José Roberto Covac Kildare Araújo Meira Gilberto da Graça Couto FilhoSérgio Henrique C. Sant’ana João Paulo de C. Echeverria Daniel Cavalcante SilvaIara Lucas de Sá Covac Helder Costa Barizon Carlos Alberto Oliveira AmaralJosé Roberto Covac Junior Ana Cláudia R. Ferreira Julio Marcos Vinicius M. CaldasMárcia Ferreira Costa de Araújo

PARECER CSA/DF nº 61 de 14 de novembro de 2008.

EMENTA: Análise da Medida Provisória n. 446, de 7 de

novembro de 2008. Perspectivas do novo cenário da filantropia

nacional.

Prezados Senhores,

Trata-se de estudo formulado com o objetivo de analisar as novas

diretrizes apontadas pela Medida Provisória n.º 446, de 7 de novembro de 2008 e a

conjuntura do sistema nacional de regência da filantropia brasileira, mormente em função

do novo marco regulatório e das conseqüências diretas e indiretas que incidirão sobre as

mais diversas instituições assistenciais do país.

2. Resumidamente, o presente parecer visa promover uma abordagem

sistemática da nova legislação de regência da filantropia como um todo, bem como os

aspectos procedimentais e tributários que estão atrelados ao regime de certificação das

entidades beneficentes de assistência social.

I. CONTEXTO POLÍTICO

3. O exaustivo debate hoje em torno da viabilidade jurídica e política da

Medida Provisória n. 446, encaminhada pela Presidência da República ao Congresso

Nacional no último dia 7 de novembro de 2008 agora coloca todo o sistema de assistência

social do Brasil em condições precárias e sem um rumo definido, principalmente se

considerada a falência do sistema anterior, que demorava até 10 anos para processar um

único pedido de certificação.

4. Nesse contexto, para que se questionar a atitude do Governo, que ainda

acredita na parceria com as instituições assistenciais, é necessário que seja esclarecida a

conjuntura na qual a medida provisória foi publicada, o que revela elementos importantes

para se determinar o alcance desse novo marco legal da filantropia.

5. Na ordem cronológica dos acontecimentos, a orquestração da “operação

fariseu” encampada pela força tarefa criada pelo Ministério Público Federal, Polícia

Federal e Receita Federal – cujo objetivo seria a desmoralização do Conselho Nacional de

Assistência Social como instância de certificação das entidades filantrópicas e o

esquecimento do princípio constitucional da participação da sociedade civil no processo de

certificação – foi fundamental para a apresentação do Projeto de Lei n. 3.021/2008 (depois

apensado ao PLS 7494/06).

6. Esse Projeto de Lei, por sua vez, tinha como premissa maior a

centralização dos atos de certificação nas mãos do Poder Público, como ato exclusivo do

Governo, sob a regência dos Ministérios da Saúde, Educação e do Ministério de

Desenvolvimento e Combate a Fome, e na repetição de velhos critérios quantitativos que

trocam a obrigação de recolher tributos por obrigações de fazer assistência social.

7. O efeito inicial da “operação fariseu” criou a falsa sensação no Governo de

que o PL n. 3.021 tramitaria à toque de caixa. Entretanto, com o passar do tempo e a

ausência de consistência nas denúncias feitas pela espetaculosa operação, somada a

mobilização do setor filantrópico no Congresso Nacional (notadamente as Santas casas de

Misericórdia), passou a haver nítida resistência a tramitação do Projeto na velocidade

esperada pelo Governo.

8. Nesse meio tempo, correndo em paralelo, como tem sido comum

ultimamente, o Supremo Tribunal Federal fez prevalecer uma antiga disputa dos

tributaristas e editou a Súmula Vinculante nº 8, que reduziu o prazo de decadência das

contribuições sociais dos inconstitucionais 10 anos, que vinham sendo aplicado pela

administração desses tributos, para os 5 anos, conforme previsto pelo Código Tributário

Nacional, com reflexo direto sobre o enorme volume de processos administrativos de

certificação pendentes no Conselho Nacional de Assistência Social e no Ministério da

Previdência Social (que realizava atividade recursal dos processos).

9. Assim, por decorrência lógica da Súmula editada pela Corte

Constitucional, em face da aplicação da regra de decadência em 5 anos, todos aqueles

procedimentos pendentes de apreciação, seja do ponto de vista recursal ou mesmo de

renovação do certificado, perderam seu objeto tributário, já que passaram a se referir a

períodos inalcançáveis por qualquer fiscalização e, dessa forma, independentemente da

sorte dos processos de certificação pendentes, o resultado financeiro de arrecadação passou

a ser inútil com a Súmula Vinculante 8/STF.

10. Sempre atento a moverem-se ideologicamente contra as entidades

beneficentes de assistência social educacional, setores do Ministério Público Federal

ligados a famigerada força tarefa MPF/PF/RFB, não mediram forças no sentido de

pressionar o Ministro da Previdência com a possibilidade de ação de improbidade

administrativa no caso de os processos que seriam atingidos pelo manto decadencial não

serem julgados até novembro de 2008, o que levou, nesse meio tempo, o Governo a editar

a ilegal Portaria Interministerial nº 241/2008 que, na prática, tinha o condão de

regulamentar o PL 3.021 (uma situação absurda se considerando que Projeto é apenas uma

lei em tese), antecipando a divisão de competências da certificação contida naquele PL,

independentemente do que era regido pela legislação vigente, que dava competência

exclusiva ao Conselho Nacional de Assistência Social.

11. Nessa balada, com a edição da malfada portaria, foram distribuídos ao

Ministério da Educação mais de 500 processos e ao Ministério da Saúde outros 250, tudo

para ser julgado em menos de 2 meses, sendo desconsiderada por completo a falta de

estrutura de ambos os ministérios, que não tinham a menor condição de receber esses

processos, muito menos de julgá-los no período proposto.

12. Assim, nessas condições, o resultado da Portaria Interministerial nº

241/2008 foi a pressão política por parte dos Ministérios da Educação e Saúde no sentido

de buscar uma solução apta a resolver o problema, o que levou o Governo a se render à

realidade e às dificuldades políticas de tramitação do PL 3.021 e, literalmente, atropelá-lo

com a edição da MPV n. 446/2008, em que se preservou a lógica do Projeto de Lei mas,

por outro lado, acresceu uma série de perdões que antes de serem benignidade com

qualquer entidade são o convencimento pela razão prática que o prazo decadencial de 5

anos tornou o calhamaço de processo de certificação inócuos.

13. Acrescente-se, ainda, que nesse contexto mais uma vez o Supremo

Tribunal Federal afetou a discussão do direito adquirido ao Certificado das instituições

beneficentes (aplicação da Lei nº 3.577/59) para ser decidida de forma paradigmática pelo

Recurso Extraordinário n. 566.622-RS, o que refletirá sobremaneira na discussão política

que vem sendo tramada no contexto político.

14. Enfim, nessa conjuntura é que foi editada a MPV nº 446/2008, cujo texto

propositivo trás respostas claras e soluções objetivas às regras de certificação das entidades

beneficentes de assistência social, com o estabelecimento de prazos e novas condições ao

próprio direito de ser tratada como instituição beneficente de assistência social, além de

criar requisitos estritos e vinculantes ao exercício da imunidade às contribuições sociais,

consoante a previsão constitucional do art. 195, § 7º.

15. O novo marco regulatório encaminhado pelo Governo por intermédio

dessa Medida Provisória criou novas diretrizes no sentido de eliminar as fraquezas que

levaram à falência do sistema de certificação, seja do ponto de vista procedimental ou

material, revogando, inclusive, o §1º do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 (fonte da tese do

direito adquirido).

16. Como principal lamento temos o fim da participação da sociedade civil no

processo de concessão e renovação dos certificados. E, entre outras medidas, houve gestos

saneadores do sistema, sendo concedida uma espécie de anistia aos processos em

tramitação, sejam aqueles em sede recursal, cuja certificação foi inicialmente indeferida, ou

mesmo aqueles que simplesmente pedem a renovação do certificado e que há muitos anos

tramitam junto ao CNAS sem qualquer resolução.

17. Esse, sem dúvidas, é o ponto mais polêmico e que gera maior repercussão

política, uma vez que essa espécie de anistia cria uma renúncia fiscal considerável na

interpretação do Ministério Público e da própria Receita Federal do Brasil. No entanto,

embora haja um grande estardalhaço acerca da matéria, essa renúncia não é tão factível

como pretendem aplacar aqueles que militam contra o sistema de assistência social, pois

em que pese a fumaça da incidência fiscal só existe fuligem, já que o fogo, por si só, já foi

alcançado pela decadência, ou seja, pouco resta de tributos a serem perquiridos pela falta

de certificado e conseqüente perda da imunidade.

