Nestor Eduardo Araruna Santiago Doutor em Direito Tributário, Mestre e Especialista em Ciências...
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Nestor Eduardo Araruna Santiago
Doutor em Direito Tributário, Mestre e Especialista em Ciências Penais (UFMG). Professor da UNIFOR (Doutorado-Mestrado-Especialização-Graduação) e da UFC (Graduação). Assessor do Corregedor-Geral da Justiça (TJCE).
Objetivos almejados:
Estudar a principiologia constitucional aplicável ao Direito Processual Penal;
Estudar a principiologia própria do Direito Processual Penal;
Entender as atualizações trazidas pela minirreforma processual penal em 2008 e verificar sua constitucionalidade.
Devido processo legal
Art. 5º., LIV, CF; art. 6º., 1, CEDH; art. 8º., 1, CADH
CF: mais garantias para o processo penal que para o processo não-penal origem histórica das garantias individuais
contra o arbítrio penal restrição quase que imediata da liberdade
pessoal nulla poena sine judicio
CF: normas de direito processual filtragem constitucional das normas
processuais-penais: revogação tácita de normas antinômicas (não-recepção)
Devido processo legal
superprincípio: relação simbiótica conceituação: ponto de vista negativo –
tudo o que fere o processo penal justo não é devido processo legal
espécies substantivo (ou material): razoabilidade na
edição de normas jurídicas processual (ou formal): regularidade do
processo em todas as instâncias relação com os princípios:
da segurança jurídica e da proteção da confiança
da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF)
Devido processo legal
Não é ofensivo ao direito à ampla defesa - CF, art. 5º, LV - assim não ofensivo ao devido processo legal processual, a disposição processual que exige, sob pena de não conhecimento do recurso, que o instrumento seja instruído com determinadas peças […].
(STF. AI 265.064 – AgR-ED-ED/MT. 2ª. T. Rel. Carlos Velloso. Julg. 11 jun. 2002.)
Devido processo legal
Art. 198, CPP: o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz
Pergunta-se: há vulneração do devido processo legal? Se sim, sob que aspecto ela ocorre?
Isonomia
Art.5º., I, CF; art. 24, CADH; art. 6º., 1, CEDH
“igualdade perante a lei” igualdade deve ser real, e não formal – consequência da dinâmica processual
par conditio – exigência de mesmo tratamento aos que se encontrem na mesma posição jurídica desvantagens momentâneas contribuição ao processo justo
Isonomia
A entrega de processo em setor administrativo do MP, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do MP, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Observção de princípios consagradores da paridade de armas (STF. HC 83917/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. 1ª T. J. 27.04.2004).
Isonomia
O recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo. Não recepção do art. 594 do CPP pela CF 1988.
(STF, RHC 8310/RJ, Pleno, Rel. J. Barbosa, DJe 200, 23
out. 2009.)
Isonomia
Pergunta: é constitucional, e, por conseguinte, isonômico, o prazo em dobro para prática de atos processuais, atribuído à Defensoria Pública?
Presunção do estado de inocência
art. 5º., LVII, CF; art. 8º, 2, CADH; art. 6º., 2, CEDH
acusado não está obrigado a fornecer provas de sua inocência (art. 5º., LXIII, CF; art. 8º, 2, g, CADH) ônus da prova cabe à acusação dúvida favorece o acusado
medidas restritivas da liberdade antes da condenação somente em casos excepcionais e necessários
corolários: divulgação criteriosa pela mídia; moderação no uso de algemas; no interrogatório deve o acusado permanecer sentado etc.
Presunção do estado de inocência
O direito natural afasta, por si só, a possibilidade de exigir-se que o acusado colabore nas investigações. A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a auto-incriminar-se. Não há como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora de não estar disposto a colaborar com as investigações e com a instrução processual. (STF. HC 83.943/MG. 1ª T. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 27/4/2004.)
Presunção do estado de inocência O art. 637 do CPP estabelece que o
recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. A LEP condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Os preceitos veiculados pela LEP, além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º., LVII, CF), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
(STF. HC 84078/MG. Pleno. Min. Eros Grau. DJe 035, 26 fev. 2010.)
Presunção do estado de inocência
Súmula Vinculante n. 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado
Motivação das decisões judiciais
Art. 93, IX, CF julgador deve exteriorizar as razões de
sua decisão, com base na lei e nos fatos sob análise exercício da ampla defesa
poder do juiz não é arbitrário, e sim discricionário – “discricionariedade vinculada”
exceções: Tribunal do Júri: íntima convicção dos jurados normas processuais de caráter vinculativo
(imputabilidade do agente; morte do agente; vestígios)
Motivação das decisões judiciais
(...) Prisão preventiva: motivação inidônea. O apelo à preservação da "credibilidade da justiça e da segurança pública" não constitui motivação idônea para a prisão processual, que, dada a presunção constitucional da inocência ou da não culpabilidade, há de ter justificativa cautelar e não pode substantivar antecipação da pena e de sua eventual função de prevenção geral. (STF. HC 82.797/PR. 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. J. 01/04/2003.)
