EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

Rua Riachuelo 115, sala 130 Centro So Paulo/SP - CEP 01007-904

Fone: 3119-9061 / Fax: 3119-9060PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE DO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO COMARCA DA CAPITALO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO, por intermdio de seu Promotor de Justia do Consumidor que a final assina, vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 129, inc. III, da Constituio da Repblica, nos arts. 81, pargrafo nico, incs. I, II e III, e 82, inc. I, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no art. 5 caput, da Lei Federal 7.347/85, e no art. 25, inc. IV, letra a, da Lei Federal 8.625/93, propor Ao Civil Pblica, a ser processada pelo rito ordinrio, contraNESTL BRASIL LTDA., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n 60.409.075/0001-52, com endereo na Av. Doutor Chucri Zaidan, 246, Vila Cordeiro, So Paulo / SP, CEP 04.583-110e KELLOGG BRASIL LTDA., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n 55.002.133/0001-99, com endereo na Rua Augusto Ferreira de Moraes, 602, Capela do Socorro, So Paulo / SP, CEP 04.763-001,em razo dos fundamentos de fato e de direito e com os pedidos a seguir deduzidos:A competncia absoluta do Juzo da Infncia e JuventudeA presente ao civil pblica discute a violao de direitos difusos afetos criana, inclusive mediante violao de direitos e garantias previstos no ECA Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90).Em tais circunstncias, incide espcie a regra de competncia do art. 148, inc. IV, do ECA, que prev:

Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para:

(...)

IV - conhecer de aes civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos criana e ao adolescente, observado o disposto no Art. 209;

E essa competncia absoluta, consoante reafirmado em recentssimo precedente do E. Tribunal de Justia de So Paulo: TJSP Apelao 994.06.037247-6, Rel. Des. Elcio Trujillo; j. 07/04/2010, v.u. (cpia anexa).Os fatosA atuao das rs no mercado de alimentos

As rs so empresas privadas que atuam no mercado como fornecedoras de consumo. Produzem e pem no mercado de consumo produtos alimentcios, dentre os quais os chamados cereais matinais, v.g.: (a) Nescau, Snow Flakes, Estrelitas e Crunch, da NESTL; e (b) Sucrilhos, Choco Krispis, Froot Loops, Chokos e Honey Nutos, da KELLOGG.A propsito de suas estratgias de publicidade e marketing, relacionadas aos aludidos produtos do setor de alimentos industrializados, a Promotoria de Justia do Consumidor da Capital (So Paulo) instaurou o inqurito civil MP 14.161.924/08-2, cujos autos instruem a presente petio inicial.

Publicidade e marketing para crianas

Para incrementar as vendas de tais produtos, as rs desenvolvem prticas de publicidade e marketing nitidamente voltadas para o pblico infantil, segmento importante no consumo dos produtos que elas conduzem ao mercado de consumo.Na implementao de tais estratgias comerciais, as rs a todo tempo utilizam imagens de personagens prprios do universo ldico infantil, seja na publicidade direta, seja na apresentao de produtos em embalagens repletas daquele contedo imagtico e ldico.

A par disso, seduzem as crianas a assimilar suas marcas mediante oferta de jogos e de brindes, tudo de modo a fazer com que o convite a consumir os produtos se apresentem no imaginrio infantil como um convite brincadeira.

A oferta de jogos hoje no se limita s embalagens ou brindes a ela agregados, porque agora so oferecidos tambm em stios de Internet desenvolvidos pelas rs especialmente para esse fim, v.g., nos endereos eletrnicoshttp://www.nestle.com.br/maisdivertido/ (acesso em 30 de abril de 2010)

ou http://www.sucrilhos.com.br/site/game.php (acesso em 30 de abril de 2010.

O resultado sobre o consumoEssas estratgias agressivas de publicidade sem dvida surtem efeitos proveitosos indstria de alimentos, no apenas em virtude de extrema vulnerabilidade da criana comunicao mercadolgica, mas tambm porque resultam na construo de novos padres de hbitos alimentares que, incutidos em tenra idade, acompanharo o consumidor na adolescncia, na juventude e na vida adulta.

