Nguyen Quoc Ding, Patrick Daillier e Alain Pellet - Direito Internacional Público.pdf

7/21/2019 Nguyen Quoc Ding, Patrick Daillier e Alain Pellet - Direito Internacional Público.pdf

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NGUYEN QUOC DI\H t • PATRICK DAILL1ER • ALAIN PELLET

D I R E I T OI N T E R N A C I O N A L

P Ú B L I C O

Tradução de

Vítor Marques Coelho

Revisão de

M.* Irene GouveiaFilipe Delfim Santos

3 1 t i 8 â 6 - £ >



O CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL

B I B L I O G R A F I A - R . A g o , « D r o i t p o s i ti í e t d r o it I n t e r n a t i o n a l - . A.F.D.I. 1957 . p. 14-62 fc

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1. Direi to intern aciona l e so ciedade internac ional - O direi to internacional define-secomo o dirciu» aplicável ã sociedade internacional. Esta fóimula. com poucas diferençasnos termo s, encontra-se hoje em dia em todos os autores: é a mais sim ples se bem que nãoseja a pura constatação de uma evidência. Implica a existência de uma soctedadc internacional distinta da sociedade nacional ou sociedade interna, ou ainda estatal, lila delimita,ao mesmo tempo, os campos de aplicação respectivos do direito internacional e do direitointerno. Confirma por último o vínculo sociológico, portanto necessário, entre direito esociedade. Qualquer sociedade tem necessidade do direito e todo o direito é um produtosocial. Ubi societas. ibi jus é uma máxima que se tem verificado no tempo e no espaço

A - Definição fon na l de direito internacional

2. Direi to internac ional e dire i to in teresta tal - A denominação «direi to internacional» éhoje em dia a mais correntemente utilizada para designar o direito da sociedadeinternacional. Ela é a tradução da express ão «InternationalLaw» cu ja paternidade pertencea Bentham que a utilizou no seu livro pub licado em 1780. A n Introduction to tlic Principies

of Moral and Legislatton. em oposição com a «Nacional Imw» ou *Miaiici/ml Law *■O filósofo inglês mais não fez do que ressuscitar a fórmula latina jus inter gentes

adoptada no século XVI por Vitória, retom ada em 1650 por um outro inglês, o jurista Zoudi. e que o chanceler d'Aguesseau traduziu , no princípio do século segu inte, por «Direito entre

as nações». No seu projecto de paz perpétua publicado em 1795, Kant substituiu expressamente «Nações» por «Estados», rotabelecendo assim o sentido anglo-saxónico dotermo «Nação»- «Direito internacional*» deve ser então considerado como sinônimo dodireito que regula as relações entre os Estados, ou direito interestatal. Paralelamente, asociedade internacional, regida por este direito interestatal ê. também ela. uma « sociedade interestatal » ou ainda, «sociedade de Estados».

Na ho ra actual . após uina ev olu çã o contínua que condu /i u a um certo rec o n h ec i m en to

internacional do indivíduo e à criação e multiplicação das organizações internacionais, asociedade internacional já não é exclusivamente interestatal. Todavia, o termo «direito



INTRODUÇÃO GTRAI

internacional- pcmanecc solidamente ancorado no vocabulário jurídico. Nestas circunstância*. c cm relação com a transform arão da sociedade internacional.deve ser igualmente

entendido como om direito que já nio é exclusivamente inlcrcstatal. ainda que tal perm aneça. principalm en te devid o ao papel primordial dos Estados na vida internacionale Á influencia determinante que exerce a noção de soberania, característica essencial doEstado, no conjunto do direito internacional.

3. D ireito intern acio nal e dire ito da s gentes - Ate no aparecimento do livro de Bentham.uma outra de no m iniç ln. a dc -direito das gentes*, linha os favores da doutrina Era arniduçéo literal do expressão ju\ Pentium dos rom anos Se. ulteríormerte. sc eclipsou

perante a expressão « direito in te rnacional» . o certo é que nunca chcgou a desaparecer com pletamen te do vocabulário e ainda hoje conserva adeptos.

Por exemplo: G F. de M artens. Pr/ris du dnut des grn\ modenie de t'Eun>i>e. Gui-lhaumin. 1864. 2 *ol.. 463 p.: A. Rivier. Príncipes du dmit des gens. Roasscau. 1896, 2 vol.. 501 p.; R Redslob. Principiei du droil des gens modeme. Rouvseau, 1937. 331 p. eTrtntè de droit des gens. Sirey. 1950.473 p.

Em 1879. na sua Intmductinn à Vétude du droit International. o jurista franccs LouisRenault propôs a distinção entre o direito teórico ou direito racional, ao qual conferiu otítulo de - d ireito dis gen tes», e o direito prático ou po sitivo, o único que chamou -direitointernac ional- Em 1932. Georges Scelle, ao intitular a mu i obra Préa v de droit des gens. esclareceu que dc sijava retomar o termo - D ireito das gente»» que n fn se encontrava desvalorizado mas aptna s c aído em desuso. Advertiu, dep ois, que a palavru «gens» nào deviaser tomada exclusvamentc na sua etimologia latina, que visa as colectoidadcs organizadas. mas -no sai sentido vulgar e corrente dc indivíduos considerado* isoladamenteenq uanto tais c. colccti'vamente. enquanto mem bros das sociedades políticas» Na suaopinião, o termo «direito internacional» 6 incxacto. pois a sociedade internacional náodeveria ser senáo tm a sociedad e de indivíduos

Se houve uma real com petirão entre os termos -dir eito internacional» e «direito dasgentes», ela encontra-se h oje inteiramente ultrapassada Sc bem que o prin eiro seja utilizado mais frequentemente, ambos sdo. agora, unanimemente considerados termos sinônimos e intermutáveis. Todavia, a identidade entre as duas denominações náo é completa.

O termo -direito ntcm acional- está próximo da idcia dc um direito entre as nações,enquanto o -direito das gentes» evoca a perspectivu mais ampla dc um direito comum ás «gentes».

4. D ireito interna cion al púb lico e dire ito intern ac ion al privad o Fai nu traduçãofrancesa da supracitada ob ra de Bentham. publicada na Suíça em 1802. que o qu alificativo-público» foi acrescentado ao termo o ng iná no de «Direito internacional». Mais tarde. cm1843. a expressão «Direito internacional privado» foi intnKiu/ida em Fraaça por Foclix.autor do pnm eiro Tnuté de droit International prtvé. A distinção entre direito internacional

público c direito in ternacional privado, já clássica, teve ongem nesta data

Segu ndo a opmiAo geral, assen ta numa diferença dc objecto. Enquanto o direito internacional público regula as relações entre Estados, o direito internacional prvad o regula asrelações entre particulares e pessoas m orais privadas. As prim eiras apresenu m um caráctcr

público, enquanto as segundas s io relações privad as que com portam um elem ento es tranhodecorrente qu er da diferença d e nacionalidade entre os sujeitos das ditas rc ações. quer dolugar, situado fora do tem ló no nacional, em qu e estas sc desenrolam. N o reme d o direito



INTRODUÇÃO GFRA1 31

internacional privado, os mecanismos de -conflitos de leis-, esforçam-se por penmtir adeterminação do direito aplicável quando o recurso a dois ou vários sisterms jurídico»nacionais pode ser encarado para resolver um da do problema.

No e ntanto acontece que a intervenção de um elem ento fonnal perturba t tradicionalrepartição das matériis entre os dois direitos. Com efeito, qualquer regra eliborada pormeio de conven ção eitre listados, isto «f. por u m procedimen to intercstatal. é. io pon to devista formal, uma regra de direito internacional publico, Ora. verifica-se que questões que. por natu reza, der ivam do direito internaciona l pr ivad o sâ o. por vezes, regu ladas por um aconv enção entre Estados. Neste* casos, o direito internacional público exerce uma v erdadeira intromissão no domínio reservado ao direito internacional privado.

Segundo o T-PJ I . «*> repas de direito internacional privado ía/em parte do direito interno».e*ccps'ân feita à InpAiev em «|»ie sejam .estabelecidas por coovençfics internacionais ou cotfwm».

lendo entio o verdadeirr cartclet de um direito internacional regulador das relações ertre huados»(kmprui i» ifrbr*. TJ*J.l. *^ne A. n.“ 20-21. p. 41-42)

Por outro lado. os particulares mantem, cada vez mais. com Estados estrangeiros,relações importantes, contratuais ih j não. cujo regime jurídico , em p lena e volução, tende aapmxima r-se de um regime de direito público

Por causa desta? interferências, contestou-se a distinção entre direito internacional pu blico e dire ito internacional privado com o cien tificam ente arti fic inl Georges Scellecombateu-a vigorosamente. Para ele. a sociedade internacional é iima e o dirrito internacional e um. A exclusão dos indivíduos dum a ou dou tro não pode d eixar de ser arbitráriaAceita apenas uma subdivisão entre dirritn privado internacional e direito júb hc o inter-

nacional. na condição de esta se situar no interior de um direito internacional unitánoO preâmbulo da Constituição francesa de 1946 adopta esta terminologia *o proclamai

que a França se conforma com o «direito público internacional», Mais recentemente doisautores manifestaram, segundo parece, uma atitude próxima da de (3c*wges Scelle.introduzindo em bora, novas expressões O Professor Jevsup lançou a idcia de um -d ireitotransnacional». no qual simultaneame nte o direito internacional pú blico e o direito internacional privado tem o seu lugar. (Ph. Jevsup. Transnawmal Law. 1956) Por suu vez oProfessor Pinto publicou um Iívto intitulado: Droit des nrlaiionx intemntinrales (Payot.19 72.3 73 p.). no qual define estas através do s «actorcs*. que podem ser tant;> os Estadose as organizaçõ es internacionais, com o os particulares e os gm pos privad os, e através do

-conferido». que p«*W apresentar cara cterísticas tanto públicas com o privad a'A despeito dc lais objecções c iniciativas, a distinção entre direito internacional pú blico e direito internacional priva do foi definitivam en te adoptada pela cièncsa do dire ito .Aliás, nunca deixou de receber plena consagração nos programas dc ensino. Note-sesomente, no que d iz icspcito às respectivas den omina ções, que o d ireito internacional pnvado deve ser sempre acompanhado do qualificativo que o identifica, ao passo que. quandose em prega a exprcsvão «direito internacional* sem qualificativo, trata-se sempre, tendocm con ta a sua origem inglesa, do direito internacional público.

Esta obra é consagrada ao « direito internacional», isto é. ap enas ao «direito interna

ctonal público».



n INTKOOM.AO üfckAI.

B - Dirt itu internacional e nelaçóes initmacum ab

5. Sociedade intern ac ion al e com unid ade intern acio na l Dirciloda sociedade internacional. o d iin lo ínicinacional e, m uitas vezes. apresentado como o diteito da -comunidadcinternacional ■. só qu e enqu anto ninguém pensa repudiar o conceito dc sociedade internacional, já o de comunida de internacional foi posto em causa.

Objectou-sc que a extrema hcterogcncidade dos Estado* espalhados pelo mundo cincompatível com a e xistência dc uma co m unidade internacional cor,siderada com o com unidade universal A s diferenças de raça. dc cu ltura, de civilizarão separam os povo s, cmvez dc os unir Hoje com o ontem, «s conflitos ideológicos ou inerun cntc po líucos entreEstados persistem enquanto factores dc divis ão O desequilíbrio crescente do s níveis dedescnvolviir.cntu alarga o fosso entre países ricos e países pobres. A expressão «TerceiroMundo» é tem o testemunho da clivagcm do mundo. Existem, pot certo, entre todos osEstados, interesse' materiais comuns, provenientes dos laços que a civilização técnicaforjou. Mas uma comunidade deve também assentar numa base espiritual que. neste cavo.falta. Um vinculo comunitário só poderia nascer de relações entre Estados que apresentassem analogias suficientemente profundas para favorecerem a eclosão deste elementosubjectivo rocessário. Quanto ã comunidade universal dos Estados, ela continuaria a seruina pura utopia.

Esta objccção assenta essencialmente na distinçã o, estabelecida por um a te on a sociológica aletn l. entre -com unidad e» (Gemeuischa/t) e •sociedade» (Gtulhchaft) . O vinculo

«comunitário» bavcar-se-ia no sentimento (parentesco, vizinhança ixi ami/ade). enquantoo segundo proviria apena s da necessidade dc troca, isto é, dos interesses. A vida com unitária desenvolveria relações confiantes e íntimas, enquanto a vida em sociedade, baseadaunicamente no interesse, seria fundamentalmente caracterizada por um estado de tensãoÃ escala universal, só o c onceito dc sociedade internacional assim sena c oncebível, nào odc comunidade internacional

Na verdade, as diferenças entre os povos nào exclu em esse elemento subject ivonecessário que provém da vontade dos Estatkis de viverem em com um, apesar daqu ilo queos separa. Rcforçain-na ainda outras convicções comuns: a identidade geral das concepções morais, o sentimento geral de justiça, a aspiração geral à paz. a ntcrdcpendencia eco

nômica. a necessidade universalmente reconhecida da luta contra o subdesenvolvimentoA solicanedade dos povos, ao nível do universo, pode ser fraca. Mas nào sc deve

confundir a existência da com unidade internacional (ou da sociedade internacional) com ograu da sua coesão. Alias, seja u que nível for. as expressões «comuiidade internacional»e «sociedade internacional» empregam-sc hoje cm concorrência. li verdade que a expressão «comunidade internacional» põe sobretudo a tómca na solidariedade in tem acion al.deque se toma cada vez mais consciência c que não cessa de progredir nos factos. (Sobre o

problema da personal idade ju rídica da com unidade internacional, ver infra, n.° 266).É de facto. da tensão entre estas aspirações confusas à comunidade internacional c a

tendência dos Estados para afirmarem a sua soberania, que nasce o direito internacional

cujo objec toé. precisame nte, o de organizar a necessária interdependência em bora preservando a sua independência. O direito internacional, garantia da coexistência dos Estados,aparece assim com o o po nto dc equilíbrio, num dado mom ento, entre estes dois m ovimentos antinómicas (v. infra n." 38).

INTKOOUÇAO GERAI

6. Un idade e diversidade - Assim co m o a so cicdadc internacion al, o direito internacionalnão c homogêneo c feito du justaposição dc regras gerais e dc regras particulares, cujacombinação c por vezes difícil.

I " Commubkle utítmacumid #•direito Internacional / id A noção de norn u -gemi -t ambígua lün apresenta vários sentidos t v nomea dame nte J’. ke ute r. «Pnnc ipes de droitInternational publi;» , R.C.A.D.1 . 1961 - ll. v o l. 103. p. 47 11

Convém retei o seu significado mais operatório. colocando-nos no ponto de vista üageografia Compreendido deste niodu. o direito internacional neia l é aquele que e aplicivcli comu nidade internacional universal.

Pura numerojos juristas, u noção de com unidade internacional subentende a comumdiide ju rfdka fundada no facto de todos os Estados estaiein submetido* a um narsmodireito. Esta concepção -un ive rsal» (k> dire ito internacional c plenam ente ton lirm ada pel<>

direito positivo. Convenções internacionais importantes, como u relativa ao Estatuto doTribunal Internacional dc Justiça, reconhec em a existência das regras escritas c consuetudinárias ge m u. Quanto i jurisprudência internacional, ela invoca constantemente o«direito internacional com um - ou o «dueito internacional g era l-, termos que náo podemdcixur dc ter cm vista o direito internacional universal.

O artigo 53 " di Lunvciiçúu dc Vicim snbie o dueito «Ka iiauüuv Asuoadu cm lid e Maio dc l%*Jrecoftticcc a cxistóncia dc nurma» imperativa* du dirrito imm uu iiu.it gr m l ciiquarui noruia» itt.viic» pela cnmunidttdt iiilfnttit utuid dos Estado» nu *«u conjunta

2." Soiiedadis bUemuciomiú trstrtius e dirrito inienuu loiiu limrtia ilur Este mesmo

direito internacional positivo reconhec e també m a ex btên ci.i do dire ito particular Hã que m considere que este direito internacional particular pod e ser obra ite um único

Estado. Um tal direito particular reuniria todas as regras c práticas scguuas pelos órgãoslegislativos, judiciais c exe cutivos de um Estudo cm matei ia de relaçóc» internacionaisContud o, esta concepção dita ••nacional- do d ireito internacional não se ajust.i a na iure/areal deste direito.que deve provir dc uma pluralidade de Estados. Ja cm IKW>. nos sci*-Prmctptx du dnri! des çens. Rivici tinha rejeitado esta concepção -nacional- Segundo

este autor, este pretenso direito internacional de um so Estado con stitui apenas o seu piif- pno «direito público ex te rno» , aquele que se aplica aos seus pró prios órgàos nas tela çòc'externas.

Para definir realmente o d ireito internacional p at lk u lu i.e necessário distinguir cum«sociedades intcraaciociais particulares» e -soc ieda de internaciona l globa l- A noção dcsociedade intcm aíional é. com efeito , uma noçüo com plexa As relações ertre os diterentc-»Estados implicam, inevitavelmente, solidariedade* particulares, oiiginandu agrupamento'que são «socieduces internacionais particulares». LX) ponto dc vista do seu ob jetto . esta 'solidariedade» particulares podem ser dc natureza política. militar, econômica, cultural,etc. Tais soo eda des m ultiplicam se sem cessar, uo sab or das necessida des c das afinidadesO »eu mim em é limitado Podem ser dotadas dc uma qualquer estrutura ou revestir -forma dc «organiuiçftcs internacionais»

É o direito aplicável a estas sociedade» particulares, desde que agrupem pelo menosdois E stados, que i quultftcudo de «direito internacional particular» No seu Manuel. viikI<>

a público cm IW i. Georges Scelle. reconhecendo a coexistência do direito internacionalgeral e do d ireito internacional particular, definia o direito internac ional, ao mesm o tempo

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M INTUODUÇÁO CíWtAI

com o dirrito da sociedade internacional (direito geral) c direito dc una sociedade interna

cional (direim pa rticular)A impolância respectiva das regra* gcnus c das regra* particulircs 6 em inentementevariável e depende da maio r ou men or homoge neidade d;i socicdndí internacional Nummundo em rip ida mu taçã o dc mais dc 181) Estado-* op ostos por ideologia* inco nciliáv eis capa rado * por níveis de desenvolvimento bastante ddercn lcs. nssistese a uma diminuiçãodo número c do alcance das normas gerais. Os países em vias de desenvolvimento, emrspe cial. por um lado contestam numerosas regras tradicion ais, denunciando a sua origem«rsclusiviimcote eu ropciu c o *ui. c icv Inmam. por ou tm . a npllcaçftode normas diferenciadas que lonsiderem as neccs-odade* e as capacidades reais de cadagrupo de F.stados.



CAPÍTULO PRIMEIRO

HISTORIA DO DIREITO INTERNACIONAL

BIBLIOGRAFIA- E. N » . ! f i tHig/nn du tin ir mlrrntinoruti. T W in IS94 114 p O V v»VouiMiovrv Lti init p W » du dmit d?t gnu S.jhoff Haia. 1919. 107 p s Kmm.• Intnkl.ioiion i 1'hiMnir: du dinii inirriutiiinnl public»./?CA L> I 1923-1.vol l .p 1-2» LLl.F u«!«lx d^vcJuppement Mnonqur du droit hNcnuUionaU. HCA Dl.. 19.12-111. w l . 41. p 501601 - ANixsawsi . A Cntrire Hhhn\ itf thr La*' of Maiiémx. Mj. nullan. Nova Itwquc. 1954.176 p. - W fKllEM cd . Bioxnxphtad fhcntman « f IntrmatimuiUus. Greemvood Press W blp ni. 1981. XVI.9.14 p W. 0 G»rwi. Fj*xhen der ViUkrrm Vim^fuhtchtr. Nomos VerlaeseoellwhaA Badc»-Badrn I9K4.897 p

7. Plan o do ca pítulo «Aquele que quiser confinar-sc ao presente. no actual. não compreenderá o ac tua I- Esta observação dc Michelel ju st if ica-se plenam en te a propósito dodireito internacional tu c . mais do que q ualque r outro ramo do direito , é insep&rável da suahistória, uma vez qu e4 um direito essencialmente evolutivo

Esta história deve ser concebida como a dc um fenômeno social específico, desenrolando-se segundo um nimo próprio, em função dos diferentes factorc* que. ao influenciarem a evolução du sociedade internacional, con tribuíram para a form ação e o desenvolvimento do direito Sc ela se encontra estreitamente lidada ã história geral. ne n por isso efactual e os períodos dc ambas nfto coincidem necessariamente

Finalmente, convim constatar que. durante um longo periodo. a hisióna do direito

internacional, tal como nós a conhcccmos. se confundiu cm larga escala com a históriaeuropéia foi na Eurcpa que apareceu o Estado mo demo. com a ch egad a tio modo dcprodução cap ital ista; foi na Europa q ue se desenvo lveram e que sc definiram as principaisinstituições do direito das pentes contem porâneo : resultaram do expMirinnlwn o colonial asregras forjadas na Eurapa que sc impuseram ao testo do mundo. Sem ncpligenciar os contributos e as influencias extni-europeias. sobretudo no período recente, c pois sobre amaturação deste direita de origem e uropcia que convém pôr a tônica

Em função desta» observações, a história do direito internacional pode ser simplesmente dividida em do» períodos.

O pnmeiro. que vai das origens até à Revolução Francesa, é o da vua fnrmaçõn.

O segundo, que começa em 17K9 c ainda p erdura, e o do seu de*en\-oh im?ntn

Secçdo I - PeríoJo de formação (até à Revolução F rancesa).

SrcçAo I I Período de desen volvim ento (de 1789 até aos nossos dias)

36 IVTKOm^ÀOGMUt.

Secçda I - Pudono «• h«MA<, Ao

I A ií íx RevolUÇftO Francesa)

4 1 . " N a A.VTIOL1DAUL h lUAlM MlUUA

8 . O dire ito intern ac ion al sem os Es tado s Na Antiguidade e na Idade Média, ainda nãohavia Estado» no sentido nMKlemo da palavra. Do ponto dc vista jurídico, podemos. pois,reunir estas doas epoca.s históricas numa so que podemo s qualificar dc época «prc-cstatal»Pode o direito internacional nascer onde iiAo há Estados'.’

O s que tespondem pe la negativa a esta qucstào situam o p onto dc partida da históriado direito internacional no princípio do século XVI. quando surgem os primeiros EstadosEuropeus. Contudo, o direito internacional deve considerar-se. antet dc mais. como umdireito «in tenocial» o u «•intergrupal- Qua ndo sc aplica aos Estad os, rege-os. não enquantotais, mas en q u n to «sociedades políticas» distintas e independentes. Ora. n io sendo Estado s. tais sociedades políticas já ex istiam na Antiguidade c na Idade Media Assim, o direitointernacional encontra etécti vãmente no m eio social da An tiguidade : da Idade Média ascondições mínimas necessárias ao seu nascimento

Sc a Europa contnbuiu largamente para impor a instituição c-Jatai como conceitocentral do direito internacional, o sua c ivi li/aç io é também hcrdeiru du pensamento antigogim M nm nM i o <lm princípios (In rlvllix aç io c m lâ d e que será impregnada a Idade Médiu Nesta medida, u so cied ade antiga c med ieval exerceu sem dúvid a influência sobre esta

edificuçáo

A - A AniiRuidailf

H1HI.KXjKAHA - U l Tou ian Pas. Lr duM des gei u et d* lu Chute uulú/mc. Pans. Jouvc.2 vol. IV26 - M l * TaUU . «Lcs origines dc lírthtra^v; mienutioiul Aniquiil cc Mo>e« Age».R.C.A.P.I . I9JM V. vol 42. p. 3-115 - O. Tfmmin.s. -Dmit iiucmjiiunil et toniuiuiuulo fcderalesdans laüré te d ct Citeo.K.C.A /) ./ . 195A-II. vol. W. p 469-562 - Kmsmuki Im il. -The Principies nfIniemoliotul U » m lhe Ligb» of CaoÜKHU l><cuine». H . C 1967-1. vol 120. p 1-59 - J

('•AUDfcMtT. La inuuuOom de I Anttyuitt Domai Mouichrrsiieti 1972, 518 p. - Y Bomujct.• Lempirc duows-. in l*\ grundt Empiret. Kccucil ck Ia Sociétc Jcan Bodin l.ib Bneyclopédique.Bruxelas. 1973.129 p

9. O m un do antigo e o dirvilo Intrrn acio na l - A Antiguidade engloba os três milêniosque precedera ti a nossa era e estende-se até à queda d o Império R onitno do O cidente cm47 6 d .C. A cena política internacional era então ocupada por dois tipos diferentes decolcctividud es políticas os bn/tériits estabelecidos em vastos temtôrios. as «grandes po tências» du íp oca. e as prinripnlmonte as Cidade* grega s. entidade* dc dimensões restritas mas homogêneas c notavelmente organizadas.

No seu con junto, o mundo «co nhec ido» era do min ad o pela tendência para a autarciae o isolamcntc dos povos. De facto. foi sobretudo a propósito da Antiçuidadc que nasceua co ntrovérsia vib re as origens do direito internacional Paru inuito* autores, nenhum»regra jurídica podia provir de semelhante meio intersocial. aberto permanentemente àsrelações de gurrra

MlST id tMD O MMKHt t tNTUtSACMiN M .«7

Podemos ac hu que esta opiruào ntgiitim é excessiva, lodavia. na medida « » q i« *cdcscoóriram realincntc vestígios dc um direito internacional semelhante ao que conliece

mos rios nossos diis. tratava-se apenas dc alguns rudimentos. O estado latente dc guerraque niarrava a An tçutd ad e. ni o favorecia cm nenhum a rcgiao. fos.se no ExtremoOrienteno Oriente ou no mundo gneco romano. a instituição de um verdadeiro sittema jurídico

|0 . A C hin a Apesar da raridade dos documen tos, podem os estai seguros da existênciadc relações internacionais foca do mundo mcditerrãnico que. contudo. não pesavam nocurvo da evolução geral

Na C hin a. Confúcio con st ituíra um a teoria gera l das re lações sociais à escala do un iverso Senhor dc um pensam ento filosófico mo nista. acreditava na existência de uma Infundamental, comum a lodo o universo, que exige que. no interesse social, a> acções do

homem estejam de acordo, em toda a parte, com a ordem da nature/a. A harmonia quecaractcn*a esta ordem deve servir constantemente dc modelo ã ordem social e ao seufuncionamento, nio só no interior de um mesm o povo . mas também e ntre todos os povosTal era. numa sociedade dilacerada por guerras mtestinas c c rônicas, o primeiro dis cu n o afavor da pa/ universal c perpetua.

I I . O s Im périos d* O rie n te - Cerca de MXK) a.C . em dua- icgiôes mu ito ferieis, foramconstituídos, quase sim ultaneamente, do is Impérios, o Eg ipto na fértil bacia do no Nilo. ca Babilônia na Mesopotanua. Ainbos subs istiram ute 1000 a.C Após a vua queda. a-,cidades lemcias e a itc alc/a heb raica cmcrginim durante alguns século* A pírtir do scculo

V || a C .. novo* impérios sucederam á Babilônia: pr imeiro o Império assírio, depois noséculo VI a.C.. o Império p e ru que atingiu o seu apogeu com D ano. antes de sucum bir sobos golpes dc Alexandre ik i principio do sécuk» IV a.C

No entanto , as nec ess idades econômicas sobrepuse ram-sc a autare ia e ã vio lência, eobrigaram cada uin dos Impérios a relacionar se pacificamente com Q mtndo exteriorCravas a este m ov inen to. estabeleceram-se fortes correntes comerciais A 3abtlóma c oEgipto toroaram-se os dois centros rivais do tráfego comcrual entre a índiac o Mediterrâneo Após a derrou perante os Gregos , o Império persM virou-se para o E xtiemo Orientetendo depois os vencedores de outroru encetado com ele relações econômicas, restahclecendo assim a co rrm te India - Mediterrâneo, criada an tes pela Babilônia

Ov partiddrios da existência dc um direito internacional desde a remota cp*va do»Impem » baseiam a sua tese ua existência c desenvolvimento desses um tactos Osdocumentos conhecidos revelam que cia através do mecanismo do iruuu*-. concluídonuma base dc igitaldiul, entre as parto, que eram estipulados os comprmiissos internacioruus. Era conhecida tamb ém a regra • Pada %unt servandn . . garantida pw- lurarnentosreligiosos prestados pelas panes contratantes quando da conclusAo da obng.u,.io

Tais tratados tinham po r objec to dom ínios diversos . om crcio. aliança ofensiva edefensiva, delimitação territorial l.m dos traiados mais conhecidos c o chair-ado «tratadodc pOn>U- kiNiclufdo cerca dc I2V2 a.C entre Rarnsés II e o rei dos Hititas Este tratadofixava os princípios dc uma aliança, reforçada pela cooperação numa has< ilc iccipro

cidade, designadam ente em m atéria de extradição dc refugiados políticos Per ou tro lado.graças a descoberta dis cartas de Ainarna. sabeitK» da existência dc uma rede dc rcla çõ odiplomaticas asscguudos por enviado» reais que gozavam dc privilégios espcciais. Elesutili/avam uma língua comum, um idioitur babilómco, como Imgua diplmmtica. c umaescrita com um, a e senta cu ncifoimc dos A vsírios c dos Persas.

O facto de.quer na Grécia antiga, quer. depois. na Idade M ídia, te m n recorrido aotratado e á diplomacia. que se («>mnniin os instrumentos esscnciai* das relações interna

cion ais actuais. mostra que. nestes do is domínio* pelo m eno*. ex iste continuidade de^de aAntiguidade até nos nossos dia*

12. A G réc ia r as relações en tre ns ( idades - I / ' H a Gr/na cldvsica C n io o Império deAlcxandiv que desempenha um papel construtivo: m principais contr*>utos provem dattctividade da* Cidades que. atingindo o apogeu com a dem ocracia n(emerisc. ocupam semmtcmjpçfi» o pnmrm» plano durante cinco séculos. Jlé à conquista mac ídómca . em meados d o sécu lo IV a.C.

O isolamento c a desconfiança em relação ao estrangeiro, comn traços gerais dasociedade antiga, a que x pinta o individualismo helénico. constituem fontes permanentesdc guerra. não só entte as Cidad es c o m undo exterior (Guerras médicas), mas igualmente

entre a* própria' Cidades. Tal como no Oriente, lambém estas guerta* sio impiedosasTodav ia, permanente é apenas a nmeaçu dc gu erra, ma* nâo » guetra cm si. S io o fi

cialmente instituídos períodos dc pa/. por meio de tratados, como t« realizados entreF.sparta e Atenas (pa/ de 30 ano* cm 44õ a.C. e p a/ dc cinqüenta anos rm 431 a.C.. esti

pulada no tratadn dc Nícias) . Revelou-se mesm o umn ideia de p a / perpMun no tratado dc p a / conclu ído com a Pérs ia em '8 6 a.C.