Motivação das decisões judiciais
O ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação.(STF. HC 93.056/PE. 2ª. T. Rel. Celso de Mello. DJe 089, 15 maio 2009.)
Contraditório e ampla defesa
Art. 5º., LV, CF; art. 8º., CADH; art. 6º., 3, CEDH
ação e reação (dizer e contradizer) – contraditório pleno e efetivo
contraditório: essencial para a manutenção da relação processual penal não necessita ser prévio ou concomitante ao
ato binômio ciência e participação
ciência: comunicação dos atos processuais, sempre e em qualquer ocasião - pressuposto para o exercício da defesa
participação: repulsa da acusação através ampla defesa – garantia do contraditório
Contraditório e ampla defesa
defesa se manifesta sempre após a acusação
defesa é direito inviolável em todo o estado e grau de procedimento
ampla defesa: autodefesa e defesa técnica defesa técnica: princípio do defensor natural autodefesa: direito de audiência; direito de
presença ampla defesa e plena defesa
Contraditório e ampla defesa
Ainda que se trate de réu em liberdade, atuando defensor dativo, incumbe a dupla intimação pessoal - do defensor e do réu. Concretude maior do disposto nos artigos 261, 263 e 392 do Código de Processo Penal, no que consagram o direito de defesa.(STF. 1ª T. HC n. 86.318/MG. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 6.dez.2005.)
Contraditório e ampla defesa
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. (Súmula 523, STF)
Ampla defesa
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
(SV 14, STF)
Duração razoável do processo Art. 5º., LXXVIII, CF; art. 6º., 1, CEDH;
arts 7º. E 8º., 1, CADH dois aspectos:
celeridade processual economia processual (eficácia e efetividade)
não pode importar na violação dos demais princípios constitucionais utilização moderada no processo penal
Duração razoável do processo
Habeas corpus - Quebra de sigilo bancário e fiscal - Prova ilegítima - Decisão não fundamentada - Ofensa ao art. 93, IX da CF - Nulidade declarada pelo STJ, que indeferiu, no entanto, o desentranhamento dos documentos fiscais e bancários - Decisão judicial posterior, devidamente fundamentada, decretando nova quebra do sigilo - Ausência do vício que contaminava a decisão anterior, legitimando a prova produzida - Desentranhamento que, diante desse novo quadro, se mostra desarrazoado e contrário à economia processual - Habeas corpus indeferido. (STF. HC 80.724/SP. 1ª T. Rel. Min. Ellen Gracie. J. 20/3/2001.)
Duração razoável do processo
Habeas Corpus. Decreto de custódia cautelar. Alegação de excesso de prazo. Demora superior a um ano, não provocada pela própria defesa e exclusivamente imputável ao aparelho judiciário e a seus órgãos auxiliares. Precedentes. Ordem concedida. (HC 87.164, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 29/09/06)
Publicidade Arts. 5°, LX, e 93, IX, CF; art. 8º., 5, CADH;
art. 6º., 1, CEDH Espécies
publicidade geral ou absoluta (792, caput, CPP) – inerente à atuação estatal – repete a regra do art. 37, caput, CF
publicidade específica ou restrita (art. 792, § 1°, CPP) – questão de proporcionalidade entre a publicidade e a intimidade – acesso restrito aos sujeitos processuais - exceção
garantia da imparcialidade do Estado e do respeito aos direitos do acusado
garantia do direito de defesa: sociedade tem interesse em conhecer a realização da justiça
Publicidade
(...) Tenho por inquestionável, por isso mesmo, que a exigência de publicidade dos atos que se formam no âmbito do aparelho de Estado traduz conseqüência que resulta de um princípio essencial a que a nova ordem jurídico-constitucional vigente em nosso País não permaneceu indiferente. O novo estatuto político brasileiro — que rejeita o Poder que oculta e que não tolera o Poder que se oculta — consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como expressivo valor constitucional, incluindo-a, tal a magnitude desse postulado, no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais, como o reconheceu, em julgamento plenário, o Supremo Tribunal Federal(MS 25.832, Rel. Min. Celso de Mello)
Juiz natural
Arts. 5°, XXXVII e LIII, CF; art. 8º., 1, CADH; art. 6º., 1, CEDH
princípio diretamente ligado à fixação de competência, garantindo a jurisdição
reflete o princípio da isonomia: necessidade de imparcialidade judicial
Imparcialidade e neutralidade: sinônimos
poderes instrutórios do juiz e sistema acusatório
Juiz natural
A extinção da Vara Especializada e a criação da Terceira Vara Criminal da Comarca de Uberaba - MG, para onde foi distribuída a ação penal movida contra o paciente, deram-se em consonância com os preceitos da Constituição Estadual, Lei de Organização Judiciária e Constituição Federal. Na hipótese dos autos houve mero deslocamento de competência, fato este que não ocasionou prejuízo ao réu. Ordem denegada. (STJ. HC 44.765/MG. 5ª T. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. J. 27/09/2005.)