18. A realidade é que o sistema estava falido, o Conselho Nacional de

Assistência Social, pós “operação fariseu”, mesmo com um passivo de processos

gigantesco, tinha medo de julgar e limitava-se a cumprir o mínimo da pauta mensal,

prejudicando não só as instituições, mas todos os usuários de assistência social do Brasil.

19. Com esse cenário, de situação precária e caminhando para o fim da

parceria do Estado com as entidades beneficentes de assistência social, é curioso observar

o Presidente do Senado criar um fato político de tamanhas proporções com a devolução da

matéria à Presidência da República, utilizando-se de um artifício – ainda mais curioso –do

Regimento Interno, precisamente no art. 48, inciso XI. É fato que essa manifestação é

estritamente política, fundada no exagero da edição de medidas provisórias por parte do

Governo e, principalmente, pela falta de negociação prévia junto à casa legislativa.

20. Nesse aspecto, talvez se torne imperiosa a crítica, já há algum tempo

superada tanto pelo Judiciário quanto pelo próprio Executivo, de que se o Congresso

realizasse suas atividades ordinárias talvez estivessem aptos a acompanhar o tempo e as

necessidades da sociedade, pois, como se viu do contexto ilustrado, o Projeto de Lei que

discutia a matéria veiculada pela Medida Provisória tramitava sem qualquer atenção por

parte dos parlamentares, com a ressalva do relator e alguns pouquíssimos interessados.

II. DAS NOVAS REGRAS PARA CERTIFICAÇÃO

21. Antes da edição da Medida Provisória n. 446/2008, a certificação das

entidades que pretendiam ser tratadas como beneficentes de assistência social, e gozar das

benesses legais e constitucionais atreladas a essa espécie de entidade, deveriam percorrer

um caminho um tanto quanto amargo, não só pela confusão legislativa que fazia a regência

da matéria, mas principalmente pela falta de estrutura e conhecimento específico dos

órgãos responsáveis na Administração Pública.

22. A regulação do sistema de assistência social do país, antes orientada em

última instância pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), vinculado ao

Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), foi especializada e

distribuída com duas outras pastas ministeriais, no caso os Ministérios da Saúde e da

Educação.1

1 Art. 3o A certificação será concedida à entidade beneficente que demonstre, nos doze meses que antecederam ao do requerimento, o cumprimento do disposto nas Seções I, II e III deste Capítulo, de acordo com a respectiva área de atuação.Art. 22. Os requerimentos de concessão da certificação das entidades beneficentes de assistência social serão apreciados pelos seguintes Ministérios:

23. Com efeito, um ponto que ainda restava indefinido no cenário da

administração pública, principalmente em função da interpretação que vinha sendo

concebida pelo Ministério Público Federal acerca da abrangência do que poderia ser ou não

tratado como assistência social, foi claramente solucionado, uma vez que a MPV n. 446/08

sepultou qualquer interpretação que caminhasse na perspectiva de compreender as

atividades voltadas à educação fora desse ciclo de beneficência e, conseqüentemente,

garantias tributárias.2

24. Assim, em Seções individualizadas, a Medida Provisória (MPV) n. 446/08

tratou das especificidades de concessão de cada uma das hipóteses de certificação,

notadamente nas áreas de assistência social (strictu sensu), saúde e educação:

a. Seção I – Da Saúde (arts. 4 – 12);

b. Seção II – Da Educação (arts. 13 – 18);

c. Seção III – Da Assistência Social (arts. 19 – 21).

25. As regras de certificação das entidades, portanto, agora são gerenciadas e

materializadas de acordo com o “serviço” oferecido pela instituição pretendente ao regime

de beneficente de assistência social, devendo sujeitar-se a regras estritamente direcionadas

a suas atividades, ou seja, a regra geral que era entabulada independentemente da área de

atuação foi substituída por regras e regimentos específicos.

26. Nesse sentido, a título de exemplo, a instituição que presta serviços de

saúde, será regida pelos arts. 4-12, dissociada dos arts. 13-18, que rege as instituições de

ensino e, da mesma forma, dos arts. 19-21, que trata da assistência social em seu sentido

mais estrito.

I - da Saúde, quanto às entidades da área de saúde;II - da Educação, quanto às entidades educacionais; eIII - do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, quanto às entidades de assistência social.2 Art. 1o A certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Medida Provisória.

27. Nos casos em que a mesma instituição mantém todas as atividades, a

própria MPV n. 446/08 criou uma fórmula – certamente a pior opção por ferir a liberdade

de associação – de solucionar o problema, exigindo que cada uma das mantidas tenha um

cadastro distinto junto a Ministério da Fazenda (um CNPJ para cada mantida de acordo

com sua atividade) e apresente, de forma individualizada, o requerimento de concessão ou

renovação do certificado no órgão especializado.3

28. Há, entretanto, uma ressalva no que concerne a essa exigência, na medida

em que as instituições que possuam receitas anuais inferiores a R$ 2.400.000,00 (dois

milhões e quatrocentos mil reais) poderão apresentar seus requerimentos de concessão e

/ou renovação no Ministério que represente sua atividade preponderante.4 Essa

preponderância possui critérios definidos na MPV pelo parágrafo único do art. 23, e aponta

para critérios de realização de despesas, ou seja, se a instituição tem por finalidade prestar

serviços de educação e a maior parte do seu gasto é realizado nessa área, mas, por outro

lado, exerce atividade de assistência social ou de saúde e sua renda for inferior ao limite

estabelecido, o Ministério responsável, por critério de preponderância, será o da Educação.

29. Assim, sinteticamente, as entidades pretendentes a concessão ou renovação

dos certificados de entidade beneficente de assistência social deverão apresentar

requerimento ao Ministério corresponde a sua atividade e, nos casos em que mais de uma

atividade é exercida, criar novos cadastros junto ao Ministério da Fazenda e apresentar um

3 Art. 24. A entidade que atue em mais de uma das áreas especificadas no art. 1º e cuja receita anual seja superior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) deverá requerer a certificação e sua renovação em cada um dos Ministérios responsáveis pelas respectivas áreas de atuação da entidade, conforme previsto nos incisos I a III do art. 22.Parágrafo único. Os efeitos da certificação terão validade apenas para a área específica em que a entidade tenha cumprido os requisitos necessários à certificação.Art. 35. As entidades mencionadas no art. 24 ficam obrigadas a criar uma pessoa jurídica para cada uma das suas áreas de atuação, com número próprio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ.§ 1o Cada pessoa jurídica criada na forma do caput deverá apresentar requerimento próprio de certificação ao Ministério responsável pela sua área de atuação. § 2o As entidades em funcionamento na data da publicação desta Medida Provisória que não estiverem enquadradas nas disposições do caput deverão atender a tais exigências no prazo de doze meses.§ 3o Durante o prazo previsto no § 2o, as entidades poderão requerer a renovação ou concessão originária da sua certificação com base no procedimento previsto no art. 23.4 Art. 23. A entidade que atue em mais de uma das áreas especificadas no art. 1º e cuja receita anual seja de até R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) deverá requerer a certificação e sua renovação no Ministério responsável pela área de atuação preponderante da entidade.Parágrafo único. Considera-se área de atuação preponderante aquela em que a entidade aplique a maior parte de sua receita.

requerimento para cada um dos centros de atividade (Cadastro de Pessoa Jurídica distintos

- CNPJs), no seu respectivo Ministério, de acordo com a sistemática adotada para cada um

deles.

III. DA CERTIFICAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES QUE PRESTAM SERVIÇOS DE SAÚDE

30. Com relação às instituições que prestam atividades de saúde, o ponto

nodal está nos critérios de certificação, na medida em que a entidade deverá ofertar todos

os seus serviços ao SUS (ou seja, nenhuma área do hospital pode ter atendimento exclusivo

para particulares), em no mínimo de 60% (sessenta por cento) – inclusive internações.5

31. O percentual mínimo exigido em gratuidades, por sua vez, poderá ser

ponderado nos casos em que o gestor local do Sistema Único de Saúde reconhecer que não

há demanda para atingir o percentual mínimo, momento em que os hospitais estarão

autorizados a comprovar os requisitos para concessão do Certificado de Entidade

Beneficente de Assistência Social (CEAS), aplicando em atendimento gratuito de saúde

(exclusivamente) de 20% (vinte por cento) a 5% (cinco por cento) de sua receita bruta,

dependendo do percentual de atendimento atingido ao SUS que vai de menos 30% (trinta

por cento) a mais de 50% (cinqüenta por cento).6

5Art. 4º Para ser considerada beneficente e fazer jus à certificação, a entidade de saúde deverá ofertar a prestação de todos os seus serviços ao SUS no percentual mínimo de sessenta por cento, e comprovar, anualmente, o mesmo percentual em internações realizadas, medida por paciente-dia.Parágrafo único. O atendimento do percentual mínimo de que trata o caput pode ser individualizado por estabelecimento ou pelo conjunto de estabelecimentos de saúde da entidade, desde que não abranja outra pessoa jurídica por ela mantida.6 Art. 8o Na impossibilidade do cumprimento do percentual mínimo a que se refere o art. 4o na contratação dos serviços de saúde da entidade, em razão da falta de demanda, declarada pelo gestor local do SUS, deverá ela comprovar a aplicação de percentual da sua receita bruta em atendimento gratuito de saúde da seguinte forma:I - vinte por cento, se o percentual de atendimento ao SUS for inferior a trinta por cento; II - dez por cento, se o percentual de atendimento ao SUS for igual ou superior a trinta e inferior a cinqüenta por cento; ouIII - cinco por cento, se o percentual de atendimento ao SUS for igual ou superior a cinqüenta por cento, ou se completar o quantitativo das internações hospitalares, medido por paciente-dia, com atendimentos gratuitos devidamente informados de acordo com o disposto no art. 5o, não financiados pelo SUS ou por qualquer outra fonte. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a entidade deverá comprovar o percentual de aplicação em gratuidade sobre a receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares.