Existem, pois. forçosamente, rclaçõe* pacíficas que favorecem, além disso, outrosaspectos da vida das Cidades A começar pelas necessidades econômicas que crescem paralelamente às próprias cidades. No século V a.C .. Atenas torna-se o centro de umintenso comércio internacional m arítimo. Hn fim.se as Cidades são cn lid id o politicamente

organizada*, cuja independência constitui ao mesn>o tempo o ideal c o critério, os seus povos fazem parte dc uma mesm a com unidade de raça. de civ ilização. de cultura , o quecria, fo rçosa m ette. entre eles. af inidade* particulare*. Eles tém p lenu coa sciên cil dc seremHe lenos opostus aos Bárbaro* É graças a estes factorr* dc umdaclc e npioximação.ausente* no Oriente imenso e com plexo , que a contribuição da Gréc ia pnna a lormaçáo dodireito internacional é mais importante c mais substancial.

2/ Segundo o testemunho formal dc Tucídidcs. os Gregos utilizam, tal como osOrientais, o* tfais instrumento >essenciais das relações: o trutado c a diplomacia. «i que

prova a ex istência dc um a certa comunidade ju rídica entre uns e ou tros . Provavelmente aeste respeito. o> Grego s nSo trouxeram grandes modificaçõe s. Ao co n lrin o noutros domí

nios. introduziram interessantes inovações.Podcnv>» detectar o* pnmeíro% indícro*de um direito de guerra baseado emcunsideracOe* huma

munas e fixado jnw me»ode (ratado*. Do mrvno modo. p<* meio ife tratados, a-Cidades comprometem-se a submrie-o* seu* conflitos .1arbitragem (o* doi* tratado* supracitados er*re fcspartac Atenas.<i tratado dc aliarça militar entre F.vpart* e Argo* cm 418 a.C ). Conforme teMernunho* coocofdantcs.a aibitragcin internacional. destonhecida dos Orientai*. c estrita cnaç io do* Crrenos Num perfolo dccinco míciiJo*. «rt ao sícuk) IV a.C contaram-se 110 arbitragem Praliea v.- igutlmenie a arbitragemcomercial, na vrijuem ia do desenvolvimento do comércio internacional E*ta. jw outro lado. leva aoestabelecimento 4e a-frx» tendrnic- a assegurar a protecçAo do* estrangeiro-, Nj século V a .C . con-vcnçôe* comerciais. a maior pune d.»* ve/es bilaterais, concedem direito* o privilégios reciproco» ao»comerciante* t pnrtcgem pessoas e hei**. A m*lituiç*o mai* cíkbtr 6 a pmxenia antepassada tia pro-

lesçio consular actualMai* mtfávcis ainda *40 o* autênticos esforço* dc «organizaç*' inccrnacionil* O primem» tactocfaviwivel é de oriem religiosa. Permitiu a coaçáo das Antk-tioma* que agruparr Cidades com vista àadministração mniim do* santudno' religiosos A mais importante t a instituída ao século VI a.C. para

t V n t O O C Ç À O G B t A l



prr4K\h> do santuário cie Delfos. agrupando doze cid*rtc» Todas possuem uma euruura. A inler-vens'»" àc Filipe du Macrdfaia pfts fim k\ Anfictioma* Outm interesse comum. csie dc ordem estraléftea. Invorrce a coopençAo ( 'onstitoem-se orgaiuzacries de ilclcv* colecto u. chamada* u m/mu luo «.com base num tratado d: aliança e de assistência militar. Algumas de>ias ivnimai hitn sio. pela «naestrutura. verdadeiras «vmkiuvócs lalrtun. 411c aplicuiii as duas regras federais da liberdule de adesioc da igualdade entre o* trcmhros A» mais célebre* são a* duus -ConfederaçOcs» otcnicm o. fundadas,a primeira (Liga de D ela ), cm 476 a .C.. c a «cgunda. um século mais tarde. em *78 âX\ Contudo, aigualdade nio t respeitada muito tempo por Alenas que transforma rapidamente em impe-talismo a sua preponderância no sistema As resistências suscitadas por esia atitude nào permitem que as duasexperiências durem mais de wnte ano».

13. Komu 1TA c w rp çâ o mmtuia das rrhçile\ m tcmaciivwii. Segundo algumas fon-les. o sistema gr tg o da contederaç&o 011 da liga. assim com o a pr.itica dos tratain s. imitada

dos Impénas orientais. estenderam-se a Roma. No século V a.C.. constituiu vc uma I.igalatina com base num vetdadciro tratado, concluído, em condições dc igualdade, entreRoma e as cidadcs do Lácto. Um outm tratado igualitário (frwdtis tuquum / fui concluído,cere» de 306 a.C . entre R oma e Cartago. com o fim dc p reservar a paz por meio da trocadc zonas dc influência, de concessões m útuas e dc p ro m os as recíprocas de ptotccçáo dosrespectivos naturais. Roma man teve, pois. efeotivas relações internacionais com o m undoexterior c desse facto podemos concluir que a comunidade jurídica dos Gregos c dosOrientais englobou ta nb ém os Romanos.

Sc bem que sejam cxactas estas opmióes. Roma nào permanece po r muilo tempo noseio de tal com um dike Imbuída da »ua superioridade soba* os seus vizinhos, que con si

dera natural após ter ilestmído Cartago e em vésperas de conquistar a Grécia, a Ásia e oEgipto. Roma p n ão ssntc necessidade dc tratar os outro s povos com o iguais. Rapidamentesubstitui o foedus aeqitwn pclofocdiu miquum. l 'm a tal atitude é totalmente ncom patívelcom o direito internacional, qu e implica relações dc igualdad e. Po r isso. seg un jo a opiniãogeral. Roma não influ no drênvolvimento deste direito

2 ." O d iirn o inttnitH ional mnuinu. Existe, todavia, aquilo a que podemos chamardireito internacional mm ano enq uanto e stabelecido um lateralmente por Roma . Inspirando--se por vezes nas instituições criadas pelos Grego s, os Rom anos foram lesados a submeteràs regras jurídicas as tuas relações com os povos estrangeiros. É a on gem do jux Jetinir e

do ju.t gentium.

O dirrih) ferutl é tfc natureza religiosa Para comprrcndcrnms porque «e destina a reger as relaçfies "internacionais- devemos lembra/ que Roma as coloca sob o signo da religiio a f*n dc mcrecera poXmi,'4o divina nas sjas relayiVs com os estrangeiros A aplicaçio e a imerpretaçSc deste direitoestão mesmo confiadas a religiosos, os sacerdotes feciait. que 'Ao. ao mesmo lernpr. venladnnKembaixadores romanos (io/am nesta qualidade dc inviolabilidade Alentar contra as taas pessoas éofender os deuses. O direito fecuil também estabeleceu a distinção entre guerra justa e guem» in|usta.Ma* eua distinçio assenta numa rvgra romana e nio mima regra - internacional-. A» gue-ras justas sAodecididas por Roma segundo um cerimonial destinado a tomar os deuses como trstermmhas e

prosseguidas cm confomidade com os seus princípios religiosos

Quanto ao /«> grimum ou direito da» gentes, provém da acçfto do» prciores c da cbra dos jurts-comullos. no fim du República e no principio do Impeno Na época. Roma prepara-se para se uimar acapital do mundo. Os contactos com o> outros povos multiplicam-se. enquanto numerosos estrangeirosa fluem i Cidade Eterna Ti*n»«c então necessário instituir um novo dim to. diferente ós /m chiie. o qual se aplica exclusivoneme aos cidadãos, a fim de regular as retoçAes entre Romanos c nAo-Romanos Estas relações st« tohreiudo relacOes comertiais Dal resulta que o /tu gennum «eja principal

HISTÓRIA DO DIRE ITOIVTSKNA CIOXAL .V»

40INTROOOÇÃO GWAI

meme um direi.o prm do . nio podendo >cr « m u i* * £ dueiioresponde » k Ic i. lundamcntal dc que doem. exutir um dire.io comun. da hum.n*Ude que. ,-n, valer pam iudo> oh p«vm devena fundar-* em princípio» extrafc*» da ra/4n univeral

Fn quan ti elementos do direito romano. a- mstituiçòes do jusfet íale ^ . ! r X i v c n « - Rom a e pa*>am para a oova E u r o p o ^ i a ^ a p * • u q ^ d ad oImpério do Oiidenie. Deste mo do. c só deste. pode consKkrac ^ que » «-voli**» naosofreu m icra dc*o durante a époc a rom ana A inviolabilidade dos lejados . adoptada peh>mundo medieval, e filha da inviolabilidade do offcio »acerdoíal dos fcciais. E ti n q ^ id acom outras definições, a distinçfc) entre guerras justas c guerras injustas reaparecera no»

séculos segu ntes A Itgaç io que certos autores farto entre direito m icm aciond e dueitonatural ic m n e m o o r ig em n as « < » « m / »a despeito Ou sua po lítica imp erialista , o contributo dc R om a. embora indirecto, está lon*.

de ser desprc/ívcl

B - A Idade Média

BlBLIOCiRANA - F. L. GaHWí*. U N m m Age. tomo I dc L MtUHrrde* nlatian» mirriuUto nalei lfa thct« I1* " «11 p M /iu u ik m ans -L »crac de I'»«rgM»«*l»ninicnunonalc a U fui duM U vor 04. P .'19-437 . WU K«ASS. -U> «igM » des nu»***

dipkmuiiquet permanentes». KGDJ.P . 1962.p I6 I-IM

14. Aspectos gerais do mundo medieval

Anós a uueda do Império komaix» do Ocidente cm 476. a Europai alravcssa,um per íodo dc cao s prov oc ado pe las invade* bá rbaras A trad ição guerreira da Antiguidadecontinua É a pan e -so m bria- du Idade Media que durou v ino s siculos no decurso dosquais a evolução do direito internacional, partindo dos pnm eno s ru d im c n ^ c ^ d o s naAntiguidade. sofreu, sem duvida algum a.um a intem ipçto total M uto raros sio os autores

que eJ ^ (JJ>' ^ 1 ,y 1I1 cm crpc m . [mhico a pouco, entidades i.rgam /ada scm nionar-

quiav distintas Minadas à nascença pelo regime leudal cs u s 'J * *São ainda demasiado instáveis. O principio da lerntona l idade do poder opõe-se úlinsttuicào de uma autoridade central efectiva. N estas condições, como pod erio ^ .m on arc as, preocupadas antes dc mais com as relaçiVs com os vassalos po cerosos e desconfia da,

emoreender uma acdko externa séria e continua? . , . , ,As verdadeiras relações internacionais náo reaparecem senio no princípio d(jsécu£

XI no mom ento em que se inaugura a segunda metade, a metade -flor esc ente - da IdadeMédia Em virtude da com plexidade crescente da econom ia, os particulares mantém. sadaÍ S Í S X E directa* com o exteno, Por « d » da Liga llanscatica e sob O *euimpulso, criam-se c orrentes com erciais, desenvolvem-*c comumctçOe» m arítimas, or^am-zam-sc feiras e meaados internacionais. Por outro lado. toda» a» novas monarquias sâomem bros da comunidade cristã. Partilham a mesma cultura a m am a crença no*, ya t o , enos pnncínios dc umu civili/açâo ‘■«nium e a mesma admiração pelo dtrcrto romanodifundido pelas Universidades. Enquanto esta unidade espiritual tacilita os contack».vocadk ) un.versalista do cristianismo aparece claramente com o constante J « ^ im ç * o celevado objectivo dos encontro» com os povos náo cristãos, a despeito das Cruzada

H c n u u K d o i i c w r r o i k t e u n a c k w a i 41

Contudo , no plino político, a história da Idade M édia e dom inada por um ouiro lactor«rnnsulciâvcl. a dupla pretensáo do papado c do Sac io Im po 10 ao domínio um versai L me outro concebem a CivtKu Chrntiana com o a -Re pública vias Nações C rw a- a cabcçada uual deveria reinar um ú nico chefe, superior comum a todos m monarca». P m defendero seu poder os reis têm . pois. dc lutar em duas tien tes no m tenor. contra os vassalos, noexienor. contra o papa c o imperador. Só depois de terem |x* to este» em xeque, poderá.,

manter relações no rm as entre si

15 Revé s d a M on arq ui a un ive rsa l - Cartos M agno aceiUi a superioridade da Igreja c 0.»p. ‘ qua ndo , no ano WK). reconstitui, em seu prov eito. <> Império Rom ano do OcidenteMas o Império Caiolíng.o dura pouco tempo. Após o seu desmembramento cm 843. acoroa imperial cabe aos soberanos alemães e o novo Império, o Saem Império Romano-Germümco. n io tarda a apresentar-se com o con corrente do papado IH imperadores reclamam . também , o p.xier universal e aspiram a um a su prem a, ia igual à do s papas

Cregóno VII opõe lhes a famosa teoria dos do n gládiiu. segundo . qual. sendo ocU dio o símbolo da poder, c o papa que on ginariam ente recebe directam erte vias maus deDeus quer o gládio do sacerdócio, quer o g ládio secular. A iradu çio jurídica desta teon arealiza-se através dos D iita ím Huime. que organizam inequivocamente a soberania papaie dotam a l*rcja ilc uma venludeira estrutura dc -monarquia universal- (reforma grego

nanai O papa afirma o seu poder de jurisdição sobre todos os príncipes enstã os. o direitoM) exercício obrigatório da mediação ou da arbitragem em caso de confino entre elesDefensor supremo da fé. ano ga sc o direito dc depor o s príncipes pecadores, dc desobrigaros súbditos do juramento de fidelidade c dc dermgar as leis e costumes principescoscontririos a lei divina. Enquanto autoridade universal, julga-se habilitado a proceder, pordecisão unilateral c inap clável. a entrega aos príncipes d os territórios «s em do no -, que nao

tivessem ainda sioo objecto de apropriação particular Por sua vez.o* juristas gibclmos. favoráveis aos imperadores, elaboram e propõem

fórmulas tais como: -Tod os os reis governam sob o controlo do imperador- • As monarquias novas sio províncias do Impéno-. -Os reis sào apenas reis dc províncias*. Na.,

podend o negar a or igem div ina do poder, o im pera dor responde ao papa que Deus repartiuigualmente o poder temporal c o poder espiritual O imperador recebe dueclam ente Deiv

o gládio secular. k , . . N« vcrvluíic, a longa lula pc-ltt so bera nia esfcotou os dois CODCOtrentes No iUÍClO Ui

século XIV .com Filipe o Belo. o sucesso da famosa m áxima «O rei üc hra nç ac impe™*!»"no seu re ino- cor.sagra definitivamente este fracas so. Co m o entidad e, o Im pério subsiste ccontinua Mas o próprio Imperador já só exe rce so bre os príncipes um; pre|K»ndcràiicia puramente ho norífica Q uanto ao papado, se o seu domín io sobce os pr íncipes c ainda elevtivo no princípic do século Xlll. com lnocéncio III. não deixou de recuar depois, paradesaparecer no século XIV .com Bonifácio VIII.

16. O m ovim ento no rm ativ o Devemos á Idade Méd ia a div isto do direito internacionalem direito da guerra c direito da paz. divisào retomada poi Gróck» e i|uc autores contem porineos con tinuam a adoptar

As noções dc guerra jusia e guena injusta recebem novas definições baseadas n.idoutrina enstü A Igreja n io condena as guerras contra os mliéis Mas. dc acoido c o m ."*us princípios, a guerra cnlre cristãos só será jusia se foi empreendida por um prineijx

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42 rVTROtMiÇAOOKRAt

concepção da gterra-sa nç io O princípio da comp ctónua exclusiva do príncipe implica a proib ição da guerra prnvdo Porém. são auto n/ad ai as r rpmri l im. actm dc violênciadestinados a a po ar um ped ido dc rep aração de danos Mais tarde, quan do os reis detiverem

o m ono pólio d as represálias, aparecerá a distinção entre g uerra e represálias. A ideia é a deque as rcprcvHias permitem ev itar as guerras Se assim se estabelecem os limites ao direitode í * /e r n guerra, nào existe, con tudo , qualquer regulamentação das hostilidade* A Trégua de Dms (certo* dias sem guerra) e a Pnz de Deus (neutralidade dos edifícios de culto,inviolabilidade dos clérigos e dos peregrinos, etc ) sáo instituições humanitárias de todoinsuficiente*c n*mMimpre ro*pcitadax.

Q uanto As relações pacíficas, com o recurso ao s tratados, como instrumentos das rela ções jurídica», o \ arbitragem, a Idade Média continua e aperfeiçoa as práticas da Antigui-daile greco-o nental Verifica-se o em pfeg o bastante freqüente da arbitragem como meio de prev enir as gtterras. A expansão normativa di/ essencialmente respeito aos dois impor

tantes sectores dis relações diplomáticas e das relações comerciaisS ó no fim da Idade Média desenvo lve a diplomacia com a criação dos Ministérios

ilos Negó cios E ttrangeiros e das em baixadas perm anentes Estabelece-se ao mesmotempo, uma regulamentação com um a toda a Europa da função diplom ai ca e do s privilégios c imunidade; diplomáticas. em especial da inviolabilidade pessoal

(K artífices da intensificado das relações comerciais sáo as Kepiiblicas mercantisitalianas c as Cidades m ercantis .lo N orte que formam ligas entre si. As relações com erciaismarítimas onvtiuram um verdadeiro dinein>do mar que vigora tanto em tempo dc pazcomo em tempo de guerra: protecção do comércio marítimo, contrabando marítimo, bloqu eio . dire ito de visita, regime »k* corsário s, etc Para proteger o s comercian tes nos países

extrangeiros. cria-sc a institu içio dos cônsules Institui se . nos países nã o cristãos. um sis-tetna especial dc protecção con sular

Depois de ter analisado pormenorizadamente toda a produção normativa da época.Hrnest N> \afir m eu no final do ^ fculo passado, baseado em p rovas, que a origem de quasetodas as instituições internacionais modemas deve *cr procurada na secunda metade «laIdade Média

9 2 - Do i rst oa Ioaiu Mídia \ Ri:v«a ivAo Fr«nccsa

BIBLKXiRAHA E. DiTI í . ty pruuipe il> /' w U I>nr>> «ir hi ;«m Ue Vexrphalte à VAcit fA lgét inu. Petrin. Pans. 1W9.527 p (J Zm i ra, /✓« tem/1. wtdemes. TomosII e III ile L'htftoin des rrlotmi< iniematítmtilet. Ilnchenc. 19Si c 195'. 326 p e 375 p MB < * a» i. >1 'infiuriKc dc Ia Retornv sur le developpcmciil du dn>u uuenMtKxul». R.C.A.DJ.. 1925-I. vol. 6. p 245 323 - Cli BewiKi •L induence des iiVr* dc MoehlaveJ- R CA D.l .. 1925-IV. vol

p 127-306 - R a rs a ru M ii miii ij . . [ x Coagre» de WeMphalie-, m flthJnic,„ Msteríma. tomo VIII. Bnll 1939. p 5-102 - \ CiAunoT. «Jcan Bodin. %a plmc parmi les foadatnm du drnii.rocrn*ion*|. R.CADJ . I9J4 IV. vol. 50. p. 549 743 - R. Tuvai t tm , l „ wem/infH., de, tn itéi de W eui*„h , ,i,m>!, domaine ,lu droit det geut. 1949. 120 p V OUGGEXHnM. -Coninhulion A I*h-tevrc d o *>..nc* d.i dm.t dc» Ccn s. . R C AD I.. I95H-III sol •»;.,» 1 HA -Q Buiua. .Renu.rn.iev«»r Ia paix dc W ofp tnlic . Mel biulevmi. I9W. p. 35-42

17. fo rm aç ã o «Io sistema dc direito intm m clom d Intercstatul Este período é decisivoDesenvolvem -se as relaç.\cs internacionais O vínculo religioso quebrado pela

Rcform,, t substitudo por uma nova comunidade intelectual alargada, fundada no huma



HISTORIA DO DIRtrTO IVtVR.N ACIONAI

nisino do Ren ascimerto. luifim. o progresso realizado cm matéria dc navegação marilimalomou possível quer a empresa de evangclizaçáo dos povos, quer a intensificação dastrocas comerciais. Graças ao mesmo progresso, as com unicaçõe s podem estender-se para

além da comunidade tradicional dos povos cristãos da EuropaEste desenvolvimento estimula a continuação d o mo vimen to normativo j* iniciado no

período antenor A mrt ituição diplomática conso lida-se Com o fim de impedir qualquerdominação unilateral wihre o mar. via dc c om unicação e ssenc ial, mstiiui-sc o princípio daliberdade do s mares. Fstahc lecçm -sc ou tras n*p.ra«. relativa* à aquis ição dn> torra* longínquas e i navegação marítima. O movimento no rmativo estende-se igualmente ao direito daguerra, cm especial da guerra marítima e. em men or m edida, ao da neutralidade

Todavia, enquanto as regras criadas permanecem dispersas c fragmentárias, não podem co nstituir um conjunto norm ativo c oere nte , merecedor da designação dc «d ireito»Para atingir tal resultado, c necessário que seja criado, paralelamente ao estabelecimento

de normas, um sistrine unificador. baseado em princípios directores. É precisamente esteo sistema que vai aparecer progressivamente durante este pe ríodo sob o nome dc intrrrs- latismo ou dc sistema nterestatoL Ligado a este sistema, o direito mtemaciona adquire osseus traços caractcrístcos. completa a sua formação Qualificado já dc -clássico» , estesistema continua ainda, nos nossos dia s. a reger as re lações internacionais

A - O Hosumento do% Estaiiox xoheranm e tio uniedade tntemtütu*

18. Transformação das mo narqu ias eurup cias cm Estados m ode rnos - Cm Estado

supõe um poder central exercendo a plenitude das funções estatais sobre um temtónoclaramente definido que constitui a sun base. D epois dc terem sacud ido as tutelas externas,os reis tiveram dc esperar ainda um século antes dc ganh arem, no plano intem o.o combatecontra a feudal idade

O Estado mglès foi. cronologicam ente, o primeiro a formar-sc porque u monarquiainglesa sc libertou antes das outras da tutela do papa. Por outro lado. o fenôm eno leodal nãoconstituía, na Inglaterra, fonte dc enfraquecim ento «Io poder central. No que d i/ respeito jFrança, só no reinado dc Luís XI (1461 a 1483) sc completa a unificação territorial sob aautoridade do rei. O paf» encam inha-sc para a p osse dos mecan ismos essenciais Jo Estado No século XVI. a monarquia francesa gan hou o ro tn hato pela conquista e organização du

poder estatal Vários acontecim en tos histór icos contribuíram para o su cesso da cn pre sa Porum lado. a longa e dura provação imposta aos I ranccses pela guerra dos Cem Anos feznascer o sentimento ntn on al. favorecendo a sua un ião cm volta do trono. Por outro lado. aense, provocada pelo Grande Cisma, pela Reforma e pelas guerras religiosas, produziu omesmo resultado: pernnc as ameaças de anarquia, já não po dendo contar com os grandesvassalos, emp obrecidos e enfraquecidos, todos recorrem ao rei e procuram co locrr-se sob asua protecção, tanto as gentes das cidades como as dos cam pos e até os prelados

A Espanha, a Suíça, a S uécia c a D inamarea seguem de perto os precedentes inglês efrancês Em I6(W. a Ho anda protestante orgam/a-se por sua vez em Estado, sob a égideda Casa de Orange M m ou menos na mesma época, cm 1613. a Russia toma-sc umEstado sob a direcção di dinastia dos Rom anos Co ntudo, no centro, na Alemanha c noSul. na Itália, a evoluçãr c mais lenta e mais laboriosa Nesta im ensa extensão geográficateoricamente submetida a autoridade do S acro Império Ro man o G ermân ico, o poder fragmentou-se. após o desmem bramento »leste, cm virtude da c om petição entre os inúmeros

principio» fundam entais das re la^te» in ternac ionais. Para a resolução de problema» comuns. pn :vê-se o recu rso no proc esso do tratado fund ado no ocoido dos Estados par ticipan tes

Além disso, cria-sc um mecanismo paru assegurar a manutenção da nova cniem euro peu No plano po lítico, la is disposiçõ es favorecem u Fra nça que. para aléni ile \anta gcri'lerritoríais. ganha a possibilidade de intervir na Alem anha e na Europa

Juridicamente, os Tratados de Vcstcfália podem »cr considerados cano o ponto de pa rtida de toda a e volução do direito in ternac ional contemporâneo

ti - A soberania du Estado segundo n prática real

21. A tend ênc ia paru u abso lutisiiio No plano qiui/itatuo. as caractertaicas gerais donovo dn rito internacional interestutal constituem -se cm tun sao da atitude d.»s rei» nas rel a

ções políticas internacionais. Ora. desde os Tratados dc Vcstcfália. estes comporiam-secomo soberanos absolutos.

Os monarca», que criaram o Estudo c conquistaram o poder, consideram se. alémdisso, proprietários do Estado a qu em o direito rom ano, reabilitado pelo Renascimento,confere as prerrogativas mais absolutas que se po ssam imagmar. Nao só o Jireito romano,mas também um certo pensamento político. represen tado p or nom es céleb"c*. Maquiavet. Hohbts , Espmosa. encorajam e justificam tal orientação

No p lano externo, o abso lu tism o real condu z in evitav elm ente u afirmaç ão da xuperio ridade da vontade d<> i.\tudo soberano. Não se pode impor nad a ao» monarca* sem o seuconsentimento. Nos relaçòes mútua», náo aceitam outro limite a soberania senao o quedecorre exclusivamente da sua vontade E total a incom patibilidade c ur e esta atitude■individuahstu* e «nacionalista- e qualquer ordem «comum» que ultrapasse e transcendaos Estados. É o re.ultado da interpretação c da aplicação dos Tratados de Vestctãlia pelamonarquia absoluta e particularmente pela monarquia fraiacsa. à qual os tratados abriramo caminho da preponderância na Europa.

Produto do ahsoluti»mo. o direito interestatal. nasc ido desta prátic a. vi pode. evid entemente. ratificar cutro produto do mesm o absolutismo: a guerra.

22. As g u er ras e as po líticas de e qu ilíbrio - O objectivo essencial, senão único, dos rei»na» relaçôe» internacionais é a procura da glorio. O monarca absoluto deve constantemente procurar aum en tar o seu prestíg io . -O obje ctivo perm anente de Luís XIV é alcançar a gló

ria» . como já :.c eaíreveu.Este objectivo pode ser atingido por m eios pacíficos. L m harm onia cc«n a conc epçã o pa trimonial do E»:ado. realiza- se freq uen temente através da» re laçdes de fam ília entremonarcas.

Pode igualmente ser atingido pela expansã o territorial. julgada na época com o «p acificai- desde que n io interfira nas possessõe s dos Estado» europeu» A primeira ave ntuiacolonial da época moderna, a du» «grandes descobertas». destruiu estruturas sociais mui'ou menos afastadas do -modelo- estatal europeu c favoreceu uma hoirogeneidade desociedades civis, o que permitiu estender o campo geog ráfico dc aplicação do direito da*relações intcmacumis

A pnmeira vaga da colonização contribuiu também para multiplicar as causa» de

fricção entre Estados europeus e os riscos dc gue rra. Na verd ade, o factor mais seguro c m a is bri lhante dc gkVna e de preríg io é a vitória

militar Maquiavel escrevia: « L m príncipe não deve ter oulro objectivo nem ou tro pensa

H iv n w iA i x i n m i r io m t u w a c i q N a i 4 $

IXTRODI IÇAO O CRAL

m cnto que nâo seja a arte da guerra e a organização c disciplina m ilitares, pois trata sc do

única arte que pertence m»s que comandam». A guerra aparece asvm como um meionec essário e norroal da política internacional dos monarcas ab solutosA autonz.tçAo conce dida aos Estados para recorre rem à guerra c eles aproveitaram-

na bem não c n inenor dos traços característicos do direito m tcrcststal que está prestesa com pletar a tua fisumonua

()s m on arcas.em bora p n x urem a glória militar, nfio deix am , por iiso .d e se interessar p«*la m anutenção da pfi7 . Nos sdculos XVI e XVII. i^vritorrs houve t;ue. antecipando o*tempos, estabeleceram projectos de organização internar nmal para *crvir de enquadramento ís relaçóes pacíficas entre Estados (Emeric Crocé. I * nomeati Cynée; Sully. Is yrand dessem d'Henrv IV). Mas. para segui-los nesta via organizadora, os monarcas

dev iam accitar um a limitaç&o à soberania Preferiram uma outra receito que deixassemracta esta soberania, a qual acreditavam poder encontrar na aplicação de um pnncipio político , o principio de rq uilihrm .cn i vez da urga mzaç âo internacional.

Em teoria, a política dc equ ilíbrio assen ta numa ideia m estra, a saber, que é necessáriorealizar entre os Estados uma repartição de forças ile tal modo que fias se equilibrem.0 ob jectivo é impedir que algum deles se tom e t&o poden>s» que desencadeie um a guerraque esteja certo dc ganhar Assim sc mantém a paz Ao mesmo temp o, garante-se a protcc-çJk* do s Estados fracos, pois ne nhum Estado aceita que o utro rompa o equilíbrio, apoderando-se de ura pequenn E stado Segu ndo Thiers. «o principio do equilíbrio «5o principioilu independência das naçôcs».

Formulado implicitamcntc nos Tratados dc Vestcfália. o princípio do equilíbno é constantemente aplicado desde IMK N lo é este o lugar apropriado para cícctuar unui critica sistemática do princípio do

eq uilíb no ()s casos históricos cm que foi aplicado baslam para nos ccnvcnccr dc que. seele siilvagu ank a omm potínc ia dos Estado», náo salvaguarda a paz É invocado tanto para

ju stificar as guerms defensivas. com o fim dc restabeleça um equilíbrio desfeito, como pora se rv ir dc pretex to a gurrnts preventivas contra um Estado cujo progressivo poderio possa pô r em causa o equilíbrio

C - A doutrina

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HISTORIA IX» UWtTTO IVTf R\AC'MINAL 4 7

23. A presen tação Nos séculos XV I. XVII c XV III. os principais autores vão homenscélebres que marcam uma época na história do direito internacional e. por escreveremna época da sua lormaçâo. são todos pioneiros. Cham aram-lhes «Fundadores do direitointernacional».

