MPF/DF: ACP franquias-postais

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPROCURADORIA DA REPÚBLICA NO DISTRITO FEDERAL

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO

JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

ACP Nº 001/2011 – MB/PRDF/MPF

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, presentado pela

Procuradora da República que esta subscreve, no ofício de suas atribuições

institucionais, com fundamento no artigo 129, inciso III, da Constituição da

República/1988; nos artigos 6º, incisos VII, alínea "d", e inciso XIV, da Lei

Complementar nº 75/1993; nos artigos da Lei nº 7.347/1985; nos artigos 81 e

seguintes do Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/1990, vem, à

presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELAcom pedido de ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELA

em face de:

1) UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno,

representada pela Procuradoria Regional da União-1ª Região,

001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 1

2 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Distrito Federal

com sede no SAS, Quadra 02, Bloco E, Brasília-DF, Cep:

70.070-906 – Brasília/DF, ; e

2) EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E

TELÉGRAFOS - ECT, empresa pública federal, na pessoa

de seus procuradores com poderes de representação,

situada no SBN- Quadra 1 – Bl. A – Ed. Sede dos Correios,

Brasília/DF, Cep: 70.002-900.

I – Dos Fatos

01. Foi instaurado no âmbito da Procuradoria da República no Distrito

Federal o Procedimento Administrativo nº 1.16.00.000.003785/2010-371 que

versa sobre a irregular manutenção dos atuais contratos de franquia postal

celebrados sem prévia licitação pela Empresa Brasileira de Correios e

Telégrafos – ECT levada a efeito pela Medida Provisória nº 509, de

13/10/20102, a qual - alterando o parágrafo único do art. 7º da Lei nº 11.668,

de 02/05/2008 – determinou que as novas contratações que substituirão as

antigas deverão ser concluídas até 11 de junho de 2011.

02. A ilegalidade na falta de submissão dos atuais contratos de

terceirização de serviços postais a procedimento licitatório já foi amplamente

reconhecida pelo mundo jurídico tendo culminado com a edição da acima

referida Lei nº 11.668/2008 que determinou em seu art. 3º3 que a realização

pela ECT da contratação de serviços de franquia postal fosse precedida da

devida licitação e no seu art. 7º, caput, e parágrafo único4, que os novos

1 A íntegra do referido Procedimento segue acostada à esta inicial e a numeração utilizada no presente texto é aquela adotada no âmbito do Ministério Público Federal.2 Cujo texto consta da fl. 02 do referido Procedimento Administrativo e assim preceitua: “Art. 1° O Parágrafo único do art. 7° da Lei n° 11.668, de 2 de maio de 2008, passa a vigorar com a seguinte redação: “Parágrafo único. A ECT deverá concluir as contratações a que se refere este artigo até 11 de junho de 2001.” Art. 2° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.”3 Cujo texto consta das fls. 04/05 do referido Procedimento Administrativo e assim preceitua: “Art. 3° Os contratos de franquia postal celebrados pela ECT são regidos por esta Lei e, subsidiariamente, pelas Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, 8.955, de 15 de dezembro de 1994, e 8.666, de 21 de junho de 1993, utilizando-se o critério de julgamento previsto no inciso IV do caput do art. 15 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.”4 Cujo texto consta das fls. 04/05 do referido Procedimento Administrativo e assim preceitua: “Art. 7° Até que entrem em vigor os contratos de franquia postal celebrados de acordo com o estabelecido nesta Lei,

001 – ACP Prorrogação atuais contratos de franquias MPF 509 – 1.16.000.003785/2010-37 2Ação Civil Pública – Contratos de Franquia Postal – MP n° 509/2010.


contratos assim celebrados substituíssem os atualmente em vigor até 10 de

novembro de 2010.

03. Já no curso do ano de 2010, houve por bem a ECT editar um

Plano de Contingência5 – aprovado pela Diretoria da empresa e apto a produzir

efeitos desde que implantado 90 dias antes da extinção dos contratos de

terceirização em vigor6 - que prevê a absorção pela mencionada empresa

pública dos serviços de franquia postal prestados atualmente pelas Agências

Franqueadas dos Correios (ACFs) de forma a impedir a descontinuidade na sua

prestação diante da possibilidade de que as licitações em questão não fossem

concluídas até o dia 10 de novembro de 2010, momento inclusive em que os

atuais contratos deveriam ser extintos e os novos entrar em vigência.

04. Destaque-se que, como já informado pela ECT por meio do Ofício

nº 289/2010 – GCCJ/DEJUR de 08/12/20107 encaminhado ao Parquet Federal,

já se encontravam em execução em período anterior ao marco relativo à 10 de

novembro de 20108 - no qual, repise-se, os atuais contratos não deveriam

estar mais em vigor - ações da empresa pública necessárias à implementação

do indigitado Plano de Contingência no prazo legalmente definido.