32. Ressalte-se, entretanto, que os valores das gratuidades em saúde, quando

admitidos para complementar os atendimentos ao SUS só serão considerados se

devidamente contabilizados seus custos efetivos, caso contrário considerar-se-á a tabela do

SUS.7

33. Outro ponto de fundamental importância, mas que não chega a ser uma

novidade é a preferência na utilização das entidades certificadas para contratos

extraordinários com o SUS quando a rede pública for insuficiente para atender a demanda

local.8

34. A Medida Provisória, além disso, mantém a figura do Hospital Estratégico

nos moldes do Decreto nº 5.895/2006, como entidade beneficente de assistência social, que

se caracterizará não por prestar percentual de atendimento ao SUS, mas por realizar

projetos tecnológicos, de capacitação, pesquisas científicas e de gestão a serem usadas pelo

Sistema Único de Saúde.9

35. Nesse caso, do hospital estratégico, as entidades têm como marco para a

sua certificação não a receita bruta, mas o valor da imunidade usufruída, já que o gasto das

instituições nos projetos não poderá ser menor do que o valor total do benefício fiscal

auferido, podendo ser completado com atendimentos gratuitos em até 30% (trinta por

cento) o valor do benefício fiscal.10

7 Art. 9o O valor aplicado em gratuidade na área de saúde, quando não comprovado por meio de registro contábil específico e

informado de acordo com o disposto no art. 5o, será obtido mediante a valoração dos procedimentos realizados com base nas tabelas de pagamentos do SUS.8 Art. 7o Quando a disponibilidade de cobertura assistencial da população pela rede pública de determinada área for insuficiente, os

gestores do SUS deverão observar, para a contratação de serviços privados, a preferência de participação das entidades beneficentes de saúde e das sem fins lucrativos. 9 Art. 11. A entidade de saúde poderá, alternativamente, para dar cumprimento ao requisito previsto no art. 4o, realizar projetos de apoio ao desenvolvimento institucional do SUS, celebrando ajuste com a União, por intermédio do Ministério da Saúde, nas seguintes áreas de atuação:I - estudos de avaliação e incorporação de tecnologias;II - capacitação de recursos humanos;III - pesquisas de interesse público em saúde; ouIV - desenvolvimento de técnicas e operação de gestão em serviços de saúde.10 Art. 11 (...) §1º O Ministério da Saúde definirá os requisitos técnicos essenciais para o reconhecimento de excelência referente a cada uma das áreas de atuação previstas neste artigo.§ 2º O recurso despendido pela entidade de saúde no projeto de apoio não poderá ser inferior ao valor da isenção das contribuições sociais usufruída.

36. Ou seja, por evidencia, quanto maior o benefício fiscal, maior será o valor

despendido para o computo dos critérios financeiros para certificação.

37. Assim, quanto aos critérios para certificação das instituições de saúde que

pretendam gozar dos benefícios fiscais delineados pelo art. 195, parágrafo 7º, da

Constituição Federal, resta claro que todo o sistema fica submetido ao atendimento das

necessidades do SUS, que tem margem de manobra para certificar quem ele necessitar,

com amplo poder discricionário. Importa ainda afirmar que na nova sistemática as

entidades saúde não carecem para a certificação de estarem registradas no Conselho

Municipal de Assistência Social-COMAS.

IV. DA CERTIFICAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES QUE PRESTAM SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO

38. As instituições educacionais, tanto em sede de ensino superior quanto a

educação básica, a partir da MPV n. 446/2008, também tiveram seus critérios alterados de

forma considerável, principalmente no que tange aos percentuais de gratuidade e na forma

de cumprimento dos demais requisitos – notadamente às avaliações e conceitos atribuídos

pelo Ministério da Educação, que agora passam a ser observados para efeito de concessão

ou renovação do certificado.

§ 3º O projeto de apoio será aprovado pelo Ministério da Saúde, ouvidas as instâncias do SUS, segundo procedimento definido em ato do respectivo Ministro de Estado. § 4º As entidades de saúde que venham a se beneficiar da condição prevista neste artigo poderão complementar as atividades relativas aos projetos de apoio com a prestação de serviços ambulatoriais e hospitalares ao SUS, não remunerados, mediante pacto com o gestor local do SUS, observadas as seguintes condições:I - a complementação não poderá ultrapassar trinta por cento do valor usufruído com a isenção das contribuições sociais;II - a entidade de saúde deverá apresentar, ao gestor local do SUS, plano de trabalho com previsão de atendimento e detalhamento de custos, os quais não poderão exceder o valor por ela efetivamente despendido;III - a comprovação dos custos a que se refere o inciso II poderá ser exigida, a qualquer tempo, mediante apresentação dos documentos necessários; eIV - as entidades conveniadas deverão informar a produção na forma estabelecida pelo Ministério da Saúde, com observação de não geração de créditos. § 5o A participação das entidades de saúde em projetos de apoio previstos neste artigo não poderá ocorrer em prejuízo das atividades beneficentes prestadas ao SUS. § 6o O conteúdo e o valor das atividades desenvolvidas em cada projeto de apoio ao desenvolvimento institucional e de prestação de serviços ao SUS deverão ser objeto de relatórios anuais, os quais serão encaminhados ao Ministério da Saúde para acompanhamento e fiscalização, sem prejuízo das atribuições dos órgãos de fiscalização tributária.

39. Conforme é depreendido do texto da norma que passa a regulamentar a

matéria, os 20% (vinte por cento) que devem ser aplicados em gratuidade devem obedecer

a exigências que, de certa forma, restringem em demasia os projetos assistenciais da

instituição de ensino, sobretudo aquelas da educação básica11, uma vez que em relação às

instituições de ensino superior ainda são vigentes as regras de regência do Programa

Universidade para Todos (PROUNI).12

40. Nesse ponto, em especial, é de suma importância reiterar o fato de que

para as instituições de ensino superior a regra a ser aplicada será aquela descrita no art. 10

da Lei n. 11.096, de 13 de janeiro de 2005, ainda que a mesma instituição preste serviços

de educação básica, além dos serviços na educação superior. In verbis, o dispositivo:

Art. 10. A instituição de ensino superior, ainda que atue no ensino básico

ou em área distinta da educação, somente poderá ser considerada entidade

beneficente de assistência social se oferecer, no mínimo, 1 (uma) bolsa de

estudo integral para estudante de curso de graduação ou seqüencial de

formação específica, sem diploma de curso superior, enquadrado no § 1o

do art. 1o desta Lei, para cada 9 (nove) estudantes pagantes de cursos de

graduação ou seqüencial de formação específica regulares da instituição,

matriculados em cursos efetivamente instalados, e atender às demais

exigências legais.

§ 1º A instituição de que trata o caput deste artigo deverá aplicar

anualmente, em gratuidade, pelo menos 20% (vinte por cento) da receita

11 Art. 14. Para os fins da concessão da certificação de que trata esta Medida Provisória, a entidade de educação deverá aplicar anualmente em gratuidade, na forma do § 1o, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeiras, locação de bens, venda de bens e doações.§ 1o Para o cumprimento do disposto no caput, a entidade deverá:I - demonstrar adequação às diretrizes e metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação - PNE, na forma do art. 214 da Constituição;II - atender a padrões mínimos de qualidade, aferidos pelos processos de avaliação conduzidos pelo Ministério da Educação; eIII - oferecer bolsas de estudo nas seguintes proporções:a) no mínimo, uma bolsa de estudo integral para cada nove alunos pagantes da educação básica; eb) bolsas parciais de cinqüenta por cento, quando necessário para o alcance do percentual mínimo exigido.§ 2o As proporções previstas no inciso III do § 1º poderão ser cumpridas considerando-se diferentes etapas e modalidades da educação básica presencial.12

§ 3o Para a entidade que atue na educação superior, ainda que também atue na educação básica ou em área distinta da educação, aplica-se o disposto no art. 10 da Lei no 11.096, de 13 de janeiro de 2005.

bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de

aplicações financeiras, de locação de bens, de venda de bens não

integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares, respeitadas,

quando couber, as normas que disciplinam a atuação das entidades

beneficentes de assistência social na área da saúde.