Rita de Cssia de Aquino e Sonia Tucunduva Philippi, do Departamento de Nutrio da Faculdade de Sade Pblica da USP Universidade de So Paulo, em matria publicada na Revista de Sade Pblica, destacam a sensibilidade da infncia formao dos hbitos alimentares:A diversidade e o aumento da oferta de alimentos industrializados podem influenciar os padres alimentares da populao, principalmente a infantil, uma vez que os primeiros anos de vida se destacam como um perodo muito importante para o estabelecimento de hbitos. O consumo inadequado, em excesso e muito frequente destes alimentos, pode comprometer a sade nesta fase e na idade adulta. Muitos alimentos industrializados so ricos em gorduras e carboidratos refinados, apresentando elevado valor energtico. Alm disso, os hbitos adquiridos com o aumento do consumo de alimentos industrializados podem reduzir o consumo de alimentos "in natura".

No por acaso que se vem noticiando a crescente ingesto de tal sorte de produtos por consumidores infantis. V.g., qual noticiado na Seo Gastronomia e Negcios, do portal Universo Online:Estudos apontam que cerca de 15% das crianas brasileiras sofrem de obesidade - um aumento significativo quando comparado com a dcada de 80, onde apenas 3% das crianas eram obesas.

Um dos fatores importantes que contriburam para esse aumento foi o crescimento do consumo de alimentos ricos em gorduras e acares, com alto valor calrico, associado a um sedentarismo excessivo (as crianas tm gasto muito tempo em passatempos pouco ativos como assistir a TV, jogar videogames e usar computadores).

A efetiva influncia da publicidade dirigida ao pblico infantil, alis, a nica razo mercadolgica de a indstria de alimentos persistir na aplicao substancial de recursos nessas estratgias de marketing que visam a criana consumidora.O DireitoA hiper vulnerabilidade da criana no Direito InternacionalO exame da lide que ora se prope requer a considerao de uma de suas premissas com especial proeminncia: a criana indivduo de especial vulnerabilidade e com especial tutela no ordenamento.Desde 1924 a humanidade reconhece o direito das crianas especial proteo. Naquele ano, a Assembleia da Sociedade das Naes adoptou uma resoluo endossando a Declarao dos Direitos da Criana promulgada no ano anterior pelo Conselho da Unio Internacional de Proteco Infncia (Save the Children International Union), organizao de carcter no-governamental. Nos termos da Declarao, os membros da Sociedade das Naes so chamados a guiar-se pelos princpios deste documento, o qual passou a ser conhecido por Declarao de Genebra.

Em 1946, a Declarao de Genebra teve sua adoo recomendada pela ONU, que naquela ocasio fundou o UNICEF (ento um Fundo de Emergncia das Naes Unidas para as Crianas), que quatro anos depois tornou-se um fundo de atuao permanente na proteo da infncia planeta afora. Dois anos se passaram e a Assemblia Geral da ONU instituiu a Declarao Universal dos Direitos do Homem que, em seu art. 25, estabeleceu que a maternidade e a infncia tm direito a ajuda e a assistncia especiais.

Mas foi em 20 de novembro de 1959 que a Assemblia Geral da ONU promulgou o documento jurdico mais importante na histria da proteo e defesa da infncia: a Declarao Universal dos Direitos da Criana, que no Princpio II proclama soberanamente que A criana gozar de proteo especial.A hiper vulnerabilidade da criana no Direito Constitucional ptrioNo Direito interno, coerente com os princpios adotados pelas Naes Unidas, a Constituio Republicana de 1988 definiu a proteo infncia como direito social, integrante dos Direitos e Garantias Fundamentais (Ttulo II).E no Ttulo VIII, dedicado Ordem Social, a Carta Constitucional imputou ao Estado e a toda a sociedade a proteo criana como absoluta prioridade: Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

A hiper vulnerabilidade da criana no Direito InfraconstitucionalNa rbita infraconstitucional, so dois os diplomas legais fundamentais que melhor traduzem essa preocupao com a tutela especialssima infncia: o ECA Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e o CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).Destacam-se do ECA os art. 15 e 71, que impem tutela diferenciada criana em virtude de se cuidar de indivduo em situao peculiar, merc de encontrar-se em processo de desenvolvimento:Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.

Art. 71. A criana e o adolescente tm direito a informao, cultura, lazer, esportes, diverses, espetculos e produtos e servios que respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimentoDo CDC desponta igualmente a tutela especial criana:

Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

2. abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

A hiper vulnerabilidade da criana na Autoregulamentao do ConarMesmo para os profissionais da publicidade para quem evidentemente no pode ser atraente abdicar de um mercado rentvel como o dos consumidores infantis no mais possvel recusar a especial vulnerabilidade das crianas diante da publicidade que lhes possa ser dirigida.Como se sabe, o Conar um conselho privado, formado e gerido pelos prprios profissionais de marketing. No tem poder de instituir normas legais e, obviamente, nem o faria em prejuzo de seus prprios membros. Mas mesmo o Conar, ao instituir o seu Cdigo Brasileiro de Auto Regulamentao Publicitria, acabou por admitir a peculiar vulnerabilidade da criana em face da atividade publicitria:Artigo 37. Os esforos de pais, educadores, autoridades e da comunidade devem encontrar na publicidade fator coadjuvante na formao de cidados responsveis e consumidores conscientes. Diante de tal perspectiva, nenhum anncio dirigir apelo imperativo de consumo diretamente criana. E mais: (...)