Juiz natural
No julgamento do HC 96.821, o Plenário fixou a orientação de que não há nenhuma violação ao princípio do juiz natural quando a turma julgadora é composta, na sua maioria, por juízes convocados de primeiro grau. Entendimento que homenageia a duração razoável do processo, "materializando o ideal de uma prestação jurisdicional célere e efetiva”.
(STF. 1ª. T. HC 99240/AM. Rel. Ayres Britto. DJe 21 maio 2010.)
Juiz natural
O incidente de deslocamento de competência (art. 109, § 5º.-A, CF) agride o princípio do juiz natural?
Promotor natural Art. 5°, XXXVII e LIII, c/c 127 e 129, I,
CF/88 decorrente do princípio da independência
funcional e da garantia de inamovibilidade inerente aos atos do MP (fiscal da lei) indivíduo deve ser acusado por órgão imparcial
do Estado, previamente designado por lei, vedada a indicação de acusador para atuar em cargos específicos
promotor tem o direito de oficiar livre e fundamentadamente de acordo com a sua consciência, sem estar subordinado a quem quer que seja
semelhante ao princípio do juiz natural benéfico à sociedade: evita nomeações
arbitrárias e casuísticas
Promotor natural
Promotor natural: não viola o princípio a designação de Promotor Substituto para prestar auxílio ao titular da comarca, mormente quando ambos subscrevem a denúncia questionada. (STF. HC 81.998/GO. 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. J. 04/06/2002.)
Promotor natural
Nenhuma afronta ao princípio do promotor natural há no pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro, indicado pelo Procurador-Geral de Justiça, após o Juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento.
(STF. HC 92.885/CE. 1ª. T. Rel. Carmen Lúcia. DJe 112, 20 jun. 2008.)
Defensor natural
Art. 5º, LV, CF c/c arts. 133 e 134, CF; art. 8º., 2, d, CADH; art. 6º., 3, c, CEDH
conceito: é a presença da defesa técnica independente, indeclinável, inafastável, imparcial e inamovível em todos os momentos da persecução penal (informatio delicti, ação penal) e da execução penal, como forma de validar o ato persecutório estatal em desfavor do imputado.
Defensor natural
Defesa: nulidade: falta de defensor ad hoc em audiência de testemunhas no juízo deprecado: nulidade absoluta
(STF. AI 457.989/MT. 1ª. T. Min. S. Pertence. Julg. 16 dez. 2003.)
Defesa: renúncia do defensor constituído comunicada ao réu que indicou outro: nulidade do julgamento realizado sem intimação do novo advogado constituído.
(STF. HC 82.703/RN. 1ª. T. Min. S. Pertence. Julg. 18 mar. 2003.)
Defensor natural
A nomeação do defensor ad hoc vulnera o princípio do defensor natural?
Procedimentos - Lei n. 11.719/08 devido processo legal e procedimento:
processo justo e equitativo formas procedimentais são de ordem
pública possibilidade de nulidade absoluta
procedimento início: oferecimento da denúncia/queixa –
ações de natureza condenatória distinção entre procedimentos: natureza do
delito; quantidade máxima da pena; órgão julgador
40(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago
Procedimentos - Lei n. 11.719/08
dois tipos de procedimento: comum
ordinário: máx. PPL ≥ 4 anos; sumário: 2 anos < máx. PPL < 4 anos; sumaríssimo: Lei n. 9.099/95.
especial para a aferição do procedimento, devem-se levar
em conta: tipo simples ou qualificado; causas de aumento e de diminuição de pena (ver. S.
243, STJ e 723, STF); concurso de crimes (formal, continuado) ou conexão: S.
243, STJ; havendo procedimento especial: aplicar rito mais amplo
41(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 42
Procedimentos - Lei n. 11.719/08 disposições dos arts. 395 a 398 do
CPP aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP
aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário
Procedimento comum ordinário
Oferecimento da denúncia ou da
queixa
Recebimento pelo juiz (ou rejeição
liminar – 395, CPP)
Citação do acusado para responder à
acusação, por escrito, em 10 dias
Com o oferecimento da resposta, pode ocorrer
absolvição sumária (397, CPP) ou recebimento da
denúncia ou queixa
Designação de AIJ, em 60 dias; intimação dos sujeitos processuais;
interrogatório
Fim da audiência: requerimento de diligências, se
necessário
Alegações finais orais, com sentença em audiência*
43(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago
Procedimento comum sumárioOferecimento da
denúncia ou da queixa
Recebimento pelo juiz (ou rejeição
liminar – 395, CPP)
Citação do acusado para responder à
acusação, por escrito, em 10 dias
Com o oferecimento da resposta, pode ocorrer
absolvição sumária (397, CPP) ou recebimento da
denúncia ou queixa
Designação de AIJ, em 30 dias; intimação dos sujeitos processuais
Fim da audiência: requerimento de diligências, se
necessário
Alegações finais orais, com sentença em audiência
44(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 45
Denúncia
conceito: petição inicial oferecida pelo representante do Ministério Público nas ações penais públicas (incondicionada e condicionada) proposta de trabalho baseada em elementos indiciários de autoria
e prova da existência do crime – observação da fase pré-processual in dubio pro societate
juízo de probabilidade sobre o crime – “não-arquivamento”
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 46
Denúncia
Requisitos (art. 41, CPP) narração fática com todas as suas
circunstâncias qualificação do responsável penal ou
elementos pelos quais se possa identificá-lo
classificação do crime suspensão condicional do processo (art.