§ 2o Para o cumprimento do que dispõe o § 1o deste artigo, serão

contabilizadas, além das bolsas integrais de que trata o caput deste artigo,

as bolsas parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco

por cento) para estudante enquadrado no § 2o do art. 1o desta Lei e a

assistência social em programas não decorrentes de obrigações curriculares

de ensino e pesquisa.

§ 3o Aplica-se o disposto no caput deste artigo às turmas iniciais de cada

curso e turno efetivamente instalados a partir do 1o (primeiro) processo

seletivo posterior à publicação desta Lei.

§ 4o Assim que atingida a proporção estabelecida no caput deste artigo

para o conjunto dos estudantes de cursos de graduação e seqüencial de

formação específica da instituição, sempre que a evasão dos estudantes

beneficiados apresentar discrepância em relação à evasão dos demais

estudantes matriculados, a instituição, a cada processo seletivo, oferecerá

bolsas de estudo integrais na proporção necessária para restabelecer aquela

proporção.

§ 5o É permitida a permuta de bolsas entre cursos e turnos, restrita a 1/5

(um quinto) das bolsas oferecidas para cada curso e cada turno.

41. A discussão que, obviamente, vai decorrer da aplicação desse dispositivo

resulta do fato de que, pela MPV n. 446/08, a aplicação das receitas em gratuidade devem

ser adimplidas integralmente com bolsas de estudos integrais de parciais (50%), e pela Lei

do PROUNI essa gratuidade de 20% (vinte por cento) pode ser atingida com outros

programas de assistência social não provenientes de obrigações curriculares.

42. Ou seja, os critérios para a concessão do certificado para instituições de

ensino superior, independentemente do que diz a nova regulamentação das entidades

beneficentes de assistência social, passam a ser descritas, objetivamente pelo dispositivo

descrito acima, ao menos em relação às gratuidades.

43. Outro fator que será objeto de grande discussão é a necessidade de a

instituição ter de aderir ao Programa Universidade para Todos. Isto porque a norma

incutida no art. 10 da Lei n. 11.096/05 regulamenta a matéria de forma inteiramente

independente, ainda que inserida no contexto do PROUNI.

44. Nesse ponto, crê-se que, apesar de provavelmente haver discussão nesse

sentido, a norma deve ser aplicada de forma independente, uma vez que não há qualquer

descrição, seja na MPV ou no próprio art. 10 da Lei do PROUNI, que apresente essa

exigência.

45. Por outro lado, para as instituições que aderiram ao PROUNI, a regra de

regência será aquela descrita no art. 11 da Lei n. 11.096/05, uma vez que o texto não foi

revogado e trás critérios diferenciados em relação à forma como devem ser aplicadas as

receitas em gratuidades:

Art. 11. As entidades beneficentes de assistência social que atuem no

ensino superior poderão, mediante assinatura de termo de adesão no

Ministério da Educação, adotar as regras do Prouni, contidas nesta Lei,

para seleção dos estudantes beneficiados com bolsas integrais e bolsas

parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento),

em especial as regras previstas no art. 3o e no inciso II do caput e §§ 1o e

2o do art. 7o desta Lei, comprometendo-se, pelo prazo de vigência do

termo de adesão, limitado a 10 (dez) anos, renovável por iguais períodos, e

respeitado o disposto no art. 10 desta Lei, ao atendimento das seguintes

condições:

I - oferecer 20% (vinte por cento), em gratuidade, de sua receita anual

efetivamente recebida nos termos da Lei no 9.870, de 23 de novembro de

1999, ficando dispensadas do cumprimento da exigência do § 1o do art. 10

desta Lei, desde que sejam respeitadas, quando couber, as normas que

disciplinam a atuação das entidades beneficentes de assistência social na

área da saúde;

II - para cumprimento do disposto no inciso I do caput deste artigo, a

instituição:

a) deverá oferecer, no mínimo, 1 (uma) bolsa de estudo integral a estudante

de curso de graduação ou seqüencial de formação específica, sem diploma

de curso superior, enquadrado no § 1o do art. 1o desta Lei, para cada 9

(nove) estudantes pagantes de curso de graduação ou seqüencial de

formação específica regulares da instituição, matriculados em cursos

efetivamente instalados, observado o disposto nos §§ 3o, 4o e 5o do art. 10

desta Lei;

b) poderá contabilizar os valores gastos em bolsas integrais e parciais de

50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento), destinadas

a estudantes enquadrados no § 2o do art. 1o desta Lei, e o montante

direcionado para a assistência social em programas não decorrentes de

obrigações curriculares de ensino e pesquisa;

III - gozar do benefício previsto no § 3o do art. 7o desta Lei.

46. Assim, ao menos no que se refere aos custos com gratuidades e a base de

cálculo para aplicação do percentual de 20% (que no artigo 11 é apenas a receita de

mensalidades), às instituições que aderiram ao PROUNI a regra a ser observada é a do

caput e incisos do art. 11 da Lei n. 11.096/05. Em relação aos procedimentos, que são

descritos nos parágrafos que sucedem o caput do art. 11, acredita-se que foram tacitamente

revogados, uma vez que dispõem regras incompatíveis com o texto da MPV n. 446/08.

47. Nesse aspecto, importante considerar que, exceto para as instituições que

aderiram ao PROUNI, os 20% (vinte por cento) exigidos em gratuidades deve ser

proveniente do cálculo de toda a receita bruta, conforme previsão do parágrafo primeiro do

art. 10 da Lei n. 11.096/2008. Nos casos de adesão ao Programa Universidade para Todos,

as gratuidades devem ser consideradas a partir da receita efetivamente recebida pela

instituição de ensino, nos termos do inciso I, do art. 11, da Lei n. 11.096/05.

48. A par das considerações atinentes as instituições de ensino superior que

aderiram ao PROUNI, a MPV n. 446/08 exige que o cômputo dos 20% (vinte por cento)

em gratuidades obedeça a diretrizes especificadas, considerando-se, apenas, as gratuidades

oferecidas em bolsas de estudos integrais, com um mínimo de uma bolsa para cada 9

(nove) alunos, e parciais em 50% (cinqüenta por cento), para completar a exigência

mínima de 20% em gratuidades quando as bolsas integrais não atingirem esse percentual.

49. Importante o registro de que os beneficiários da bolsa de estudos devem

ser considerados carentes, com renda per capita familiar de 1,5 salários mínimos (bolsa

integral) e 3 salários mínimos (bolsa parcial de 50%).

50. Devem, ainda, para que sejam certificadas as instituições de ensino

superior, demonstrar adequação às diretrizes e metas estabelecidas pelo Plano Nacional de

Educação (PNE) e atender a padrões mínimos de qualidade que, por sua vez, serão aferidos

em avaliações realizadas pelo Ministério da Educação.

51. Esse é, justamente, outro aspecto que deve ser motivo de grande debate,

uma vez que a MPV n. 446/08, pois cria poderes extremamente discricionários à gerencia

da certificação, notadamente ao Ministério da Educação, pois os critérios ressentem de

conceitos criados pelo Ministério da Educação, notadamente o Índice Geral de Cursos –

IGC e Conceito Preliminar de Curso – CPC, não são reveladores de aferição de qualidade.

Resumindo, essa espécie de exigência cria, na verdade, uma hipótese de extrema

discricionariedade na certificação das entidades, pois a existência de diversos critérios

inviabiliza a segurança jurídica e a própria impessoalidade e isonomia, princípios estes

que, por disposição constitucional, devem ser seguidos à risca pela Administração Pública

e, conseqüentemente, pelo Ministério da Educação.

52. Contudo, afirme-se que em relação as instituições que aderiram ao Prouni

e estão sob a regência da Lei nº 11.096/2005 para fins de certificação, que estas possuem

no Sistema Nacional de Avaliação de Ensino Superior, critério de avaliação de qualidade

estabelecido, ante o que dispõe o artigo 7º, §4º da Lei do Prouni, que assevera:

§ 4o  O Ministério da Educação desvinculará do Prouni o curso considerado

insuficiente, sem prejuízo do estudante já matriculado, segundo critérios de

desempenho do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior -

SINAES, por duas avaliações consecutivas, situação em que as bolsas de

estudo do curso desvinculado, nos processos seletivos seguintes, deverão

ser redistribuídas proporcionalmente pelos demais cursos da instituição,

respeitado o disposto no art. 5o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº

11.509, de 2007)

53. Por outro lado, a questão da avaliação das entidades beneficente que atuem

no ensino infantil, fundamental ou médio feita pelo MEC, depõe contra o pacto federativo

e lança na discussão sobre avaliação de qualidade do ensino fornecido pelas entidades

educacionais assistenciais um insolúvel problema de constitucionalidade quanto a

concentração de competência na União pela fiscalização de níveis de ensino de

responsabilidade de estados, municípios e Distrito Federal.