II - Quando os produtos forem destinados ao consumo por crianas e adolescentes seus anncios devero:

a) procurar contribuir para o desenvolvimento positivo das relaes entre pais e filhos, alunos e professores, e demais relacionamentos que envolvam o pblico-alvo;

b) respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade, inexperincia e o sentimento de lealdade do pblico-alvo;

c) dar ateno especial s caractersticas psicolgicas do pblico-alvo, presumida sua menor capacidade de discernimento;

Quando a publicidade concerne a alimentos, o item 2, do Anexo H, do Cdigo de Auto Regulamentao Publicitria, acrescenta:

2. Quando o produto for destinado criana, sua publicidade dever, ainda, abster-se de qualquer estmulo imperativo de compra ou consumo, especialmente se apresentado por autoridade familiar, escolar, mdica, esportiva, cultural ou pblica, bem como por personagens que os interpretem, salvo em campanhas educativas, de cunho institucional, que promovam hbitos alimentares saudveis.

No h ento ponto de anlise que no conduza indiscutvel hipervulnerabilidade da criana no mercado de consumo e no arrostar as mais variadas e onipresentes mensagens publicitrias que lhes dirigem os fornecedores de consumo e seus marqueteiros.A publicidade

Na dico de Carlos Alberto Bittar, publicidade a arte e tcnica de elaborar mensagens para, por meio de diferentes formas de manifestao e de veiculao, fazer chegar aos consumidores determinados produtos ou servios, despertando neles o desejo de adquiri-los ou deles dispor.

Como observa Isabella Vieira Machado Henriques, O conceito de publicidade no est previsto em lei, mas, em vista das diversas definies j elaboradas por ilustres doutrinadores algumas das quais a seguir apresentadas , pode ser sintetizado como sendo uma forma de oferta e, portanto, de prtica comercial, que se vale dos meios de comunicao social de massa para difundir os benefcios e vantagens de determinado produto ou servio, cujo consumo se pretende incentivar, perante o respectivo pblico consumidor potencial ou efetivo.

Mesmo na linguagem leiga, no diverso o sentido dos termos publicidade e marketing. Segundo o Dicionrio Eletrnico Aurlio, marketing o Conjunto de estratgias e aes que provem o desenvolvimento, o lanamento e a sustentao de um produto ou servio no mercado consumidor. O renomado dicionrio trata o vocbulo publicidade como sinnimo de propaganda e apresenta a seguinte definio: Difuso de mensagem, ger. de carter informativo e persuasivo, por parte de anunciante identificado, mediante compra de espao em TV, jornal, revista, etc.Seduzir o consumidor ento intento imanente a toda atividade publicitria, cuja razo de ser confunde-se mesmo com tal desiderato.

Em tempos atuais de sociedade de consumo de massa, a publicidade assume papel preponderante na formao das vontades individuais e coletivas, criando novos padres de comportamento e sobretudo de consumo mediante infuso de novos hbitos de alimentao, de lazer, de estudo etc.Na lio de Claudia Lima Marques, A mensagem publicitria tem, porm, caractersticas prprias (exiguidade do tempo, incitao fantasia, apelo visual etc.) que devero ser levados em conta. Mas hoje ningum duvida da forte influncia que a publicidade exerce sobre a populao e sobre sua conduta na sociedade de consumo. Nesse sentido, o CDC regula a publicidade, como meio de informao ao consumidor, para lhe vincular alguns efeitos nos arts. 30, 31, 35, 36, 37 e 38.

No mbito dos hbitos alimentares, preciosas so as observaes de Susana Inez Bleil:A comida uma forma de comunicao, na qual o indivduo vai explicitar inclusive sua viso de mundo, ou seja, comer revelar-se.

A escolha do alimento revela muitas vezes a que grupo se deseja pertencer, seja este social, tnico ou de idade.

(...)