05. É bem verdade que a extinção dos atuais contratos de franquia

empresarial sem que as licitações para as novas contratações sejam finalizadas

não tem o condão de isoladamente paralisar os serviços postais de sorte a

provocar o tão alardeado “apagão postal”9 vez que as agências franqueadas

abarcam apenas uma parcela dos serviços que, por sua vez, compõem um

continuarão com eficácia aqueles firmados com as Agências de Correios Franqueadas que estiverem em vigor em 27 de novembro de 2007. Parágrafo único. A ECT terá o prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses, a contar da data da publicação da regulamentação desta Lei, editada pelo Poder Executivo, para concluir todas as contratações mencionadas neste artigo.” (redação original). Esclareça-se que a regulamentação mencionada no parágrafo único ora transcrito teve ensejo com a publicação do Decreto n° 6.639, publicado em 10/11/2008 e, portanto, o prazo máximo para que os atuais contratos fossem substituídos pelas novas contratações se encerraria em 10/11/2010.5 Constante das fls. 66/165 do Procedimento Administrativo em anexo.6 Vide teor da fl. 64 do Procedimento Administrativo em anexo.7 Constante das fls. 62/65 do Procedimento Administrativo em anexo.8 Vide teor das fls. 64 e 74 do Procedimento Administrativo em anexo.9 Amplamente divulgado pela imprensa tendo como exemplo a matéria do Jornal Folha de São Paulo on line de 09/10/2010 constante das fls. 17/18 do Procedimento Administrativo em anexo, além da Exposição de Motivos nº 757, de 13/10/2010, da Medida Provisória nº 509, de 14/10/2010 de fls. 55/56 do Procedimento Administrativo em anexo.



universo bem mais expressivo de serviços prestados diretamente pela própria

ECT, conforme se pode constatar do teor do art. 2º da Lei nº 11.668/200810 e

informações prestadas pela própria empresa pública ao Ministério Público

Federal11 que indicam que as ACFs prestam apenas parte dos serviços de

coleta e postagem e sequer atuam nas etapas de tratamento, transporte e

distribuição de objetos postais.

06. Assim, força reconhecer que a ECT - ao editar, aprovar e deflagar

as ações preparatórias relativas ao referido Plano de Contingência e tendo em

vista que executa ela própria a expressiva maioria de serviços postais -

municiou-se satisfatoriamente para enfrentar eventual situação na qual as

licitações para as novas contratações de franquia postal não estivessem

concluídas e os atuais contratos já estivessem extintos.

07. Entretanto, em que pese o preparo da ECT para viabilizar

uma tranquila transição entre os atuais e os novos contratos de franquia

empresarial, foi editada a Medida Provisória nº 509/2010 que, ao permitir que

a ECT conclua as novas contratações até 11 de junho de 2011, igualmente

prorrogou a vigência dos contratos ilegais em vigor e acarretou a suspensão

das ações necessárias à implementação do Plano de Contingência em foco,

segundo asseverado pela empresa pública12.

08. Nesse contexto, convém salientar as razões lançadas na Exposição

de Motivos nº 757, de 13/10/201013, da Medida Provisória acima mencionada

que justamente aponta para uma injustificada necessidade de manutenção dos

contratos de terceirização de serviços postais atuais até que as licitações em

apreço sejam encerradas e sem que seja interrompida a prestação dos

respectivos serviços postais pelas ACFs.

10 Constante da fl. 4 do Procedimento Administrativo em anexo e que assim preceitua: “Art. 2° É de responsabilidade da ECT a recepção dos postados das franqueadas, sua distribuição e entrega aos destinatários finais.11 Constantes das fls. 62/65 do Procedimento Administrativo em anexo.12 Vide teor das fls. 62/65 do Procedimento Administrativo em anexo.13 Vide fls. 55/56 do Procedimento Administrativo em anexo.



09. Ora, a fundamentação acima destacada não encontra sustentáculo

na realidade dos fatos já que como visto anteriormente a ECT dispõe de Plano

de Contingência para executar ela própria os serviços em referência até junho

de 2011 ou mais, se necessário, e continuaria a prestar os demais serviços que

sempre foram de sua exclusiva atribuição, situação que afasta a plausibilidade

de qualquer alegação de risco de “apagão postal” ou de prejuízos à população

e à economia brasileiras e põe em cheque a legitimidade dos propósitos

daqueles que atuam firmes no sentido da perpetuação dos contratos ilegais de

franquia postal ainda em vigor.

10. Assim, não tendo a motivação adotada para a edição da Medida

Provisória sub examine respaldo fático resta configurado patente vício quanto

ao motivo e, consequentemente, caracterizada a sua invalidade como ato de

efeitos concretos que é.