54. Assim, não resta dúvida que, em relação a essa exigência, ainda haverá

muito debate, compreendendo-se que a melhor formula só será apresentada quando os

regulamentos internos forem apresentados pelo MEC e quando os tribunais modularem a

questão aos princípios da segurança jurídica e federativo.

55. Por fim, em relação às instituições educacionais, foi criada uma regra

especifica para os casos de renovação do certificado em os 20% (vinte por cento) em

gratuidades não haverem sido atingidos em determinado ano. A MPV n. 446/08 prevê um

mecanismo interessante, ressaltando que se a instituição apresentar à aplicação de ao

menos 17% (dezessete por cento) poderá compensar o que faltou no pedido posterior,

desde que acrescente uma espécie de multa de 20% incidente sobre o “débito”.13

56. Este mecanismo pode ser usado reiteradamente até o momento que o

percentual remanescente não exceda 10% do valor a ser considerado para efeito de

gratuidade.

57. Porém, é mister consignar que na interpretação literal do artigo 18 poder-

se-ia concluir que tal benesse excluiria as entidades de nível superior submetidas aos

critérios da Lei do Prouni. Contudo, a interpretação sistemática do dispositivo permite

concluir que não foi intenção do legislador excluir as instituições de ensino superior desta

hipótese de compensação do critério quantitativo de certificação de uma renovação para

outra, de modo que é possível as instituições universitárias caso necessitem requer a

aplicação do artigo 18, ficando a questão da definição que administração vai dar sobre o

real alcance de tal normativo para os regulamentos e a prática da aplicação do citado artigo

da MPV 446/2008.

58. Por último, importa ainda afirmar que na nova sistemática as entidades

educacionais não carecem para a certificação de estarem registradas no Conselho

Municipal de Assistência Social-COMAS, estando somente submetidas ao MEC

13 Art. 18. No ato de renovação do certificado, as entidades de educação que não tenham aplicado em gratuidade o percentual mínimo previsto no caput do art. 14 poderão compensar o percentual devido no exercício imediatamente subseqüente, com acréscimo de vinte por cento sobre o percentual a ser compensado.§ 1º O disposto neste artigo alcança tão-somente as entidades que tenham aplicado pelo menos dezessete por cento em gratuidade, na forma do art. 14, em cada exercício financeiro a ser considerado.§ 2º O pedido de renovação do certificado será indeferido quando a soma dos percentuais a serem compensados exceder a dez por cento, considerando-se os acréscimos previstos neste artigo.

V. DA CERTIFICAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES QUE PRESTAM SERVIÇOS ESTRITAMENTE

DE ASSISTÊNCIA SOCIAL

59. Inicialmente, é de suma importância definir qual a abrangência do conceito

dado as instituições assistência descrias pela Medida Provisória n. 446/2008.

60. Assim, cumpre esclarecer que pela disposição normativa, o conceito dado

pela MPV visa a abranger todas as entidades de assistência social que prestam serviços e

ações gratuitos, não educacionais ou de saúde, de forma continuada e planejada, sem

qualquer discriminação ou contrapartida do usuário, nas áreas de atendimento,

assessoramento e defesa de direitos.14

61. Além do conceito ilustrado, importa o registro de que a seção referente às

entidades de assistência social (art. 19-21), está extremamente confusa e mal redigida,

comportando interpretações extremistas em relação à certificação dessas instituições:

a) Pode se interpretar que inexiste critério quantitativo para as

entidades de assistência social serem certificadas como beneficentes

de assistência social, bastando que preste serviços e ações gratuitos,

sem vedar que no seu financiamento mantenha atividades

econômicas que as mantenha, até porque seria absurdo exigir que

qualquer entidade se mantenha sem receita, ou tentar limitar esta a

doações;

b) Ou pode ser interpretada de forma diametralmente oposta, no

sentido de considerar que as entidades de assistência para se

certificarem não podem ter qualquer atividade econômica devendo

viver só de doações.

14 Art. 19. A certificação será concedida à entidade de assistência social que presta serviços e ações gratuitos, continuados e planejados, sem qualquer discriminação e sem exigência de contrapartida do usuário, observada a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, ressalvado o disposto no § 1o do art. 35 da Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003.Parágrafo único. As entidades de assistência social a que se refere o caput podem ser de atendimento, de assessoramento e de defesa de direitos.

62. Interessante notar, por outro lado, que a MPV estabelece regras mínimas a

concessão do certificado, deixando a interpretação descrita na alínea “a” factível e

palpável, nos termos do art. 21, que ressalta o minimalismo da inscrição da instituição nos

conselhos municipais para efeito de concessão do certificado.15

63. No mais, considerando o vácuo interpretativo entre as premissas descritas,

a MPV n.446/08 repete as regras do Decreto nº 6.308/2007, que impõe a filiação da

instituição ao SUAS e o cadastramento da instituição em todos os Conselhos Municipais

(COMAS) onde desenvolver projetos.16

VI. DOS PROCEDIMENTOS DE CONCESSÃO E CANCELAMENTO

64. O período de comprovação de análise dos requisitos para concessão do

certificado que antes da publicação da MPV n. 446/08 referia-se aos 3 (três) anos

anteriores ao requerimento de renovação (ou concessão), agora passa a ser, em regra, de

apenas 1 (um) ano antes do requerimento.17

65. Além disso, esse período de 12 (doze) meses – ou 1 (um) ano – poderá ser

apreciado no limite dos primeiros 12 meses de um lapso de tempo compreendido em 16

15 Art. 21. A comprovação do vínculo da entidade de assistência social à rede socioassistencial privada no âmbito do SUAS é

condição suficiente para a concessão da certificação, no prazo e na forma a serem definidos em regulamento. 16 Art. 20. Constituem ainda requisitos para a certificação das entidades de assistência social:I - estar inscrita no respectivo Conselho Municipal de Assistência Social ou no Conselho de Assistência Social do Distrito Federal, conforme o caso, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.742, de 1993; eII - integrar o cadastro nacional de entidades e organizações de assistência social de que trata o inciso XI do art. 19 da Lei nº 8.742, de 1993.§ 1o Quando a entidade de assistência social atuar em mais de um Município ou Estado, ou em quaisquer destes e no Distrito Federal, deverá inscrever suas atividades no Conselho de Assistência Social do respectivo Município de atuação ou do Distrito Federal, mediante a apresentação de seu plano ou relatório de atividades e do comprovante de inscrição no Conselho de sua sede ou de onde desenvolva suas principais atividades.§ 2o Quando não houver Conselho de Assistência Social no Município, as entidades de assistência social deverão inscrever-se nos respectivos Conselhos Estaduais.17

Art. 3o A certificação será concedida à entidade beneficente que demonstre, nos doze meses que antecederam ao do requerimento, o cumprimento do disposto nas Seções I, II e III deste Capítulo, de acordo com a respectiva área de atuação.

(dezesseis) meses que antecederam ao requerimento, facilitando, assim, o aspecto contábil

da apresentação.18

66. O processo de requerimento e de renovação e concessão do CEAS

(inclusive prazo para apreciação) será definido por cada Ministério, devendo o pedido de

renovação ser protocolado em até 6 (seis) meses antes do vencimento do certificado

anteriormente concedido.19

67. A validade do certificado concedido ou renovado, por sua vez, poderá ser

de 1 a 3 anos definido por regulamento.20

68. Uma das grandes polêmicas originadas com a MPV n. 446/2008 está no

fato de que as entidades que exercem atividades mistas (saúde, educação e assistência, ou

mais de uma delas combinadas) sofrerão um tratamento diferenciado em função da sua

receita bruta, na medida em que as que têm faturamento até R$2.400.000,00 (dois milhões

e quatrocentos mil reais) podem eleger uma atividade preponderante, de acordo com a

origem de suas receitas, e pedir apenas um certificado, a ser requerido no Ministério

responsável pela atividade tratada como preponderante.21

69. Nessa primeira hipótese, não há muito problema, uma vez que a estrutura

da instituição não será alterada. Entretanto, nas instituições cuja receita seja superior a esse