Hoje somos levados como rebanhos para tudo que possa facilitar o trabalho na cozinha. Os alimentos so comprados quase prontos para o consumo e da o boom dos congelados, do pr-cozido (arroz, principalmente) e do que j vem pr-temperado (a carne de frango).

Estes produtos, inventados pela indstria, so novos ao paladar e aos hbitos. Assim, para facilitar sua aquisio, normalmente a indstria vai se valer de alguns estratagemas. De um lado a embalagem vai ser extremamente colorida para chamar a ateno do consumidor. De outro lado os produtos passam a ser fabricados incorporando enormes quantidades de acar, sal e gordura. Alm disso os aditivos qumicos tornaram-se cada vez mais comuns.(...)As preferncias alimentares na sociedade moderna esto cada vez mais influenciadas pela publicidade. interessante assinalar que o significado dos alimentos vai ser elaborado principalmente no ato da sua transformao e do seu consumo. No que concerne sua produo poucos significados sero incorporados.

A indstria tem sido eficaz nesta funo, qual seja, a de outorgar smbolos a tudo que produz. Muitas vezes o que tem valor simblico pode trazer prejuzos: gostoso mas no tem valor nutricional.

Os mtodos e os resultados que conceitualmente se afetam publicidade alcanam todo indivduo exposto ao marketing e publicidade. Mas de modo especial e ilcito agem sobre as crianas.A publicidade dirigida criana

Como se disse, toda criana hiper vulnervel e credora, por definio do ordenamento jurdico, de tutela especial.A ratio jure dessa proteo diferenciada e prevalente no seno decorrente de sua condio peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento, como proclamado no art. 15 do ECA (Lei 8.069/90).

Porque ainda se encontra em processo de desenvolvimento, a criana no est desenvolvida emocional, psicolgica e socialmente. Por isso no tem condies ainda de compreender a inteno da publicidade, tampouco de avaliar-lhe a credibilidade e a adequao s suas necessidades como indivduo. coisa notria que as crianas no possuem maturidade (psicolgica, emocional e intelectual) bastante para entender o carter publicitrio dos mais variados expedientes de marketing que hoje lhes so direcionados. E isso, alis, que inspira a tendncia do marketing contemporneo a cada vez mais buscar a criana como destinatrio de suas estratgias. comum hoje se ver roupas de bebs estampando logotipos de marcas de automveis, campanhas publicitrias de bancos com animaes e msicas infantis, brindes para crianas na compra eletrodomsticos etc.

To bvia a facilidade de seduzir o consumidor infantil, que agressivas estratgias de marketing chegam a extremos surpreendentes, como o caso em que Pepsi, Dr. Pepper e Seven-Up licenciaram nos EUA seus logotipos a um fabricante de mamadeiras. O objetivo? Incutir nos bebs a afeio pelas marcas e lhes estimular o futuro consumo de refrigerantes. Trata-se da estratgia de criar consumidores do bero ao tmulo, como destaca Susan Linn, notvel estudiosa norteamericana dos abusos da publicidade no universo infantil.

Convidado pelo Conselho Federal de Psicologia, Yves de La Taille Professor Titular do Instituto de Psicologia da USP e de Moral e tica - dimenses educacionais e afetivas, vencedor do Prmio Jabuti 2007 emitiu parecer sobre o Projeto de Lei 5921/2001 em que destacou que o objetivo da publicidade penetrar a psique alheia, para transform-la em benefcio prprio.

Essa invaso psicolgica pode encontrar adultos mais ou menos aptos a discernir suficientemente o quanto lhe poder convir. Ao menos em tese, o adulto tem desenvolvimento completo e bastante para o exerccio de suas defesas psicolgicas e emocionais.

Mas a criana no o tem, porque seu desenvolvimento ainda incipiente. Da estar em processo de desenvolvimento.

A reprovabilidade de tal sorte de expediente diretamente proporcional facilidade de seu sucesso de mercado: afinal, parece no ser muito difcil persuadir um consumidor que, no raro, ainda acredita em Papai Noel, Coelhinho da Pscoa e Fada do dente! Seduzir esse indivduo, mais que uma barbada, mesmo uma covardia.

Da a certeza de que se a publicidade produz tais importantes efeitos sobre o pblico adulto, sua influncia avassaladoramente potencializada quando o destinatrio do marketing a criana.

Violao do processo de desenvolvimento da crianaComo se anotou, toda criana hiper vulnervel e sua especial tutela no ordenamento resulta de sua condio peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento, nos termos do disposto no art. 15 do ECA (Lei 8.069/90).Tambm j se viu acima que o objetivo da publicidade penetrar a psique alheia, para transform-la em benefcio prprio, consoante explicado por Yves de La TaillE.