89, JECrim) rol de testemunhas
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 47
Denúncia – estrutura formal Narração do fato típico:
atenção aos elementos informativos o quê (fato típico, ação e
resultado), quando, onde descrição clara e lógica elemento subjetivo (motivação dolosa ou
culposa) circunstâncias agravantes, causas de
aumento
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 48
Denúncia – estrutura formal qualificação do(s) autor(es)
quem praticou (autor); identificação civil e identificação física identificação criminal: Lei n. 12.037, de
01.10.09 contra quem se praticou (vítima); concurso de agentes: descrição
minuciosa dos fatos denúncia genérica
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 49
Denúncia – estrutura formal classificação do crime:
concursos material e formal, crime continuado
especificação clara do tipo: possibilidade de emendatio libelli
aplicação dos institutos da Lei n. 9.099/95, notadamente sursis processual
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 50
Denúncia – estrutura formal rol de testemunhas (principalmente
as indicadas durante o IP) indicação da citação:
real (mandado, precatória, rogatória, requisição) hora certa e edital: exceções rogatória: pedido fundamentado (222-A,
CPP)
procedimento adequado
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 51
Denúncia – estrutura formal alguns detalhes:
requerimentos necessários - falhas do inquérito e docs. faltantes
requerer prisão preventiva, fundamentando; requisitar folhas de antecedentes e informações
de praxe dos Distribuidores Criminais (ver Lei n. 11.971, de 06 jul. 2009);
verificar regularidade do flagrante requerer arquivamento em relação aos
indiciados não denunciados e aos fatos não comprovados
evitar: expressões depreciativas e coloquiais; latinório transcrição de lei, doutrina e jurisprudência
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 52
Denúncia
A exigência constante do artigo 41 do Código de Processo Penal e do artigo 77, "e", do Código de Processo Penal Militar, no sentido de que o fato criminoso seja descrito "com todas as suas circunstâncias", tem dois objetivos. Por um lado, permite a correta subsunção do fato narrado à norma jurídica e, por outro, o exercício da ampla defesa e do contraditório. (STF, RHC 93.801/SP, 1ª. T. Rel. Min. Menezes Direito, DJe 02 maio 2008)
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 53
Denúncia
Não há justa causa para a instauração de persecução penal se a acusação não tiver legitimada por elementos probatórios mínimos que revelem, de modo satisfatório e consistente [e imediato], a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria do crime. Não se revela admissível, em juízo, imputação penal destituída de base empírica idônea, ainda que a conduta descrita na peça acusatória possa ajustar-se, em tese, ao preceito primário de incriminação. Impõe-se ao Poder Judiciário rígido controle sobre a atividade persecutória do Estado (...) para impedir que se instaure contra qualquer acusado injusta situação de coação processual. (STF, INQ 1.978-0, Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 17 ago. 2007).
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 54
Denúncia Genérica
Conceito: denúncia ofertada contra vários acusados em situações caracterizadoras do concurso de pessoas, sem que haja individualização da conduta imputada a cada um deles.
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 55
Denúncia genérica
A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. Violação também do princípio da dignidade da pessoa humana. (STF. HC 84.768/PE. 2ª Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. em 8/3/05. Maioria.)
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 56
Denúncia genérica Inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando
demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa dos acusados, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP.
Tratando-se de crimes societários, de difícil individualização da conduta de cada participante, admite-se a denúncia de forma mais ou menos genérica, por interpretação pretoriana do art. 41 do CPP. Precedentes.
Evidenciada a presença de fortes indícios de crime contra a ordem tributária, torna-se prematuro o trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes.
A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu. (STJ. HC n. 24994/SP (2002/0136481-0). 5ª T. Rel. Min. Gilson Dipp. J. 11/3/2003.)
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Denúncia – Rejeição Liminar
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta (295, único, CPC); II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 58
Denúncia – inépcia (295, p. único, CPC)
Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
Inépcia da acusação
Efeitos da inépcia da acusação: possibilidade de RSE (581, I, CPP) ocorrência de coisa julgada formal:
permite novo oferecimento de denúncia – observar: causas extintivas de punibilidade, em
especial prescrição e decadência do prazo de representação
elementos de prova Súmula 524, STF: desarquivamento e
novas provas – exceção: fato atípico e extinção de punibilidade(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 59
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 60
Inépcia da denúncia
A denúncia, apta a dar início à persecução penal, deve conter os requisitos estabelecidos no artigo 41 do Código de Processo Penal, de modo que o denunciado, tomando conhecimento da acusação que lhe é feita, possa exercer, de maneira ampla, sua defesa. Revela-se manifesta a inépcia formal da peça acusatória que deixa de descrever, ainda que sucintamente, a conduta praticada pelo paciente que se ajustaria ao artigo 89, caput, da Lei de Licitações, delito a ele imputado, impondo-se o trancamento da ação penal. (STJ, HC 50.290/DF, 6ª.T, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe 30 jun. 2008.)