Cronologicamente, a primeira trndcncia é a da -Esc ola d o direito natural c das gen tes». cujo chefe meontestado é Grócio. A partir de mead os do século XVIII. apareceramas primeiros poxitn r.dar Entre os duas tendências situa-se Vanel. um autor. que. sem repu diar expressamente o direito natural, é i» verdadeiro precursor do positivismo no direitointernacional

24. O s pre curso res tle.Círócio *? n teo ria tradicio na l d o dire ito n atu ral - E antiga aideia dualista da existência dc um direito natu ral, anterior e supeno r ao direito positivo. F.laremonta a Aristóteles e à F.scola estóica. É de inspiração ge nerosa. A ssenta ni concepçãodo homem ornsiderado com o ser sociável e livre que o direito natural protege.conciliandoa sua sociabihdadc c i sua liberdade. Com efeito, sc a sociedade é necessária ao hom em,cla é também, necessariamente, uma sociedade jurídica regida pelo direito natural quegarante a liberdade daquele e limita o poder a que está subme tido S. Tom ás. que. não semaudácia, se reporta à Antiguidade pagá. adere à mesm a ooçfio dc d ireito natural l*or isso.não surpreende que. 10 século XVI. alguns teólogos Juristas, confrontados com o facto

político sem preceden tes do Estado soberano e re flectindo com o juris ta s sobre o aconte cimento. tenham pentado em aplicar à nova entidade acabada de nascer uma doutrinaconsagrada pelo ma is ilustre rep resentante do pensame nto cristão.

O primeiro artífice desta transposição é Francisco de \fitóría (1480-1586). dom inicano espanho l. Ensinou Direito na Universidade de S alam anca Expôs as suas idéias nosseus cursos, publicados, depois da sua m orte, com o título de Relrtiionex thetAogicae. Em

primeiro lugar, reconhece a soberania do Estado, logo. a sua liberdade; mai o Estado élimitado pelo direito natural que lhe é supe no r Em segundo luga r. r»s Estados soberano s,tal como os indivíduos, precisam de viver em sociedade A com unidade dos Etiados soberanos ou comunida«le internacional possui, pois. uma existênc ia necessária: como a com unidade dos homens, também ela é uma co munidade jurídica . P or conseguinte, c igualmentenecessária a existência do direito internacional destinado a reger a comunidade.

Na época da formação do direito internaciona l, a afirm ação da sua necessidade é de

importância primordial paru a continunçilo do processo Para o denominar. Vitrrio renuncinà expressão de origen romana dc Jus Pentium, suhstituindo-a pela fórmula dc Ju\ inter

gentes ou de direito entre Estados. Qual é o conteúdo deste direito? Vnória confunde-ointeiramente com o dneito natural, dado que este é d c ap licação universal Para *e colocar deacordo com as suas p tópnas idéias, considera, com tanta imparcialidade como independência, que a sua própria pdtrin. beneficiária da Bula de Alexandre VI (1493). n io deve valer-sedela. pois. na sua opinião, o direito natural proíbe n aprop riação privativa dos n are s

Francisco Snanr: í 1548-1617). teólogo tamb ém , segue as pisadas de Vitória. Jesuíta,igualmente de nacionalidade espan hola, leccionou em Co imbra. F.m 1612. apareceu o seuTntctatus de Legibu\ ac Deo legislatorr. Regressa à expressão J ii s gentnm e introduz

algumas novas precisdcs Reconhece, com o Vitória, a comu nidade do s Estados, mas dámais um passo na análise ao distinguir o direito natural do d ireito das gentes O direitonatural é um direito necessário e imutável.,Quanto ao direito das gentes, é evolutivo econtingente: provém da apreciação dos povos sobre qual po ssa ser o conteúdo do d i rnatural Kquivnle. assim, ao direito positivo. Mas. entre o direito da s gentes (ou dirç

4 8 I N t R O l M ^ A U O t í t A I .

posi tivo) e o direito natura l, existe uuta r elação nccevsaria: o primem* deve ser sempre conforme ao vegundo. o que salvaguarda n subordinação do Estado soberano ao direito natural

25. Grúciu. pai do dirr ito intern acio na l - Deve-se a um leigo Grócu) (1583-1645). aexposição mais com pleta da teoria do direito natural que conduz «o seu apogeu Com eleconstitui-se definitivamente a -Lscola do direito natural c das gentes». Eclipsa o» predeoesso res, sendo con siderado só e le com o o pai d o direito internacional. Hugo de (Jrvol éholandês, poeta, filósofo, diplomata e jurista. Env olvido nas qu erd as políticas que dilaceraram a sua pátria, foi conden ado a prisão perpétua em 1619 Apos dois anos dc cáreere.conseguiu cvndir-sc e emigrar p ara hrança onde foi bem recebido pelo governo real. Em1634, pôs ve ao serviço do governo sueco dc que foi embaixador na Corte francesa. Morreu cm 16*5. qu ando tentava reg ressar ã terra natal

I " A abra principal de G róc io é o De jure M U ac paus (Do direito da Gu cna ePa/), publicado cm 1625. na altura cm que residia na França. A obra conheceu imensosucesso. Figurando nos programas de ensmo das grandes Universidades, foi cm 1758.tradu/ida do latim para todas as línguas européias. É devido u esta obra de conjunto,

primeira exp os ição a sé rio do direito in te rnacional, esc rita com método, que ele ultrapassaos prcdeccssorcs

a) Antes de analisar o direito da gue rta. Grócio apresenta a via concepção geral direito internacional Reco nhecendo o estado soberano , define o poder soberano como«aquele cu p s actos são independentes dc qu alquer outro po der superior e não podem seranulado s pc-r nenhuma outra vontade humarui>. Con tudo, os poderes soberan os náo devemignorar-se. devem aceitar a ideia dc uma sociedade ncccssána regula pelo direito Asoberania d;vc ser limitada. rui falta de órgãos superiores aos Fistacos, pela simples forçado direito. Este direito é o d ireito natural Ate aqui. Grócio não du. mais do que Vitória eSu are/ Mcvmo ao definir o direito natural, a sua obra não é orig uu l. pois. com o aqueles,assimila-o à moral

To dav u. distingue-se por ter la icua do essa moral Logo a seguir a S. Tomás, os teólogos confundiam-na com a lei divina. Grócio, embora proclame a sua fidelidade ã fccristã, tá-la derivar unicamente da razão Segundo ele. o direito natural -co nsiste em certos pr incíp ios d : re cta razão que nos perm item saber sc uma acç ão é moralmente honesta oudesonesta consoante a sua conlomiidade ou de.sconformidadc com uma natureza racional<ui «nciá vd- Ora<, us à con tribuiç ão Uc G ióc io, o dire ito natunil p as si a identificar-se como direito racional e a teoria do direito natural adquire o carácter de u n a teoria raaoiialutu.

Por ouiro lado. estabelece a distinção en ue direito natural e dr eito voluntário. Esteresulta da vontade das nações, dc todas «hi dc algumas, vontade expressa por meio deacordos entre cias Su are/ já pressen tira esta noção dc d ireito voluntário, chamando-lhcdireito «contingente». Mas foi Gró cio quem a pós cm relevo, ü direito natural contém-principio»» O direito voluntáno reúne regras construtivas cfectivamcnte aplicáveis àsrelações internacionais. A introdução do elemento voluntáno cquivaJc a enação dc ummecanism o particular dc elaboraçã o destas regras e. ao mesmo tempo, ao reconhecimento

do princípio do respeito pela palavra dada (Pada um t servanda) Tal respeito é precisam ente um a das regras dc direito natural. Por outro lado. o direito voluntáno só é válido scfor conforme ao direito natural. Por outras palavras a vontade das nações não é soberana,subordina -se ao direito natural

HISTORIA IX> D IK tK O IVTTJCNAUOS \L

b) No que d i/ respeito ao ubjtcln propriamente dito úa obru. esta dividc-.<<c cm treslivros. Grócio cxpóe. uu base do direito natural, as regras relativas a guerra. Reconh ece .1legitimidade da guerra, uma ve/ que não existe autoridade superior ao s Estados soberanos

para os apartar. mas co m estr ita co ndição dc sc truta r d« um a gu erra juslu. A ss im , retorna pur sua conta , a Jt st in çao canom sta entre g uerras justas c guerras injusta*. A guerra e justaquando responde u uma injustiça, sendo o direito natural a determinar os casos de mjusti^aEstes casos surgítn quando são violados os «direitos fundamentais» que o direito naturalreconhece aos Estados soberanos: direito à igualdade, direito à independem ia. direito .1con\»*rva<;Ao dir rito uo resp eito , direito «o com ercio inte rna tton al DescoOre-se ai um dosaspectos do seu método através da guerra, revela os alrih uu * do Estado Nenhu m Esiado pode violar os direito- fund amenta is dos outros. Qua lquci violação desla pro ib ição abivcaminho ao direito dc iegitinui defesa

c) Puffendivf (1632-1694). que publica etn 1672 a obr.i lk> dir rtiouitu m l c du\ ,1<«•«tes.ê o mais fiel continuador de Gró cio. Retorna. nos m esmos termo s, a distinção gmcionuentre dn eito natur.il e direito voluntário e reafirma a necessidade da subordiaação d o segundoao primeiro Coatudo. concede a p n n w ia ao direito natural em detrimento do direitovoluntário

2 “ Ao quererem limitar a soberania do Estado pelo direito uaturai. Gró cio c o \ que pensam como ele po dem se r co nsiderados os ve rdadeiro» lundadores ilo direito internacional Também foram ütc i' ao proporem um quad ro conceptu al que permite levar acabo a necessáru uiiifitução das regras fragmentárias nascidas da prftka Colocada na

perspectiva histór .ca, es ta sistem ati/açAo re presenta , alem dis so, uma tcdtat iva de \ubstituição do poder universal, desaparecido com o fracasso do papado c d o Sa jro-lm pcn o. poruma espécie de vjpcrlcgalidade universal que se impóc aos Estados c que c. na lalia deuma unidade orgânica, susceptível de os unir.

Infelizmente, em bora corrr^ponda às aspiraçõe s c a o esp irito racionaiista du ep«»co. udoutrina do direito natural, que se antecipa aos factos c a mbiciona guiá-lt*. n ão resistiu u

prova do vida internac ional. Logo d epois dos t ra tados de V cstefália. a obra de Gro cio j u s s .i

a fazer parte do domínio da teima á a verificação implícita do divórcio entre o seu co nteúdo e a pratica. Grócio c os seu s antecessores c sucessores contribuíram p ira a formação

e afirmação de um dire ito inlcruacioiuil inimptixiiil. M as nã o exerce ram m»uU(uci mtlucn-cia na form açio do -sistem a* interestatal propriamen te dito . sistema que exclui a subordinação do Estado soberano a qu alquer direito an terior e superior

É verdade qo ; o direito natural, pur causa da su a im precisão e subjcctividadc. otereccseriamente o flanem à critica.

26. Vattd 1 1714-17681. pr ecu rso r do positivismo Nascido na SuJça. cm Ncuchãtei »ubdito do rei da Prus>ia. \'attcl está bem colocado para observ ar esiu prática .10 exe rcício dasua tunçáo de diplumaia ao se rviço do rei da S iu ón ia A sua princip.il «>bra lx drvtl dr* gen\ ou príncipe %Jr lu io i naiurelle uppliqure ii la atnduth- ei mu uffamts d a natíoin ri

dts wuveraim está escrita cm tran cés e foi publicada cm 1758 Esta obra conscrvu. aindahoje. um luga r dc destaque na c iência e na prática.É difícil classificai Vatlcl. Discípulo de VVolff é. aparentemente, mais um teórico do

direito natural. Contudo, após u mocte de Grócio. Hobbes escreveu o seu Lt vialluw. no

IVTSO Dl JÇAO GERAI

qual glorifica .1 terça c ex alta o po derio do Estado. Sob a influência do segundo, depois dcter reconhec ido a existência do direito natural. Vattel :»crescenla que o mtirprete soberano

daquele direito é 0 Estado.

I." Segundo Vauel, a sociedade internacional é. por natureza, a «grande sociedadedas nações» Apenas os Estados soberanos sào membros desta sociedade. «Qualquer naçãoque sc governe a si própria, sem depender dc nenhum Estado estrangeiro. é um Estadosoberano» Aparen temente, esta definição de Estado soberano aproxima-se da dc GrócioComo Grócio. Vaucl deduz d«i soberania o princípio da igualdade dos Estados. Terminaaqui a concord ância en tre os dois pensam entos, pois Vattel confirm a c analisa a prática realda >obcrania absoluta, cada E stado so berano tem o direito de decidir po r íi só o que devefazer no cumprimento dos seus deveres internacionais. «Cabe a qualquer Estado Itvre

ju lgar em consc iência o que os seus deveres exig em , o que po de faze r o u não com justiça .Sc os outro*, tentarem julg á-lo. a tentarão c ontra a sua liberdade c f erirão os seus direitosmois preciosos»

Por isso. a vida social num a socieda de de Estados soberanos nã o pode assemelhar-seà que se desenrola no seio de um a sociedade de indivíduos Sc o imlivícuo aceita aban donar a soberania que detém qua ndo vive cm estado natu ral. (>ara aderir ao contrato socialc con stituir a soeirdade civil, é porque precisa dos seus semelhantes Assim se explica aexistência, nesta tocicdade composta por indivíduos, de um poder político central quecom anda e que protege. F.m virtude da existência e do exe rcício deste poder, tal sociedadeé chamada sociedade político. Porém, os Estados soberanos não precisam uns dos outros.

Não s io pois obrigados a renunciar à soberania para entr ar em sociedad e. Tam bém não énecessário que. na sociedade intcrestatal ognipando Estados soberanos, sc estabeleça um poder político que os prote ja Por outras palavra s, a so cied ade dos l.stados so beranos éurna sociedade de um tipo especifico, nfio apresenta as características dc uma sociedade

política com o a socied ade d c indivíduos dentro do Estado.

2" Chegando ao direito aplicável a esto sociedade interestataJ. Vattel, como Wolff.reconhece a existência do direito natural que considera, de bom crado. ser um direitonecessário Mus ttm bém aqui. a sua interpretação opõe-se totalmente à dc Grócio.

Segundo ele. cada Estado é livre dc apreciar, por si próprio, o que 0 direito natural

exige dc si em cada circunstância. Nesta apreciação, os Estados soberanc* podem entrarem conflito, pois n direito natural que sc deduz racionalmente é uma ncçáo subjectiva.Como tal oposição é prejudicial .1 sua segurança , esforçam-se. na ausência de p<*lcr político orga nizad o, por se enten derem e ntre si. a fim de darem a o direito natural um conteúdoaceitável para todos: ao fazerem isto. en am o direito internacional voluntário, o único queconstitui o direito positivo. Eiiquanto Grócio subordina «1 direito volunário ao direitonatural, para Vattel. a missã o próp ria deste direito voluntário é mo dificar, sc for caso disso,o direito natural a fim de facilitar o m útuo consentim ento. Dito dc ou tro modo, a vontadedos Estados soberanos nòo está vinculada pelo direito natural, visto que cia pode. precisam ente. modificá-lo ou pe lo men os interpretá-lo soberanam ente. Vattel sustenta que a leinatural nada decide de Hstado j Estado, como decidiria de particular a particular. É

part idár io , com o o> monarca s, do vo luntarism o integralAplica esta concepção à definição da guerra justa. A dnutc. é verdade .que, dc acordo

com o direito natural, a guerra justa é aquela que é conforme â justiça - Grócio falavaaquela qu e se desuna a repara r uma injustiça Só a guerra justa pode produzir consequên-

HISTÓRIA DO ornem) IWTWNMIONAL 51

cia» juridicamente válidas, um aum ento territorial, por exem plo Mas Vattel constata, aomesmo tempo. que. dada* as suas divergências na apreciação da justiça que legitima a

guerra, os E stados concordam simplesmente cm que a gu erra justa e aquela cuc revestecertas formas, isio e. u na guerra conduzida abertamente e não uma guerra -clandestina» cnão reconhecida- Desdf que o Estado que faz a guerra aceite submeter-vc .1 certas reg ras,a sua guerra será justa, pouco importando o valor dos seus objectivos dc guerra. ParaGrócio. o uso da força só c legítimo se o Estado for atingido nos seus direitos fundam entais. Para Vattel. o Estado é inteiramente livre dc julg ar o qu e dele ex ige a defesa dos seusdireitos fundumeiitai». dc ilccidir sc deve ou não rccor rcr no uso da força.

É provável que . a obra dc Vuttcl, como qualque r esforço dc sistenutizaçâo. não scencontre totalmente desprovida de idéias e de preferências pessoais. Mas. depois de terreduzido às devidas preporções as suas ligações ao dire ito natural, podcr-sc-á considerá-la

como uma obra positivista. Durante muito tempo, nas correspondências diplomáticas,compra/em-se cm invocar as regras elaboradas por Vattel. Para Gcorgcs Scelle. ele é o«príncipe dos positivistas». O s seus críticos, que sáo igu almente os adversários da sobe rania absoluta, acusam-no dc ter construído o direito internacional sobre um «soalho podre»Esta apre ciaç loé severa, pois se se trata de um « soalho podre» , este não é sen lc u imagemda prática em vigor

27. Os primeiros positivistas e a constatação do sistema interestatal - Até Vattel.Grócio e os outros teóricos do direito natural adoptaram o método puramente racional ededutivo que convinha a um a época c m que o direito internacional nascente compreendia

ainda poucas regras positivas. Assim, eles quen am orientar a sua form ação e influenciar oseu desenvolvimentoContudo, outros autores, escrevend o na mesma é poc a. não hesitaram em enveredar

imediatamente pela via do positivismo. Contestando a tese da liberdade dos maies dc Grócio. o inglês Selden 11548-1654) afirma que o direito das gentes resulta, não dc qualquerdireito superior, mas unicamente dos tratados e do costume. Outro inglês. Ztml t (1590--1660). professo r dc diieito em Ox ford, filia-se na m esma tendência, não estudando senãoos «factos jurídicos estabelecidos». Mais tarde. o holandês Bynkershoek (1673-1743)também sc dedica prircipalmentc ao estudo do direito positivo resultante do costume.

Contudo, só a partir da segunda m etade do século X VIII. cm que o positivisaxi começa

a introduzir-se nas ciências sociais, a tendência positivista cria verd adeiram ent; raízes naciéncta do direito internacional.

Quais silo ns fundadores do Est ofo positivista ? O nome dc Moser ( 1701-1785) é frequentemente citado Ajtor dos Príncipes du droit des gens actuel. aparecido em 1750(tempo de guerra) c 17Í2 (tempo de p a / 1. exprim e nestes term os a sua profissão dc fé po sitivista: «Não escrevo um direito das gentes escolástico baseado na aplicação da jurisprudência natural; nào escrevo um direito das gentes filosófico construído segundo algumasnoções bizarras da história e da n ature /a humana, e nlim. também não escrevo um direitodas gentes político no qual visionários com o <» abade dc Saint-Pierre plasmavam a seutalante o sistema da Euiopa. m as descrevo o direito das gen tes que existe na realidade, com

o qual os Estados soberanos regularmente sc con formam » Segundo outras opiniões, o primeiro verdade iro positiv ista é Georges Frédéric de Martens (1756-1821) que publicacm francês, em 1788. 0 seu Précis du droit des gens modeme de / ' Europe fo sd i sur tes traités et / ' uxage. Ele ínuncia assim , no próprio título da obra. a sua posição.



52 INfR(M)L'ÇAO GERAL

Convém esclarecer que nem Miner nem ti. K de Marten* eliminaram completamente das suasobrus o dueuo latural aureolado da sua origem (omi«a c do prestígio intelectual de Grócio. O teu

positivismo difere. assim, do putitivismo muderno que llie iticcderi ao século XIX e na épocacontemporânea : que sera. agora, um posUivismo integral que rompe lixlu* os eh» com o juMiatuni-lismo. O piotessoi Ago classifica estes auioiv> nu tendência dita «pic positvista». (Ver «Science

jundique ei drait uucrnaikinul». K.CA.D./., IVS6 . II, p. 85lJ e ss.)

Do s textos dc amb os, e\traem -sc o s seguintes princípios, que nfio sào de m odo algumestranhos à obra de Vattel e que caracterizarão o direito iniemaciotuJ positivo já plename nte consolidado:

1." Os l ia d o s são soberanos e iguais entre si:

2.wA sooedade internacional é uma sociedade interestatal; do ponto dc vista da suaestrutura, apanece como uma justaposição dc entidades soberanas r iguais entre si.excluindo qua quer po der politico orga ni/ado c sobreposto às suas componentes;

3 /' O direito internacional é tam bém um direito interestatal que não sc aplica aos indivíduos;

4.” Relativamente às fontes, o direito internacional é um direito cenvado da vontadee do consentimento dos Estados soberanos; os tratados provem dc um consentimentoexpresso e os íostum es dc um consentim ento tácito;

5." Os E*tados soberanos dccidctn sozinhos o que devem la/cr ou não nas relaçõesinternacionais;

6 .u Nas relações entre Estados soberanos, a guerra é permitida.

Vemos q ic o princípio básico é o da soberania do Estado, náo scado os outros senãoseus derivados. O con junto forma, assim, um sistenui perfeitamen te coerente. É o sistemaimerestatal. É igualmente voluntarisla.

Em bora seja obra d o Antigo R eginte. este sistema transm itiu-se. sem grandes modi-ticaçõcs . até â época actual Encontramo -lo. tam bém , na pena dos positivistas modernos.Aliás, a este sistema passa a aplicar-se o qualificativo «c lássico», assim com o se d iz «clássico» tod o o d rei to internacional que sc constitui, desde então , no qu idro d este sistema.

Srcçáu H - FUltOUO l* LJfcStNV OLVIMLMO

(De 1784 aos nossos dias)

28. O Estado sob erano pe ran te a solida riedad e internacion al D;»s factos constantes dominam estes dois séculos dc vida internacional c permitem reini-los num mesmo período jurídico.

O pnm eiro e a pcrsistcncia do Estudo soberano Tal persistência leva à do sistemainterestatal. Ü segundo resulta das profun das c sucessivas transformações provocadas nomundo p or cauias que quase não é preciso rec ord ar revoluções políticas, técnicas e industriais. guerras e. sobretudo, as duas gue rras mund iais no espaço dc menos de um a geração,descolonização c advento da arma nuclear. Na sociedade intcrnacicnal alarjada. masrestringida também pelos progressos técnicos, essas transformações atcctaram a vida detodos os povos e despertaram neles o sentimento da sua unidade e da s u t interdependência.



HISTORIA IX ) DIREITO IMTR NA CIO N \l 53

Sctn dúv ida, as oposiçõcs. as tensõ es c os conflitos entre Estudos não desaparecem e agra-vam-s*. me smo , muitas vezes Tais aspectos das relações internacionais são tradicionaisCwacterizaram-nas desde a Antiguidade. O que é novo e que. ao amplificar-*, não desa

parece da vida internacional. c a tomad a de consciência, em quase todos os Jo mim os. daexistência dos interesses comuns, cm sum a. da solidariedade internacional.

Em duzentos aros. como funcionou esta segunda constante. que influência exerceu jobre o dire ito internac ional? Em todas as épo ca s, para além da form a paísiva de umasimples tomada de ccnscténc ia. a solidariedade internacional fc/. aparecer a ncccssidadc daCOOpcraçflo e do c sf c i\o co icc livo c om visu» á |iu* .um dc m>Iu«,üc> paia us (iiublcmas dvinteresse com um. Or>, estes afluem incessantem ente, tanto no século X IX como no séc uloXX. desde a invençio da máquina a vapor até ao superdcscnvolvimcnto técnico-econômico da época actual. Eviden temente, o direito internaciona l, que ac aba de concluir a suaformação numa época cm que a s relações internacionais eram esscncialme ite política»não pode permanecei ta! como é perante as nova s e mú ltiplas necessidades de uin mundo

em m ovimento. Para responder aos imperativos da solidariedade internaciom l. deve uper-feiçoar-se. cnriqueccr-sc. adaptar-se. Em sum a. é o seu desenvolvimento em todas as direcções que se requer

Desde o princíp.o do século X IX .os Estados tiveram consciência disso. Desde aquelaépoca até aos nossos dias. a história do direito internacional é marcad a pelos esforços queclcs desenvolveram :om o fim dc remediar as insuficiências e as Imquezas do direitointernacional tradicional. clássico. Porém , em virtude da sua soberania, conservaram se m

pre o con trolo d a situação. A amplitude e o ri tm o dos melh oram en tos e da> transform açõesdependeram tanto da boa vontade e do entendimento entre eles como do crescimento dasolidariedade internacional.

Real i/aram -sc. j pe sa r de tudo, prog ress os >ubstanciais tanto 110 plano institucional como no plano norinoiivo. Foram muito mais rápidos no século XX do que no século preceden te. Os resu ltados obtidos piudu ziram uma feliz repercussão nu doutrina, que scesforçou por tomá-los em c onla e «tconzá-los».

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pela Biblioteca dai Nações Unidas isíric C .n* 5.Gencbni. 1983. IflOp.).

29. A dap tação ao princípio do direito dos povos íi autodc lcrmin uçâc I O princípio dtt.% nacionalidades otè à Segunda Guerra Mundiui. Em si mesmo, o princípio das nacionalidad es. que comanda a passjijrcm do E stado senhorial ao Estado nn cioia l. podia pareccruma ameaca pari a stKiedade tnte res iaial.c ujo fund amento mnnár<inirn t-rulirional purts-i»garantir a sua cs:abilidadc.

Todovia. embora rev olucion ária, a no va ideologia da soberania nacional, nascido dasrvvoluçòcs amen cana c franccsn do fim do século XV III, não põe cm ca jsa nem o Estadosoberano, nem o sixtema interestatal

O princípio da soberania nacional colide com a origem do poder no Estado, nào como poder do Estaco. Mas. se o Estado nâo desaparece, deixa de ser do domínio do príncipe

para se identificir com a nação e se fundir com ela. Assim, já não e o Estado senhorial c patr im onia l, torna-se o Estado nacion al e . com o ta l. está ao serv iço da naçào. cujas aspi-raçftes dev o realizar e cujas necessidades deve satisfazer. Ao identiticar-M.* com a nação, oEstado abraça nituulmente a s u b cornlição jurídica. Ora. m> mud ar dc titular, a soberanianão muda d e sentido Continua .i significar que o soberano, seja a nação ou o rei. não estásubmetido a nenhum po der superior, quer dentro, quer fora. () novo Estado nacional herda,

pois . todos os atribu tos do Estado senh orial No plano in te rn aciona l, c-mlimia a ser um

HISTÓRIA r x> IMRF.ITO INTERNACIONAL 55

Estado soberano com o o « u predcccsvor. P or isso m esm o, o sistema interestatal é pou pado. po is foi es tabe lecido por e para Estados so be ranos A Revolução c o A ntiso Regime

juntam-se assim no mesmo culto do individua lism o e statal .O princípio das mc ionalida dcs. que rapidam ente passo u as f ronteiras fmo.-esas. traz.

por outro lado . ao Estaco nacional um a justificaçã o racion al dc alcance un iversal Segundocsic princípio, que provem do direito dos povos á autodeterminação, cada njçâo tem odireito, para que a sua soberania seja cfcctiva. de se constituir em Estado independente.Deve haver tantos Estados com o nações. As fronteiras dc um Estado devem coincidir coma» dc uma naçâo. Sc cxÍKte um lo tad o qu e englob e várias na çò rs. ele. cxpAfuç* »"»desm em bram ento na med ida necessária à realização de tal coincidên cia. Inversam ente, sc umamesma nação se divide cm vários pedaços incorporados em Estados diferentes, cia possuio direito de refazer a sua unidade no seio dc um mesm o E stado. O princípio das naciona

lidades. com o o princípio da soberania nacional, c simu ltaneamente revolucionário e con servador. É revolucionário enquanto sc opõe à ordem européia estabelecida petos Estadosmonárquicos com base na conquista ou na sucessão. F. conservador, pois ao legitimar oEstado nacional, legitima igualmente o Estado soberano tradicional

Sobre este fundamento, o século XIX foi. por excelência. a era do nacionalismo europeu. Emconformidade com princípios revolucionário». Napoie to • I ndoptou o princípio das niwmnnlidadesCOrno unw das ba*cs da Mia política externa. Mas os novo* Estados nacionais europeus sd apareceramdepois do seu reinado. Em 1831 e 1832. a rebelião do» Belga» contra a Holanda e n dos Gregos contrao Impénu Otomano conduziram ao nascimento do Estado belga c do Estado grego. O projrama nacionalista da Revolução dc 18-18 suscita um novo recrvdewimcnto das reinvmdicaçôes A criação dcoovoti Estados nas regiões libertadas do domínio otomano. assim como a umficaçflo da Akmanha e daItália, não pôcin fim .\s reivindicações nacionalista» mi Europa. No século XX. entre as duas guerra»mundiais, surgiram novos Estados europeus <a Oiccoslováquia. os Estados balcftnicos. os Estados bál-ticos). enquanto o Estado polaco, fragmentado cm nome do equilíbrio, foi restaurado

2." Descolonizaçãit r renovação do inierestatismo. A aplicação c ontínu a d;> princípiodo direito dos povos à autodeterminação levou a uma mu ltiplicação dc E stadt» nacionaisno seguimento das trôs vagas succssivns dc dcscolonizaçSò. Por conscquêncin. o interes-tatismo gcncralizou-sc c «scdimcntou-sc».

Em nome do princípio das nacionalidades, desde o inicio do século XIX. novos E^ados nacio

nais nasceram na Antérici depois da conquista da independência pelas antigas colônias cspnnholas e portuguesas Eram outras tantas adesões ao sistema interestatal Desde a sua entrada ra sociedadeinternacional. eMes Esuidc* c vigem que o «direito público europeu- se estenda * Américac que sejamtratados como entidades soberana», tal como os Estados tradicionais A declaração do PresidenteMonroe de 1X23. que proíhe os Estados europeus dc intervirem nn América. n*o se propõe outro objectivo. Noutro contexto. • gualdade dc estatutos, sanada pelo Parlamento dc Westminstcr em 1931. permitiu aos Domínios bitínicos dispersos no mundo tornarem-se Estados plcnamcntr soberanos.