Em brilhante trabalho sobre o tema, Pedro Affonso Duarte Hartung destacou o estudo do socilogo sueco Erling Bjurstrm, elaborado a pedido do Estado sueco, que concluiu que crianas, at por volta dos oito e 10 anos, no conseguem distinguir publicidade de contedo de programao televisiva e crianas de at 12 anos no compreendem o carter persuasivo da publicidade.

A ingerncia da publicidade na formao dos valoresA proteo criana , no Estado Democrtico e de Direito, prioridade absoluta do Estado e da sociedade, como preceitua o art. 227, da Constituio da Repblica.As normas do Cdigo de Defesa do Consumidor que visam resguardar a criana dos malefcios da publicidade perniciosa so, pois, corolrio da proteo prioritria consagrada constitucionalmente.

Igual predicado tm as normas estatudas pela Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente, notadamente nos arts. 15 e 17. O primeiro (art. 15) proclama indelvel o respeito especial condio de pessoa em processo desenvolvimento. O segundo (art. 17) faz explcito que o direito ao respeito compreende a preservao dos valores e da integridade moral.

No se pode conceber que o consumismo, que se concebe como um fim em si mesmo e domina o comportamento humano, subtraindo-lhe qualquer trao de razoabilidade, possa ser adotado pacificamente como valor a ser ensinado s nossas crianas.

Como adverte Susan Linn, quando o assunto falar sobre o impacto da mdia comercial e da publicidade sobre as crianas, contudo, temos de falar sobre valores.

A proliferao e universalizao dos meios de comunicao de massa aliou-se nas ltimas dcadas ao notvel desenvolvimento das tcnicas de marketing, de sorte que hoje todos estamos, inclusive as crianas, submetidos publicidade durante praticamente todo o tempo em que estamos acordados. Fcil, em tais condies, apreender a influncia que a publicidade pode exercer sobre o pblico infantil.

O esclarecimento de Susan Linn novamente oportuno: adverte a estudiosa que incua pode ser nossa preocupao em verificar os valores das pessoas que cuidam de nossas crianas (p.ex.: babs, professores e mdicos), se considerarmos que com a proliferao da mdia eletrnica, contudo, a vida de nossos filhos profundamente moldada por pessoas que no os conhecem e tm de se justificar somente perante seus colegas de trabalho, chefes e clientes.

Toda atividade publicitria, como se viu, tem por finalidade conceitual a persuaso de seu destinatrio ao consumo de produtos e servios. Evidentemente, ela no considera a individualidade de cada pessoa exposta ao marketing, com suas particularidades, necessidades e posses. O marketing no tem por pressuposto que determinado consumidor tenha, ou no, necessidade de consumir o produto anunciado, ou mesmo que o possa consumir sem prejuzo de outras necessidades mais prementes.

O valor transmitido, enfim, direto e singelo: consuma.

O ECA no definiu os valores cuja preservao determina. E no existe, realmente, previsto em lei, um rol dos valores que a sociedade deva prestigiar e, consequente, o direito proteger.

Os valores so naturalmente dependentes da cultura e do tempo que se tem em considerao, nos quais se insere como cnone aceito a observncia de um determinado valor moral. Como documento no apenas jurdico, mas sobretudo poltico, a Constituio se apresenta ento como um precioso referencial para encontrar os valores a serem juridicamente tutelados.

Na sociedade e tempo atuais, h certeza de que est urgente proteger a infncia e a ela assegurar um desenvolvimento sadio e imune a qualquer sorte de explorao, fsica, intelectual ou emocional. E esse valor de proteo infncia, na sociedade contempornea, est dentre os mais altos valores a serem juridicamente tutelados. Di-lo a Constituio da Repblica, que proclama, sem rodeios, tratar-se de absoluta prioridade do Estado brasileiro (CF, art. 227).

Veja-se que para Constituio a dignidade da pessoa humana mesmo fundamento do prprio Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, inc. III).