limite, a MPV n. 446/08 conferiu um tratamento extremamente confuso, ilegal e

inconstitucional (em uma observação branda), pois passam a ser compelidas a requerer o 18 Art. 3º (...) § 1o Nas situações previstas em regulamento, a demonstração do cumprimento do disposto no caput poderá ter como base os primeiros doze meses contidos nos dezesseis meses que antecederem ao do requerimento.§ 2o O período mínimo de cumprimento dos requisitos de que trata este artigo poderá ser reduzido se a entidade for prestadora de serviços conveniados com o Sistema Único de Saúde - SUS ou com o Sistema Único de Assistência Social - SUAS, em caso de necessidade local atestada pelo gestor do respectivo sistema.19 Art. 26. Os Ministérios referidos nos incisos I a III do art. 22 deverão zelar pelo cumprimento das condições que ensejaram a certificação da entidade como beneficente de assistência social, cabendo-lhes confirmar que tais exigências estão sendo atendidas quando da renovação do pedido de certificação.Parágrafo único. O requerimento de renovação da certificação deverá ser protocolizado com antecedência mínima de seis meses do termo final de sua validade.20 Art. 22 (…)§ 4o O prazo de validade da certificação será fixado em regulamento, observadas as especificidades de cada uma das áreas e o prazo mínimo de um ano e máximo de três anos.21 Art. 23. A entidade que atue em mais de uma das áreas especificadas no art. 1º e cuja receita anual seja de até R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) deverá requerer a certificação e sua renovação no Ministério responsável pela área de atuação preponderante da entidade.Parágrafo único. Considera-se área de atuação preponderante aquela em que a entidade aplique a maior parte de sua receita

CEAS para cada atividade que exercem (como se o CEAS pudesse ser concedido a meia

instituição, mesmo erro da Lei nº 9.732/98), no respectivo Ministério.22

70. Esse tipo de exigência gera um problema um tanto quanto curioso, pois

pode acontecer de apenas uma parcela da instituição ser certificada e, conseqüentemente,

apenas essa parcela ser beneficiária da imunidade descrita no art. 195, parágrafo sétimo da

Constituição.

71. Para piorar, ou melhor, para agravar o problema, a MPV n. 446/08

determinou que em um prazo de 1 (um) ano, as instituições que sejam enquadradas no art.

24 deverão criar cadastros especificados para cada atividade junto ao Ministério da

Fazenda, ou seja, cada atividade deverá realizar um cadastro nacional de pessoa jurídica

(CNPJ) próprio, obrigando a todas essas instituições a realizar processos de cisão interna

ou até mesmo eliminar programas sociais extremamente vitoriosos, uma vez que nem

sempre é possível a realização de cisão.23

72. Assim, não restam dúvidas de que o procedimento estabelecido certamente

irá gerar muitas discussões e interpretações enviesadas por parte dos mais diversos órgãos

que, hoje compõem o sistema de assistência social.

73. Com relação ao procedimento, ainda de forma primitiva, a MPV n.446/08,

estabelece um esboço de rito para o processo de concessão ou renovação de CEAS,

inclusive com a possibilidade de recurso em 30 (trinta) dias e garantida de ampla defesa –

22 Art. 24. A entidade que atue em mais de uma das áreas especificadas no art. 1º e cuja receita anual seja superior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) deverá requerer a certificação e sua renovação em cada um dos Ministérios responsáveis pelas respectivas áreas de atuação da entidade, conforme previsto nos incisos I a III do art. 22.Parágrafo único. Os efeitos da certificação terão validade apenas para a área específica em que a entidade tenha cumprido os requisitos necessários à certificação.23 Art. 35. As entidades mencionadas no art. 24 ficam obrigadas a criar uma pessoa jurídica para cada uma das suas áreas de atuação, com número próprio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ.§ 1o Cada pessoa jurídica criada na forma do caput deverá apresentar requerimento próprio de certificação ao Ministério responsável pela sua área de atuação. § 2o As entidades em funcionamento na data da publicação desta Medida Provisória que não estiverem enquadradas nas disposições do caput deverão atender a tais exigências no prazo de doze meses.

ao menos às instituições – ressaltando, entretanto, que os Ministérios deverão criar seus

próprios regulamentos para concessão.24

74. Não há previsão de recurso em caso de deferimento do CEAS ou

arquivamento da representação, ao menos da MPV n. 446/08. No entanto, nada obsta que

sejam criadas, por regulamento interno, regras recursais também para aqueles descritos no

art. 33, na medida em que, quando indeferidos, seja a renovação ou certificado, é possível

que a instituição recorra, nos termos do caput do art. 32.

75. Nesse sentido, embora ainda em juízo de probabilidades, essa é uma das

disposições que certamente serão objeto de discussão quando da edição dos regulamentos

internos, seja porque não existe a previsão do recurso na lei e, dessa forma, o regulamento

não poderia superá-la, seja pelo fato de que a concessão, por entendimento da lei, será

assinada pelo Ministro da Pasta responsável e, dessa forma, não haveria a quem se recorrer.

76. De outra parte, embora não seja possível o recurso, é mantida a

possibilidade de representação, incluído como competente para representar os usuários e

gestores das políticas públicas estaduais e municipais.25

24 Art. 32. Da decisão que indeferir o requerimento para concessão ou renovação de certificação e da decisão que cancelar a certificação caberá recurso por parte da entidade interessada, na forma definida em regulamento, no prazo de trinta dias contados da publicação da decisão.25 Art. 33. Verificada prática de irregularidade na entidade certificada, são competentes para representar, motivadamente, ao Ministério responsável pela sua área de atuação, sem prejuízo das atribuições do Ministério Público:I - o usuário dos serviços prestados pela entidade;II - o gestor municipal ou estadual do SUS ou do SUAS, de acordo com a sua condição de gestão, bem assim o gestor da educação municipal ou estadual; ouIII - a Secretaria da Receita Federal do Brasil.Parágrafo único. A representação será dirigida ao órgão que concedeu a certificação e conterá a qualificação do representante, a descrição dos fatos a serem apurados e, sempre que possível, a documentação pertinente e demais informações relevantes para o esclarecimento do seu objeto.

77. A representação será dirigida ao órgão concedente do certificado26 e, como

mencionado, não há previsão de recurso na MPV n. 446/08 em caso de indeferimento da

representação, ao contrário das hipóteses de deferimento, em que a instituição pode

recorrer na forma do art. 32.

VII. DOS CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DA IMUNIDADE ÀS

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

78. No que concerne à garantia de imunidade – embora o texto insista com a

idéia do termo isenção, já amplamente refutado pelo Supremo Tribunal Federal – é de

suma importância considerar que as regras outrora apresentadas pelo art. 55 da Lei n.

8.212/9127, independentemente da discussão acerca da aplicação do art. 14 do Código

Tributário Nacional, foram explicitamente revogadas, passando os requisitos considerados

a ser aqueles descritos pelo art. 28 da Medida Provisória n. 446, de 7 de novembro de

2008.28

79. Assim, para que goze do beneficio constitucional da imunidade, a

instituição deverá, inicialmente, ser constituída nos termos do art. 1º, ou seja, ser

certificada nos termos da MPV n. 446/08, conforme previsão do inciso I. Nesse aspecto, é

importante considerar todas as peculiaridades antes descritas, inclusive o fato de que cada

atividade (Saúde, Educação e assistência) deverá ter seu certificado e usufruir da

26 Art. 34. Caberá ao Ministério competente:I - dar ciência da representação à entidade, que terá o prazo de trinta dias para apresentação de defesa, assegurada a proteção da identidade do representante mencionado no inciso I do art. 33, quando por este solicitado ou quando julgado necessário pela autoridade competente; eII - decidir sobre a procedência da representação, no prazo de trinta dias a contar da apresentação da defesa.§ 1o Se improcedente a representação de que trata o inciso II, o processo será arquivado. § 2o Se procedente a representação de que trata o inciso II, a autoridade responsável deverá cancelar a certificação e dar ciência do fato à Secretaria da Receita Federal do Brasil. § 3o O representante será cientificado das decisões de que tratam os §§ 1o e 2o .27 Art. 48. Revogam-se: I - o art. 55 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 199128 Art. 28. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

imunidade independentemente da outra29, salvo aquelas que possuírem receita anual

inferior à R$ 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil reais).30

80. Essa regra, diga-se, aplica-se a todos os requisitos.

81. A instituição, de acordo com sua atividade, não pode remunerar seus

diretores sob qualquer forma por funções que lhe sejam atribuídas no estatuto, reforçando a

tese segundo a qual as atividades na instituição mantida podem ser remuneradas.31 Da

mesma forma, por óbvio, não pode distribuir resultados, dividendos, bonificações,

participações ou parcelas do seu patrimônio.32

82. A regra atinente à evasão territorial de receitas foi mantida pela MPV, que

fez consignar no inciso III a necessidade de que todos os recursos sejam aplicados em

território nacional, o que não é uma novidade para as instituições beneficentes de

assistência. Da mesma forma, no mesmo inciso III do art. 28, foi mantida a exigência de

que tais recursos sejam aplicados inteiramente de acordo com os objetivos institucionais,

fielmente disciplinados no Estatuto da instituição.33

83. Outro fator que, embora não seja inovador no cenário da certificação, é a

necessidade de que os atos constitutivos da instituição, para que seja considerada imune,

prevejam que em caso de dissolução ou extinção os bens sejam destinados a instituições

congêneres ou entidades publicadas, nos termos do inciso IV.34

29 Art. 29. A isenção de que trata esta Medida Provisória não se estende a entidade com personalidade jurídica própria constituída

e mantida pela entidade à qual a isenção foi concedida. 30

Art. 28 (...) I - seja constituída como pessoa jurídica nos termos do caput do art. 1o;31