Recebimento da acusação
decisão deve ser fundamentada (93, IX, CF)? sim: ato de caráter decisório (STJ, HC
76.319 – crime praticado por funcionário público)
não: despacho meramente ordinatório (STJ, HC 119.979)
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 61
Recebimento da acusação
Denúncia. Rejeição pelo juízo de primeiro grau. Recebimento em recurso em sentido estrito. Repúdio ao fundamento da decisão impugnada. Acórdão carente de fundamentação sobre outros aspectos da inicial. Nulidade processual caracterizada. Não conhecimento do recurso extraordinário. Concessão, porém, de habeas corpus de ofício. É nula a decisão que recebe denúncia sem fundamentação suficiente sobre a admissibilidade da ação penal. (STF - 2ª T. - RE456.673 - rel. Cezar Peluso - j. 31.03.2009 - DJe 22.05.2009).
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 62
Recebimento da acusação
Há dois “recebimentos” após oferecimento da denúncia –
hipótese de não-rejeição (395) após manifestação da defesa –
impossibilidade de absolvição sumária (397)
EM QUAL DELES OCORRE A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO?
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 63
Citação
formação da relação processual (363, CPP)
citação pessoal: preferível (citação real) possibilidades devem ser esgotadas
citação ficta: acusado em local incerto e não sabido:
edital acusado se oculta para não ser citado:
hora certa(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 64
Citação
366, CPP: acusado, citado por edital, não comparece nem constitui defensor: suspende-se processo suspende-se curso do prazo
prescricional prisão preventiva produção antecipada de provas
... E a citação por hora certa??? CPP: processo prossegue
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 65
Citação por hora certa
É inválida a citação por edital do réu que possui endereço certo e do conhecimento do juízo, aplicando-se, subsidiariamente, o Código de Processo Civil - que prevê a citação por hora certa - na hipótese de suspeita de ocultação daquele que não quer ser cientificado da existência de ação contra si ajuizada. - Residindo o paciente em outro Estado, em lugar estranho à competência do juiz da ação, é direito seu se ver citado e interrogado, por meio de Carta Precatória, no Juízo de seu domicílio.(TRF5. HC 2941. 4ª. T. Rel. Des. M. Navarro. DJ 09 jan. 2008, p. 680.)
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 66
Resposta do acusado
resposta preliminar, defesa preliminar, resposta prévia, defesa prévia (396) ato processual obrigatório prazo: 10 dias após citação
acusado não apresenta defesa ou, citado, não constitui defensor: juiz nomeia e renova prazo
citação por edital: prazo começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou defensor constituído (363, § 4º., CPP)
citação por hora certa: se acusado não comparece, nomeia-se-lhe defensor dativo (362, p. único, CPP)
prazo em dobro ao DefPúb: LC n. 132, arts. 44, I; 89, I; 128, I
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 67
Resposta do acusado
alegação de toda matéria de defesa (processual e de mérito) exceções processuais autuadas em
apartado defensor deve verificar melhor
estratégia, desde que não se comprometa o direito de defesa (Súmula 523, STF)
indicação de provas a serem produzidas, notadamente testemunhal e pericial
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Réplica do MP
previsão na Lei n. 11.689/08 (art. 409, CPP) razão: instrução se faz na fase do judicium
accusationis
prazo de 5 dias ouvir MP sobre preliminares alegadas
na resposta da defesa e documentos juntados aos autos
possibilidade de aplicação também no procedimento comum: formação do convencimento do juiz(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 69
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Denúncia – Absolvição Sumária
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.
Absolvição sumária efeitos da decretação da sentença de
absolvição sumária (397, CPP): extinção do processo com julgamento do
mérito (julgamento antecipado da ação penal): sentença absolutória
formação de coisa julgada material possibilidade de interposição de recurso de
apelação (593 c/c 416, CPP) pode substituir a rejeição da denúncia (395,
CPP)
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Absolvição sumária (Júri)
Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:
I – provada a inexistência do fato;
II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;
III – o fato não constituir infração penal;
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.
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Absolvição sumária (Júri)
Pergunta: pode o juiz sumariante reconhecer a extinção da punibilidade e decretá-la? Não: não há previsão legal específica Sim: art. 61, CPP; aplicação analógica do
art. 397 c/c art. 394, § 4o., CPP
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Absolvição sumária (Júri)
Absolvição sumária e recurso ex officio: revogação? Sim: revogação expressa do art. 411,
CPP Não: manutenção do art. 574, I e II, CPP
– remissão ao artigo é mera referência
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Absolvição sumária Apropriação indébita previdenciária. Alegação de
ausência de dolo. Dificuldades financeiras. Sentença de absolvição sumária. Apelação. Documentos apresentados pela defesa que comprovam a existência de diversas execuções fiscais contra a empresa da apelada, tanto na esfera estadual quanto na esfera federal, demonstrando a ausência de numerário na empresa. Presença de escrituração regular e pedido de parcelamento dos débitos pendente de apreciação. Legislação federal que impôs ônus ao empregador, concomitante com o aumento exorbitante da concorrência no setor. Circunstâncias que demonstram a ocorrência da inexigibilidade de conduta diversa. Improvimento da apelação. (TRF5, ACR6482, Rel. Desa. Germana Moraes, 4ª.T, DEJ 15 set. 2009.)