Professor de Direito da USP por quase quatro dcadas, Coordenador da ctedra Unesco-USP de Direitos Humanos, Membro do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e Juiz do Tribunal Permanente dos Povos, o jurista Dalmo de Abreu Dallari concedeu entrevista durante a qual discorreu sobre a dignidade da pessoa humana:

Uma colocao muito feliz foi feita [pelo filsofo] Pico della Mirandola, j h vrios sculos, quando ele publicou um trabalho sobre a dignidade humana, no qual define o ser humano como a pessoa que produz a si mesma, ou seja, ela produto do seu prprio desenvolvimento. Faz parte da dignidade a possibilidade do crescimento interior da pessoa, que exige o cuidado com o fsico, mas tambm o cuidado da mente e a possibilidade de acesso aos conhecimentos. Isso da essncia da dignidade humana. o reconhecimento de que o ser humano nasce com direitos fundamentais, como declara enftica e expressamente a prpria Declarao de 1948, mas tambm faz parte da dignidade a possibilidade de auto-realizao de cada pessoa.

A identificao da publicidade e sua abusividadeConforme se explanou, a criana indivduo em processo de desenvolvimento, sem condies biopsquicas de distinguir, compreender, avaliar e fazer juzo crtico das mensagens publicitrias que hoje bombardeiam o seu cotidiano.Em termos mais objetivos, a criana no tem condies sequer de perceber que uma publicidade uma publicidade.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu art. 36 estabelece que:

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal.

Se a criana no pode identificar qualquer publicidade como tal, materialmente impossvel a veiculao de publicidade dirigida a crianas que no viole a norma do art. 36/CDC, que norma de ordem pblica e interesse social (art. 1/CDC), verdadeiro corolrio da proteo especial que a Constituio da Repblica prescreveu para os consumidores em geral e, com distinto relevo, para a criana.

Equivocam-se, pois, aqueles que tentam sustentar a inexistncia de violao direta, pela publicidade infantil, de normas de direito positivo. H, como visto, flagrante e contundente afronta ao comando do art. 36 do Cdigo de Defesa do Consumidor.De mais a mais, a publicidade para crianas naturalmente se prevalece de sua hiper vulnerabilidade, que traduz dificuldade de juzo crtico e inexperincia. Noutros termos, se prevalece da deficincia de julgamento e experincia da criana, de sorte que tambm sob a tica do art. 37, 2, do CDC, se trata de publicidade abusiva, defesa no ordenamento.

Afinal, proibida toda publicidade enganosa ou abusiva, diz o caput do art. 37/CDC:Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

(...)

2. abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

A hiper vulnerabilidade do consumidor infantil representa, conceitualmente, a sua deficincia assim de julgamento como de experincia, i.e., a sua imperfeita capacidade cognitiva e emocional para compreender e avaliar a mensagem publicitria.

Proteger a liberdade de quem?

No raro se ouve a defesa da inexistncia de limites publicidade dirigida criana com base, nem sempre por interesses confessveis, no sofisma de que estabelecer limites publicidade constituiria violao da liberdade de expresso prevista no art. 5, IX, da Constituio da Repblica.

H constitucionalistas, como Jos Afonso da Silva, que vm na liberdade de expresso um aspecto externo de outras liberdades, como as liberdades de pensamento ou de credo. Pode-se ento dizer que a liberdade de expresso instrumental de outras liberdades.Mas a prpria Constituio estabelece os limites substanciais dessa liberdade instrumental, ao identific-la como expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao. Resultado: todos somos livres para expressar nossos pensamentos em geral, qual a nossa produo intelectual, cientfica, artstica, filosfica, religiosa etc.

Fundamental ento verificar se uma pea publicitria , ou no, um exemplar dessa expresso que a Constituio pretende livre. E aqui a resposta simples deveras, porque a publicidade que nos interessa, para efeito desta anlise, a publicidade comercial. No tratamos aqui, afinal, de coisas ontologicamente distintas, como a propaganda eleitoral, o anncio de um culto ecumnico ou a divulgao de um evento cientfico. O foco de nossa ateno, por agora, exclusivamente a publicidade comercial, assim entendida toda forma de comunicao social massificada tendente a persuadir o maior nmero de pessoas ao consumo de determinado produto ou servio.

Dada a sua finalidade precpua, a publicidade no tem ento a finalidade de promover o debate de ideias, a contraposio de opinies dspares, o confronto de anlises sobre determinado objeto. Ao contrrio, a publicidade trabalha, por definio, baseada em uma ideia nica, uma concepo nica de determinado objeto: a concepo de que o destinatrio da mensagem deve adquirir o produto ou servio do anunciante.

Nela, portanto, o autor da publicidade no externa um pensamento seu, no professa um credo pessoal, no manifesta sua intimidade sensvel por meio da linguagem artstica. No raro, o prprio profissional criador da publicidade no consumidor do produto anunciado, mas sim de seu concorrente.

