir efeito mais rpido, perfeito de acabamento, e com pouco custo para a administrao. A doutrina clssica do controle judicial dos atos administrativos j no atende aos avanos do estado Democrtico de Direito. A soluo de equilbrio no que diz respeito extenso do controle do ato judicial do ato administrativo ser aquela que permita, na defesa do interesse pblico, a bem da moralidade do ato administrativo e com base nos princpios da boa administrao e do atendimento ao melhor interesse pblico, a anulao dos atos por motivo de convenincia e oportunidade. Arremata Soares (2002) que a moralidade administrativa est ligada a um dever de boa administrao pblica, voltada para o interesse pblico, em que o administrador age com honestidade, probidade, lealdade, justia, retido, equilbrio, boa-f, tica e respeito dignidade do ser humano. O ato que viole esses requisitos estar maculado pelo vcio da imoralidade e, portanto, passvel de exame e anulao pelo Poder Judicirio.

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CONSIDERAES FINAIS

O presente trabalho teve por escopo demonstrar quais os limites que devem ser observados pelo julgador quando do controle dos atos administrativos discricionrios, mormente no que tange sua adequao ao princpio da juridicidade. A partir das consideraes tecidas ao longo de todo o presente trabalho podem ser destacadas algumas concluses. A elaborao de um conceito para definir a funo administrativa praticada pela Administrao Pblica no constitui tarefa fcil haja vista a grande variedade de atribuies do Estado. No obstante, podem ser apontadas certas caractersticas que a distinga das demais funes estatais. Consiste esta na atividade estatal praticada sob o regime de vinculao lei, bem como a todo o ordenamento jurdico, voltada para a realizao dos interesses pblicos e sujeita a controle pelo Judicirio. Para a concretizao da funo administrativa, o Poder Pblico expede atos os quais so submetidos a regime de direito pblico e, portanto so dotados de certas prerrogativas. Esses atos podem ser totalmente vinculados, ou seja, inteiramente disciplinados por lei, ou podem conter elementos discricionrios. Essa discricionariedade conferida pela lei ao gestor pblico para que este escolha, diante do caso concreto, a soluo mais adequada ao atendimento das necessidades pblicas. Seu fundamento reside no fato de que nem sempre a lei pode disciplinar todas as situaes, ante a grande variedade destas no mundo dos fatos. Dessa forma, alm de ser materialmente impossvel, se a lei fosse regular minuciosamente todas as situaes postas no mundo emprico, correria o risco de deixar de fora do mbito da normatividade algumas delas. Diante disso, confere-se certa margem de liberdade ao administrador pblico para que este determine qual o comportamento mais adequado a ser adotado, em consonncia com o ordenamento jurdico. Verifica-se assim que a discricionariedade administrativa deve no s ser exercida em conformidade com a lei que a autoriza, bem como com todos os princpios que informam o ordenamento jurdico. Trata-se, conforme visto, da evoluo do princpio da legalidade com a conseqente mudana no seu contedo que ampliado para abranger no s a lei

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em sentido estrito como tambm os princpios, passando a ser denominado pelos doutrinadores ptrios de princpio da juridicidade. Este ltimo resulta de uma mudana no direito, acompanhada pela evoluo do Estado, que passa a conceber no mais um direito por regras, mas um direito por princpios. Reconhece-se assim a normatividade dos princpios que no Brasil consubstanciada atravs da positivao dos princpios administrativos na Constituio Federal. Esse fenmeno implicar numa mudana no paradigma do exerccio do controle jurisdicional sobre o ato administrativo discricionrio, que poder ser ampliado, ante a reduo do que se chama mrito administrativo.

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REFERNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo. 10. ed. NiteriRJ: Impetus, 2006. DE PLACIDO E SILVA, Vocabulrio Jurdico, v. III, Forense, pg. 447. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. ______. Direito Administrativo, 4. ed. So Paulo: Atlas, 1994. ______. Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. ______. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Disponvel em: http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/d19990628007.htm. Acesso em: 16/07/2007. BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. BRASIL. Lei N 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ao popular. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, DF, 8 de abril de 1974. ______.Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. ______. Lei N 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, DF, 01de fevereiro de 1999. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O Direito Constitucional Passa: O Direito Administrativo Passa Tambm. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares. Studia Juridica, n. 61. Coimbra, 2001. CAVALCANTI, Themstocles Brando. Teoria dos atos administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

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DALLARI, Adils