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Absolvição sumária
A mudança legislativa revelada pela nova redação do art. 397 do CPP não implica a criação de uma fase antecipada para a cognição plena, mas apenas a possibilidade de absolvição quando houver prova cabal de atipicidade, inexistência de autoria ou, como afirmou o magistrado de 1º grau, causas excludentes do fato punível, não bastando a simples irresignação ou discussão em tese sobre a responsabilidade pelo ilícito penal tributário. (TRF5, HC3623, 4ª. T. Desa. M. Cantarelli, DJ 12 ago 2009, p. 205.)
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Audiência de instrução e julgamento (AIJ)
se não houve absolvição sumária (397), juiz recebe a denúncia
juiz designa AIJ – prazo: 60 dias: procedimento comum ordinário – 8
testemunhas 30 dias: procedimento comum sumário – 5
testemunhas AIJ una: declarações do ofendido;
testemunhas; peritos; reconhecimento; interrogatório cartas precatórias e rogatórias e o prazo
dispensa de oitiva de testemunha (401, § 2º.)
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Audiência de instrução e julgamento (AIJ)
alegações finais orais: 20 + 10 minutos assistente do MP: 10 minutos prorrogação do tempo da defesa mais de um acusado: 20 + 10 para cada
um necessidade de realização de
diligências de ofício ou a requerimento da parte não se fazem as alegações finais orais –
substituição por memoriais escritos (5 dias), após realização das diligências
sentença em 10 dias
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Audiência de instrução e julgamento (AIJ)
adiamento de AIJ: imprescindibilidade da prova faltante (535, caput, CPP) condução coercitiva da testemunha,
ofendido ou perito oitiva da testemunha faltante
independentemente da suspensão da AIJ, observada a ordem legal (536, CPP)
infrações penais de menor potencial ofensivo: JECrim encaminha ao juízo comum peças existentes - procedimento sumário
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Disposições comuns
do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos (405, CPP) sempre que possível, o registro dos
depoimentos do investigado, indiciado (sic), ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações
no caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição
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Disposições comuns princípio da identidade física do juiz
(art. 400, CPP) inovação da Lei n.11.719/08 vincula o juiz da instrução à sentença:
garantia de certeza e segurança jurídica quanto à análise da prova
aplicação subsidiária do art. 132, CPC
Identidade física do juiz Descabe pensar, em regra, que o interrogatório do
acusado, meio de defesa deslocado para o final da colheita da prova, seja realizado por meio de carta precatória
Todavia, não está eliminada essa forma de cooperação entre os Juízos, conforme recomendarem as dificuldades e as peculiaridades do caso concreto, devendo, em todo o caso, o Juiz justificar a opção por essa forma de realização do ato.
A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais.(STJ. CC 99.023/PR. 3ª. S. Rel. Min. N. N. Maia Filho. DJe 28 ago. 2009)
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Identidade física do juizA regra disposta no art. 399, §2º, CPP, deve ser interpretada restritivamente, de maneira a ensejar a vinculação da autoridade judiciária, que presidiu a instrução do feito, à prolação da sentença apenas no que diz respeito à ação penal em si, não devendo ser estendida a eventuais decisões prolatadas no bojo das medidas assecuratórias, tendo em vista o caráter urgente de que se revestem estas últimas. A prevalecer entendimento em contrário sentido, ver-se-iam a AP e o MP na inusitada situação de serem obrigados a aguardar o retorno de um juiz de suas férias para o fim de requererem medidas consideradas urgentes para assegurar a aplicação da lei penal. (TRF5. HC 3489. 2ª. T. Desa. Joana Pereira. DJ 04 fev. 2009, p. 86)(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 83
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Provas
livre convencimento x liberdade de prova correlação entre acusação e sentença
prova x elementos informativos juízo de certeza x juízo de probabilidade observância do contraditório é condição de
existência da prova – sistema acusatório circunscrição do conceito de prova àquela
obtida sob o crivo do contraditório judicial princípio da identidade física do juiz
sentença: certeza jurídica sobre a prova – análise da prova é pressuposto processual de validade da decisão judicial
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Provas
proposta legislativa: vedação absoluta da utilização dos elementos de informação
155: utilização dos elementos informativos em cotejo com a prova convergência entre os elementos
informativos e a prova judicial
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Provas 155: provas irrepetíveis e antecipadas
procedimentos instrutórios antecipados: cautelaridade
antes da constituição da relação processual penal
previsibilidade risco de perecimento da prova (ex.: 225, CPP)
contraditório diferido: discussão da legalidade da antecipação e a validade dos elementos obtidos outra possibilidade: 366, CPP
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Provas
156: ônus da prova regra básica: in dubio pro reo – não se
pode chegar a uma certeza jurídica com base na dúvida
distribuição das iniciativas probatórias – ver 333, CPC
denúncia é proposta de trabalho, baseada nos elementos de informação ônus de provar da acusação é mais
evidente
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Provas
poderes instrutórios do juiz: neutralidade x imparcialidade decisões devem ser fundamentadas –