No se trata, absolutamente, de expresso na acepo do art. 5, IX, da Constituio. Donde no ser possvel cogitar da violao dessa garantia constitucional quando se pensa em sustentar limites publicidade, notadamente no que concerne ao pblico infantil.

De mais a mais, o pensamento, em todas as suas dimenses, deve estar livre. Isso garantia constitucional, como se sabe (art. 5, IV). A invaso da psique do indivduo, com a manipulao de seu pensamento, pode ser ento a anttese da liberdade do pensamento.

Como antes se disse, os mais autorizados especialistas no assunto garantem que a criana, diferentemente do adulto em geral, desprovida da plena capacidade de percepo, cognio e juzo de valor sobre as mensagens publicitrias. A depender da idade, sequer est apta, por exemplo, a diferenciar a publicidade do programa de televiso em que intercalada.

Resulta certo ento que a invaso de sua psique (para incutir-lhe o desejo e impulso de consumo), mais que influenciar, vem lhe tolher substancialmente a liberdade de pensamento, para lhe impingir sorrateiramente ideias, vontades e valores que no so genuinamente seus ou de seus responsveis.A esse propsito, o emrito Professor Yves de La Taille, firmando parecer tcnico em nome do CRF - Conselho Regional de Psicologia nos autos de inqurito civil que cuidava de tema parelho (Inqurito Civil 269/08, da Promotoria de Justia de Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos da Infncia e da Juventude da Capital), chegou mesmo a classificar esse tipo de publicidade como manipulao simblica e afetiva da criana (cfr. cpia a fls. 868/871, do inqurito civil que instrui a presente petio).Em palavras breves, se for possvel pensar em violao de liberdade, a publicidade que viola a garantia constitucional da liberdade de pensamento da criana. Eis a verdade a ser dita.

O silogismo e sua conclusoTais fundamentos do lastro efetivo ao silogismo e concluso apresentados nesta petio inicial, que assim ficam resumidos:

1. A criana hiper vulnervel nas relaes jurdicas, inclusive nas relaes de consumo.

2. A criana no tem condies biolgicas, psquicas e emocionais de distinguir, avaliar e fazer juzo crtico sobre mensagens publicitrias.

3. A publicidade dirigida criana lhe compromete a formao de valores.

4. A publicidade dirigida criana ingere indevidamente sobre sua liberdade de pensamento.

5. A publicidade dirigida criana no permite a sua identificao como tal.

6. A publicidade dirigida criana se aproveita de sua inexperincia e dificuldade de julgamento.

7. A publicidade dirigida criana viola a Constituio da Repblica, o ECA (Lei 8.069/90) e o CDC (Lei 8.078/90).

Os PedidosO pedido principalMerc de todo o exposto, o autor pleiteia a procedncia desta ao civil pblica, com o acolhimento do seguinte pedido:

Condenao das rs obrigao de no fazer consistente em se abster de promover, veicular ou de qualquer forma contribuir para a divulgao de pea publicitria, mensagem publicitria ou outra forma de comunicao publicitria dirigida a crianas, inclusive as apresentadas sob forma de jogos, brindes ou brinquedos. O descumprimento desta condenao dever sujeitar a r infratora a multa cominatria (Lei 8.078/90, art. 84; e Lei 7.347/85, art. 11), no valor de R$1.000.000,00 (um milho de reais), por pea, mensagem ou comunicao publicitria desconforme deciso judicial.Pedidos acessriosO autor requer ainda:

a) Seja determinada a citao e intimao postal das rs, nos endereos acima informados, a fim de que, com expressa advertncia sobre os efeitos da revelia (CPC, art. 285) e no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem resposta, se lhes aprouver, aos pedidos ora deduzidos;b) Seja determinada a expedio e publicao no rgo oficial do edital de que trata o art. 94 da Lei 8.078/90, a fim de que eventuais interessados possam intervir como litisconsortes;

c) A condenao das rs ao pagamento das custas processuais, devidamente atualizadas;

d) A dispensa do autor ao pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei 7.347/85.

e) Sejam as intimaes do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista, na Promotoria de Justia do Consumidor, sediada na Rua Riachuelo, 115, 1 andar, sala 130, Centro, So Paulo/SP, vista do disposto no art. 236, 2, do Cdigo de Processo Civil, e no art. 224, inc. XI, da Lei Complementar Estadual 734/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico).Protesta o autor por provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente pelas provas testemunhal, pericial e documental, bem assim por todos os demais meios que se apresentarem teis demonstrao dos fatos aqui articulados, observado ainda o disposto no art. 6, inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que toca inverso do nus da prova em favor da coletividade de consumidores substituda processualmente pelo autor.Anota, outrossim, que a presente petio inicial vai instruda com os autos do inqurito civil MP 14.161.924/08-2, instaurado e instrudo pela Promotoria de Justia do Consumidor da Capital.