11. Aliás, é de bom alvitre aduzir que mal a Medida Provisória em

questionamento foi publicada e já encontrava-se em trâmite no Congresso

Nacional emenda parlamentar14 almejando a sua alteração de modo a

prorrogar a vigência dos atuais contratos de terceirização de serviços postais

até 14 de outubro de 2012, aparentemente em prol dos interesses existentes

no prolongamento indefinido da ilegalidade aqui abordada.

12. Insta acrescentar, por fim, que as licitações de que ora se

comento, em número significativo, estão suspensas por força de decisões

liminares – inclusive por iniciativa de entidade privada que representa os

interesses das ACFs, no caso, a Associação das Empresas Prestadoras de

Serviços Postais do Estado do Rio de Janeiro (ABRAPOST/RJ) que ajuizou o

Mandado de Segurança Coletivo nº 45186-17.2010.4.01.340015 em curso na

21ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal – fato que sugere a possível

expedição de novos atos administrativos destinados a prorrogar novamente os

contratos ilegais de franquia postal em vigência.

14 Vide fls. 50/51 do Procedimento Administrativo em anexo.15 Vide fls. 22/27 do Procedimento Administrativo em anexo.



13. Destarte, com o objetivo de – em apertada síntese - impedir a

perpetuação da vigência dos atuais contratos ilegais de terceirização de

serviços postais é que o Ministério Público Federal propõe a presente ação.

II – Fundamentos Jurídicos

II.1 – Do mérito

II.1.1 – Da Medida Provisória nº 509/2010 como ato de efeitos

concretos

14. A Medida Provisória em comento por atingir pessoas determinadas

– a ECT e os atuais franqueados – possui evidentes efeitos concretos, já que

não comporta o caráter genérico e abstrato próprio dos atos normativos e,

nestes termos, deve ser considerada verdadeiro ato administrativo.

15. Nesse passo, vêm a talho as lições de Maria Sylvia Zanella di

Pietro16 que, ao abordar o tema da “lei de efeitos concretos” bem delineia os

contornos de um ato de efeitos concretos estes presentes na Medida Provisória

ora sob impugnação, in verbis:

Com relação às leis de efeitos concretos (também chamadas de leis materialmente administrativas), que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do Estado, porque, como elas fogem às características da generalidade e da abstração inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus não suportado pelos demais membros da coletividade. A lei de efeito concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao processo de elaboração das leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, (...). (destaques nossos e no original)

II.1.2 – Da Medida Provisória nº 509/2010, o vício quanto ao motivo e

a incidência da Teoria dos Motivos Determinantes

16 In Direito Administrativo. 23ª edição, Editora: Atlas: São Paulo. Ano: 2010, p. 660.



16. Na Exposição de Motivos17 da Medida Provisória em análise foram

lançados motivos inexistentes para a edição do ato, que não encontram

respaldo na realidade dos fatos, conforme ressai do exposto no item I desta

inicial. Tal situação impõe o reconhecimento da nulidade da referida Medida

Provisória, como ato de efeitos concretos que é, em virtude da existência de

vício quanto ao motivo o qual, segundo o disposto no art. 2º, parágrafo único,

alínea “d”, da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ação Popular) -

aplicável in casu - ocorre “quando a matéria de fato ou de direito, em que se

fundamenta o ato, é materialmente inexistente (...)”.

17. De outra banda, em atenção à Teoria dos Motivos Determinantes,

pode-se também afirmar que uma vez expostos os motivos para a prática de

determinado ato administrativo este será inválido se tais motivos não forem

verdadeiros, exatamente como se deu na espécie ora em exame.

18. A respeito do assunto, elucidativos são os ensinamentos de Celso

Antônio Bandeira de Mello18, in verbis:

Além disso, em todo e qualquer caso, se o agente se embasar na ocorrência de um dado motivo, a validade do ato dependerá da existência do motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que invocou for inexistente, o ato será inválido. É esta vinculação do administrador ao motivo que houver alegado que se conhece doutrinariamente como “teoria dos motivos determinantes”, à qual se fará referência a breve trecho.Assim, por exemplo, se o agente disser que remove o funcionário tal por ausência de trabalho suficiente no local em que presta serviço, o ato será invalidável se o funcionário demonstrar que, pelo contrário, havia acúmulo de serviço na unidade em que trabalhava.(...)42. A propósito dos motivos e da motivação, é conveniente, ainda, lembrar a “teoria dos motivos determinantes”.De acordo com a teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou

17 Vide fls. 55/56 do Procedimento Administrativo em anexo.18 Curso de Direito Administrativo. 26ª edição, Editora: Malheiros: São Paulo. Ano: 2009, p. 392 e 398.



incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificaram.