Apôs a Segunda Gierra Mundial o movimento atinge as colônias c os mandatos niropcus noPróximo-Oriente e no Extremo Oriente para prosseguir com a descoloni/açfto maciça cir Africa. queatinge o seu apogeu cm 1960. e nos pequem»» território» insulares do Pacífico e do Oceano Índico

Os «novos» Estados contestam cm parte titn direito que foi elaborado antes do seuacesso à independência mas. longe dc recusar as bases intercstatais do sisterra clássico,eles pedem o seu reforço e vee m na afirmaçfio e no aprofund amen to da noção dc soberaniaum m eio de se fazeretr ouvir na cen a internacional



56 INTKOOUÇAOOfJWI

Por um lado com e feitu. vc riticam q ue. diferentemente do s velhos Estados europeusou dc orig eii europcia. a sua soberania c -deslocada» c -p arcelai» (M Bcnchikh) náo

podendo exercer concre tamcn lc as com petências que daí derivam ou se vupõe que deri vam. particularmente cm matéria econom ica. Assim com o a soberania dos Estados euro

peus sc afirmou contra as pre tensó cs do Papa c do im perador (s . iuprtt, n." 15). tambemestes .sc apuam no conceito dc soberania para fa^cr frente ao imperialismo dc que scconsideram vítimas, (v. nome adamente infra, n." 308 e ss).

Por ouiro lado. o interestatismo. que esta atitude reforça, favorece a lei do mimem ce exactamcate porque ixs Estados do Terceiro Mundo rfciêm » maiorix na «uciedadeinterestatal e podem subverter os »cas mecanismos contra as potênrias mais antigas queeles as perturbam. Coloca dos na defensiva , os E stados industrializadns. reafirmam po r suavez. com uma nova convicção, o seu apego pelo principio da soberania.

Para mais. enquanto se podia acreditar ter chegado o tempo «do mundo acabado»,

part ilhado definitivam en te entre Estados com fronteim s quase-imutáveis, a reunificação daAlem anha, i desm emb ramento da U.R Si>. c da .Iugoslávia testemunham sobre a notávelvitalidade do princípio das nacionalidades e d a aspiração dos povos a constituircm-sc cmEstados. Paralelamente, a afirmação dos direitos das minorias e djs povos autóctones,assim com o j noção dc «c idadan ia europcia» (distinta da nacionalidade» prevista pelo Tratado dc M aaurich t. tóm a marca de novas lendéncias que pod eriam Im itar a omnipotênciae a omnipresença do E stado na esfera internacional.

30. Teo ria do «E stud o soc ialista» - A renovação do interestatismo é tanto mais acentuada quanto os países que se reclamam do socialismo para isso contribuem considera

velmen te. náo sem paradoxos.De acoido com os seus desígnios originários e em conformidacc com as análises dc

Engels - «O Estado náo é abolido, enfraquece» (Sociulisrno utópico e socialismo cien tifico) a Revolução de Outubro constituía un u ameaça dirigida ao mesmo tempo contraO Estado c a ideia nacional que lhe servia de supone. É certo que Lemne escrevia emO Estado e u Revolução que. depois do triunfo da Revolução, a forma estatal continuariaa ser necessária com o m eio dc rea li/ar n ditadura do proletariado. Acrescentava, porém,que nào sc Iratava senão de uma prormgução. devendo o Estado desaparecer quandoo socialismo se instalasse definitivamente A medida que a Revolução se aproximassedeste objecti«o fina l. o Estado entraria numa fase de detcrioramento que continuaria até ao

seu desaparecimento completoOra. o Estado Soviético aürmou-sc. enquanto outros Estados socialistas apareciame sc implantavam na sociedade internacional. Estaiinc justificara u manutenção do Estado pela necessidade de conse rvar um meio de con so lidação do «socialism o num só país»Mas. o apego da Uniío soviética à coexistência /meiftea dos Kstados que têm regimes

polí ticos c sociais d iferentes deve se r inte rpre tado com o ace itação da d iv isão do mundo emEstados. O triunfo da Revolução socialista deu. pois, simplesmente origem a uma novaestrutur a cstar.al. coex istindo o Estado socialista com o Estado nacional saído da R evoluçãoFrancesa. Alás. a fim de realizar a aliança necessária entre o proletariado c os povosco lom /ado s. ..eninc c dep ois Estalinc tiveram dc reconhecer bastante cedo a realidade c ovalor do factor nacional.

Quanto â soberania do Estado, tambem nada mudou e m relação ao sistema internacional clássico. Qua ndo do p eríodo transitório que sc sucedeu a o triunfo da Revolução dcOutubro, podia observar-se uma certa flutuação porque, até aí e desde I7K9. a soberania

H1S10K1A OO IHKt-JTOINTERNACION \L

aplicava-se tanto ao Estado com o á n ação. quer dizer, ao E stado nacional qjc o m arxismorepudiava Contudo, a ade são á noção dc «soberania do povo», considcrcdu compatível

com a ditadura do proletariado, rapidamente perm itiu ultrapao^ar a» hesitações. For su a ve /■soberania do Estado fni considerada. então. c cm relação com a teo rii «realista» doEstado, como um racio dc consolidação e de protecção daquela ditadura, iv o e. do Estadosocializa. Pouco a pouco, todos os países socialistas rccouhcccram que a soberania doEstado. cm confornidadc com o direito internacional, é um atributo indispensável doEstado tendo dela im a c oncepçã o particularmente exigente

A definição d o ta soberania que t» auloics soviéticos |>m )|h i i i I i ;i i i i C iJcnuca á dctlniçio tradicional. £ um «poder supremo que não está limitado por nenhum outro podeie que 6 autônom o no interior do Estado e independente nas r elações com os outro» Estados

Encontra-se nela. ao m esmo tempo, a soberania no E stado c a soberania tio Estado

A União Soviética, primeiro, e depois os Estados socialistas, nascidos após a SegundaGuerra Mund ial, contestaram algum as regras «capitalistas»- >• -bu rgue sas-, c reclam arama criação dc outras regras exigidas pela coexistência pa cífica Co m o «*s povos dcscolom zados. só visavam, porém, o conteúdo do direito clássico e nào a estrutura do seu sistemaPelo contrário, extraindo a conseqü ência da sua soberania, os autores soviéticos afirmavam

bem alto que o Estado social ista v i se incl ina diante de regras, quer esc ritas, q uer coitsuclud tnárias .que efectivam ente aceitou. Aliás, os princ ípios dc coex istência pacifica, fòrmulados pelos Lstadot socialistas, derivam daquelas bases da ordem clássici internacionalque con tribuíram a>sim para consolidar.

A prática da República Popular da Chinu. sc sc revelu m ais critica dos diversos im pe

rialismo* do m undo contem porâneo c sc apoia, mais categoricam ente, as rcm nd icaçóe s doTerceiro Mundo, permanece, também ela. baseada nos princípios do interestatismotradicional e leva até ás u ltimas conseqüências a lógica da soberania. Afinal de con tas, foinum docume nto coacluido entre a China e a índia, o co m unicado dc 28 de Junho de I'>54que foram enunciaios os «Cinco princípios da coexistência pacífica» (Panch Shila»respeito mútuo da integridade territorial e da soberania do% Bstodos, nio-agressAo. nào•ingerência nos assuntos internos di»s ou tros Estados, relações fundadas na igualdade c cmvantagens mútuas, coexistência pacífica.

B - A •supertiçõn* iti> Inteirstari\>iio 4f

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ISTk(HX'ÇAOr. tVA[

31. A na rqu ia das sob oran ias e coo peraç ão interna cion al A anarquia, que resulta da justaposição das so bera nia s no plano in te rn acional , náo fac ilita a co operaç ão . Os Estados

pro cura ra m remediar a carên cia institucion al da so cied ad e intemac innal, sem todaviarenunciar ao si«tem.*i intercstat.il clá ssico no qua l eles enco ntram u garantia melh or da suasoberania.

Num prm viro momento .1 adaptação ás necessidades da cooperaçãn resultou da «torçadas circunstâncias»: sem man dato, as grand es potências outorgaram -se u poder de resolver,elas próprias, as questões dc .ntcrcs.se comum. Assim formou-se. de tacto, um sistema base ado na su a p rcpondcrãncu,

Porém. a soberania das pequenas e médias potências nâo encon tra/a nisso vantagemalguma Para n tns , a deflagração do primeiro conflito mundial revelou os limites da eficácia d e um tal sistema.

O movimento de organização ponderada da sociedade internacional cm qu e os E stados se em penha-am desde o últ.mo qu atiel do século XIX. acelenni-se a partir da PrimeiraGuerra Mundial e. de novo. depois de 1945. sob u pressão de novos imperativos econó-micos e políticos M as se o no vo sistema institucional fez progresso* consideráveis e

parece irreversível, está longe de te r su plantado o sistem a «rela cio nai, trad iciona l e desatisfazer m apóstolos da sociedade internacional organizada.

Posta à prova a soberania «Io Estado pela solidariedade internacional.chegou-se. depoisde qua se do is sé;ulos «Ic evolução, a uma pluralidade de sistemas, que ía/ desaparecer não0 sistema interestatal clássico, mas unicamente o seu monopólio Ainda ê necessário notarque a organização internacional tal com o ela é concebida h oje em dia nfr> nega n soberania

nem mesmo a li-nita: é na vontade dos Estados que ela encontra o seu fundamento c visasomente permitir uma coexistência das soberanias tão harmoniosa quanto possível

32. Gov ern o de Tacto das gran des potências I. *Superação de facto tio interettatismn? - A distinç ão eitrc grand es e pequena s potências leva a uma verdadeira violação dos

pnncíp io s trad iciona is da soberania e da igualdade d<ts Estad os , quando as gran des potências atribuem a si próprias um papel prepo nd eran te na resolução dos prob lemas dcinteresse comum . A análise jurídica confere lhes. neste caso. a qualidade de «g overno dctacto» da sociedade internacional.

O aparei intento dc tal po der internacional de facto constitui uma mudança importantee um progresso, na medida em que as grudes potências, realmente conscientes das suasresponsabilidade*. exercem uma acção colectiva no sentido do interevse geral. Este-p o d er - a ten ua m poi» a <a.diK .d institucional da sociedade dos E stados soberanos e a suaeme rgência poderia ser interpretada com o uma fase dc transição para a organização internacional e o «suprrestat.stno de direito». Po demos também pensar, e talvez mais razoável-ntente, que: oexercício de um poder internacional de facto pelas grande» potências cons-iitu io «estádio supremo» do interestatismo no qual a soberania, em princípio reconhecidaa todos, nao pode concretamentc ser exercida s enão por alguns l onge dc favorecer aorganização internacional numa base universal, esta concentração ilo poder internacionalentre algumas grandes potência., toma-a. com efeito, particularmente aleatória e precária.1 * 7 " PniKÍP,ü ào «éeulo XIX. os acontecimentos abriram camiahu ao exercício

dessa acção colectiva das grandes potências Esta, depois dc ter revestido 1 forma efêmeraüire cto rto europeu, prosseguiu ao longo do século sob a forma do Concerto europeu.

u setuk> XX conunuou e acentuou esta tendência



HISTORIA 1)0 P I K tr r » INTERNACIONAL 5 9

■c 2.” M* sécnlo XIX Nascido da acçAo comum na úhimo ía « da» guerra» naj»ilct'wi*cn. í Dtrectórioeuropeu instiiuc»onali/ou-v pelo artigo ft" du Tratado iJc Paris dc 20 dc Novembro dc «15 -t*nni

facilitar n enecuçio do pte*entc tratado c «msolidar as relações iminui' que «nem ho|e w «*knmos paraa IcIkkUIc do mundo. as Alta» Parte.» Contratante* puseram * dc acordo cm renovar, periodicamente,qoer sob os auspícios Imedimos dos soberanos, quer pelos seus ministro» respectivo*. rcunifr» consagradas *>s grandes interesse* cnmun» c ao exame das medidas que. em cada uma destas épocas.se julparemmais salutares par.i o repouso p a prosixiidade dos povos c paia a tnnnutcnçio da p*/ aa Europa-

Esta disposição determina. assim, a com porã o do gnipo de Estado» dominanles: a Trhunpuu . formada f«Io Reino Unido, a Áustria. a PnHsia e a Riksia. loma-sc PnMttnpiHt quando, no GangcttO de Ais-|f-CH»peilc de 1818. a Fiança üc Luf» XVIII ( aJunlnln EU fis*-t»c vcidadcii*» fwiyX'* -(.ovef-oamentac.' que devem ser aplicada» para a s p i ra r a manutcnçlo ila ordem monárquica, no espírito do

Al*ança das monarquias de direito divino concluída na mesma época Enfun. este iraindu dá à i gran-des potência# européias da cpcca um rudimento de organuação alravés dc «congressos» petiodicos t Aix-

.Ja-CTiapeüc. TroppaM- l-ey^ch.Verona) e meio» de acçâo que podem diegar nté i mlerveoçio militarEste pnmern» «governo internacional de fado- náo snhrcviverá muiio lempn a» reieéncia» daInglaterra, e a unidade de ncçân revelar-se-á impowVcl perante o reaparecimento do» movimentosnacionalistas

Todavia, sufoisie a ideia dc que as potências devem concenar-se sobre os grandc> problema»levantados pela pressào dos movimentos dc emancipaçio nacionalc pela expansio colonia em África.IX- forma mais pragmática do qitc preccdentemcnlc. mediante a reali/ac*o de tonfcivncia. quando osassuntos dc interesse COlectivo o eugem. o «Concerto europeu- tradu/ a permanência desta necessidade de acçáo colcctiva. Uma* vezes, as cinco ou »ci» grande» potências europcias airogam-sí omonopólio da reprcscntaçio da comunidade internacional (Conferência dc Londres dc 1*31 sobre ocaso da independência helja. intervenção militar em Creta cm IK97); outras veie», parecem agir no

quadro do sistema mtereslatnl cláwico ao accilarcm alargar o lista dos paiticipantcs a Estados médiosou extra-europeu» (Congresso dc Pans de 1856. depois da Guerra da Crime in. Conferêitci» de Berlimdc 1885 sobre as questfic* coloniais; Conferência dc Algccira* em 19(1*. relativa i rivalidade franco-alcmã rm Marrocos) De facto. desempenham sempre um papel preponderante na prepora.-ào. convocação c organiraçio das ccntcrência» c nas negociações que nestas «e desenrolam

3." No século XX. - As conferências abertas às «potências interessadas- tcmaram-sc pnxessos nonnais dc resoluçSo colectiva dos grandes problem as internacionais.Os exem plos abundam.

Em tempo dc cnsc. «as grandes potências», comportando »c osten»ivamentc como jov-cmante»

internacionais dc fac to. coatinuaram a recorrer à forma -direclorial* Após o cncerrnmenin da Conferência dc Vervalhc» cm 19I9. os Aliados decidiram prolongar m trabalhos a fim de »eguirem aaplicação dos tratados de pa/ Para o efeito, criaram o Conselho Supcmn lmciali»V>. dwundo-o ik:

periodicidade e secumlund»o por uma Conferência dos embaixadores (França. Gri-Bretanha. Itália.Japão. depois Bélgica) En a - mvtituiçfto- dc um novo directório internacional. Entre a» duas guerras,a Conferência dc Munique dc 1938. compreendendo a França, a Alemanha, a Grâ-Brctnnla e a Itália,decidiu a sorte da Cbccoslováquia sem esta - e sem a União Soviética

Convém aproximar esta conferência do projecto mussoüniano do Pacto (Juodranguhr de 18 deMarço de 1933 proposio h França. Alemanha c G ti Bretanha, cujo artigo primeiro cstil a.»»*n redigido*As quatro potências ocidentais. Alemanha. França. Gri-Bretanha e Itália, comprometem-te a realizarentre si uma política cfcctiva dc colaboração com vista h manutenção da paz (...) e comprometem-se aagir. no domínio das rclaçiVs européias, para que esta política de pa/ seja adoptada. em cao de ncccs-Md.uk-. também pelo» outros Estados» Tratava-se vnivelmentc du lentativa òe «a uscitar o Directónocun>|»eu. a que a imprenw francesa da época chamava, por anii-opaçfci. o «clube do» curmcetros-

Enfim, durante e depoi» do fim da Segunda Guerra Mundial, o »istcma volta a aMreccr M>bmodalKlades «institucionais* que lembram, mais uma vc/. as do Directrtrio europeu Desde 30 deOutubro dc 1943. após o rncontm dc Moscovo. cw três Grandes - Estados Umdnv G ri Bretanha e

60 IWTRUiMiÇAO UfcKAl

U.R.SÜ. - tornam pública u nu declaração conjunta. accite pelu Onna, crr que anunciam o cumprom i»o de prolongar. depois da guerni. a sua acçfc. comum para o raxiabctccimento e a manutenção daI» / Eocunlnuno» nu prolocoío dos trabalho* da Conferência dc lalta. de II dc l-cvcrciro dc 1945.

adoptado pela Gni-Brctanha. pelo* Lsudns Unido* c pela Unüo Soviética. unu impressionante livUda* questões tratadas. Na pane XIII do te documento. u* ire* Gtandcs decidiram. lamttn i. que os *cu»ministros do» Negócios Estrangeiro* «sc encontrarão no futuro, iodas a» ve/es que for nece*sáno.verosinulmeite cada tiú» ou quatro meses»

Ulierknnentc. «pós o fim da guerra. comiitufa-*e um .Conselho dr ministro» dos NegóciosLstrangeiros- em que pamcipa - França Desta vez, trata-se dc um órgio permanente com sede cml-ondres e dotado dc um secretariado permanente Preví * , mesmo. uma dntincSn enirr <-t«. novoórgAo n -quairo» e i» encontros a «Ires» instituídos pelo referido protocolo dc laltn

0 significado real dcsics repetidos encontros ê que. Ih>jc como ontem, us -grandes potências» concedem a si pró prias um papel decis iv o na condução òos assuntos mundiais.

Perante o aumento dos problemas que assallutn a sociedade internacional actual. a suaacç âo colectiva apareceu m esmo co m o a ún ica alternativa possível ã organizaç ão mundial(V Michel Virally. LorganisatiaD nutnjtale. Armand Colin. 1972. p. 13)

Ocorre que os grandes d e hoje não são os mesmos que os de ontemOficialmente, tendo cm conta os mem bros permanentes do C onselho de Segurança

das N ações Unidas, são em núm ero dc cinco: a Ch ina, os Estados Unidos da Am érica, aF ran ça .o Reino Unido e a R ússia O poder internacional, que cru delido pela Eu ropa, pelomenos até a Pnmctra Guerra Mundial, universalizou-se depois da segunda. Origtnana-mente, a det:rmm ação dos «Cinco» baseou-se no papel que esles desempenharam contraa Alemanha í o Japão c foi justificada ti/Muteriori pelo facto de que >6 estes cinco Estados

são oficialmente detentores da atina nuclear. Na realidade, porém, pela penJa dos seusImpérios coloniais c pela exiguiilade relativa do seu lerritdno. os Estados europeus cederam a preponderância às duas «superpotências», os Estados Unidos e a União Soviética,tendo-se esta última apagado a si mesm a, em favor dos prim eiros, ao» qua is o desmorona-iiicnlo do itrpéno soviético c u traqueza políuca da Europa asseguram um predomínioincontestável sobre a vida internacional

À «diarquia» am ericano-soviética sucedeu, a p un ir dos finais dos anos 80. um sistemaunipolar no v í io do qual. a falta dc contrapeso, os Estados Unidos fazem triunfar os seus

pontos de vista. graça s ã sua indiscutível su pe rio ridad e milita r com o se demonstrou coma «guerra do Go lto» em 1990-1991 mesm o que a sua supremacia econ ôm ica, esm agadora ao sair da Segunda Guerra M und ial. seja equilibrada pelo aumento do poder dc quedispóem a Europa, o JapSn c meuno certos Ii»tudos du Ásia como a Coreia do Sul.

De resto, unu visão exclusivamente umpolar das relações internacionais seria abusivamente sitnplificadora. Três elementos em especial as tornam infinitamente mais com

plexas Por um lado . se bem que ela o ne gue, a China po r um jo go hábil de equ ilíbrio cgraças á imensidade da sua população, aparece cada vez mais como u n grande com o qualse torna necessário contar. Por outro lado. algum as potências conservam ou adquiriram um papel regional muito im por tante mesmo sc cias já não têm resp on sabi lidad es mund iais - éo caso do Jap lo rui Pacífico, do Reino Unido através do Coinmonw callh ou. m ais claramente ainda, o da França em África (contorme as Limeiras per iódicas fra nco-africanas)Enfim, a prática de encontros freqüentes entre os principais Estados ocidentais permite

entre ele> uma concertaçio contínua ao mesmo tempo que testemunha um certo recqui-líbrio do poder entre os Estados Unidos, por um lado. e os seus aliadjs (Europa. Japão),

por outro .

HIVtOHIN IX) OUtEITO INTtKNACTON U.

F cm inntcru ecanòinicu que os encuntnn sâu mais trequemes c quase mj>UuiKNUii/wk» Acnasi o do «Giupod** ()c/> uoquul sc juntou a Sufça remuou a primeira mciadc do> ano»<*'. quando

o Msicnia monetário inicrn acionai concebido citi Brellon Wood» inosiiuu i» >ua> pnmeir.ts fi«>um (\ jqfru .n "638»l.Poiouim lado.desde l**75icimcuade Rambouillct. 15-17 dc Novrmbtv). encontros periódicos teúiMin m dingcme» «la%vinco ou »ctc maiores potíiw ta- industrializadas de rcomwma tk*mercado e cuaaagnun ao momo tcnifiu a sua interdependência e a iJcia que estas tini da sua responsabdidade colccliva. sendo episódica u ponicip^Au da Rússia

Por seu lado. os países do Terceiro Mundo estabeleceram , sobretudo com o Movimenu* do s iimi-nliiiluidiis ides de 19611e o Grupo do s 11 (desde IVMj. grupos dc pressáoinfluentes, um a espécie dc «contrapodcrcs» à es cala mu ndial constituídos lanio pa ra ncutnili/ai a bipolarizaçdo como para olHer a atenção efectiva uos problemas dos Kstados pobres: n io podendo in te rvir na riva lidade das «supc rp otêiu ia s» , o seu movimento entre

tanto exaure se. e a sua unidade c tortemente am eaça da pela s disparidades cada voz maisevidentes entre os Estados do Terceiro Mundo: enquanto a África se afunda no subdesen-volvimento. a Ankricu Latina conhece uma ren ovarã o dem ocrática sem q je as suas dificuldades económ icis sejam resolvidas, ao passo que o desenvolvimento da Á sia ou. pelomenos de cettos Estados asiáticos, c uma realidade tangível.

33. E sforç os de lr.stitucionaUz.ação I Organização inii nun umul c uipt'rrMutulimo

A ideia de organizar politicamente a sociedade internacional nasceu como reacção aanarquia que resulta dos con flitos internacionais c a insuficiência da doutrina do equilíbrioTem por ambição iitcgrar num sistema unitário todos os Estados do inundu. sistema quecompreenda um certo núme ro <le instituições c ap a/c s d c prevenir e resolver os c onflitos deinteresses entre os vcus inembro.%. à imag em das es truture s da sociedade estatal

Para que haja, realmente, superação do intcrcstatalismo. c necessária, pelo menos.uma organizaçào política ccntrali/ad a que disponha dc m eios dc coacçâo ou dc persuasãosobre os Estados e dc um poder dc coordenação das instituições técnicas c regionais

Dc tacto. todi*. os esforços realizados ate ao momento nào permitiraai uma aptoximação sensível a este esqu em a teórico. Todas as escolhas dec isiva s marcam a vontade dosEstados em man ter o sistem a interestatal. É certo que se criaram numerosas organizações,mas a sua própria multiplicidade traduz a preocupação de as colocar numa posição de

inferioridade em rebçao às grandes potências. A dispersão das responsabilidades, a sobre posição dos donnnos de acç ão das organizaçõ es to rn a mais difíc il a sua co urd cn aç âo c ju stifica u recuou e ri rec on hcccr- lhcs um puder de decisão auto ritá rio, lisl ii u titude negativa por parte dos Estados tem cxcepçoes. designadamente ao nível regionil. cm que ussolidanedadcs sflo n ai s visíveis

Contudo, apesar de recuos temporários, a tendência geral e para uma coerência c umaeficácia acrescidas das organ izações internacionais As crises e as tensões da sociedadcinternacional, ao dem onstrarem as insuficiências d» coopc reçào intcicstatol.obrigatn a icfor-çar a rede das organi/açikrs c a confiar-lhes a solução de problemas cada ve/ mai* agudos

2 “ Antes da Scgutula Guerra Mundial - O s apelos a lavo r dc uma organizaçãoestiuturada das relações internacionais m antiveram-se durante muito tem po no dom ínio dadoutrina ou da propaganda O tnuu fo do intcrestatismo parecia, aos ho m eis dc E stado,incompatível com qjal q uc r sacrifício da soberania Por isso as primeiras mcia tivas visaram. simplesmente, iw lhora r os proce ssovtradicionais dc cooperação.

62 INTtOOUÇAO GERAI

A» grandes voze» <U «dissidência» <1- Cavaré) sào inicialmente as dc William Peitn e do abadedc Samt-Pierrc. com <» seu* projcitm dc -paz perpétua-, depoi* u dos filósofos, Kant. Bentham.

tinalmcnte a dc Saint-Simon que da a nua obra um título que é um programa ! )t la réorgmtisatian de Ia uKiêté tutttpérme nu de la nérnsité et des movem de rouenMer le.%p*uplr% d< I Lurope en ttn trul corpf poiin^ue en coruerWHI “ chaeuu stm mdtpen.hnue Ao longo do scculo XIX. a opinião

publico será chairuda a pronunciar sc a favor da pa/ universal pclav tendências pclíticax mais divrrvavimiia-se possível organiza/. rcgulaiinentc. congressos uitcmariooms destinados 1 provar a força destaconcntc dc opinião.

Os governes nBo sc deixam convencer senão com grande* reocénctas. quando os progressositaiiMH! «■3 intcMkpcndência econômica (ornam i-vidrni,-. «* von«a£«nr. do n n t ccrtn conccrlaçSoInternational São. enffo. criados embriões de «serviço* públicos inteniaciona*». dotados dc umac*inituni rudimentar.a paitir da segunda metade do século XIX: duas amtissfiet figvi a ü irilcmactotuis.a do Reno ca Jo Danúbio, catorze uni fie \adminhlrativni. com competências estritamente técnicas,

são enadas i into do primeiro conflito mundial As tentativa* mais ambiciosas, mrsmo ao nível regional. não têm futuro: a Conferência .te Washington de 1889 vi dá origem a um «exritóno comercial»:a IJnilo pan americana. criada cm l‘>|0. nfto passa dc uma unito administnitiva

O choque da Pnmcira Guerra Mundial permite encarar uma verdadeira rcvoluçúoatravés da construção dc um po der internacional dc direito superior aos Estados: a Soctedade dns Nações (SjdJM.) é criada pela Con ferência de P a/ dc Versalhes cm 28 de A bril dcI‘)I9. com o objectivo de manter, em tempo de pa/. a solidariedade dos povos democrá

ticos e impedir ama nova -gu erra civil internacion al» (G. Scelle). A S^I.N. é. com efeito,a primciru organização com vocação universal - em 1938 conta com cinqucnla e quatro

listados membros cuja função é simultaneamen te política e técnicaA tfmlo político, esta organ ização tem com o objectivo essencial a manutenção da paz.Como nào lhe foram atribuídos |>odcrcs suficientes para sancionar a agressão. a S.d.N. s<\ po de conta r c o n as virtud es da dem ocracia internacion al. designadam ente a discussão pú blica e ntre d ir gen te s re spo nsáveis Tod avia, a sa ída dos F.stados autoritários (Aleman ha.Japfio) e a ausência de certas grandes potências (Bstados Unidos. URSS antes de 1934 cdepois de 1939) fa/cm com que perca uma grande parte da sua cretlibilidadc e acentuam asua dime nsão europeia.

A título técnico, a S.d.N e a pn m eira tentativa de «federalismo» administrativo: elafavorecer c reagrupamentn e a coordenação do conjunto das uniões administrativas

pirexis te ntes. Sd muito im perfe itam ente o conseguirá.O mesmo período conhece uma experiência mais convincente de irstitucionalizaçáoJunÃdicH»nal - com a criação do Tribunnl Permanen te dc Justiça Internacional

< .1 J.I .) - e da função social confiada à Organização Internacional do Trabalho (O.I.T.).criada ao ab rigo Ja parte XIII do Tiatad o de V ersalhes.

3. Depths de /W5. As esperanças c as iniciativas do período entre as duas guerrasa > aram . po is. ;m parte c. na verdade, não conseguiram substituir o si»tema interestatal

por um novo sistem a. C om a exper iênc ia do fracasso , os g ove rnos f icaram co nvenc idos de

oronn ' l* ?011.” ca P** cx‘8*a a corre cç ío dos erros cometidos por jm aumento dergan i/aça o internacional. uma dem ocratizaçã o acrescida, e nào pelo abandono da fórmula

c pelo regresso ao interestatismo clássico£ * * * . rfc “m" rcncxâo sobre as causas do segundo conflito mund al . a nova tenta-

fmr |*uer' s< uni' crsaI • pn vilegia a dim ensão polftica e faz questão em con-realismo • ^ dcc,sSo c dc acÇão instituiçòes criadas. A preocupação dc

»c cia leva os governos vencedores a reconhecerem uma posição privile-

HISTÓRIA DO DIREITO INTERNACIONAL 63

giada às grandes potências c n admitirem a interdependência dos prob lemas econômicos,técnicos c da manutenção da paz.

A guerra fria c ; descolonização enfraquecerão a coerência do sistema projcctado eobrigarão a orientá-lo num sentido imprevisto: a questão da «democratização» das estruturas institucionais c i do desenvolvimento econômico virão a ter uma importância enes*ccntc Mas estes fenômenos também favorecerão o estabelecimen to dc organizações regionais que. sob muitos aspectos, parecerão traduzir, melhor do que a organização universal,o desenvo lvimento das solidariedade* transnacionais.

Seja com o for. «Mias organ izações pc rnionccem o símb olo c uma prime iu muuciiu dcencarar uma comum<la<ic política institucionalizada. Agora que a quase uvalidade dosEstados são membros da O.N.U. c. aí. se podem exprim ir num pé de igualdade, os cento esetenta e nove Estados representados na Assembléia Geral podem exprimir a «vontade

geral» dos povos [ m esforço de racionalização penn ite um a repartição dc tarrfas técnicase culturais no seio do -sistema d as N ações Unidas», que reúne as instituições universaismnis importantes. Começa-se mesmo a pensar em confiar a algumas delas a gestão dcriquezas colectivas tais como os recursos dos fundos marinhos. Onde os promotores daorganização internacional falharam, por substimarcm as necessidades de solidariedade -em matéria econô mici a época contemporânea tem sido testemunha de um verdadeiroflorescimento dc instituições. Enfim, a maioria dos Estados desenvolve uma acçãocontínua, a fim dc eliminar ou contornar os vestígios da desigualdade entre Estados no seiodas organizaçõe-s universais: abandono dos sistemas dc veto ou ponderação dc votos,supressão dos órgãos restritos, alargamento dos poderes dos órgãos plenários, Símbolo -

mas também contraprjva ilesta tendência para o supcrcstatal - c o papel reconhecido Àsresoluções das organzações internacionais, premissas contestadas dc uma verdadeiralegislação internacional.