Para efeito de alada, causa atribui o valor de R$500.000,00.De tudo pede deferimento.So Paulo, 4 de maio de 2010paulo srgio cornacchioni6 Promotor de Justia do Consumidor Consumo infantil de alimentos industrializados e renda familiar na cidade de So Paulo. Rev. Sade Pblica,vol. 36,no. 6; So Paulo: Dezembro/2002; disponvel tambm em HYPERLINK "http://www.scielosp.org/scielo.php?pid=S0034-89102002000700001&script=sci_arttext" http://www.scielosp.org/scielo.php?pid=S0034-89102002000700001&script=sci_arttext; acesso em 27 de novembro de 2009.

Disponvel em HYPERLINK "http://gastronomiaenegocios.uol.com.br/home/tendencias/ver/346/imagens/banners/BannerRAVI.swf" http://gastronomiaenegocios.uol.com.br/home/tendencias/ver/346/imagens/banners/BannerRAVI.swf; acesso em 27 de novembro de 2009.

HYPERLINK "http://www.gddc.pt/direitos-humanos/onu-proteccao-dh/orgaos-onu-estudos-ca-dc.html#IA" http://www.gddc.pt/direitos-humanos/onu-proteccao-dh/orgaos-onu-estudos-ca-dc.html#IA; acesso em 27 de novembro de 2009.

Sublinhamos ao transcrever.

Por isso, certamente, os publicitrios em geral e o prprio Conar no chegam a admitir a ilicitude da publicidade infantil.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor na obra publicitria. So Paulo: RT, 1981. p.73.

HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade Abusiva Dirigida Criana. Curitiba: Juru, 2006, p. 36.

O vocbulo seduzir evidentemente no aqui empregado no sentido jurdico penal.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor o novo regime das relaes contratuais, 5 ed. So Paulo: RT, 2006, p. 780/781.

BLEIL, Suzana Inez. O Padro Alimentar Ocidental: consideraes sobre a mudana de hbitos no Brasil. Artigo publicado no Vol. VI/ 1998 da Revista Cadernos de Debate, uma publicao do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Alimentao da UNICAMP, pginas 1-25 (disponvel em HYPERLINK "http://www.uftm.edu.br/discednu/AVIdiscednu090303095918.pdf" http://www.uftm.edu.br/discednu/AVIdiscednu090303095918.pdf; acesso em 27 de novembro de 2009).

Michael F. Jacobson cita um estudo que constatou que as crianas esto quatro vezes mais sujeitas a tomar refrigerantes quando essas mamadeiras so usadas [Liquid Candy HYPERLINK http://www.cspinet.org/sodapop/liquid_candy.htm http://www.cspinet.org/sodapop/liquid_candy.htm (maio 03)].

LINN, Susan. Crianas do Consumo: A Infncia Roubada. Traduo Cristina Tognelli. So Paulo: Instituto Alana, 2006.

Referido projeto legislativo trata da adoo de restries mais explcitas publicidade infantil.

Documento anexo a esta petio inicial, com reproduo a fls. 432/441 do inqurito civil.

Documento anexo a esta petio inicial, com reproduo a fls. 432/441 do inqurito civil.

HARTUNG , Pedro Affonso Duarte. A Proibio Legal da Publicidade Dirigida Criana no Brasil. Em HYPERLINK "http://www.alana.org.br/banco_arquivos/arquivos/docs/biblioteca/artigos/Proibicao_publicidade_infantil_PHartung.pdf" http://www.alana.org.br/banco_arquivos/arquivos/docs/biblioteca/artigos/Proibicao_publicidade_infantil_PHartung.pdf (acesso em 25 de maro de 2010).

LINN, Susan. Ob. cit., p. 221.

LINN, Susan. Ob. cit., p. 224.

Disponvel em HYPERLINK "http://www.mpd.org.br:80/ArticleAction.php?action=mostrar&id=22701" http://www.mpd.org.br:80/ArticleAction.php?action=mostrar&id=22701, acesso em 10 de outubro de 2008.

Sublinhamos ao transcrever.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 1996; p. 237/238.