III – Dos pedidos

III.1 – Do pedido de antecipação parcial dos efeitos da tutela

19. A concessão do pedido de antecipação parcial dos efeitos da

tutela, mediante prévia oitiva da União, nos termos do art. 2º da Lei nº

8.437/1992 é cabível uma vez que presentes os pressupostos legais

estampados nos art. 273 e 461, § 3º do Código de Processo Civil, em especial

o fumus boni iuris e o periculum in mora. Sobre estes dois últimos requisitos,

vejamos.

20. O fumus boni iuris ou a verossimilhança do direito alegado

restou devidamente realçado na fundamentação jurídica acima apresentada,

pelo que desnecessários maiores esclarecimentos.

21. O periculum in mora também se encontra presente, uma vez

que se for aguardado o provimento jurisdicional final, estar-se-á contribuindo

para a perpetuação da ilegalidade inerente à manutenção dos atuais contratos

de franquia postal e abrindo caminho para novas e sucessivas prorrogações de

tais avenças tais como a que teve ensejo com a edição da Medida Provisória

ora vergastada inquinada de grosseiro vício quanto ao motivo.

22. Afigura-se oportuno realçar ainda que é plenamente cabível a

aplicação da antecipação da tutela, notadamente porque a matéria reporta-se

à obrigação de fazer, não possuindo fundo eminentemente patrimonial (esta a

razão da norma de extensão prevista pela Lei nº 9.494/1997). Aliás, assim

tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:



PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CURSO DE FORMAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – I – A antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública pode ser concedida, quando a situação não está inserida nas impeditivas hipóteses da Lei 9.494/97. Precedentes. II – In casu, a decisão de antecipação da tutela em face da Fazenda Pública, excepcionalmente, não se sujeita ao reexame necessário (art. 475, caput, do CPC), mesmo porque o pretendido direito do autor pereceria ao tempo da sentença confirmatória do duplo grau de jurisdição, tornando-a inócua. Recurso provido” - STJ – RESP 437518 – RJ – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 12.08.2003 – p. 00251 (destaques nossos)

23. Destarte, liminarmente, requer o autor, após reconhecida a

nulidade da Medida Provisória nº 509/2010:

a) seja determinada à ECT a imediata adoção das ações

necessárias à implementação do Plano de Contingência em foco nesta ação e,

após sua conclusão, a sua implantação efetiva até que as novas contratações

de serviços de franquia postal sejam concluídas;

b) sejam suspensos os atuais contratos de franquia postal

em vigor, 90 dias após a adoção das ações acima mencionadas;

c) seja determinado à União e à ECT que abstenham-se de

expedir qualquer ato tendente a prorrogar os contratos de franquia postal

atualmente em vigor;

d) em caso de desrespeito da determinação judicial em

sede de liminar, requer seja fixada, a partir da data do seu descumprimento, a

multa diária de R$ 10.000,00 (um mil reais), corrigida no momento do

pagamento19, que deverá ser revertida ao Fundo de Defesa dos Direitos

Difusos – FDD (depósito identificado 200107.20905.001-3 – Banco do Brasil

(001), agência n° 3602-1, conta-corrente n° 170.500-8).

III.2 – Dos pedidos principais

19 Vide art. 11 da Lei da Ação Civil Pública – Lei nº 7.347/1985.



24. Ao que tudo foi exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

requer, nos termos do art. 3°, e ss., da Lei n° 7.347/1985, c/c a Lei nº

8.078/1990 e após reconhecida a nulidade da Medida Provisória nº 509/2010:

a) seja a ECT condenada na obrigação de adotar as ações

necessárias à implementação do Plano de Contingência em foco nesta ação e,

após sua conclusão, a sua implantação efetiva até que as novas contratações

de serviços de franquia postal sejam concluídas;

b) seja a ECT condenada a extinguir os atuais contratos de

franquia postal em vigor, 90 dias após a adoção das ações mencionadas no

item acima;

c) sejam a União e a ECT condenadas a absterem-se de

expedir qualquer ato tendente a prorrogar os contratos de franquia postal

atualmente em vigor.

III.3 – Dos pedidos adicionais

25. Requer-se, por fim:

d) a citação do réus nos endereços constantes da exordial,

para responder no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia;

e) condenação das rés nos ônus da sucumbência.

Protesta pela produção de provas por todos os meios em

Direito admitidos, especialmente pelos documentos que seguem em anexo,

pelo depoimento pessoal dos réus, bem como pela oitiva de testemunhas que

eventualmente serão arroladas a tempo e modo e pela prova documental.

Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).



Termos em que,

pede e espera deferimento.

Brasília, 17 de janeiro de 2010.

MICHELE RANGEL DE B. VOLLSTEDT BASTOSProcuradora da República


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