Devemos, então, inquietar-nos ou felicitar-nos pelo desenvolvimento do regiona-lismo-’ Como o demonstra a experiência das Comunidades Européias, é possível atingir,num quadro mais restrito e sem fazer concorrência às instituições universais, um grau deintegração m uito mais eleva do e u m dom ínio dc coope ração mais extenso do que ao nívelmundial. Além disso as organizações regionais fornecem um «banco dc ensaio» útil.Outras experiências regionais pareccm mais perigosas a longo prazo, na medida em quefavorecem a tentação ik» isolamento e da esp ecificidade, cm detn m ento d o pap d federativodas organ izações universais.

§ 2 * - T r a n s k * m a c à o no Diurno Iv i t j i n a c i o k a i

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6 4 INTKOOUÇAO GERAL

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34. E xpa nsã o no rm ativ a A intensificação das relações intcmaçHmats, a tomada dcconsciêncu das interdependência* ainda favorecciant mais o proçrevso quantitativo dodireito internacional do que o desenvolvimento das organizações internacionais. Todavia,os dois icnòmenos estilo ligados, pois o funcionamento destas organizações deu origem aum importune movimento convencional c a um ramo específico suplementar do direitomtemacionil

Longamente subm etido aos ritmos proprios do processo consuctudináno e da conve nção bilateral, o enriquecimento das normas internacionais acelera-se c racionaliza-sc como processo dc codificação e a ge neralização da convenção mu ltilatcril atis diferentes ramos

do direito internacional. A entrada na cena internacional de mais dc um a centena dc novosEstados dá jm segundo impulso u estas tendências, ao mesmo tempo num sentido revisionista e no sentido de uma extensão a todos os aspectos da vida social.

I Nu século XIX. a evo lução continua a ser bastante lenta Diz respeito, sobretudo,ao d ireito dl guerra c ao da s comunicaç ões internacionais, numa tnedida menor e tardiamen te. ao direito humanitário c a o d ireito com ercial, o que é característico dc um direitoelaborado p jr e para as grandes potências da época, ainda ni o bem libertadas das doutrinasmercantilistfts.

O direito da guerra ennquecc-sc com a regulamentação da neutralidade perpétua(Sufça. 1815. Bélgica. I 8 3 l) c d a guerra marítima pelo Tratado de P zns dc 1856. A prevenção d os conflitos beneficia com a ressurreição da arbitragem.

O dire to das com unicações cstende-sc paralelamente ao progresso técnico' a intensidade crescente da navegação marítima e as necessidade!, das granJes potências levam aestabelecer .i princípio da liberdade dos estreitos (Tratados dc Parts. 1856) e dos canaismtcroceánicos (Convenção dc C onstantinopola.1888). Já. no caso d:»s rios internacionais,se definira, de forma extensiva, o principio da liberdade. São progicsov am ente regulamentado s os transportes ferroviários, as relações postais e telegráficas

A primeira tentativa dc h um am /açao do direito da guerra remonta ã Convenção daCruz Vermelha dc 1864. Tcr-se-ú dc esp erar pela Convenção dc I89Ü para que. finalmente,sc cfcc tivc a dec laração de intenções de 1815 sobre a abolição da escravatura.

O progresso que constitui a udopçoo dc «tratados-lcis* mukiiaterais. observa-se.igualmente, a favor da protecção da saúde, da propriedade industrial (Paris. 1883). dasobras lite rár as e artísticas i Berna . 1886). Pelo contrário, é sempre o processo tradicionaldos tratad os bilaterais o que é utilizado relativam ente às questões comerciais: aqui. a internacionalização realiza-se de forma indirecta, pela inserção de clasasulas da naçáo maisfavorecida que permitem a generalização das disposições mais reccrles.

2." O principio do século XX é marcado, sobretudo, pelo desenvolvimento do direitoda guerra. Ji t.t i/i btllo. com as duas grandes Conferências de H aia. em 1899 e 1907, queelaboraram, respcctivamcntc, três c treze convenções sobre a prevenção da guerra, a con

du ção das hostilidades c o regime da neutralidade, realizam -se, igualmente, progressos nodomínio humanitário. Jus ad bellum. com a proibição parcial (Pacto da SxLN.) e depoistotal da agressão armad a i Pacto Briand-K cllogg de 28 dc Agosto dc 1928). As grandes

h i s t o r i a tx> i m k e t t o L v r u t N a c h i n v i

nigam/açõcs (S-d.S. c O.I.T.) favorecem a negociação dc nume rosa i convenções técnica*e-sociai» c encetam as primeiras tentativas dc c odificação d o d ireito internacional (Gene bra. 1930).

Todavia, a cn>e de 1929 c as reacçóes protcccionista* pot eia suscitada» mo stram o»inconveniente* da ausência dc uma ordem econôm ica internai tonal. As graves violações du*direitos fundamentais d»» indivíduo provam o caracter demasiado teórico dto norma» convencionais e a insuficiência do s processos de fiscalização pelas organizações internacionais

3 ” A tpneti i Hiiieni/xirãntrti. puMvru»r jm> segu nd o co nf lito muiidiul, cunbcce um a talexpansão no domínio da» normas internacionais que se pod e talar de m u vcrdadcita«cexplosão- normativa e que se toma uportuno dividir o direito internacional num certonúmero de ramos, para não dize r dc disciplinas autônom os; ao direito da guerra c da ncutralidade. ao direitu do mar. ao direito aéreo, ao dire ito diplom ático c coiuular, ao direitodos tratados, (sccto cs tradicionais), é n ecessário acrescentar tem as iiuc na <ti parcialmenteinéditos: direito d o espaço, protecção do s direitos do hom em , direito econômico m tcnuicional. direito intemacKiiial do desenvolvimento, direito administrativo internacionaldireito das orga m /içócs internacionais, direito do am biente, direito da c oox vaç ão cientifica e técnica , etc.

Disciplinas qu: poderiam julgar-se -estabilizada»-. e portanto pouco susceptíveis dcum enriquecimento convencional substancial, sào po stas de novo em causa. da í. um novoimpulso dos proccvsos consuc tudina no e convencional As ilustrações mais m arcantesdeste fenôm eno sáo o direito do m ar c o direito econôm ico internacional, c. nunui medidamenor, o direito do i tratados ou o do am biente.

Uma tal situaçto não deve espunlar-nos: ela responde a uma necessidade oe coerênciae dc segurança jurícicas que já era sentida numa comunidade internacional rcdu/ula a sei*dezenas dc E stados. N ào tinham i>» autores da Carta das Nações Unidas fixack) com o objectivo a codificação c o desenvolvim ento do direito in ternacional ian. 13.")? Tal necessidadenfo> podia scn&o amplilkar-se numa s»iciedade alargada a mais dc cento c atenta listados

35. A daptação qualitativa do direito interna cion al - A relativa pn eifiaçao da socicdade internacional contemporânea leva a colocar a tônica nas relações cm icmpo de pa/que são de car ie ter rssencial mente econoinico. A me dida qu e a com unidadc mteniacional

se alarga, a lonica dcsliva-sc dos problemas coinerviai» e monetários das pande% potências para OS do desenv olvim ento ivon õm ieo Verificu-M? umu inversão das relações dc prioridade entre a tnan utcnçào da p a / e o desenvolv im ento eco nômico e «ocial Psna osautores da Carta, o estabelecimento de uma ordem econômica internacional eficaz è umagarantia da segurança internacional; para a actuai maioria dos Estados, as relações pacificas são a condição prev ia do desenvolv unento eco nôm ico

■*- O s object ivos do direito inte rnacional diversificaram-m* a p rocura da pa/. deve seiconciliada c combinada com a descolonização, a luta contra o racismo c o aparthcid. odesarmamento, a protecção dos direitos do homem, do ambiente c dos recursos naturaisas exigên cias de um desenv olvim ento rápido. Cada um a desta s preocupações tem como

conseqüência um desvio ou com plem entas em diversos nu nos do dire ito internacionalassim é o caso da prevenção da poluição que afecta o direito do mar. o direito fluvial inteinacional, o direito a<reo. o direito econ ôm ico internacional, etc.

Esta tomada dc consciência ila mtcrdisciplinaridadc produz efeitos sensíveis nosmétodos dc elaboraçk» do direito O pro cesso de codificação organizado pela Ca na pare



IVIKOO UÇA O GKR Al

ccu adaptar-sc bem «Jurante cerca üe vinte anos a uma diligência com tônica jurídica. Na perspectiva actual. rev eta-se insuficientemen te d in âmico Km matéria eco nômica, relat ivamente ao direio do mar. como em relação ao direito do ambiente, os Estados preferemfixar um certo númem dc princípio* fundamentais, dox quais sc deduzirão as regulamentações convencionais, em vez ile seguirem o método indutivo tradicional das práticasespecíficas para os princípios gerais. Esta abordagem apresenta algins traços característicos. Os Estados, mais conscientes das implicações das suas escolhas, hesitam emtomar vincular vas as regras de base e cm comprom eterem-se a respeitá-las. Atitude pa rticularmente evidente a respeito dos com prnm issm dc caracter financeiro, tais com o os deassistência aos países subdesenvolvidos ou a regulamentação monetária internacional. Étambém uma atitude de alcance muito mais geral- porque devem udaptar-se a realidades

em permanente mutação, as icgras do direito internacional da economia não apresentam,em geral, o rigor, menos ainda a rigidez, das norm as que regulam dom ínios mais tmdicionais Mais maleáveis e mais fluidas, tais normas são de preferência redigidas no condicional c constituem m ais exortações do que ordens, descrevem an tes objcctivos desejáveisilo qu e verdadeiras obrigaçõc-. dc resultado ou de com portam ento O recurso a instrumentos jurídico s pouco vinculativos. com o as recom endações das organizações internacionais,os acordos informais, os comprom issos sob condição, os «códigos dc conduta», permite assegurar a cooperação entre os Estados, ao mesmo tempo que salvapunna a sua soberania

Em contrcpartida. cons;igni-sc um interesse pelo menos igual ao que levou &formulação de normas abstractas. .10 aperfeiçoamento contínuo da regulamentação inicial e ãfiscalização da sun efeclividade. O que se traduz, em primeiro lugar, pela aceitação dc

princip io da «dualidade de no rm as» , senão mesmo da -p lu ralidade ilas norm as». Estaruptura da regra do direito tradicional, particularmente evidente no direito do desenvolvim ento. tornou-se necessária dada a d iversificação das matérias tratadas, não podend o asmesmas normas reger as relações dos países desenvolvidos com os países em desenvolvimento. deites en tre si . dos países gravemente ufectados pela crise econômica com asoutras categorias de Estado* O que con duz, igualmente, a inscrever cada etapa da regulamentação num esquema a médio ou longo prazo. dito. consoante os casos, «estratégiainternacional» ju «programa integrado». Serão. pois. estabelecidos processos dc infor-

maçíto c dc exame adaptados a cada caso concreto , desde a s fórmulas niais oficiosas ate àresolução arbitrai ou jurisdicional internacional.Será m esmo. por vezes, possível prever mecanism os dc sanções mais eficazes do que

as modalidades tradicionais «le compromisso da responsabilidade internacional dos Estados. Lstas vançncs. á imagem das regras que elas têm por funçân fazer respeitar, são graduadas e flexíveis debates con traditórios (na C.N.U .C.E.D .). publicação dc reintónos(O.C.DE.l. «phinéis» de peritos independentes (organizações para os produtos básicos),ameaça de exc lisào (B.I.R .D. e E M.I >, arbitragem («quase internacional» enire Estado einvestidor estrangeiro, na convenção B I R D . de 18 de M arço de 1965). recurso jurisdicional mais excepcionalmente (Tribunal dc Justiça das Comunidades Européias).

Vemos, assim, concretizar-se progressivamente a noção de «respon«bilidaties comunsdos Estados cm relação à comunidade internacional», tradução jurídica do facto dc que asolidanedade e a interdependência dos Estados vão aumentando. As sim .» Carta dos direitose deveres econômicos dos I stados (1974) estabelece com o responsab lidades comuns nexploração dos fundos marinhos, «patrimônio comum da humanidade», e a protecção doambiente O revidado da evolução do direito internacional nesta direcção traduzir-sc-ia noreconhecimento de uma hierarquia das normas c na extensão do concc:to dc crime inter

I IISTÔRIA DO DIRriTT) IVTERS ACIONA I

nacional a todas as vjo bç fcs graves das no rmas superiores (agressão, dominação colonial,genocídio, poluição imc.ça d a atmosfera e dos mares) Porém, os Estados hcsilam ainda cmcompromcter-sc nesta via. » qual consagraria um recuo bastante nítido do intercstatismo.

Aliás nào desapareceram iodos os obstácu los polflicos c técnicos qu e travaram, ate nomomento, o aparecimento de um direito internacional coerente c estruturado. Os processosde adopção e dc entrada cm vigor dos comprom issos convencion ais m ais importantes continuam a * r lentos e pesados, a ponto de o aperfeiçoamento de tais processos sc ter tomado

preocupação comum daj organ izações universais Km especial, parece necessário dese nvolver técnica» mai* fltiívci« do adaptação continua ik>s tratado», tendo cm conn o ritmorápido dos progressos técnicos Qu anto ;*o% métodos «modernos» de elaboração co direito,também eles apresentam xrrigos: incerteza sobre o estado do direito positivo, o que favorecea sua violação: riscos acrescidos de incompatibilidade das normas intcmacionai' entre si

Tal risco de incompatibilidade provém não sõ da m ultiplicidade dns regras do direitointernacional, mas. talve». sobretudo do fa cto do regionalismo jurídico.

36. Fortalecim ento do direito intern acio na l region al - O debate sobre o regi malismointcmacion.il apresenta nü ltiplas facetas: po lítica, econôm ica, ideolõgic.i. jurídica Sob«te último ângulo, a questão central é a da oportunidade do regionalismo jurídico sob o

ponto dc vista in temac ioin l geral: favorecer as inst itu içõe s re gionais e re fo rçar o «corpus»das normas regionais é pire cer querer evitar os m ecanismo s universais e travar uadop çáode regras de alcance geral, mas é. também, dispor dc um «laboratório» de idéias r de praticas e. graças a esta antecipação experimental, perm itir novo s pro gressos ao nível mundial.

O regionalismo :iw. dunnie muito tempo, mal visto.e preferi it-se qualificar av lonud» dc posi-

çàoconi mentais de «doulrma>». pura evitar pôr demasiadas qucMAcs aotue o «eu impacto trai nn direitoinieraJcion.il geral. O det>air era um tanto fakeado. na medida em que *e suhesiinuva a origemregional, europeia. das nornu» de direito internacional Na s.*tciUdc internacional do século XIX e do

principio do «éculo XX. composta, no essencial, por f.siadr» eurupetr» c americanos. apenas oregionalismo latino americaro podia representar um perigo paru a universalidade dc certo* princípiostna» era powlvel atenuar os ru s efeito». Quer <c tnuasse dc regras sobre o reconhecimento <lo gnverm' (doutrinas Tohar, Wilson. Estradai ou sobre o nio recurso á força (Mooroe. Drago. Slinsonl. ouainda de regras sobre protecção diplomática (Calvo), tais regras eram pura e simplesmente julgadastflopnnívcis a lereetros Estada ou limitadas no seu cnmpo dc aplicação çcognSfica

De há trinta anos a esta parte, a tendência para o regionalismo reforçou m? c gcncra-lizo us e na seqüência de dois fcnó nvn os maiores a descolonização e as tentativas dc inte

greção política c cconónica. A descolonização fc/ com que os continentes africano eMiático acedessem às prexupações que eram as da América Latina desde o séctáo XIXtodos os novos Estados tentam elaborar, ao nível regional, regras que defenderão colcc-tivamentc nas instâncias universais, em matéria de luta con tra o co lonialismo , de sucessãode Estados, de resolução das diferendos territoriais, dc desenvolvimento. As grandes

potênc ias c os Estados e tropeus já nã o estão cm condições dc im ped ir o êx ite de ssasreivindicações c sào eles p rópno* tentados pelo region alismo, co m o táctica defensiva. Asmodalidades de elaboração do d ireito do ma r nestes últimos v inte anos ilustram, di formaimpressionante, estes fenômenos. O desenvolvimento do direito regional utiliza viascomplexas, cm que sc combinam o processo consuetudinário tradicional - c u j í legitimidade foi admitida pela jurisprudência internacional lT J J ..c a s o Haya de la To m. 1951)- c a diplom acia «parlamentar» no seio dos conferências c orga nizações regionais



68 IKTKOOUÇAO GERAL

Mas o rcgioiuilismo já nào c ap enas uma reacçâo a um um hcn te internacional desfavorável É também um fen ôm eno po silivo que traduz solidariedade* mais estreitas do que

ao nível un iversal. Dá origem , no mínim o, a um a rede bastante densa dc relações dc coopc-ração e i mecanismos dc controlo vinculalivos para os Estados (protecção dos direitos duhomem no quadru do Conselho da Europa ou a C.S.C.K.). Em certas conjunturas particulares. o regionalismo permite o aparecimento de ordens jurídicas dc tal modo especificasque . por vezes, sc hesitou em ver nelas ainda elementos do dirttio internacional (Comunidades Européias. Países andinos). Estas ordens jurídicas caracteivam -sc pelo lugar ocupado pe los ac:os unilaterais «au tori tários» , is to é. as normas jurídicas elaboradas pela e emnome da organização regional, pela impoitància dos processos junsdicionais de fiscalização dc« componamcntos dos Estados membros, e. eventualrecntc. mesmo pelo efeitodirecto das normas em c ausa cm relação aos indivíduos.

Tendo por otijcctivo. nu maior pane das vezes, a criação de unu unau aduaneira ou cconoinica.essas oigani/açõcs micgradas assentam cin político* econômicas comuts que submetem os listadosmembros a uma ontem econômica internacional muito mais cuetvnic e eficaz do que aquela que existeno plano universal Por esta nuAo. o regionalismo pode aparcccr, igiulmrnie, conto um «amtra-modclo» Hisceptivcl de sc opor às actuais tentativas de reorganização da ordem cconõnuca mtcniacional Mas c tainhem uma oportunidade para experimentar certa» propOcfta» de reforma nas relações entre países em desensolvimento ou nas relações entre países desenvolvidos e países sub-desen vol vidosi Convenção de Lomé. 1975. 1979, I W e 1S*8SJ entre a C £ £ . e os paíse» A C P).

Tratando-se apenas de cooperação regional. as rrlaçfcs entre a ordem jurídica regional e o dueitointernacional geral permanecem conformes a prubkitiáUca tradicional ccnvêni aplicar a» regras habi

tuais sobrr a coui|iatibilidade do» costumes o das convenções especiais cum os costumes e as convenções de acancc universal. O aparecimento dc orgaiuzaçúcs «supranacionais» obriga a reconsideraressa problemática, tanto no piano quantitativo como no plano qualitativ.». O caso das Comunidade*fcuropetase exemplar: a C h substitui-se aos Lsiados membros, cnqu.uio actor internacional. numml mero sempre crescente de domínios i questões aduaneiras e comerciais, pescas marítimas. protecçãodo ambierte. etc.) e esta tendência será mais marcada ainda depois da entrada em vigor do Tratado dcMaastrich: (política social, imigração, relações exteriores, etc ) As hipoic.cs cm que convém conciliaros imperaiivos do direito comunitário com os do dirrito internacional mui iplicum-se Idesignadamenteno direito dos tratados).

Mas c sobretudo sob o ponto de vista qualitativo que esta questão sc pòc em termos inéditos:devem as relações enue direito internacional c direito comunitáno scr reguladas dc acordo com a

problemática do dueito internacional geral - direito internacional particular ou dc acordo com a dodireito internacional - direito nacional? A jurisprudência comunitária age com prudência na buwa dcuma resposta a esta questão: tenta salvaguardar a autonomia normativa du direito comunitário (TJX!.E.. 19 de Novembro de 1975, caso 38-75. Rn- 1973. p. 4450). embora Tes eitaudo o princípio da superioridade do direito internacional geral sobre as ordens jurídicas parciais

§ 3 - A An ai tst Do u t r i n a i.

BIBi KXIRAFIA - J. AlESSAnoki, Lt Jnni inleniulUnaJ puklu - tei doctriaes, 1941. Pedone.244 p A TaUYOt. «Doctrines coniemporaines du droit des geru», R.C.DJ.F. 1950. p. 369-416 e

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HISJMKIA DO D M 3IT0 IVTERMACION \L

1989, 2( 3 p - H Thiuiio * u.%. «luu dn %ut Georges Sceile». J.C.O.I.. l«wo. p. 193.249 h l>LftHWOL e M S. MtiXH i.AL, Juri\pntáeme for a Fire Socieli. Ni|hufT. DtH.lrc.-ht. IW2 1612 p

Ver lumhím a» tMtlwgrvr.^ Hur t,juram com i» a r* 7 .2 3 .e M « *> rdcitoc i» dJMnum ~i— frradada' d o capitulo «r^uinic

37. Pa no ram a jer a l Co mo c natural a.-, evoluções du doutrina eaplicum-se largamente pelas da própna vida in lc m acional.quc o direito preterule en quadrar ü cinismo d«. volun-tui sm o pos itivisa. que pretende descrever o direito tal com o ele c. sem se preocupai coro>« «*»*. finalidades ou i-nm n moral. domina »o longo do -cculo XIX Após .i PrimeiraGuerra Mundial e dc acordo com o espírito da Sx l.N., a do utun a eslorça-se poi explicar dcmanena racional i»s mecanismos do direito internacional, sem sucumbir à tentação doamoralismo. m u sem resistir à da abstracçâo. Desde 1945. aparecem com muita nit.de/duas novas tendências, ape sar dc um a grande diversidade: uuui parte da dautrina reata como positivismo nu s libertu-o do dogm atismo voluntarista que <i impregnava. ao |mnso que

po r oposição outro s auto res su cu mbem aos atract ivos do mil itantism o jur íd icoConvém eo uu do ter consciência de que qu alquer classificação é simplificadoru: anti

gas correntes subsistem ou reaparecem e um grande númen. dc autores combinam, con*cientemente ou r io . doutrinas aparentemente m uito diferentes, permanecendo o Estado eas suas funções no cen tto d e todas a s controvérsias.

•v 1•* At metanvtfusr* do pm itim m u. O po si tivismo é um a no ção ambíguu No sentido pn iprio. significa que os xrus de fensores pietcndcm limitar-se a descrever o direito cm vigo»c, nesta acepção, poucos intemacionalistas recusam o qualificativo de -positivista»- Durantemuito tempo, porém, c à ainda muitas vezes o c aso ho je em dia. este sent do ong inário foiocultado, pelo ficio da conliscação do positivisnxi pelo voiuntarisnui que constitui umareconstrução da realidade a pam r dc um postulado disculível - segundo o qual a vontadedo Estado eonstifcn o lundamento do caracter obrigatório das regras dc direito. Sob estaforma, o «positivismo-. tonxxi->c desde Vattel (v. .wpm. n." 26). a doutrina dominanteCassim permaneceu ate ao prin>ciro quartel do século XX Finbora continuando a exerceiuma grande mlluâ icia . sofreu seguidamente um a ce na e rosão *ob o e feito de váru»> Icnómeijos: renasciinenu. do direito natural e aparec imento do mililanlisnx» jurídico, mas lambémdiversificação do itnn al com as contestações kel.semanas. objec tívistas e pragmáticas.

a) O positivismo vohutíunsm clássico. Depois de M n\rr «• C /• de I4tirtrm. a trndi-çío positivista coa-stitum se. pouco a pouco, para se encam-.r, no fim do século XIX. nagrande escola positivista clássica Ela surgiu cm virrude da introdução do positivismo nasCicncias sociais, portanto na ciência jurídica, e graças aos trabalhos dc tois autores alemães: JtUinek. o icorizador do direito publico geral c Tru/trl, o intemaconalista. antigodecano da Faculdule de Direito dc Berlim. O positivismo clás sico define-se por dois traçoscaracterísticos: é estatista e voluntarista. por admitir qu e o Estudo é a ünicu fonte dc direitoc,p or conseguinte, este último so pode depender da sua vontade <v. rn/n/, a " 52). Partindodestas premissas, não tem dificuldade em co ncord ar com Vattel c cm comervar, tul comu^ **steina ,ntCfC!,,aU'1 edificad o pelo Antigo Regim e. Porém , pela completa eliminação

do direito natural c poi uma análise sistemática, cientificamente conduzida graças aoaumento dos dados da prãtica e aos progressos da m etodologia, modem ua-o.

No princ ípio do scculo XX. os ital ianas Anzilott i e Cm agtierí vienm engiossar creforçar as »uas fileira?.. Com eles. o eslorço de sistematizaçao dcscnvolvc-sc amdu mais

INTRODUÇÃO GKR M

Para A n/ilo ni- (• objecto da ciência do d ireito 6 o direito positivo; a stu pnm cira tarefa 6

determ inar c exp licar as regras cm vigor, «ordenando-as sob a forma lõgi:a de um sistema»(Courx dc droit International. Sircy. 1929. p. 48) Um a parte da doutrina contemporâneafrancesa iP Weil Ch Lehen. V Sur) esforça-se no sentido dc renovar a abordagem volun-urista tradicional que seduziu igualmente numerosos autores do Terceira Mundo.

Todavia, a incapacidade dos listados soberanos dc manter a paz e a do sistemainterestatal. baseado no respeito da soberania, de sc adaptar plenamente ãs exigências dasolidariedade internacional. Ie\ aram a o reg resso dc um «positivismo- cortado de facto dasrealidade» «la vida iniemacion.il qu e picicndc limiiar-»c a dcacnevcr. Po r isso o positivismoclássico vai serob jecto dc duas espécie*, dc ataques por aqueles m esmos que aceitam o seu po stulado anti-idcalista. Propor se-á substituir a te ona do voluntansm o jurídico por outrasteorias: é este o nbjcctivo que sc propõe a e scola norm ativista dirigida por Hans Kclscn. poruni lado . c pela escola objecti vista ou socio lógica inspirada |>or G Sce lle por outro. Ambastentam d ar um acxplicaçSo global do direito internacional, atacando firmalmente os doisconceitos cha ve do positivismo clássico, o E stado c a soberania, e propondo substituí-los.

b) O nomotivismo. A teona normativista dc Krlsen que. com Alfrrd Verdrms e Joseph

L Kun:. fundou a «Escola de Viena», tem por característica essencial tentar desembaraçaro direito dc tod is as suas « impurezas». Ele mesm o qu alifica-a dc teoria «puro» do direito.

Proclamando-se positivistas. Kclscn e a sua escola reconhecem a existência do Estadomas de um a maneira muito diferente da do s positivistas clássicos. Definindo o direito comoum conjunto ordenado de normas que assimilam ao Estado, deduzetn dcslc postulado odesaparecim ento da soberania Além disso, diferentemente dos positivistas clássicos, osnurmativistas nân reconhecem aos E rtndos a qualidade de sujeitos directos e exclusivos dodireito internacional e concedem uma importância decisiva à noção dc sanção (v. infra, n.“53). Na do utrina francesa contcmporünca. Jean Conihacau c representativo desta tendência.

c) O oh jeetivim o sociológico. Co mo Kclscn. Grwjee» Scellr rejeita a noção dc soberania estata l, nms por razõ es bem diferentes.

Inspirando-se nas teses dc Duruíi. Scelle estende n concepção «olidarista deste àsociedade internacional e observa, por sua vez. que a solidariedade social diz respeito a

indivíduos como na sociedade interna. Nào existe, portanto, segundo d c . nenhum a diferença dc natureza entre a sociedade internacional e a sociedade mlem;». pois ambas sãosocicdadcs de indivíduos.

' A socicdadí internanonal resulta não da coexistência e da juslapos^àn dos boiado*, mas. pelo. nnirarin. da intcocneirnvào dos [jovos por meio do conVrcK* internacional (no sentido amplo). Seria

bem cunciso que o fcnOnieno dc -nciabilidiide que e sli nu ba< d« sociedade e«ta.al nio ultrapassasse*s fronteiras do htndo-(Manuel ilcdmit inteninminalimMic.D*HniU Montclirvstien. I^W.p. 18-19).

Feitas estav constatações. Georges .Scelle pode segu ir uma direcção oposta ao positi

vismo cláss ico e afirm ar que >■dire ito internacional é . como o dire ito hte n»o. um direitoque sc aplica aos indivíduos, sendo estes já mem bros das diferentes so ced ad cs nacionais. Não há direito interestatal O direito internacional deve mtitular-se «direito das gentes» ,sendo a palavra «gentes» usada no sentido de indivíduos.