evita e evidencia o pré-julgamento e os motivos subjetivos (e inconfessáveis)
atividade probatória do juiz deve ser supletiva, complementar – ônus de provar é das partes
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Provas
possibilidade, de ofício, de produção de provas, antes mesmo da instauração da relação processual penal “enxerto” no projeto original “procedimento judicialiforme” – infração ao
sistema acusatório incompatibilidade com a Lei n. 11.719/08 ADIn n. 1570/DF (art. 3º., L. n. 9.034/95) possibilidade de produção de provas
antecipadas somente mediante requerimento das partes
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Prova ilícita (157) conceito legal de prova ilícita: provas
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais pouco esclarecedor ≠ entre prova ilícita e prova ilegítima
extensão dos efeitos da ilicitude da prova – prova ilícita por derivação – exceções: independent source ≠ descoberta
inevitável ausência do nexo de causalidade
Prova ilícita
A apreensão de encomenda postal, ainda nos Correios, não atenta contra a inviolabilidade indicada no art. 5º, XII, da Constituição da República, eis que, para os fins dos valores tutelados, encomenda não é correspondência, não configurando prova ilícita nem violação ao sigilo a abertura de encomenda, contendo mercadoria estrangeira com fins comerciais, quando o pode ser realizada de ofício pela fiscalização aduaneira. Não sendo violado o bem jurídico da tutela penal, é de se reconhecer, à vista do princípio da insignificância (um aparelho telefônico sem fio), a atipicidade do fato. (TRF5. RSE 1283. 4ª. T. Rel. Desa. M. Cantarelli. DEJ 15 set. 2009.)
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Prova ilícita (157)
[...] Revelam-se inadmissíveis, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado.
Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova — que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal —, tais dados probatórios revelar-se-ão admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.(STF, RHC n. 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.5.07)
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Prova ilícita (157)
inutilização da prova ilícita impossibilidade de uso da prova ilícita
não implica em sua destruição subversão do projeto de lei: guarda em
cartório – segurança jurídica recurso cabível
RSE: analogia c/ 581, XVIII – decisão de incidente de falsidade (com efeito suspensivo)
apelação: decisão com força de definitiva (593, II)
minha opinião: HC ou MS, conforme o caso
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Prova ilícita (157)
inutilização da prova ilícita ideal: após trânsito em julgado da
sentença de mérito – prova aquilatada na sentença
imprescindibilidade (e não faculdade) de presença das partes
lavrar termo
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Perícia (159)
traz ao processo informações baseadas em conhecimentos técnicos não-jurídicos
complexidade da ciência diminui o grau de independência do juiz na análise do resultado da perícia – ex.: DNA redução do livre convencimento
motivado prova com garantia do contraditório,
atual (instrução criminal) ou diferido (IP)
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Perícias (159)
um só perito oficial adequação à praxe possibilidade de nomeação de assistente
técnico possibilidade de nomeação de mais de
um perito, no caso de perícia complexa perito oficial deve ter curso superior - lei
assegura exercício do cargo aos que entraram no serviço público antes da vigência da lei, com exceção dos médicos
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Perícia (159)
“A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal tem entendido pela validade do laudo assinado por apenas um perito, quando cuidar-se de profissional oficial. Precedentes do STJ e do STF.”(STJ. REsp 890.515/ES. 5ª. T. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ
04/06/07, p. 423.)
Perícia
Lei n. 12.030, de 17 set. 2009:
Art. 5º. Observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado, são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas com formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional.
Necessidade de concurso público e formação acadêmica específica (art. 2º.) (C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 98
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Perícia possibilidade de quesitação
previsão na antiga redação (176) durante investigação preliminar: MP,
ofendido, investigado durante instrução criminal: MP, querelante,
acusado, assistente do MP esclarecimentos sobre quesitação
em audiência ou laudo complementar – intimação, com quesitos, com antecedência mínima de 10 dias – controle da prova – obediência ao contraditório
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Perícias (159)
possibilidade de indicação de assistente técnico atua no interesse da parte somente durante a instrução criminal deve ser admitido pelo juiz manifesta-se depois do perito oficial –
intimação das partes sobre o laudo pericial
material utilizado na perícia deve ser guardado para exame pelos assistentes técnicos – mediante requerimento
Assistente técnico
A ausência de assistente técnico na realização da perícia não macula a idoneidade do laudo como meio de prova. Quem efetivamente produz a prova é o perito, o qual, por ser uma função auxiliar do Juízo e eqüidistante das partes, tem as suas conclusões dotadas de fé pública, apenas ilididas mediante prova em contrário, merecendo prestígio, portanto, as informações por ele prestadas.(TRF5. AG85904. 3ª. T. Des. Paulo. R. O. Lima. DJ 28 nov. 2008, p. 326.)