Art. 28 (…) II - não percebam, seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;32

Art. 28 (…) VIII - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;33

Art. 28 (...) III - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;34

Art. 28 (...) IV - preveja, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidades sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas;

84. Contudo, fosse essa a limitação imposta ao associado, não haveria

qualquer novidade, entretanto, quanto ao entendimento patrimonial da associação, a MPV

vai além, e estabelece, nos termos do inciso V35, uma forma impeditiva a qualquer

interpretação nesse sentido, sucumbindo à aplicação do art. 55 do Código Civil para as

instituições beneficentes certificadas.

85. Nesse caso, há que se considerar qualquer movimento no sentido de se

patrimonializar a associação deve antes ser precedida de uma espécie de transformação de

sua natureza, abrindo-se mão dos benefícios auferidos pela certificação.

86. Superados esses requisitos, a MPV n. 446/08 estabelece que a instituição

deverá apresentar as certidões negativas de débito, de inscrição em divida ativa, CADIN e

FGTS36. Essa, sem dúvida, é uma inovação em relação aos critérios anteriores e,

notadamente, pode gerar muitos problemas em relação à manutenção da imunidade, na

medida em que a constatação da existência de um débito, seja ele fiscal ou até mesmo fruto

de um empréstimo não pago na Caixa Econômica Federal (passível de inscrição no

CADIN), por exemplo, desencadeará a discussão da imunidade, no rito do Decreto n.

70.235/72.37

87. Apenas nos casos em que o débito for estritamente proveniente de

lançamento fiscal (débitos fiscais que estão fora da imunidade) é que haverá tempo de

discussão da dívida em si, uma vez que a própria MPV acata a certidão positiva com

35 Art. 28 (...) V - não seja constituída com patrimônio individual ou de sociedade sem caráter beneficente;

36 Art. 28 (…) VI - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos

administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e à dívida ativa da União, certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e de regularidade em face do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN;37 Art. 30. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da sua certificação pela autoridade competente, desde que atendidas as disposições da Seção I deste Capítulo.Art. 31. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não-atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.§ 1o O lançamento terá como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2o O disposto neste artigo obedecerá ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.

efeitos de negativa (art. 206 do CTN). Essa regra aplica-se, na mesma medida, em relação

a exigência de cumprimento das obrigações acessórias, descritas no inciso XI.38

88. Para exercício da imunidade, a MPV n. 446/08 ainda exige regras de

regência contábil39 e administrativa de documentos40 em consonância com as Normas

Brasileiras de Contabilidade, além da necessidade de que as subvenções e doações sejam

sempre aplicadas de acordo com a finalidade em que foram repassadas.41

89. Os requisitos para o gozo da imunidade ainda estabelecem que a

instituição deverá cumprir com qualquer outra regra ou requisito estabelecido em lei. Nesse

caso, embora o conceito seja extremamente aberto, há que se considerar a limitação do

principio da legalidade, uma vez que somente poderão ser exigidas praticas estabelecidas

em lei, ficando excluídos quaisquer outros atos normativos fruto da discricionariedade da

administração pública, ressaltando o mínimo de segurança jurídica.

90. Por fim, é importante que fique registrado que a imunidade em nada se

confunde com a certificação da instituição, sendo este apenas um dos requisitos para o

exercício daquele (inciso I), ou seja, para que a instituição seja certificada deverá ser

formada nos termos do Capítulo II da MPV (arts. 3º - 27), e os critérios para o gozo da

imunidade serão estritamente, ressalvada a discussão acerca da necessidade de Lei

Complementar, aqueles descritos pelo art. 28.

91. A distinção que a MPV opera em regras para a certificação e para a

imunidade faz ressurgir o antigo entendimento do Ministério da Previdência de que os

fiscais tributários só têm competência para exame de critérios da imunidade (agora

38 Art. 28 (...) XI - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; e

39 Art 28 (…) VII - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade

de forma segregada, em consonância com os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;40

Art. 28 (…) X - conserve em boa ordem, pelo prazo de dez anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem como os atos ou operações realizados que venham a modificar sua situação patrimonial;41

Art. 28 (…) IX - aplique as subvenções e doações recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas;

previstos no artigo 28 da MPV), sendo vedados cassarem o Certificado pois esta seria

competência do Ministério.

92. Percebe-se nas regras para o gozo da imunidade duas supressões de

exigências anteriores que acabam por facilitar o procedimento, a primeira diz respeito a

desnecessidade da apresentação das utilidades públicas como condição para o gozo da

imunidade e a segunda está adstrita a desnecessidade de se requerer a imunidade para o seu

efetivo gozo.

93. O gozo da imunidade a partir da MP é automático com a certificação

(independentemente de requerimento), devendo os requisitos serem apresentados sempre

que solicitados pela fiscalização tributária.

VIII. DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO, DAS REMISSÕES E DAS DISPOSIÇÕES

TRANSITÓRIAS

94. Os pontos que hoje representam a maior repercussão midiática da MPV n.

446/08 são, justamente, aqueles que visam a resguardar a segurança jurídica atrelada aos

processos em andamento junto aos antigos órgãos de regulação do sistema de assistência

social.

95. Pelas disposições transitórias, aquelas instituições que realizaram o pedido

originário de certificação junto ao Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), e

ainda não obtiveram qualquer resultado, terão seus processos remetidas aos órgãos que

passaram à regular a matéria, de acordo com a atividade preponderante da instituição,

independentemente das limitações de receita impostas pelo art. 24.42 Ou seja, esses

42 Art. 36. Os pedidos de concessão originária de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social que não tenham sido objeto de julgamento pelo Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS até a data de publicação desta Medida Provisória serão remetidos ao Ministério responsável, de acordo com a área de atuação da entidade, que os julgará, nos termos da legislação em vigor à época do requerimento.

processos serão remetidos aos Ministérios da Saúde e Educação, embora ainda não exista o

regulamento interno de nenhuma das duas pastas ministeriais tratando da forma e

procedimento de recepção desses requerimentos.

96. Nesse ponto, o Conselho Nacional de Assistência Social, em reunião

realizada no dia 13 de novembro de 2008, fez publicar a Resolução CNAS n. 79/08,

destacando que a elaboração de um Plano de Transição Gerencial, para o cumprimento dos

arts. 36, 37, 38 e 39 da Medida Provisória nº 446, de 7 de novembro de 2008.

97. Assim, criada a regulamentação e os procedimentos de transição, os

requerimentos serão julgados pelos seus respectivos órgãos, remanescendo a regra criada

para os novos pedidos em que das decisões que deferem o certificado não cabe recurso43,

ao contrário daquelas que indeferem o certificado, em que a instituição tem o direito de

recorrer.

98. Há, entretanto, uma peculiaridade nesses processos objeto da transição do

CNAS para os Ministérios, pois embora a MPV n. 446/08 estabelece um prazo de 30

(trinta) dias para recorrer em relação aos novos pedidos de certificação (art. 32), no caso

dos processos inseridos no bojo do art. 36 possuem um prazo de apenas 10 (dez) dias para

recorrer44. Nesse ponto, por princípio de isonomia, acredita-se haver uma grave

inconstitucionalidade.

99. Ressalte-se, ademais, que a certificação das entidades enquadradas na

hipótese do art. 36 tem a mesma validade que os novos certificados para efeito de

imunidade, desde que cumpridos os demais requisitos do art. 28.45

§ 1o Caso a entidade requerente atue em mais de uma das áreas abrangidas por esta Medida Provisória, o pedido será remetido ao Ministério responsável pela área de atuação preponderante da entidade

43 Art. 36 (…)§ 2o Das decisões proferidas nos termos do caput, que sejam favoráveis às entidades, não caberá recurso.

44 Art. 36 (...) § 3o Das decisões de indeferimento, proferidas com base no caput, caberá recurso, sem efeito suspensivo, no prazo

de dez dias, dirigido ao Ministro de Estado responsável pela área de atuação da entidade.