Por conseqüência, somente a sociedade internacional universal detém a soberania c a presente incxis tíncia de Órgãos internacionais superiores nos Estados :em or igem numa«carência institucional» a qual é possível e necessá rio remediar

HISTÓRIA I » ) D IR IJO ) IVrVRNAC IONA! 71

Outros autores, embora adopfando a análise sociológica, como Georges Scelle. che

gam a conclusões menos revolucionárias. Pertencem a esta corrente E. G imito. M. .Walt e sobretudo Roberto Oscar Selutchler. Michel Virally e C lu ir le d e tfwchec E m todosos seus trabalhos, a tônica é posta no conjun to das realidades so ciais, estan do e u primeimlugar a acção do poder político, como lacto r dc formaçã o c transfo rmaçã o do cireito. Sobreserva de que nào pos:erga investigações extra-jurídicas, esta c orrente «realista» chega aconformar-se em larga medida com o neopositivismo p ragmático

d) O positivismo pragmático. Face a estas teorias sedutoras e contraditórias, todasfundada-' sobre po stuM os invc rifieéveis. um grande núm ero dc outore» clicga a pensar queas «teorias gerais* nào correspondem n uma atitude científica c rccusam deixar->e envo lverem q ualquer sistema teórico. Para eles. só é possível desc rever o e stado d o direiio positivo,através de um exam e sistemático e de uma apresentação orden ada d o conteú do tiis diversasfontes do d ireito, da juré>pnidência e da prática diplomática. Sc con tinuam a ser positivistas,não dâo importância a «m conceito senão na medida cm q ue es tá assente que domina bema prática internacional. É. pois. a partir de uma abordagem pragmática - daí i nome de•ciência empírica» que reconhecem o valor explicativo dc du as noções a srberania doEstado e a sua sujeição ao direito internacional A dou trina fran cesa na sua maio ria,nomeadamente com 5. Btntid. Ch. Knucxeau. R. J Dupuy e //. Thierr\. alinr-te-á a estatendência preconi/adn por J. Basdeumt e G. Gidel desde o periodo entre as duis guerras.Sucede <1 mesmo com uma parte da doutrina anglo-saxõnica (nomeadamente TJiomas M. Franck ) e numerosos importantes autores dc diversas nacionalidades (por exemplo, o polaco Manfred ÍJirh.t. os alemàcs R. Bemhnnlt. B. Sitnmti e Ch Tommchai). Se bem que

sc encontre mal estabilizada, a doutrina dos países de Leste «segund o a i tereumiia» pareceigualmente orientar-se maioriinriamcnte nesta direcçáo (cf. E. R M u u f r s o n . «Sources ofInternational Law New Tendencies in Sovict Th inking». A.J.I.L. 19X9. p 494-512)

2.° Renascimento do dirrito natural. Este renascimento à umn outra manifistaçâo dareacção contni o positivismo clássico. Filosoficamente, situa-se na corrente anti-p>sitivivtu cidealista. Objectivamcnic. Ixiseia-se na necessidade dc lutar contra os efeitos nefastos daanarquia das soberanias estatais. l.ogo após a Primeira Guerra Mundial, um com ratriota dcGrócio. aquele que compara o sistema de Vattel a um «soalho po dre» , escreve q u: . no dia 4dc Agosto de 1914. morreu «náo o direito das gentes em si. não todo o direito das gcnles.

mas antes esse com poste disforme dc hipocrisia, de cinism o, dc Icngalcngas sobre ;is deveresimperiosos do;: R-tados c dc indulgência para cada pccado que um F.siaüo cunKK*.Acrescenta que «trezentos anos depois, é chegada a hora dc Grócio» (Van VWenhoven).

Precedendo este grito ou fazcndo-lhe eco . grandes autores, um pouco po r toJa a parte,contribuíram para a revalorização desse «irredutível» direito natu ral. N o direito internacional, podemos citar, sem ju c a lista seja exaustiva, o americano James Bntwn Scaff. o inglêsJ. L Brierly, o austríaco Alfrrd Venlntss. os franceses Louis Le Fur. Antoine PiVet, hmis Delhrz. Paul Reiiter, o alemão Ennt Sauer. os italianos Gabriele Saviitii. Santi Romano.

Riccardo Monaco. Os dois últimos aderem, além disso, à famosa teoria da instihiição dodecano Haunou que. n«R seus estudos dc direito público geral, se afirmou também como

um firme partidário do direito natural.Escrevendo no sêcjlo XX. nenhum destes autores confunde evidentementí. como ofez outrora Vitória, o direito natural e o d ireito das gentes. S egu indo Gró cio. distinguemcuidadosamente direito natural c direito positivo c . ao contrário de Puffendorf. concedem,nos seus estudos, um amp lo espaço ao direito positivo



72 INTKOIMjCÃOGIJtAl

Frequentemente, levantam-se vozes autor i/adas para lamentai que os novos partidáriosdo d ireito natural tenham adoptado unia atitude pouco científica ao mtruduzirem. por meio dodireito naiural. a inoral no direito. Todavia, pe lo numero e peia qualidade dos seus adepto», o

jusnaturalismo impôs-se como uma tendência persistente da doutnna con tem porânea.

3 ° AfHirrt. unento du militoniismtt jurídico. Sc c inegável que a política donu na a vinternacional, ê metodologicamente recomendável não confundir política internacional cdireito intrmacion al. Tal ê o postulado do positivismo, contra o qu il se inscreve a «tendência política»: para o s autores que estão ligados a esta abord agem , a «neutralidade» do positivismo c upends «mui apaicu cia ihi hipocrisia; paia mais, julg am cies, ao recusarem a ssociar direito c política, os positivistas renunciam a uma análise realista dos fenômenos

ju ríd icos internacMHiaisOs auiotea desta tendência nem sempre sc contentam em prrcomzar um metodo dc

análise nuis aberto, impregnado dos dados da ciência política, como fi/eram os autoresque se reca m am do «realismo sociológico» (v. supra, I " c). Ao seguirem H obbes. mas deacordo com orientações ideológicas m uito van adas e mesm o contraditórias, dedicam-se.frequenterienie. a fazer da doutrina do direito internacional urr instrumento dc acção

política, tend ên cia que tem represe ntantes no Ocidente , no Leste e no Terceiro Mundo

a) No Ocidente, a coberto dc uma abordagem «realista», o militanusmo ê nitidamente perceptível numa corrente da doutrina anglo-saxómca ilustrada pelo inglês Georg Schwarzenbefger c pelo amcn cano Myres S. McDougul. que insistem na função ideológicado direito.

O sucesso desta abordagem no mundo ang!o-sa.\ómco nào Jcvc surpreender: corresponde a um a certa tradição britânica - a ligação do direito internacional ao estudo dasrelações inc m acion ais - c à voga da ciência política nos listados Unidos.

Para estes autores, n ào existe d ireito internacional senão a o serviço da política, faclor privilegiado, senão mesm o exclu siv o, d as re lações in ternacionais. Para Schw urzcnbcrger.a funç ão principal d o direito internacional «é ajudar a man ter a supremacia da força e ashierarquias estabelecidas com base no poder». Mc Dougal critica os juristas dc direitointernacional que continuam -a sublinhar de maneira excessiva as regras técnicas, disso-ciando-as da política, com o factor inspirador das decisões». Combinada com um toque deidealismo por exem plo, ideia dc qu e a finalidade do direito internacional é salvaguardar

a liberdade e a dignidade humana -. uma tal abordagem toma facilmente uma coloraçãoideológica, anticomunista ne*tc caso. Contudo os epígonos dc McDougai (H. D. Laswglí.

R. FtüL. R. Hifüfins e M. Reis num) recorrem a opções ideológicas muito diversificadas

b) N o í países de Leste Este mililantism o pode. apoiando-sc noutros postulados,fazer do direito internacional, não já um instrumento dc manutenção do uala quo internacional. mas um instrumento de contestação.

A via foi aberta pelos juristas dos países comunistas, desde o aparecimento daV A . S S . . num contexto internacional hostil a este tipo medito de regime político: uma«ícicdade internacional dominada pelos Fitados burgueses, estruturalmente orientada no

sentido do inpenalismo (Lcnine, O imperialismo, estúdio supremo do capitalismo), êinaceitável, r o direito que a regulamenta deve scr combatido Na s u j formulação contem porâ nea, c su doutn na tem po r objc ctivo fa /e r do d ireito in ternacional o dire ito da «coex istência pacífica*, conceito imagina do para responder às exigências dt política dc distensão

h is t o k i a ü o inkf.no i n t t r n a c k x v u 7.1

(XX Congresso to Partido Com unista da L.R.S.S . 1956) A ambiçào rccon hcoda dosautores dc tal obediência c contribuir para o recuo da influcncia das idetíogius liberais c

capitalistas nas reações internacionais (cf. n. '57)

c) No Trnenu Mundo. Esta combinação da abordagem realista e ideológica socia-Itamle tende a ganhar círculos cada vez mais extensos c 6 dominante emie os uutorc» d<>Terceiro M undo. 0 objectivo e contudo («jtro e visa prom over a mstauraçio dc uma novaOfdem internacional, pun cipalm ente em matéria eco nôm ica (cf. M Beijaou i uu nomrl orJre évtnomiqiir infcmuliittiul, U.NJ?.S.C.O. IV/V. 295 p.). A con testação dodireito tradicional reveste formas muilo diversas que vâo das análises nurxistas mais oumenos tradicionai* (M . Bem hit kh, A. Wahiuu) ou dc uma lormulaçio «empenhada» doohjectivismo sociológico (C . Ahi Sttuh). a abord agen s fortem ente impregnada-. dc empi

rismo anglo-saxónico <1 O. EUmí o u írancés (\1 Benumum). Ce nos autores ocidentauligam-se a esta corrente em especial o .imenc ano R hulk v o francês Cli. Cluiiunmi, queexerce uma m llu ér tia importante sobre a maio r parte do s auto res dos pa/>es rnuKÓfono%em desciivolvimcmo.

Segundo Ch. Chaum ont. que lun dou a sua teoria sobre uma analise das ciwitradiçõesque atravessam a sida internacional, convém repensar o conjunto do direito internacionalnuma perspectiva crítica: «Perante a visâo absiracta do direito imcmacunal concebidoCOtno a harmonização d a sociedade internacional por um a solidarieda de e uma 4oopeniçãoaparentes. coloca s; a tomada de consciência dos dados imediatos das reações internaciociais que s io . em primeiro lugar, íormad as por co ntradiçõe s». «A obrigaçio juridica nào

tem conteúdo normativo autônomo, mas este conteúdo é o reflexo duma situação que seexprime alravcs da manifestação da vontade. Náo sc trata de uma vontade dilusa. aindamenos dc uma vontade mundial» («C ours général de dro it International pu bli. * . K . C A D I 1970-1. vol 129. p. 346 c 362)

Trata-se. pois. em primeiro lugar, de um emp reendim ento dc desmistilicação do direitointernacional, dc denúncia do caracter perverso do direito internacional clássico c. seguidamente. de um esforço para o transform ar num instrum ento de «democratização • da vidainteniacional.



CAPÍTULO SEGUNDO

TEORIA DO DIREITO IN TERNACIO NAL

BIBLIOGRAFIA - W ViUUXY. Impetuérpuúiiqne. LG .DJ . 1‘XO.227p - W Frudmvnx. The Chfíitutnii Struciurr o fIwemntit»ud La*: SkJvcm. 1jmdrcv I 9M . 410 p. Bin Chkmí.huermtútmil hn\ Jtaching and Pmctíce. Slcvrnv I imdre». 1982. XXIX 2H7 p. K Sl J M cuusalh c D. M Jmrxsiuseds. The Sm etmtandPnres.* »1 haenuitiimtil Lu* - £*«m mi Lefid PhUovfthy, /)»* trun ,nul The»r\ Nijhclf. I lau. IW 3.VlM 2.Up V lamtvm a* hiWioyriifia' que constam do capitulo prccolcntc

38. L'm direito aplica\cl a entid ade s so be ran as - Com o mostra um estudo, mesmosumario, das corrente* Sc pensam ento que dividem u do utnna (supra , n." 37), a questão doEstado domina todas as controvérsias. É que nio é fácil conceber que entidade», que sepretendem «acima tte Udo soberanas» , devam . ou mesm o po ssam, subm eter-se a o dire ito

c vejam ii sua liberdade dc acção limitada por ele No plano te ónco o problema põe-se com tania ou mesm o mais acuidade no que

respeita ao direito pdbBco interno a propósito do qual já se sublinhou, n jus to ti u lo . que asua existência era miraculosa (P. Wcil): a soberania do E stado não sc choca com qualqueroutra. Não sucede o m esmo na sociedade internacional. Nesta coex istem entidades iguais,tendo as mesmas preteisôes ao exercício da soberania absoluta. O direito internacional éo indispensável regulador desta coexistência c . na ordem intcm acional. o direito, longe deser incompatível com o soberania dos Estados é o seu corolário necessário: o Estado nàosc concebe isoladamen:e e é . precisamente, o que o distingue do Im péno . po rtaito. o con ceito dc soberania não iode rcccbcr um sentido abso luto e significa somente que o Estadonào está subordinado a nenhum outro mas que deve respeitar regras mínimas garantindoo mesmo privilégio a todos os outro s (v. também infra. n " 27Vi Tal é o p nm c ro objcctoc o fundam ento do direito internacionnl moderno

Como sublinha Basdcvant. «o ponto dc partida da ordem jurídica internacional actualcncontra-se no princípio da soberania». Este elemento inconfomável lem c o t i o conseqüência a clara predominância da estrutura dc coordenação na sociedade internacionalmesmo vc aí virmos aparecerem elementos dc um direito dc subordinação

Numcnwos autores constataram que. ao lado do dire ito clássico, «rdactonftl» . c para lelamente a c ic. func ioía um outro direito, «institucional», dc uinH estrutura diferente, (cf.R J. Dupuy. Le tlmil mtenuuinnul public. P .U J\. 1990) Mas o aparecimento, na ordemintemaciona!. desta nova estrutura nio implica o desaparecimento da pnmcira. Sc umn talevolução viesse a prodt/ir-sc. nio poderia já falar-se dc um direito internacional específicoe distinto dos direitos nacionais: nào existiria senão um d ireito «mundia l», direito interno deuma comunidade internacional integrada c... hipotética. Com o escrevia An/ilotti

«A «jhordm:*,»o do .liirílo internacional a cort»tituiçSu Jc um poder estatal super** * « diverso*Estadm - Ditado federal uiiversal signifkana. na realidade. o fim do direito mteniaciond: este seria



76 INTRODUÇÃO GfcKAl.

substituído pelo ilirvilo público interno do novo üsiado. (Citurx de dom uuenuilumal. Sircy. 1929.P 47).

No estid io ac iual das coisas, a .simples obse rv ação das tacto s ensina que coexistemduas categorias jurídicas bem distintas. por um lodo uma pluralidade de direitos nacionais,quadro s e reflexos dc sociedades fortem ente integradas e estreitamente hieraiq ui/ada s. poroutro o d ire to internacional, que sc dirige antes dc mais a entidade* soberanas

Hsla concorrência de soberanias iguais confere ao direito das gentes característicasmu ito particulares que o distinguem mu ito claramente do s direitos nacionais e leva a pôr aqac»t&o, muito conUuvctM . do \cu fundamento.

Secção I - Especific idades da o rdem jurídicu internacional.

Sucção II Fund ame nto do caráctci obrigatório do direito internacional.

Secçâa I - E specificidades da úru lm jurídica ini-lknu .io .sal

39. Pla no d a secçã o - Ainda mais do que o direito interno, u propósito do qual as qucrelasdiHitnnais quase desapareceram completamente a favor de sábias discussões de naturezatécnica, o direito internacional é objecto de confrontações apaixonadas entre «escolas»opostas.

Contudi. m: as oposições permanecem vivas sobre certos ponlos. a intensidade das po lêmicas dc teoria ju rídica no sent ido cstn to tende a d im inuir ainda que se não calem certas vozes. Taive* se deva ver aí uma pruva dc maturidade: enquanto nas origens do direitointernacional, a primeira preiicupação dos -legislas» tinha sido afirmar a soberania doPríncipe (v. iupra. nome adam ente, n u 15). a do utrina preocupou-se em seguida, por umregresso natural do pênd ulo, cm en contrar justificações teóricas para u submissão d o Estadoao direito m tm acio nal. quadro necessário da coexistência das soberanias {nipra. n.u 3K)Esta etapa es ii hoje cm dia ultrapassada: sob reserva dc combates de retaguarda, conduzidoscm geral por especialistas d e disciplinas n ão juríd icas , a existência dc direito internacional

já náo é hoje cm dia seriam ente contestad a mesmo se sul>\isic um a certa flutuação doulrmalno que respeita ils relações entre as ordens jurídicas miemacional e iiíema

§ I / ' - KxiSrÍNCtA E NATUREZA 1)0 tHKhíTO INTERNACIONAL

BIBl.lOGRAHA R. A. Falk . «Tlic Relevante of Potiiicul Conlcxi lo iic Naiuru and Functio-ning of Intcmaiional Law *. Mel. Cnus. 1968. p. 135-152 - J H. E FWF.O. -Huw bffkwnl iv InlciTia-tional Uw ?» . bid p. 93-132 - St Hoh-xann. • Intematiunal l.avv and tbe Cowrol of Force». tbiií.

p 21-46 - W. Fx i l i i m a n * . Ür lefficocilè dei úui/iMiim* iMemttiionule « A. Colin. 1970. 199 p - IB k Ow n i .i f . «Tlc Keuliiy and hfficacyaf Intemalwnal La%v».fl.Kfl.//. 1981. p. 1-8 - T .N a a OIN.Luw. Muruhty aixl thr Relathm,» o) Slttlcx Princvlun UP. 1983. XI1-350 p A CaRTY. Títe Decav of ImemotúmalLa \\M an ches ie r U. P. 1986. X-I3S p. - Th M F r a n i r . -I egitniacy ui tlie Internado

nul System». AJ.lt. 1988. p. 705 759. The hm er of Legitlmacy nmong Natbuu. Oxford U.P 1990.VIII-303 p. 8" CokSquio de Reimv Le.s mppotti enlrr 1'objecl rl lu iuriluntt en Jnm uiiemulUuuU PU. Reims. 1991. 135 p.



rkOKIAUO DIREITO INIERNACIOSA1.

40. O bse rva çõ es gerais Tendo as suas un ge ns nas idcia* de H obbcs c dc Es pino vii...corrente «negadora- do direito internacional aparece em iodas, as épocas. Reúne filósofos

e juristas de renom e Foram a persistência das gu erras e a liequên cia das violações destedireito que alim cnuram as duvidas sobre a sua natureza jurídic a, quer dizer, sobre a suaexistência enqu anto corpo dc regras obrigatórias Nos n ossos dias. os seus »ovos negadotcs sáo recrutados ru cicncr* política em expansão.

Bastante curiosamente, enquanto os especiaiistas desta nova disciplina sc afirmamobservadores atentos da realidade internacional, em nome de postulad.ts abstractos perdein-na de vista no que re speita ;« exis lêneia do dir eito in te rnacional, dc que u vidainternacional está aliás profundamente impregnada.

Não sem paradoxo , os neg ad ores do direito inte rnaciona l con testam a sua custênciaem nome de uma definição abusivamente exigente do direito Partindo do pnnc ipio dc que

só existe direito qu aid o este apresenta os mesm os caracteres c u mesma estrutura do diici(o interno, eles verificam que tal não é o caso d o dire ito internacional c. « por tanto-. queele não constitui una verdadeira ordem jurídica (v. n." 41 e 42). São os piralo^istns dudireito internacional este não deveria existir, portanto nl o existe. Na vcnJadc existe mas6 diferente tanto no que respeita à elaboração das regras como ã sua aplicaçao. ou mai«exactantcnic. apresenta sob estes dois pontos dc vista caracteres que não são desconfiecidos cm direito intento inas que nào têm a mesma intensidade ou nào sc produzem com amesma frequência estatística. F. dc resto duvidoso que «tenda» para o direito interno. Narealidade, evolui segundo a sua lógica própria e encontra n a mição dc sob em ua um fuctmessencial dc diferen;iuçdo (cf. J Co m bacau . «Le droit intcm alionaJ. bric 4 brav ou systime?». Arrhives deplnloxo/dur du dntit. 19X6. p. 85-105)

A — Scguçdit do direito wtenuunnud

41. O postulado: não ha dirvili» internaciona l sem órgão s su pe riores aos Estado s A 'Óbjccções com uns dingida s contra o direito internacional de rivam de um a co iccpçáo gerald>> direito. O direito constitui mesmo um sistema dc regras obrigatórias. Mas. para seicompleta, uma defm ção dc direito d everia, além d isso, indicar com o tom ar a» suas normasefcctivamcnte obrigutói ias. Send o assim , a sociedade regi nada pelo direito deve possi

uma organização qur compreenda autoridades superiores: um legislador, que estabelece uregra dc direito, um juiz, que resolve os conflitos relativos a sua aplicação, e um políciaque sanciona, sc for caso disso, pcln concção material, as sua» violaçóc*. A csistCncuidestas instituições supenorcs a ssim com o a da coacçã o m aicrial desempenham um |tapeide tal modo decisivo na vida do direito que se inserem na sua definição Assmi. no quadrodo Estado, o direito interno é -direito» porque o Estado e uma sociedade institucionaiizada. dotada de uma organ ização jundicu supe nor aos indivíduos c distinta deles.

Destas premissas conclui-se que a existência do direito internacional està condicionada pela dc uma organização superestaul da sociedade internacional. Ora. uma talOrganização é inteiramente inco mpatível co m a soberan ia do Estado. NSo podem existir e.

de facto. nào existem na sociedade internacional nem legislador, nem juiz. nem políciaFaltando esta tríade necessária, o direito internacional seria simplesmente um mito.

F.m última intiáikm. os extremos tocam-sc c podemos «intentar que. á força dc q»crctcni provi4o , também its ilefcnsuics mait convictos do direito intcntacional chegum a duvidar datxistènciu dcMcdireito



78 IVTRODUÇÀO GERAL

Assim, por exemplo. vendo na sociedade internacional uma sociedade te indivíduo». G. Scellec*força-'c ps* apagai «s suas e^vcific idade* sem conseguir fazer esqucccr a dist&nciu que a separada» «ockdadex interna*: a negação da especificidade do direito internacional em rebçíto ao direito

interno corre o risco de lançar uma sina dtlvida «>brc a própnu cxisiíncia do primeiro A observaçãoi* válida igtudnente jura us primeiros tcori/adoces bolchcviqucv do dirvito ntemacional depois daRevolução de Outubro aplicando o critério dc análise elaborado por K. Mar* - que niU> se inlercv%o»inada pelo direi» internacional -obre a vida internacional. viam no dircüo das gente» um instrumentodu luta dc clawes. da mesma maneira que no dircilo interno. o que os cotduzia a negar as suas particularidades c. portnnto. a sua prõpna existência enquanto onlem jurídica distinta

Mais rrcentemenic. o itebaic incidiu mera» sobre u cxisiéruia do prOprio dircilo nucriu*iotial doque sobre o sei caricter sistemático (cf J. Combacau. >>p rit n ” 40) Assim. A. Cart v. num ensaiooriginal«v. xupm) apresenta u como » judaposiçSo lauinar dc rrgras nio ou m l articuladas entre si. pelo facto do estado primitivo no qual sc encontraria a sociedade imcmaciona:

42. N atu reza do -di re ito inte rna cio na l» Sctn direito internacional, a vida internacional seria totalmente anárquica? Unidos nas s u i i». motivações. o% negadores dividiram-se peran te esta questão

I Rexm ! desprovidas de cank ter jurídico » ) Alguns n3o recuam perante esta perspectiva dc anarquia Como perteitos discípu

las dc Hobbcs c Espinosa. assimilam a sociedade internacional a unu sociedade natural eas relações erure Estados soberanos a relações dc força lEm virtude da sua soberania, osEstados podem, livremente, recorrer à guerra. Km vez dc formularem regras dc direitoestáveis, os tratados concluídos entre eles ap enas exprimem regras dc prudência baseadas

no estado m omentâneo das relações dc força entre as partes e durante o tempo que durem«s mesmas relações. Qualquer Estado pode denunciar uuilateralmente os tratados quevenham a tomar-se contrários aos seus interesses se. pelo menos. dispuser da força necessária para impor a sua decisão.

Nos fim do sé culo passado, o alem ão A dolf Lassou era o mais repre senta tivo destaorientação qne coincide estranhamente com a concepçilo das relações entre monarcasabsolulos do Antigo Regime Pouco antes dc se desencad ear a II Guerra M undial, o suecoLundstedt esgrim ia opiniAo similar

Entre os au tores da ciência política con temporânea, citemos especialmente K avmondArun (Paix er gwrrnr entre le* naiions. C ulm ann-l.cvv . Il>84. 794 p.) .qu e insiste no carác

ter normal da violência nas relações internacionais, c Hans J. M ottcn hau (Politics amonn Vation.x. lhe Struggle fo r Power and Peace. Kn opft.Nov a Iorque. 1960.630 p.) que constata. por seu lado. a fragilidade dos tratados.

Menos categórico. Matvcl Mcrlc verifica que os juristas -ainda não conseguiram deter o cursodas relnçrtcs internacionais» (mas serd e*te o seu papel 'i «Consagrando a dontnna da tobcrania dosLstados. turraram üm in%innnctiu> que tem o mérito dc ser universalmente accilc c utilizado; mas étambém o recurso a este insuumrnto que compromete o aperfeiçoamento do direito e impede a cons-ntuiçào dc uma auiêtitica onJcm jurídica tnlcmacioniil» (StmoloRir de* rtiiHbns intematiimales, Dalloz. 1988. j.. 42).

b) Têm sid o avançadas tese s mais moderad as. Para o polaco Gfunplowicz. nas suasrelações pacificas, os Estados observam simplesmente um conjunto deformai. Para oinglês John Auuw. aquilo a que se chama «direito internacional» reduz-se u regras dcmoral internacional ou de co rtesia internacional às quais falta obrigatoriedade jurídica , que

TEORIA DO DIREITO INTEK\ACIONA1 79

são nontiva*. no sentido dc se ap licarc m .de facto. tal com o são c não co m o dcveriam ser(Uc tur rs on Jurispruàence fo r the P lrilm ophvof Pnsitivf Law. Champbcll I.oidres. 1879.2 vol.. 1169 p. - v. A. Truyol y Serra. «John Austin et la ph ilosophie du droi'**. Airhivrx

Oe philosophie du dm t. 1970. p. 151-163). Auslin leve nu me roso s adeptos eni lnglatenra. Na Alemanha. Bmder part ilhou também a sua concepção c acre sc en ta a ideia do existênciados usos internacionais nascidos de uma prática constante (Philosoph ie des Rechtv Stilke.

Berlim. 1927). jO húngaro Som te. depois dc u ma vigorosa demo nstração da impossível existência de

umu verdadeira ordem jurídica internacional. classifica as regras das id iç jle s internacionais numa categoria à pa rte, como regras .urigenerix{Jurislische ünmdlehre. 1927).

2.e O direito internacional reduzido ao direito público externo do Estodt.Deve reservar-se um lugar pa rticular a outra categoria dc negad ores. Diferentemente

dos precedentes, reconhecem que as relações internacionais são com efeito regulamentadas por regras jurídicas. Só que . em vez de constituírem um d ireito internacional prop riamente dita. essas regras fazem parte do direito do listado co m o direitopáMIcowflkatio àssuas relações externai. (7 direito público estatal subdivide-se. assim, cm deis ramos, odireito público interne e o dire ito público externo , con stituindo este último, precisamente,o direito internacional.

Esta concepção c t de unia grande estirpe dc juri«tax alemâev tmeiramcnle «Hiqmsindos pelasidew* de Hegel. para qiem só pode existir um direito público externo criado pc!o pripno Estado, porque em nada lhe podf ver «ipcrinr F.strs autores pertei*cein i Escola dita de Bona Seydel. Zoni. pji e filho. Kflufímann. Wcndel No que ilu respeito a França, podemos citar o pmtcssor Decencirre

- Fcrrandihr («ConvidàiHionv sur k droit International dan\ rappons uvec te droit i1e FEUI*.R.G.DIP. 1933)00 C Burdeau

Além disso, cspccifica-se que esse direito público externo do Estado n ão é senão umaspecto do seu direito constitucional. Com efeito. C este que dctcrmm a quais as a utoridades eslatais com competência para respreser.tar o Estado nns suas relaçòes com osoutros Estados. Do mesmo m odo. sendo estabelecidas po r meio dc tratados as regras a qu eSe subordinam as relações internacionais, c no direito con stitucional interno qne se enc ontram as disposições que designam as autoridades estatais encarregadas de ccn cluir essestratados c fixam os processos n seguir para os lomar obrigatóriits (ratificarão). Assim,

segundo Albcrt Z om . «O dire ito da< gentes n5o 6 juridiramrntr* direito senão na medidacm que sc tom a direilo constituciona l ►.Haveria, assim, tantos dircitos públicos externos qu antos o s Estados, o que. evidente

mente. eqüivale íi negação do direito internacional enquanto direito único, distinto dodireito estatal.

B - Existência do d ireito internacional

43. Positividade do dire ito interna cion al - A prova mais evidente c provavelmente amais convincente da ex istência do direito internacional é fornecida pela <ibscrvaçào. aindaque superficial, da vida e das relações internacionais: o d ireito internaciona l es iste porqueos Estados, os hom ers políticos, os movimentos d e op inião, as organizações internacionais, governamentais ou não. o reconhecem*e invocam, c porque seria totalmente invero-

*0 1NTKODLÇAO GERAL

símtl qu e tanta gente consugras>e turno tem po . energia, intcligénciu e por vezes. dinheiro para atingir uma qu im era.

O s governos, sohretudu. dão a maior importância ao dueilo i iiemacional o que nàosign ifica forçosamente qu e eles o respeitem; m as este 6 outro pro de m a. Eles cercam-se deconselhos - nomeadam ente pela enaçú o de Dirccçõcs de Negócios Jurídicos no seio dosMimsténcs dos Negócios Estrangeirus - de maneira a determinar a conduta a ter a seurespeito quer para execução correcta dos preceitos, quer para os contornar o mais facilmente possível, quer para sc defender das violações que lhes sâo imputadas, quer ainda para modificar as muk> regras ou criar outras no»os. Como ulrscrvou G. Lacharr itrc , OSEstados tem uma Política jurídica eximia, assim com o têm uma p.ilíiica cutema em matéria militar ccon úm ica ou cu ltural, isto é um a «política a respeito do direito e náo forçosamente determinada p elo direito» (Econ om ica. 1983. p. 5; ver também os comen tários dc JCombacat. R.C.D./.P.. 19X4. p 980-984 e A. Pcllct. J.D.L, 1985.p 407-414): esfoiçam--se por acU ar sobre ele e uu li/á-lo o melhoi possível de acordo com os interesses nacionais.

() d irrito internacional é um direito positivo porque é reconhecido como tal por aque les mesmes Estudos que lhe estfio mais sujeitos, e po< aqueles mesmos juizes nacionais einternacionais que devem assegurar a sua aplicação.

I Os Estados reconhecem dc diferentes maneiras u sua >ubordinaçâo ao direitointcmacioaal, que r se trate do direito consuctudm ário. quer do dirrito convencional:

■) Reanhu unt nto ptlut amstitiu^ile* estatais. Quase ioda* a* Cons itui\oc> elaboradas apto. olim da Segunda Guerra Mundial, na época do pleno desenvolvimento do direito internacional,

procedem a esse reconhecimento

• Constituição da Republica Francesa de 4 dc Outubro de 1958

Preâmbulo que confirma o texio do preâmbulo da Con»titu»çiU> de 21 de Oulubni de 1946 «ARepública Francesa, fiel às suas tradiçAc». conforma-se As regras do dirrito publico internacional*

• CoiutHuicio da República Italiana de 27 de Dezembro dc 1947;

Art. 10. - «A ordem jurídica italiana conforma se às normas du dircilo internacional geralmcnlereconhecidas*.

-A condição jurídica do estrangeiro rrgv»e pela Ia em conformidade com os usos e os traiadoninternacionais.»