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Ofendido (201) participação indireta, mesmo não
sendo assistente do MP – comunicação dos atos processuais ingresso e saída do acusado da prisão
(provisória) designação de data para audiência sentença e decisões colegiadas
por carta ou e-mail espaço separado antes e durante a
audiência
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Ofendido (201)
encaminhamento para atendimento multidisciplinar (psicossocial, assistência jurídica e saúde) expensas do Estado ou do ofensor –
somente após trânsito em julgado (91, I, CP) – qual é o critério?
preservação da intimidade, honra e imagem do ofendido – possibilidade de segredo parcial de justiça – e o acusado?
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Testemunhas (210, 212 e 217)
incomunicabilidade, com espaços separados: evitar interferências na percepção sensorial de cada testemunha – autenticidade da prova ≠ jurados – não há nulidade
exame direto das testemunhas pelas partes juiz pode complementar – poder integrativo
supletivo ≠ da inquirição no Júri regra aplica-se a ofendido, peritos e
assistente técnico não é cross examination – sistema
anglossaxão interrogatório do acusado: 188, CPP
Testemunhas
Em atenção ao devido processo legal e ao contraditório, devem ser ouvidas primeiramente as testemunhas arroladas pela acusação, para após serem inquiridas as da defesa. Não havendo justificativa, mostra-se indevida a inversão da oitiva. (TRF 4ª R. - 8ª T. - CORR 2009.04.00.014501-7 - rel. João Pedro Gebran Neto - j. 17.06.2009 - DJU 24.06.2009).
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Testemunha As testemunhas não devem se comunicar
antes de prestarem depoimentos, procurando-se com isso evitar eventual influência de uma sobre a outra. Quanto à alegação da defesa, de que as testemunhas foram ouvidas em conjunto, a jurisprudência consagra que a falta de incomunicabilidade das testemunhas constitui mera irregularidade, incapaz de acarretar a nulidade do processo, desde que nenhum prejuízo tenha resultado para a defesa. (TRF5. ACR2419. 2ª. T. Des. P. Ferreira. DJ 09 nov. 2001, p. 687) (C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 10
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Testemunhas
uso da videoconferência (217) presença do réu poderá causar humilhação,
temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a veracidade do depoimento – situação excepcional – retira-se a testemunha, e não o acusado
impossibilidade da videoconferência: retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor
decisão motivada, constando em termo
carta precatória por videoconferência (222, § 3º.) presença do defensor possibilidade de realização durante a AIJ
Videoconferência (Lei n. 11.900/09)
interrogatório como meio de defesa fundamento constitucional: todo
denunciado tem o direito de ser ouvido na presença do juiz – direito à autodefesa (presença) comunicação prévia e reservada com o
defensor constituído, sob pena de macular a autodefesa e a defesa técnica
natureza jurídica: medida cautelar
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Videoconferência (Lei n. 11.900/09)
185, CPP: interrogatório do acusado preso regra: estabelecimento prisional ou em
juízo uso da videoconferência
risco à segurança pública: temor de fuga ou participação em organização criminosa
enfermidade do acusado ou outra situação pessoal
impedir a influência nas testemunhas – ver 217
questão de ordem pública
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Videoconferência (Lei n. 11.900/09)
decisão fundamentada de ofício ou a requerimento das partes
intimação das partes com antecedência mínima de 10 dias
possibilitar ao preso o acompanhamento da AIJ
direito de entrevista prévia e reservada com o defensor
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Interrogatório
Interrogatório. Realização um dia após a citação do réu. Impossibilidade de contratar defensor e de manter contato com defensora nomeada para defesa prévia. Arguição oportuna da deficiência. Não produção consequente de prova da defesa. Cerceamento. Prejuízo manifesto. Nulidade processual caracterizada. Ofensa ao devido processo legal. HC concedido. Precedentes. Inteligência do art. 185, § 2º, do CPP. É nulo o processo penal em que se não assegurou contato do acusado com o defensor, antes do interrogatório realizado um dia após a citação.
(STF - 2ª T. - HC 84.373 - rel. Cezar Peluso - j. 02.06.2009 - DJe 26.06.2009). (C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 11
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Videoconferência (Lei n. 11.900/09)
Independentemente da comprovação de evidente prejuízo, é absolutamente nulo o interrogatório realizado em juízo deprecado e por viodeoconferência, se o método televisivo ocorreu anteriormente à alteração do ordenamento processual, porquanto a nova legislação exige que se garanta ao agente todos os direitos constitucionais que lhes são inerentes.(STJ. HC 107.634/SP. 5ª. T. Rel. Min. J. Mussi. DJe 08 set 2009.)
(C) 2009 Prof. Dr. Nestor E. A. Santiago 112
OBRIGADO!!!