45 Art. 40. A concessão originária deferida na forma do art. 36 será reconhecida como certificação da entidade para efeitos da

isenção de que trata esta Medida Provisória, desde que atendidos os demais requisitos nela previstos.

100. A par dessa transição, aquelas instituições que hoje aguardam o

julgamento dos pedidos de renovação por parte do CNAS, nos termos do art. 37, passam a

ser consideradas certificadas, com o pedido deferido, ficando as representações perpetradas

pelo Poder Público prejudicadas, ou melhor, arquivadas.46

101. Alerte-se contudo que a instituições que tiveram descontinuidade na

renovação do seu CEAS tem o pedido de renovação seguinte ao indeferimento da

certificação considerado não como renovação, mas como pedido de novo certificado,

portanto, a este pedido após o indeferimento do CEAS não se aplica o artigo 37 que

permite a renovação automática, mas sim o artigo 36 de remessa do processo ao novo

órgão competente para seu julgamento. Porém, se o indeferimento do CEAS ainda tramita

administrativamente em grau recursal, pela cumulação dos dispositivos remissivos da MPV

há que se considerar o pedido de CEAS posterior ao indeferimento em tramitação como

verdadeira renovação e aplicar-se o artigo 37 da MPV.

102. Da mesma forma, os recursos apresentados em face decisões que

deferiram renovações ou concessões de certificados foram extintos e, conseqüentemente,

arquivados47, tal como os recursos interpostos pelas instituições provenientes do

indeferimento do certificado e/ou representações, que foram automaticamente deferidos

por força da MPV n. 446/08.48

103. Em suma, a MPV n. 446/08 regularizou todos os processos de renovação

pendentes, assumindo uma nova ordem de assistência social, reiniciada em todas as suas

peculiaridades e garantindo que não haverá qualquer prejuízo às instituições já certificadas.

46 Art. 37. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social protocolizados, que ainda não tenham sido objeto de julgamento por parte do CNAS até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos.Parágrafo único. As representações em curso no CNAS propostas pelo Poder Executivo em face da renovação referida no caput ficam prejudicadas, inclusive em relação a períodos anteriores.

47 Art. 38. Fica extinto o recurso, em tramitação até a data de publicação desta Medida Provisória, relativo a pedido de renovação

ou de concessão originária de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social deferido pelo CNAS.

48 Art. 39. Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social indeferidos pelo CNAS, que

sejam objeto de pedido de reconsideração ou de recurso pendentes de julgamento até a data de publicação desta Medida Provisória,

consideram-se deferidos.

104. O art. 41 ainda amplia o prazo dos certificados que tenham vencimento até

10 de novembro de 2009 por outros 12 (doze) meses.49

105. O prazo de vigência dos certificados deferidos automaticamente pela MPV

n. 446/08 serão avaliados somente após o ato publicado pelo CNAS, individualizados para

cada processo, uma vez que o período de analisa é distinto para cada entidade. No entanto,

entende-se que, mesmo estes prazos de vigência, serão prorrogados por outros 12 (doze)

meses.

106. Nesse caso, é importante a ressalva normativa de que os requisitos para

certificação aplicáveis para seu reconhecimento serão os da legislação vigente à época da

concessão do certificado, ou seja, não há que se exigir das instituições que hoje são

certificadas o cumprimento dos requisitos da MPV n. 446/08 para a manutenção do

certificado.

107. Todavia, considerando a manutenção do status de instituição beneficente

de assistência social, a recomendação é no sentido de que seja feita uma adaptação as

novas regras para que não haja problema quando do pedido de renovação, já sob as novas

orientações.50

108. Quanto ao ato declaratório de imunidade, aqueles que ainda estão

pendentes de julgamento observarão o revogado art. 55 da Lei n. 8.212/91, mais uma vez

ressalvando o entendimento de que a regra a ser aplicada, por disposição constitucional do

art. 146, inciso II, é o art. 14 do CTN.

49 Art. 41. Os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social que expirarem no prazo de doze meses contados da

publicação desta Medida Provisória ficam prorrogados por doze meses, desde que a entidade mantenha os requisitos exigidos pela

legislação vigente à época de sua concessão ou renovação.

50 Art. 42. A entidade que tenha interesse em obter ou manter a isenção deverá formular requerimento de certificação como

entidade beneficente de assistência social, nos termos do disposto no Capítulo II.

IX. CONCLUSÕES E CRÍTICAS

109. A primeira crítica que merece comentário é o fato de a MPV n. 446/08

insistir em tratar o art. 195, §7º, da Constituição como espécie de isenção, embora o

Supremo Tribunal Federal já tenha assentado que, considerando-se sua disposição na orbita

constitucional, só pode ser tratada como imunidade.

110. Além disso, mais uma vez os requisitos para o exercício dessa imunidade é

veiculada por meio de Lei Ordinária (ainda Medida Provisória), o que segue de encontro ao

questionamento já diversas vezes suscitado no sentido de que essa forma normativa nega

vigência ao art. 146, inciso II, da Constituição Federal, e, portanto, é formalmente

inconstitucional.

111. Uma das virtudes da MPV é o enquadramento legal e de forma clara de

que instituições de saúde e educação podem ser tratadas como entidades beneficentes de

assistência social, que vai de encontro a dissidências estritamente fiscais tributárias que

tinham uma interpretação enviesada e distante da realidade.

112. Essa disposição da norma, já no art. 1º, rebate o pensamento ideológico da

Força Tarefa constituída pelo Ministério Público Federal, Polícia Federal e INSS, que

defendem a impossibilidade dessas instituições serem tratadas como beneficentes, o que foi

ilustrado em recentes precedentes do Conselho de Contribuintes, precisamente da 5ª

Câmara do 2º Conselho.

113. A MPV traz a mesma lógica já reprovada pelo Supremo Tribunal Federal

tanto na ADIN 20306 MC/DF (Rel. Min. Moreira Alves, inconstitucionalidade da Lei nº

9.733/98) como na ADIN 2.545MC/DF (Rel. Min. Elen Gracie, inconstitucionalidade do

art. 19 da Lei nº 9.10.26.0/98) de criar correlação entre a isenção usufruída e a exigência

para o seu exercício, trocando uma relação de pagar tributos por uma relação de prestar

serviços, tal como o faz no artigo 11, §2º em relação ao conceito de hospital estratégico e

também o faz no artigo 14 quando limita a prática assistência das educacionais a bolsa de

estudo e o próprio artigo 4º em relação ao atendimento ao SUS.

114. Em relação às entidades de assistência social, a MPV é vaga deixando para

a legislação regulamentar definições que deveria ser dadas por Lei.

115. Outro ponto de fundamental importância, e por isso a necessidade da

crítica, é a supressão da participação popular no processo de concessão do CEAS, em total

desrespeito ao artigo 204 da Constituição, uma vez que deixa a cargo exclusivo do

Ministério a concessão do certificado.

116. Ademais, o dispositivo dos artigos 24 e 35 da MPV ferem a liberdade de

associação consagrada no art. 5, inciso XVIII da Constituição.

117. A expectativa de tramitação da MPV 446/2008 é de muita tensão em

relação as remissões fiscais, há na mídia falta de compreensão da problemática inserida no

processo de certificação e um trato das remissões concedidas no texto da MPV como algo

meramente imoral. A pressão exercida pela mídia já teve reflexos na data de hoje quando o

Presidente do Senado devolveu a Medida Provisória ao Presidente da República, usando os

poderes do artigo 48, inciso XI do Regimento Interno do Senado.

118. Esse gesto de devolução da MPV pelo Presidente do Senado tem conteúdo

mais político que jurídico, pois não altera a vigência da MPV que só perde sua vigência

pelo decurso do prazo ou se a Presidência da República a revogar, de modo que o ato do

Presidente do Senado deteriora o clima de tramitação da MPV, mas isoladamente não

deterá sua tramitação.

119. Nesse sentido, orienta-se que as instituições acelerem seus pedidos de

benefício em face das remissões concedidas, afim de, obterem um ato jurídico perfeito,

devendo requer que o CNAS, o MPS ou MEC realizem logo ato de aplicação dos

dispositivos remissivos.

120. Contudo, a par de todas as críticas que podem ser realizadas, é salutar

considerar que a Medida Provisória n. 446/08 trouxe um grande avanço ao sistema de

regulação da assistência social no país, não só por demonstrar que ainda existe interesse do

Estado nas instituições beneficentes de assistência social, até então sendo inseridas em uma

vala de completo descrédito, mas principalmente por moralizar o sistema como um todo,

ressaltando que daqui para diante os requisitos haverão de ser cumpridos, sob pena de, sem

delongas, os benefícios cessarem.

É o parecer.

José Roberto CovacOAB/SP n.º 93.102

Kildare Araújo MeiraOAB/DF n.o 15.889

João Paulo de Campos EcheverriaOAB/DF n.o 21.695OAB/SP n.º 249.220