• Lei kindamcntal de 23 dc Maio de IWV da República Federal Alemã

Art. 2>. - «As regrus ucraLs do direito internacional fazem parte mugrante do direito federal.Prevalecem «abre as leis e delas resultam dircclamcntc dncitos e deveres para o» habitantes do ter- nlcWio leilcr.l ■■

• Contfituiçáo dos Países Baixos, revista cm 1956

Art 63 - «Quando a evolu^io da ordem jurídica internacional o ex ig i. uma convenção poderáderrugá-la conforme as disposiçOcs da Comutuição» (lista disposição fu mantida cm vigor pela

Constituiçiode 1983. cujos artigos 90 a 95 *io concebidos dentro de um espírito um pouco diferente)

bl Dc jina maneira geral, nos debutes diphtnuitiia.\. os Estados procunm sempre reforçai a sua posiçio apoimdo a cm argumentos com fundamento nas regra» de direito ntcmacionaJ Nos Ministérios dos NcgOcios F.strangeiros de ijuasc todos os Estados (incluindo os Estados socialistas). existeuma Dirccçto de Negócios Jurídicos

TfcOKIA DO DIREITO ÍNTERNACION U XI

C) Participação na» orxaHKinii** muntat numi.t c designadamente no sistema da» Naçóes Umd*»; a obrigação primordial que toda* a* nrganuaçdc* iatcmaciona»» impõem ao. »cu» membro» e o

itspcito pelo dirciti internacional Em ttt de Setembro dc 19.14. quando a L.R.S.V foi .kIiiiÍihIu iu,SÁI-N. as potência» ocidentais tiraram desse laciu a conclusão cnnn jpnic dc que da aceitava conturma» * ao direito incniactonal que cus tia antes do wu nascimento O preâmbulo .to Pacto dispunlu(|0Ci necevúno «ófeervar rigorosamente a* prescrições do direito mtcuuicnmal. reconhecidas comorcj.fHS dc conduta efcctiva do» governos»

Actualmcnte. 30 preâmbulo d.i Carta da» Naçòes Unida», os -Piivn» da» Nações L'tudas» afirmam ijue estí»> naohidü** «estabelecer as condições indispensável» a manutenção Ja justiça c do re*

polo pela* obrigaçúes dccotroite* do* iratado* c dc outras fonte* do direito intemicioiiaU U artigo primeiro, paragralo I da Carta dispõe que um dos fm* da O-N.U 1 ituntei a pa/ ca segurança utlernacionais . realuanio «por ine»o* pacifico* c cm conformidade com o» princípios da justiça c do direi

internacional. o ajusle «1 a solus.m dc nMwrovérsias.» Além di»so. o anigo qaarto extgje que o*

Estado* que poyum 1 *ua admissão *c comprometam no acto dc candidatura a atolar «a» obiigaçóc*contida.» na presente Carla* A aceitação dcslux obrigaçõe* pelo* 179 Estado» membros que integram«Ctuaimcnle a O.N.U. eqüivale a um reconhecimento quase uiuvcrsal do direito intcrnacitmal.

2" Naturalmcatc. a aplicação cleeüva do direito nilcrnuoonal pcJo* mbiuiun iu u u m w i .\ b*»oa-se dircctamcntc no reconhccimaito pelos Estado* respectivo*. do» quais receberr os podere» Se aCoosliius'â» do seu país nio fornecer uma ba.*c jurídica o a i t t puia actuai neste donumo, encontra--lá-ão iu regra dc ungem unglo-sa&imica, •ItUtriutlúmal Iu m<*a /«iri » / the hm <>>' thr /iwh/-. cons;derada já há muito .omo uma regra consuciudinária de valoi toovtituoonai. universalmente aceitecomo tal

Quanto ao» ihtunun* inienuu uumií. c expressamente para aplicar o direito inUrnacuNial que sãoconüítuído*. A* Cotvcnçôcs dc Huu sobre a tesoluçao pacifica do» conflito* internacionais dc 1899(art 15.") e 1907 (ar.. 37 ") dispõem que: «A arbitragem tem por ot>|ccto a solução de litígio* emrc o*Estados por jui/es dt tua escolha e com base no respeito pelo direito- Na sentençi pmfctida em I *de Outubro dc 1922 no caso da» I«mn\ n<-> iu>iurgnr.ut\ amira <>»Lundus Unuits.o Tribunal Permaneme dc Arbitragem dec lara que c «livre dc examinar *e a* lei* do* fcsiado* Unidos suo conforme*(...) aos tratadi» comluido* pelo* Estados Lmdos.ou ao» princípios lirtncrncnlc cstuãelec idu* do diro-10 internacional, incluindo o direito COfiSuetudinárío..- Por *cu lado, o artigo 3 8“ do Estatuto do Th

bunal Internacional ce Justiça estipula que u missão deste -é resolvei de acordo com o dircilo iniemacional. os litígio* que lhe sejam submetidos» l inbora este esclarecimento n io figurasse 110 Estatuto doantiço T.PJ I cncortravam *e aí. no entanto, outras di*pii*içõo que nâo deixavan lugar a qualqucidúvida, por exemplo o amgo 2 “ (confímudu pelo E*latutn actuali. segundo o qual <»» juí/cs doTnbunal devenam pvssuir uma «monhecida competência em diro t.i íniemucionaU Por conseguinte,

nio há uma única dccisio dos dois ulim Tnbunai* internacionais uuc nào nxonic dc inanciiu explícita00 implícita o caracter obrigatório do direito internacional (convencional ou con»ueaidinir**<i relativoaos Euado» Particularmente significanva t a declaração feita pck» TPJ.I . que o T IJ não de*mcntiu. no seu acOidão n * 7 *egundo o qual ele sc qualificaria como -orgão- do dneito uttcrnac«on.ilIT.PJ. 1 .1926. »ínc A. p. 19).

Du posittvidídc d(i direito internacional podemos desde já tirar utro conclusão dc basc reluiiva ao debate que div id iu a doutrina. Sc tal posi tividade não desa nnou todos osseus negadores m» plano jurídico, retira definitivamente qualquer tundamento às sua>objcc\òcs. O racicríiuo teórico confirma os ensinamentos d.i prática.

44. I^articularidad es do direito intern ac ion al - Norma.* e legisla do r Si< |>h leremosevocar a ausétKia de legislador na sivicdadc internacional *e tivermos drsta instituiçãouma visão «intcrnista*-. rígida c restritiva. É c erto q ue nâ o ex istem órgãos cspeciuli/ado*na publicação de norma*, mas. como cm qualquer ordem pirídica. as normas internack»

S2 INTRODUÇÃO GERAI.

nais sáo ohjccti» dc uni proc esso formal de elabor ação no qual intervém cm primeiro lugaro n Estados, simultaneamente autores e destinatários principais deltas regras ida mesma

maneira que cm direito interno as partes que assinam um contrato são os seus autores edestinatários). É o que G. Scclle chama «desdobramento funcional» dn Estado, paliativoimperfeito segundo ele, para a «carência institucional» da sociedade internacional

Por ou tro lado. com o salientaram os autores positivistas clássicos (c f K. Strupp.R.C.A.D.I.. 1934-1. vol. <17. p. 268 c ss.). nem a his tória nem a soc iologii con firmam a concom itância entre direito por um lado. legislador c juiz por outro Em qualquer sociedade,o direito eonsuetudinário existe antes do dire ito escrito . Na ausênc ia dc um legislador instituído. as sociedades primitiva% estava m. contud o, subm etidas a um direito eonsuetudináriodirectamentc em itido pelo grupo social e recon hecido po r cie Estas corstat ações aplicam-•se à sociedade internacional Os d iferentes E stados que a compõe m, embora estandosujeitos ao direito, como nas i olcctividadcs primitivas, participam co r juntamente na suaelaboração c não têm necessidade de instituir um legislador. líc resto, o direito feudal, nãonascia de um órgáo superior qualquer, mas do s pactos entre suseranos e vassalos.

Paro rrarv. ilguns nspccto* d>>direito das gentes c. rm especial, os elemento*. limitados irus ecr-to*. dc «direilo dc subordinação» que fizeram recentemente um aparecimento ainda modesto (v. supra. n.“ 31). demonsoim que o diren» internacional se conforma com mxtiünções comparáveis às quecaracteri/Jim o direito intemo. Isto e particularmente verdade no quadro dc algumas organi/açòcsinternacionais que receberam o poder dc tomar dcciiAcs que »e imponham a<w vu« Mrmbrns (O N .f .Comunidades Eu-opews)

Do mc*ma maneira, sc as regras do direito da» gentes váo pouco hierarqii i/adu*. à falta dc hierarquiaentre o- togfen «bgisiadoret*. awistimas ao aparecimento, recente, de utna lucrarqui/açào embrionária,

correspondente ã consagração jurídica. ainda inuito tímida, da •comunidade inicni3cion.il- (v. infm. n."266). Tal c o sentido da noçào de (u* nijfW (v. mfni. n ' 129 e ss .). e o T.IJ reoinhctcu que alguma»normas impõem «obrigações trga < »m w (acdrdão dc 5 dc Fevereiro dc 1970. Baiadtma Traciúm. Rn. 1970. p. 32)

45. Par t icular idad es do di reito internacional - Sanção t repressão - Os argumentosdos n egado res do direito internacional relativos ao problema da sanção sJo totalmente co ntraditórios: p art u ns. a inexistência do direito das gentes derivaria da ausência d c me canismo* repressivo* na esfera internacional: para os o utros, d c derivaria, pelo contrário, dofacto de as relações internacionais não conhecerem se n to a lei do m ais forte c serem exclusivamente basendas nas relações de poder. Teses dc novo extrem as, nào sendo nenhumadelas convincente: m esm o sc -imbas com porta m , um a pnrte de verdade , sáo destituídas dc pe rtinência .

I " No que respeita à segund a primado da força nas relaçõe s internacionais . é certo qu e «•. relações de força rnnstitocm o elem ento dom inante da vida internacional. Masnão existe nisso nada de antinómico com a existência d e unia ordem jurídica

Bem pelo contrário, como realçam com firmeza os autores marxistas, o direito é sempre o reflexa de relações dc força. R azoavelmente o culta no plano inicmo pelo carácter«civilizado» da» sociedades nacionais, esta verdade aparece muito mais claramente naesfera intemacianal. mas isto nâo introduz qualquer diferença de natureza entre as duas

ordens jurídicas: o direito é . num ou nou tro caso . a traduçAo do equilfbrio existente, numdado m om ento, entre as forças em presença.

2. O argumento tirado da ine.tisiência da sanção í . h p rimeira vista, mais embaraçante.

TT.ORIA DO DIREITO INTERNAOONAl

, Aplicado à sociedade internacional tradicional, não tem objccto : à descentralização■normativa (v. supra, n " 44 1correspondia a descentralização da sanção. O respeito do direi-

lo era assegurado pelos próprios L stados os q uais, segundo Kclsen. recorrendo is repre-«tílias ou u gu en a actuan am por delegação da on lem jurídica internacional (o q jc constitui,dc resto, unia visào optimista das coisas, sendo o respeito do direito mais um pretexto doque um objectivo dos con flitos armad os).

Já hoje náo sucede o mesmo: a limitação do recurso à força nas relações internacionais proíbe, em princípio, ao Estado dc fazer justiça a si próprio: e . paralelamente, a sociedade internacional promoveu um sistema coerente de segurança colec tiva. centralizado emtorno das Nações Unidas. Este sistem a beneficia, cm princíp io, dc um qu ase m onopólio dacom petência de recorrer à coacção nem que fosse por meio dc forças militares colocadasà sua disposição pe los Estados (v. infra. n." 598 e ss.).

Podcr-se-in objectur que evtc M.stemn nunca exl»tiu Mas das dua» uma: ou argurtentamos cmteoria pura e i nax\\urir admitir que .1 sanção existe, no estado de «meaçn pelo menos. o que i suficiente para caracteri/ar ndireito (tal e. em parte, a tese dc Kelscn - v. infra. 3.“). 0*1 argumentamos narealidade e devemos constatar que a argumentação v-áüda anteriormente continua u admissível

Por outm lado. r como no que respeita à publicação dc normas (v n ‘ i4 |. alguma» ins tituiçãode direito internacional - nuitucionaU contribuem pani aproximar este do direito interne: 0 juiz nflo édesconhecido e í instituída a itistiça obrigatória em certos quadro* regionais; numeroci* orgnniznçõc*interoaciotuii* receberam um poder de sançAes contra os seus membro* e utilizam-no ctectivamentr(ninda que. em geral, con prudência): etc

Mais geralmente, c evídeute que. se n sociedade internacional pratica relativanvnte pouco a

«sanção-repressAn». con u qualquer sociedade conhece a sanção difundida no corpo sotial. que consiytc na reprovução ou condenação pelos pare* oti pelu opinião pública, cuja eficácia eslí longe dc ser preteri vet

3.“ Mas há mais. Podemos com e feito interrogar-nos sobre a pertinência tio problemada sançào para resolver o da existência do direito internaciona l.

A aplicação da sinçào ó a condição da eficácia do direito e não da sua existênciaAlguns ramos do dirciio interno, e an tes dc mais o direito constitucional, sâo. a maior partedas vezes, desprovido* de sançõ es quando ninguém mesm o con testa o seu car icter verdadeiramente jurídico. S-iccde o m esmo com o direito da s gentes Contrariamente ao que seafirma por vezes, não r a sanção-repressão que c a m arca do direito, mas o scutinienta tia

pbrigaçfla que têm os destinatários das regras, independentemente de qualquer juízo dcvalor sobre o acu fundnmcnio.

Esta análise c Ireqicntcmente recusada - nomeadamente por Kelsen que opina que não cxi*tcdireito sem coacçflo orgaii/ada. Partindo deste postulado, ma» cv idenremente desejoso c t estabeleceia exivtíncta do direito internacional, o chefr da liseol* dc Viena c levado a multiplicar a. absiricçôe* para chegar aos seu» fins: vendo o mundo de normas o mundo do que -deve ser» (Strilcit) (por oposiçãoao que «é*. M l ) basto que a regra dc direito prescreva que a sun violação deve ser sancionada paroque seja «jurídtca-

Quanto ■Georges Scelle. lendo enunciado o principio do montvmo inlcrsocia! e dt unidade do

direito, procede 00 vemicb inverso c. partindo da hip&eve de que as u ís funçóex saciai* esseneisi» alodo a sociedade política - as de criação do direito, de jurisdição e de execução - existem a todo» o»níveis da hierarquia social, conclui que devemos, ntttssariamrntr. encontra Io» na sociedade internacional - devendo contude constatar que e*tüo aí assegurada* <íe mnneira imperfeita

84 IN-! KOÜUÇÃO (jtKAL

5 2 “ - R M a (/>KS BNTK R AS OKDfcNS J( KIDICAS IN T U tN A l XJNAI. fc INTER NA

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46 . Posição d» p rob fem a - A i relações entre os dois sistemas ju'ídici>s podem ser enca radas »ob u ângulo material, a propósito da repartição das matérias entre as duas ordens

ju ríd icas (ver a no ção dc «dom ínio re serv ado», infra, n.“ 285 e ss.).Sc prelcrentcmem c a» encararmos numa perspectiva form al.as dilerenças evidentes

nos pnKBMK. de elaboração e de aplicação das normas internacionais, por um lado. dasnormas internas pelo outn». levam a iuterrogarmo-nos sobre a existência dc uma eventualhierarquia entre estas no rma s, sobre a possibilidade dc uma auloridadc dependente dc outraordem juriJica ou sobre a sua ob rigação de a aplicar É esta abordagem - formal» que deveser privilegiada aqui na medida cm que as soluções aduzidas tem uma incidência directasobre o redime das fonto. do direito internacional (tratados, costumes), sobre as modalidades d o processo con tencioso internacional, sobre o regime da responsabilidade internacional. Iodas elas questões fundamentais de um ponto dc vista teórico.

Através das respos tas dadas pela doutrina a estes problem as, desenha-sc o sen tido dcuma ev olução progressiva para um d ireito dc subordinação, a lavor de uma certa hicrai

qui/a çüo do direito internacional c dos direitos nacionais, mas também para uma ordem ju ríd ica nuus institucionalizada mais «.snneionudn-

C) paru.loxo é que as imperfeições aciiuis do dueitü inicraatsoiud levam a duvidar da sua <(uaiidade de nnkm jurídica, mas que subindo que estas imperfeições venliam a ik-saparcccr tompleiii-

mente - já nl»> «e deveria falar de um direito intemaCHinal cspeciruo e disiioin dos direilus internos,

já n io cxixtma senio um direito «mundial», direito intento de uma comunidade internacional e perfeitamente integrada

Podem » aderir a estas duas proposições aparentemente antinômieas í considerar com Lauter-pacht. que «3esde que estas imperfeições sej«m consideradas como permanentes, o direito internacional desaparece completamente do honzonte do direuo>. sc se aceitar a fórmula acima citada dc Anzi

lotü (supru. d • 38).

Na situação ac lual. u su bo rd inaçã o das ordens juríd icas nacionais no di re ito inte rnacional nã o só nào pode deixar de ser imperfeita, mas permanece coalestada n o seu princí-

r t ü K I A D O D I R E I T O I.V Íb M N A C IO N A I . 85

ptu por todos aqic le s que recusam o se ntido de tal evolu ção. N ão é entáo su rpreendenteque ;is posições dv irjam sobre este pom o em relação directa c om as posições contrastadasdos autores sobre a natureza e o fundamento do direito internacional

Com efeito, t do utrina que tecusa admitir a unidade das diversas ordens jurídicas em presença po derá azer pro va dc uma grande indiferença ao problema d i hie ra rquia dasnormas internas e internacionais, recusando a existência d o problema c a utilidade da qu estão. Inversamente o sucesso da ab ordagem monista estev e ligado & preocupação de asvrgurai o primado do direito internacional, solução que náo podia ser defendida scnào p ressupondo a uuidaik* fundamental das diversas o rdens juríd ica s.

A - Unidade ou diudtdude dat ordens jurídicas

47. Nlonivmo e du alism o ■Para algun s, o djreito internaciona l é da m esiiu natureza que odireito interno: só existe entre eles uma diferença de grau indiscutível, tâo evidentes são asimperfeições técnicas do dire ito internacional em relação aos direitos dos Estados. O mundo

jurídico é forçosamente unitário porque o direito é uiio. unu dupla definirão de direito cinconcebível ()s putkfcbios desta tese são qualificados tradii tonalmente dc monistas

Os partidário* do d ualism o fundam entam a s ua conv icçã o sob re as diterenças fund.<mentais que deteciain entre o direito internacional c o direito interno. diVrenças que ostornam irredutíveis um ao outro. Numa perspectiva extrema, são duas urdem jurídicasIndiferentes uniu amam. as q uais não têm outros pontos de con tacto senác a responsabilidade internacional Ora este elem ento do direito internacional não interfere em nada na

validade das nortms de direito interno, segundo este

1." A teoria nonista sustenta que o direito internacional se aplica cirectamenie iuiordem jurídica dos Kstudos. porque as suas relações süo relações de intcr|>enctraçáo.tomadas possíveis por pertencerem a um sistema ú nico b aseado na identidade do s sujeitos(os indivíduos) e das fontes do direito (um fundam ento «objectivo» c nãc processo* que

põem em execuçãc a vontade dos Estados).Tendo em coma estes postulados, nada sc opõe a que o direito internacional presida

às relações jurídicas dos indivíduos. È igualmente inú til, pe lo m enos ambíguo estabcleccr processos próprios ao d ireito in te rno a tim dc assegura r a aplicação d as norm as internacio

nais na ordem intena : o s partidários do monismo recusam qua lquer «recepção» lontuil ditsuurmas inicmaclonuis nas ordens jurídicas internasFinalmente, v.sto que existe interi>eiieira{ào das duas ordens jurídica, podem apre

Sentar-se situações de conflito; c imp erativo c possível enc ontrar num ou noutro sistemaregras sobre a solução de tais incompatibilidades entre as normas.

2." Para os partidários do dualismo, náo podem existir conflitos entre normas pertencentes a duas ordens, in te rn a e internac ional, listas norm as n ào têm o «esm o o bjectoe não regulam as mesmas relações sociais. Uma tal situaçã o n ã o é impossível, nem ilógicanem chocante, visto que a norma interna se aplica exclusivamen te no q u ad o d o l.stado enào penetra, enq uarto norma, n a ordem jurídica internacional.

N i o w d e v e d j q i i d e d u z i r q i * o l o mp o r i a n v c n Ui c o i Kr a d i t ó n» d u h s U d u n ã o t e m c o a s c q u i n c i a »

n U c n u K i u mu s P » mc i ( i a n d u n a c r i a ç ão d c u n u ( Umi u i ml c n u c u t i u l q u e s er á cun t r i i c k U p u » u m a n o r ma

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inieina. o Lsiado compromete íc luridicamentc. itu uma promessa oca outmx «ijcitos do direito internacional Ao ctritir urna norma contraria. comctc urna falta c d o e reputar os fteju í/tts que a sua ati

tude pó*- cauwr aos outros sujeitos. Contudo, u norma interna - inlcm* innalneiitc contrária- nin c«ilegal», ela nàr pode *er scnfto um «facto» pernicioso

Em seg uid o lugar, as com unicações entre as duas o rdens jurídicas só podem realizar-sc através de processos próprios a cada ordem jurídica e pela transformação dc uma norma

característica da ordem jurídica noutra norma característica da outra ordem

Assim um tratado não 'e ra 'recebido» cm direito uircra» se nio à c io u d* sua introdução formalneda onlctrs a prnmul£o«fc> n.. diwit» fnnet* antann i CoiimiiuiçSo de l«W6 - Cda Mia transto»maçio em »ei ou regulamento nacional é nesta ultima qualidade que scra aplicado cm direito interno

Pelo contrino. »c o direito mtemo fizer referencia ao direito intemaemna. parn reguinr um prr»

blctna jurídico, pelo pm ccsn dito de reenvto. nào lut em principio rcccpçio formal, para marcar bema autonomia das duas ordens Jurídicas: o direito iatemo vai dc ictio buscar ao .lireito mlcmacional asubstância de una regra mas recusa lodo o reconhecimrnto deste recurso a uma outra ordem jurídica,considera-se que a regra lem uma origem nio internacional, mas puramente interna.

linfim os sujeitos do direito nào devem ser os mesmos nas dtu_s ordens jurídicasCuda um tem um campo de aplicação bem delimitado, um nas relações tnterestatais.o outro nas telações intcrindividuais. () direito internacional nào podr reger as relaçõesentre indivíduo no quadro interno.

48. A lcance lim itado da co ntro vé rsia Sc é fácil ver as implicações desta controvérsia

na ordem jurídica interna, é pelo con trário difícil optar por uma ou outra tese na perspectiva das relações internacionais.

A tese dtialista conforta o<- partidioos dc uma aplicação rio direito intcuo tio desvinculadaquanlo possível dos constrancimentos internacionais: cln pctmitc sustentar a ter ma clássica da soberania parlamentar a sac raluaçio da Id; satrsfa/ o nacionalismo jurídico das jurisdições internas

Por seu lado, a tese momsta não procura regressat. através dc desvios técnicos, m is sacrifícios dasoberania consentidos na esperança de uma correlação mlenucJonal ma.x efica* ou dc uma harmom/açâo do direito favorável aos indivíduos

O direito ntemac ionai testemunha mais indiferença pelas implicações deste debate,

tanto m ais qu e as linhas de clivagem sobre os problemas técnicos tanto atravessam o campodos m onístas como os separam dos du alistas. Indiferença, cm primeiro luçar. pelos processosinternos de «recepção» da s no rmas internacionais, o qu e é com patível tonto com a abordagem dualista como com as teses m onistas. ainda que as justificações náo sejam as mesmasAs duas abordagens também não chegam a conclusrtes muito divergentes no campo de aplicnçáo respectivimente d o direito internacional e do direito m temo; existe um largo consensosobre a cxtensèo ilo -dom ínio 'tscrvad o» rio Estado, isto c sobre as m aténas que di/em res peito a regulamentação nacional Da m esma m aneira, a maior pane das teorias monistas irtoao encotitrn dos partidários do du alismo na sua preocupação po r limitar o efeito directo c ainvocanilidade cirect» das normas intemncionais nu ordem intemn.

86 INTRODUÇÃO CERAL

B - Hiemttfuia das normas internas e internar tonais

49. P n nc íp ln do prim ad o do direito in tern ac ion al I .ogicomentc. o problema s«S pode po r-se se «Im it irm os u iCse da unidad e das duas ord ens ju rídicas. «h i seja. se recusarmo s a

TEORIA DO DIREITO INTERNACIONAL *7

I n t e r p r e t a ç ã o dualista (ver n.” prcccdcnlc). Todavia, nenhuma interpretação poderá abs-(rair-sc da realidade do* conflitos entre normas. O s dua listas tenta rão revolvê-las quer no

quadro d o direito intcrrncional - sc este for pertinente, por exem plo num conflito mtcrcx-tatal . qu er no quadro dc direito intem o por exem plo qu and o o problema se pfic peranteuma jurisdição naciona () risco ê evidentem ente o dc ch ega r a soluç ões divcrçcntcs. nftot e n d o o pr im ad o do di ie ito in ternac iona l admitido >enão nu ma perspectiva internacional

De alguns aro» a c<o parte. as juri>diç«Vs do» Estados europeus dc tradição dualisia respeitammais *i*l«*n*alicBinenie ns tfwiMMjuíncia* iln princípio do primado Ho direito intí*mai-ionnl <oh<v> n di.rrilo interno ou. pelo menos. hesitam mais em afirmar abertamente a *ua oposição a e>»c princípio(Itüia. França). Em porte. esla evolução parece relacionada com a neiessidadc dc fa/cr respeitar odireito comunitíon

Por seu lado. os partidários do monismo divergem nas suas conclusões srbre o pro blema da re lação hic ráquic a enlre o direito in ternac iona l e o dir e ito intemo

A diversidade das fexs monistas í tal que nâo podemos postular que roncluirãoníccssariamentc com o primado d o direito internacional

As teonas . hoje err dia abandonadas pela m aior parte da doutrina, que redu /rm o dire ito internacional ao «direito público extemo do Estado» (ver supra. n.’ 4b). uftrmim a superioridade do direito intemo sobre o direito internacional Um a tal soluçfío conduz a negaçãodo direito internacional e. sc é por ve/es aplicada por regimes nacionalistas, nã> encontraqualquer apoio na jurisjru dcn cia internacional nem m esmo na prática interestatal.

Para os fundadore* da « tro n a pura do direito* (H Kelsen . ver infra n." 53). o pro

blema nfto tem so luçà o imperativo: pela lógica ê poW vcl tom ar com o po nto de partidatanto o postulado do primado do direito interno como o do primado do direito mlcmacio-nal. Se este sc conformur com o se gun do po stulado, será num a base pragmática, tendo emvista garantir a positividade d o direito internacional

Contudo dois autores importante*, ligados à «Escola dc Viena». Venlross e Kun/. manifestaram•S* contra a indiferença mirial de Kclscii. Na sua opiniào. o ponto de partida i inevitavelmente o princípio do primado do direito internacionat. porque as dilcrenies colectiv idades estatais nàocstio dotadas da soberania no sentido pleno do termo. No edificio jurídicii universal, o direito irtentacionalsobrcpAe-sc naniralmentc *o» diversos direitos nacionais. A sua posição nflo está então muito afastadoda dos objectiviütas

Toda a doutrina objcctivista afirma o prim ado do direito internacional sobi? o direitointemo.

Para G. Scelle. c o n efeito, o m onism o jurídico é a con seqüência do monismo «inter-social». e o prima do do direito internacional, conseqüência da hierarquia das ordrns; «todaa norma intersocial supera uma norma interna cm contradição com ela. modifica-a ouderroga-a ipso fac to»

Para apoiar esta afirmação vigorosa c bem marcada, ti . Scelle invoca um argumento sociológicoSc. como ele afirma, o direito intemo contradiz o direito internacional, existe apenas uma alternativa,ou a solidariedade internacional t suficientemente concreta pura sc impor e a norma mteria caíra cmdesuso, ou ela 6 superficial c passageira c dcsvanecer-sc-á perante a resistOnria da norma ntcional Emqualquer coso. umn contrancdadc pcnluravel entre os dois direitos t inconcebível

Em oposição 4 tese do pnmado do dirrito internacional, surgiu um argumento kisxoricisia0 direito internacional mas recente não pode superar os direitos nacionais de maior antiguidade

INTROD UÇÃ O GfcKAI

E cvidenc que um u i argumento náo tem qualquer pertinência num dcbuc jurídico sobre a hierarquiadas iKjr tms

Paia dize r a \erda de . numa perspectiva intemacionaJista. a questão não admite a menordiscussão e basta recordar, conforme o T .IJ.. -o principio fundamental em direno internacional da procinmência deste direilo sobre o direito interno» {Rn . I9HH. p. 34). A práticadiplomá.ica com o a jurisprudê ncia internacional, e mesm o cada vez mais frequentementea jurisprudê ncia nacio nal, postulam que - apesar dc todas as violações do direilo comendas

pe los Hstados - o direito in ternac iona l não po de exis tir sem que ,\eja af irmado o seu pnmailo era relação imm> direitos na cionais. L m ou iia r sc-ao numerosos exem plos das convequênc ias deste pn ncipio.

50. Alcance limitado do princípio - íí pre ciso no entan to rccoi hcccr que o direito inicrnacional geral apresen ta tais lacuna», sobre a substância e os processos dc elaboração dodireito c dc controlo da sua observância, que a principal sanção do direito c a responsa bi lidade inte rnaciona l do Estado, quando este últim o ado pta regras contrárias aos seuscomprom issos internacionais. O e feito «directo» do direito inten aciona l só excepcionalmente conduz a um reconhecimento da degalidade da norma interna e à sua anulação.

A afirmação dc G. Sccllc dc que 4 norma micrm cunlránu a uma norma mtcmociorul t -abolida- c un» figura dc rciónca fck prOpno adriuic que csic cíeilo náo icm nada de iuilomaiico nem dccomparável a uniu aiuilaçáo (ver citações m/na, n * 49); aluis. náo conúdeni ele a hipótese dc quesobrevivealu. a norma inlernu provu a falta de efectividade da notiiui intanacioaol c lavorecc o xu

desuso? Na rtaltdadc. a tese de Georges Sccllc >ó t convincente c lógica sc iccitarmos o seu postulado,a mcxisléi>;ia da soberania estatal. Tc* extrema cujo fundamento i contriditado pela realidade internacional NAose pode fuKir a coiistauvão dc que a ordem jurídica inienacionai e a ordem jurídicainterna sáo dois sistemas diferentes A sua «hierarquia», lal como ela dema do confronto das normasconiradilónas. náo pode ser encarada no* mesmos 1 ermos em direito micxi» ccm direito internacional,

pelo tacto, em especial, dc a* normas ink-rna' só serem consideradas como -fados» pelo direitoinicrnacioiul (T.PJJ.p* relativo a Certmns uaérH.% aUrmnnds rn Ha<tu SiHú< poi<mai\r - Fmu! séne A. n ’ 7. p. 19). Como em direilo interno ha sempre conflilo dc oo nn » jurídicas, a solução destecunflibi pode ser procurada em termos de legalidade, cm direito internacional, não pode s£-lo - salvoexcepçfles senão cm lermos de responsabilidade.

S e c f ào U - F u k d a m c k t u u o c a x A c t e k u u i u u a i ü k io DO d ik u ix j i . v ik k n a c i o n a l

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T r a t a d a s ^uc são expressa e regularmente formuladas pelos órgãos do Estado tendocompetência para exprimir íi sua vontade, órgãos que v ja m democrática ou autoritaria

mente cnnstituídos. Ou seja. o critério do direito positivo assenta, pira o jurista volunta-rista. na competência do órgão que o elabora e na rcgulandade do procedimento utilizado

parti esse fim Ü fund amen to do direito está. a ss im , associado à sua definição inst itucional,a sun força obrigatória nio tiepende de modo algum da conformidade do seu conteúdo acertas exigcncias exteriores

Entre a formti c a matéria, o positivismo soluntan sta escolhe h pnm eira. Consideraaptn as o aspocto fnrmtd do direito. Dcccrtn, n io xe abstéin dc pen sai que tu! lei 6 justa OUinjusta, moral ou imoral, nuis considera que essa apreciação deve permanecer no domfniocxtra-jur idico e não p«xle les ã-k) a pô r cm causa o ca tác ter juridicam ente obrigatório dcuma rrg ra regularmente formulada» (V. M. W ahnc. «Positivismc philosophique. juridi-

que et sociolflgiquc». M é i Carrê de Molhei?. 1933. p. 519-534)Chega se assim à última e n io men or característica do voluntarismo jurídico . A vontade criadora do direito é forçosamente autônoma. É por hipótese urm vontade superior e.uma ve/ que a força obrigatória deste direito nào está subordinada to seu conteúdo, eladomina o. A autonomia desta vontade 6. assim absoluta

2 \\ jutt ificaçfif.i do volmilarixmo. O voluntarismo jurídico convém perfeitamenteao positivismo c lássico cm direito internacional. <>qual a ssenta num a conccpçá o absolutada soberania ifo Estado. De Vattel a Jcllmek e Triepel. e unânime a afirmação de que alorça obrigatória do direito internacional assenta na vontade dn Estado soberano Para

Anzilotti e Canaglieri. as regnis de direito internacional sio obr igató ria» porqu e se baseiamno seu reconhecimento pelos Estados. Anzilotti escreve: » 0 verdadeiro direito inter nacional u> drríva da vontade do% Estados».

Esta referência à soberania coloca o vo luntarismo perante um dilema À falta deautoridad e superior na ordem internacional, privada do suporte institLcional sobre o qualse apoia p ara fundamen tar o t arácter obriga tório «to direito intcm o. como pode ele explicarque um Estado soberano po ssa vincular-se unicam ente pela sua próp ria vontade? Os volun-taristas persistiram, no en tanto, na sua tese e tentam justificá-la.

a) \ teoria da autolnnitação do Estudo - Para Jellmek. na orde n internacional, nio

podendo o Estido subo rdinar se a qualquer ou tra auto ridade, só a su a vonladc. que c sobe-rnnn. pode da i origem ao direito internacional c fundamentá-lo Contudo. a faculdade dcautodeterminação que o Estado toma da sua soberania engloba também a faculdade dcautolim itação . em virtude da qual pode mesm o vincular-se pela sua ptfp ria vontade. Nassuas relaçóe.s com os outros Estados, aceita autolimitar-se criando o direito internacional.Esta autolimitaçâo é conforme ao seu próprio interesse, pois se se vin cuk é a fim dc responder às necessidades de um a comunidade internacional de que ele próprio é membro.

b) Teoria da wmtade. Cvntum iVeremhanmgi - Esta teoria é dc Triepel. A sua originalidade residf na sua famosa distinção entre vontade comum e vontade isolada.

Este autor reconhe ce, no que diz respeito ao direito interno, que:

•w {° T í dÍPe,l° * ' immcnu lu«al- a d» Pt***»» Estado- -Do mesmo niodo. ius rclo-s entre estados, » fonte de direito nilo pode ser senfci unu vontade emanando dos Estados.. («Lesrappoíts entre le droit interne ct k- droit intenunonal». R.C.A.D.I.. 1923-1. p 82-83)

tliORIA OO DIREITO INTERNACIONA1 Ql

m ? Ê esta uma profissão dc fé voluntarista. Prossegue:

i „Ma' e evidente que essa voni*de.quc deve scr ohnp»uV»a par» uma pluralidade de Estado-.. nàoly je perten. cr a um único Estado. Nem n \ei dc um E*tado por si sõ. nem o> lei» axicnntartcs dc vário»,fótados sio qualificadas paru impor tu » membro» iguais da comunidade intcrnacionil regra» dcconJiiia obrigatória* Mas. sc a vontade dc um Estudo particular nfto pude criar um direito internadonal, só podemos imnjcmai um* coisa: i que uma vontade comum, nascida da unifio des-a* vontadesõiiiicuUrcí. está apta h cu npnr essa tarefa. Sõ uma vontade comum dc vdriot ou de nuircnwos Esta-dov r«‘ ie «r fonte de dircilo internacional-. ObU. I

Triepel esclircce que ií pela Veninbanmft qu e se real i/.a esta fusão das vontades queengendra a vontade comum

•Consideram** ciwro meio de constituir uma tal uniíW> dc vontades a »Vrirmhafwyf . Etfe i oKamo de que se setvc a doutrina akm l pura designar as verdadeir*. uniAcs dc vontade» e ditfingui-•Ias dos -contratos» que Ho. em nossa opinião. acordos de virtn> pessoas para dedwaçA» <le vontadedc conteúdo aposto.» HbU.)

Em direito internacional, a Vereinharung realiza-se no s tratados. Tanto fa/ que estestratados sejam concluídos entre um grande mimem dc Estados ou somente entre dois nutrês. A Vrreinbarimt: pode ser tácita: o direito internacional consuctu dino no é criado desta

maneiraAo formular a sua tese da vontade com um . Irícp el não tende apenas a justificar o seu

voluntarismo. ufirma. ao mesm o tempo, a sua concepção rtlatisn do direito internacional.Visto que qualquer regra dc direito internacional deve resultar dc utna Vtninbarung

expressa (tratado) ou tácita (costume), esta mesma regra só pode ser obrigatória para os pa rticipantes nessa uniio de vontades. Não exis te , pois. d ireito internacional d : aplicaçãouniversal, mas tão-só lireito internacional particular [supra. n.“ 5).

Depois de Triepel. C3vaglieri adere plenam ente à sua teoria. Nào hesita eni proclamarque a vontade com um dos E stados é a «fonte legítima» do direito internacional. A doutrinasoviética revelou-se imito próxima da teona da Verrinhanmg. sendo este arto o meioapropriado para criar ait regras do direito internacional da coexistência pacífica.

r c) Procura dc uno norma superior. Por seu lado. Anzilotti. afirma a existência deuma norma superior que fundamenta a regra secundo a qual. no domínio internacional, oEstado, está vinculado pela sua vontade. Segundo cie. esta norma superior pnvem direc-tamente do princípio «Poeta sunt servanda » que conviria admitir como unia hipóteseindemonstrávcl.

53. Teo ria P u ra do Direito Sc bem que reivindiquem o objcctivismo c rceasem cena s bases do raciocínio vo luntarista. Kclscn e a e scola dc Viena (v, supra, n " 37) aproximam-•se dele na medida em que cultivam, num grau extremo, a abstraeçáo c o formalismo

jurídicos

Segundo K elsen .a concep ção do Estado, scr superior, dotado d e vontade, e inteiramente fictícia. Liberto das suas «impu rezas», o Estado não passa dc um processo de unificação c de impulsionamento do direito. Jellinck c os seus partidários separam o direito co Estado subordinando o Estado ao direito. Kelsen recusa esta dualidade c afirma que oEstado (• o direito e naJa mais. Esta é a grande novidade. Assim , estando o direito já defi-

92 IN T R O D U Ç Ã O G E R A I.

nido con» um sistema normativo, a fus5o Esiado-Direito leva-o sem desvios a definiro Estado com o um sistema d e no rmas, um «ordenamento jurídico», segundo a sua própria

expressão. Na su a teoria norm ativis ta . Keisen explica o fund amento da fo rça obrigatória do

direito ictemacional por uma lei dita «lei dc normatividade». lormando um sistema, asnonnas jjrfdicas sfto ordenadas, hicrarquizadas. Km virtude desta hierarquia, cada normaextrai a sua força obrigatória de unui norma sup erior; inversamente, a me nos que esteja no ponto n u is baix o da hiera rq uia , cad a norm a serv e de fundamentj a uma norm a suprem a,fundamental ou originána. que se situa no topo o que c o fundamento dc todo o sistema,liste é assim com parável a uma pirâm ide, a «pirâmide jurídica»

Na o rdem inte rn a, a norm a fund amental é a Co nstituição do Estado a baixo do qual sedispõem segundo a sua autoridade por ordem decrescente a lei ordinária, o regulamento ca dec isão individual

Na orde m in te rnacional, o fundamento da força ob rigató ria d o direito convencional(convenções gerais ou particulares, bilaterais ou multilatcrais) assenta no princípio paria í u m serwmda. Considerando que este é um princípio do direito internacional consuetudi-nário. Keisen admite que o direito convencional, na hierarquia das normas jurídicas mternacionais, está situado ubtiuu do direito c-onsuetudinário.

Qual ií o fund ame nto do carác ter ob rigatório do co stume ? Keisen proclama -se objcc-tivista e recusa a ideia de consentimento tácito proposta pelos voluntaristas. Reconhececontudo ^ue. na impossibilidade de encontrar um outro fundamento positivo para ocostume .ntemacional. não pode deixar de xu/mr que este é oh igatóno porque assentanuma norma superior que o exige. A sua norma fundamental en tio uma norma hipotética,

-suposta» e nào - assente». Assim, como A n/ilotti. Keisen atinge o dom ínio da hipótesemdem orwrável. Acrescenta que a ciência do direito náo é uma ciência com o as da natureza. as Cnicas cm que as hipóteses devem ser verificadas pela experiência. Mas a sua

ju stificaçã o é geralm ente considerada com o um a simples cxp cr icac ia

54. C rític as O s sistema s torrna li Mas acima descritos defrontam-se com objecções dccarácter teórico e prático.

I " Air» phiiin teórico, a tese norm ativista náo se mostra mais jpta do que a s doutrinasvoluntaristas para demonstrar a con formidade do po stulado absaacto sobre o qual assentam

A juvificaçào |w!(i uuioinnítufuo iiiío í dc fui.to Wna. O que t que ganuuc que u Estado soberanorespeite realmente as limitações que se impôs? Sc ■autolimitaçio assenlu «obre o imerevsc du Estado,ele renunciira a etn desde que jí nio esteja em conformidade com os seus iiterewrs. O prôpno JcllmcKdi/. «Se a observação do direito internacional »e encontra em conflito co n a existência do Estado, aregra dc direito recua porque o Estado está ocmui de qualquer regra de direito» í. ele o autor da célebrefórmula. «O direito ittlenwcwnal exisie para os Estado*. e n to os Estados pira o diteito internacional»A filosofia hcgeliana 6 inlcuamciitc conforme' «O» Estados não são obng*k>» a respeitar os tratadossenáo enquanto iiverem nisso interesse».

A leona dc Tricpel nao e menos frágil Este autor náo dis«< nada mai>do que Jellinck. pois nuncademonstrou com mude/ suficiente que é proibido ao Estado retinu-.se dc uma Wmnhunuig após nelater entrado. Ora. isso é essencial. A falta desta explicação, não vemos cotio sc traduziria a supcrio-ridade da vuotade comum de vários F.siados sobre a vontade isolada dc uir. sò Estado. Falta a Tricpcl

o órgáo superior *> qual possa ligar cm« vontude comum Por outro litd.», as sua» idcias estfc) emcontradição com a existência inegável do direito internacional geral ou universal do qual c dc verdadedifícil d i/er se assenta ou não em qualquer tácita Vrrtuibtining

TEORIA 0 0 DIREITO INTERNACIONAL 91

| L explicação que %c referem u um* nnrma superior (An/dotli , Kelseni uau sa>> uuuv umvin

fçmo' «* s tu k autere* devem clc> próprios Admitir a caráeter imiemonsiravel des<a nowu Sendoassim, vccin-ie obnçodos u renunciar a qualquer jusiificaç&o ou ■renegar-sc u m prôprius recwthe-Céndo que nenhuma teoria pura do dirvilo poderia busUir-sc a si piOpria.

Ajurisprudé acia internacional ahsicve-se dc vc pronun ciar dc maneira exp licita sobreuma questáo táo delicada O s voluntarisias gostam dc invocar a paw*agcmdc um acònlüo.aliás muito contestado. no qua l o T.PJ I declarou:

r «O direito intetiacioiMl rege as relaçiVs entre os Estados mde jvndentes. As regras ilu direito que

ligam as Estado» Jenvam portanto du Mia vontade* (piucesso do I.ih u ». tàrie A. n* 10. p IH|

Na realidade, esta decla raçào deix a sempre sem so luç. io a questão pr im ordial, cu ja pertinência c incoitestávcl. dc saber por que ra/ão o Estado so berano c*tii l igado pe la vu.ivontade e po rquê,um a v c/ ligado, o está irremediavelmente

.» O próprio Tnepc! acaba por reconhecer que chegamos sempre j um pomo *cn que umu explica •çâo jurídica do carÁtei otwigatfrio do próprm direito se toma impossível». E. ituusclaramente ainda.Karl Sirupp escreve «O fundamenlo do direilo internacional í pré juifelico < ) náo c na osle»n |urídic.ique poderemos eucentrar o último fundamento da força obngatõri.i d(i direito o dever dc obedecer .ium direito já devia rxistir necessária c loyuamcntc >mie\ da c ria do do propno direito { K . C . À . D J

1934-1. vol. 47. p. 2*9). O Pruf. Rousscau exprime uin parecer similar (ver também R Ago. «Science joridique ct droit intemational». tip, cil,). Nào podemos reconhecer num claramente o impasse ao qualOtwdu/ o formalismo jurídico (w i contudo us ensaios de renovação do norntativt*mn de i Combacau- que procura conciliar a lógica w ia l c o direilo puro ou de Ch. Lcben que. iiiais pióxuivo dos

positivistas voluntansias. insiste numa definição dc direilo fundamentada no justiciabilidade «Direito b algo que nào c csmnho a justiça*. Dmils. 1990. p. 35-40)

Perante e s t e .mpasse. u m a só co nc lusio sc impõe: na m edida cm que nos limitarmosO C l u s iv a m c n tc a o aspecto formal do direito c postergarmos o seu aspecto male nal o u sejao s e u conteú do, qualquer tentativa para explicar o seu ca racte r ob rigatório resulta cm pura

p e r d a . A despeito dos seus esforços. Kelscn c os volun tartsias (que ele combate) fonun .isv i ti m a s d c tal m é o d o .

tr 2.® Nu prdtita. o formalismo e. sobretudo o voluntai ismo. levam a conseqüênciasi n a c e i t á v e i s .

Em pmncin> lugat. implicam nccosanamentc que os poderes do Estado na ordeminternacional sejam sem limites, uma vez que nào esteja ligado por um neto voluntário,ludo lhe é permitido Nu linha direita dos postulados volun laristas. Jellinek não hesita eme s c r e v e r «Qualquer acto ilícito intcm acional (...) poderia ser elevado ao ntvel dc direito sedele fizesse o conteúdo de um tratado» (O /r nrchillche Natur de\ Staalen\trtrage\. Viena.

H. Hòldcr. 1880. p. 16) É erig ir a anarquia cm pnnc ipio e negar toda a possibilidade daordem jurídica intsmacional

De resto, isto nâo ê apenas chocante no plano moral. é. felizmente, contrário ao>ensinamentos da práticu: nenhum Estado pretende e nenhum poderia admitir, que um tratado pudesse tornar lícitas práticas esclavagistas ou um g enocídio. A noção dc jus que c a tímida transposição dn ordem pública para u esfera intcrnacion.il. e a traduçào

juridica desta ideia (v. infra, n " 129).

94 INTRODUÇÃO GERAI.

Dc um a mancim mais ger al.é inconcebível que entidades, ainda que sejam soberanas,

coexistam sem que o respeito por um mínim o dc regras jurídicas sc lhes imponha c limitea livre cxp re‘.s3o da sua vontade: pn ncip ius co m o o respeito da bo a fé ou a proibiçSo doabuso dc direito restringem líecessariamente o exercício pelos Estad» das competênciasrespectivas c n io são po stos «*m causa por ninguém ( v. S Jov anovic . Restrictíon des com-

pétemet diuritionnuires des litat .»en droit intematimuil. Pcdonr. |Ç88, 240 p.).Por outw lado, c sobretudo, voluntarismo e nom uttivismo não levam cm conta o con

texto social em que o direito internacional se forma e sc aplico. A soberania, negada porKclttcn. £ um facto dc observnção, me sm o que niio seja -palpável» mos. inversamente, osvoltintansins tôm dela uma concepçío abstracta e desencantada. Eles negligenciamtotalmente que o Estado exprimindo uma «vontade» age sob u pressão dc necessidades

econ ôm ica' e políticas determinadas e num determinado quadro socul

Por esta m/flo. o voluntnnsnw rígido que. nn sua maioria m países em (fcsenvolvimcnto irivm-diearam. de início mostrou-se um logro. Graças a ele. julgaram afuMar » .iplicM o de normas nn ela boração das quais n io tinham participado Por um lado. ern esquecer que. se o» Estados sio iguai-s emdireito, a vontaíe que exprimem c desigual: nio tem. concretamenle. o mesmo valor na formação dasregras e a uia vontade c mais nu menos livre segundo a «ua sitiuiçAo. Por <Hitro lado. esta adesão aovoluntarismo voltou-se contra ele» e é incompatível com a força «to número qut desejavam aplicar nasinsifim-ias intemnnnnais: um voíi» mesmo adquirido por forte rnaiona nân poderia, na boa teoriavoluntiimia, ter o menor efeito relativamente aos Kstach» da minoria

§ 2." - Su p e r a ç ã o rxi f o r m a i « m o

55. D ireito na tu ra l - Já exam inám os a teon a tradicional do direito natural (supra. n.° 24).Se Vitória c Suarez desempenharam um pnpel decisivo n:i formação do direito internacional. foi porque puderam fundamentar este num elemento extenor e superior aos Estados . o dire ito natural qu e. na -.ua ép oca, cra do tado de uma autoridade incontestável. Grócio colheu c s-a herança, que o %eu gén io remod elou através da c riação Ja dualidade: direitonatural e direito voluntário ou positivo. Para ele . o direito v oluntário depende duplamente

do direito natural: por um lado. pode provir validamente das vontades estatais em virtudedo p rincipio de direito natural pado sunt xtrvanda; por outro lado. é obrigatório porque oseu conteúdo é conforme uos outros princípios do direito natural. A ss in. m esmo admitindoa existência de um direito internacional voluntário. Grócio nfto era voluniarista. A suadem onstração apoia-se. ao mesmo tem po, na forma c no fundo

Os autores neo-naturalistas da época contemporânea adoptam « mesma dualidade:direito natural e direito internacional positivo. Fundamentam tambén o segundo no primeiro. Co mo os seus prc dccessores. assimilam n ordem natural à ordem moral

Ao conceder a primazia nos valores morai*, a exptieaçSo pelo direito natural apresenta, para o*

'-‘«pintos ra/oBv-cis. uma inegável atraeçáo A fim dc a tomar ainda mai% aceitável, a doutnna motlemaaperfeiçoou-a sensivelmente As»im. para lutar contra a siui subjecttvidadc. prtpós que sc definisse odireito naiuinl como aplicaçio da nas relações internacionais, não o sentimento subjectivo daItistica. ma» a justiça considerada como parte integrante do -mundo objcctivo <ios valores ítkos» queconstatamos através da expenêncta e graças ;n* nossos -sentidos espintuais. (ver nomeadamente

tt tM iif F°r' ■“* ,W‘* 'C**" droi‘ na,urrl dcPuh k XVHI* '* clc cl la doctrine ttiodcmc-. R.CA.D.I.. IV.7-IU. vol 18. p 263-439; -Règles gínérales du dinit de La paix .. K.C.A.DJ,. 1935-IV. Alfred

o*», op. cit. A. Pilkt, *Le dioit International public. *e* éiements convtititifs. son domatnc. soo

objci». R- G.D.I. P-. 1894. p 1-32; -Rccbcrches mit les dro»t* íondameniaux iles ÍM f . i b id . IX9S. p66.89. p 236-264 c IR99. p 503 532. esie autor qualifica o direito natural como -direito comum da

Jmmanidade» Ver também: *Le proMbne du droit nalurcl». AnrAnr.t <!e philoutphie ou dmu. Sirey.1933.294 p.).Para evitar cair numa espécie de moral universal vaga c pouco compatível cnm a (ívmidadc das

Bttíizaçâek e das cultuns nu mundo, tambem nos eslorvamo» por redu/ir o direito mtural a algum princípios fundamentais obrigação dc respeitar os compromissos assumidos (pacta ui.it trniutda) c<fc repurar qualquer prejií/o in|usiamentc causado.

Alguns Mutuics sâo dc opinião dc que j*ò podem considerar se os valores morais namedida cm que sc incorporam no direito positivo. Invocam, depois, exemplos dc lalincorporação o princípio de bo« fé. o princípio dc justiça na resolução dos conflitos, os princípios humanitários reconhecidas pela jurisp ru dência internac iona l (T .1J. . Dèinut de

Corfou. Rec. 1949. p. 22; Reserves à Ia C om rnlum sur le ginmride. Rec. 1951. p. 23). odireito natural dc legítima defesa, o reconhecimento pela Conve nção dc Viena de l% 9sobre o Direito dos Tratados do jus cogeiu que contém normas dircctameaie ligadas àmoral e que nenhum* convenção pode derrogar

Reabilitando incontestavelmentc a concepção dc direito natural, estas consagrações positivas nào fize ram calar num erosos juris tas que continuam a mterrogar-se sc o simplesapelo aos valores tmrais e verdadeiramente suficiente c inócuo, já que o objectivo éfundamentar uma rcjra social. Na pnxlução do direito dc uma sociedade, ao lado dosfactorcs idealislas. também outros elementos desempenham um papel importante. Levadaàs últimas conseqüências. a procura d a realização d o direito natural pode levar, por outrolado. a uma exaltação do individualismo incompatível co m as ex igências elementares da

vida em sociedadeÉ evidente que .de início, o recurso ao direito natural contribuiu eficazmente para a

criação do direito internacional. Mas foi também apoiando-se na autondade do mesmodireito natural que Vattel construiu a sua própria teoria dos direitos fundamentais doEstado, assimilados abusivamente por ele aos direitos individuais, teoria que tanto travouó progresso do direito internacional

56. Objcctivismo - De acordo com os defensores do positiv ismo sociológi:o (v. siqtra.

n.- 37). o direito ba sca-s e nas necessidades sociais, da s quais de nv am que r o *eu conteúdoquer a sua ohngatorisdadc. Duguit dedicou-se a determinar o processo de passagem das

necessidades t-ociait \ norma jurídica.

No ponto dc partúa da *un análise, coloca ele aquela lei sociológica descoberta de<dc Aristátele»e nunca desmentida, vegundo a qual o homem é um ser social, que nào pode viver senão em sociedadeConsequentemente, este tem de conformar-se às normas *s normas sociais - engendradas pela*necessidades da vida era sooedade. cujo objecto e finalidade silo preservar a base dc cualquex sociedade humana, a saber, a solidariedade social Qualquer violação des*as normas leva a una desordemsocial e provoca, inevitavelmente, lima reacçiio da colectivulade. Quando esta rcacção rrveste a formaconcreta de uma xançA» que possa tradu/jr-se por uma coocção or^am/ada. cncontramo-no* cm presença de uma norma jurídica

A transformação da norma social cm norma jundica realio-se quando a massa dos indivíduosque compõem o corpo «ocial tem ctmsctínem de que ela <*de tal modo importante para a vida social,dc tnl modo essencial para a defesa da *olidapedade social, que a intervenção da coocção parasancionar a sua violaçü» se toma socialmente necessária; nasceu o direito. A esse dirtito que deriva

THORIA DO OIREITO IVO-IRN ACIONAI 95

96 INTKODUÇAO CEXAt.

dirccumcnic d*» necessidades - m i lmi». Duguit chama dimio oà/nrnn po que c obrigatório pura iodo>c »e lorms utdtitrnáenirintiiit da vontade estauü.

A fim de icspondcr d cena.» critica». Duguit introduzirá na sui explicação a noçio de juíllça O direito u sc cra quando a sanção «reialmcnte or^am/ada da violação dc unia norma social se revelarà massa das codwténcia» individuais não só necessária. nuu também ju«ta. Trata-»c. bem entendidono seu peisaracnto e no» »cus escritos. nio dc unia justiça dc curitcfck» inuUvcl. mas dc uma justiçaobjectiva. .uja» manifcstaçócs variam no tempo c no espaço

Passando ao direito inteniac HHial. Duguit aplica o mesmo processo «formação da notma jurídicaintersocial baseada nas necessidade» intetsociai»

Parece difkil acusar a leona sociológica dc ler confund i» t> fario <• u .««n» x> <Wnvudireitamente a nornia do facto. Bem intercalou a teona um juízo dc valor erirr o» doi». Por outro lado. o

pnKcsso «constituído por Duguit. que alguns consideram obscuro, na» i diferauc do processo dcítvmaçào npuniànea da rcgni consuciudinária positiva que. hoje. só os positivista» voluntária» rejeiiam(v. infra, n * 210i. Todavia, no desejo de eliminar qualquer intervenção estatal. reconheceu ao» indivíduo»

um popel excessivo c exclusivo, o que náo deixa de comportar riscos e crcitradiçòes tanto com o »cuwKiologisrao coino com o lugar e o papel dos Estados nu ordem internacional positiva.

Adoptando o raciocín io dc Dug uit. Gc orges Scellc acentua-o ao sustentur que o res peito pela solidar iedad e vo cial. como fu ndam ento do d ireito, c un u necess idade biológica, pois m ngic ni p ode c ompromete -la sem prejudicar a vida da so cicdtde e a sua própria vidaAssim, define o direito, direito interno ou direilo internacional, como «um imperativosocial que traduz um a necess idade nascid a da solidar iedad e natural» . Ao %eu determinismo

bio lógico falta to talm ente um idcui? C om o Dug uit . ele nunca afaslou das nuas reflexõ es a ju sti ça e a mora l. Coloca, tão-só. o re speito por es te s valores cnlrc as re stantes necessida

des sociais.Em 1948. Gco rgcs Scclle escreve

«Donde vim a» regras do direito? Do próprio facto social c da conjugação da ética c do poder produtos da solidariedade social • [Mtuiurl Ur dnni utlernaiunutl/mNu. D:mial Monkhrcsticn. p 6)

Ao introduzir o elem ento «pod er», a sua tese surge com o mai» «realista» do que a deDuguit. Para deixar bem claro que nào se tomou, por isso. nem «estatista». nem «volun-tarista». Gíorges Scclle insiste particularmente numa outra dualidade, direito objectivo cdireito positivo, que liga estreitamen te à distinç ão entre fontes m ateriais e fontes formaisdo direito.

Só as fontes materiais sào fontes criadoras de direito. As fortes formais são apenas pioicssos de «captação» das lontes materiais. Por conseguinte, se é por meio das fontesformais, as quais po dem c om pon ar a intervenção do puder, que sào «formuladas» as normasdo direito pofcitivo. a obrigatoriedade deste nào se baseia no facto de provir dessas fontestormais. mas nu conformidade com o direito objectivo (logo. com b s necessidades sociais)que constitui as suas fontes malenais Isso não impede que se supon ha ã partida talconformidade (hipótese do bem legislado). Sc esta não se verificar, x a norma positiva for«antijurídica». enquanto contrária ao dire ito objectivo. poderá provocar revoluções legítimas

Por st só. a legitimação da reb elião con tra a regra «antijurídica» (ele evita a expressão«regra injio ta» . cara aos autores jusnaturalista s) basta para confirmar o aspec to idealista da

teoria de Gcorgcs Scclle Su jeita-o tam bém às severas críticas de todos aqueles que.mesm o enite os idealistas puros, preferem a segurança e a submissão à desordem

Numa perspectiva realista, que no entanto ele re iv indica, i difkil ad eru plenamente àsteses de G . Scelle: a sua recusa do co nceito dc soberania está em contradição com a obser

TEORIA DO DIREITO INTERNACIONAL

vação d* v,da uitcnaeionaJ e . portanto. o seu sistema surge com o uma coo slrjçâo intelectual,sedutora, premonitória sobre certos pontos (penetração do indivíduo na eslera du direito

internacional). ma» afastada das realidades que pretende descrever Da resulta que ..ifcordagcm sociológica lem o grande m érito dc evitar faze r du direito um sistema fechado c

jp|uandc>-o no seu contexto so cial, permite compreend er m elh or«» meios e os fins

57. Contribuição nutrxista - Os «pais fundadores» do marxismo nik> te interessaram pelo dire ito internac ional. A doutr ina posterior, mesmo a orto doxa, pôde dispor de umafcdiu liberdade dc intctytctuváo dentro do esquema tomecido por Leninei Os postulado» dc base s&o bastante ambíguos para autorizar várias abordagens

O direito intemaciofial. enquiuito elemento da su perestrutura sociaJ. está certamentedependente da estnitura econômica da sociedade intem acio iuI.d e acordo ccm uma das leis

gerais do desenvolvimento das sociedades humanas segundo o mutenalismo históricoMas isso não significa que o direito internacional se ja .cm todas as suas componentes, umsimples reflexo das relações econôm icas, do sistema ec onôm ico m undial. O ns o an tc insistem numa ou noutia proposição. os autores marxistas chegam a duas conclusões untuiomicas. Para uns nâo existe direito internacional geral, pois u sociedade enrontni-sc dividida entre duas concepções sócio-econômicas opostas: dois grupos dc princípios e denormas internacionais coexistem a título transitório. Segu ndo a tendência hoje dominantea existência ilc um direito internacional geral é incontestável e assenta num fundamentoO b j c c t i v o . uma «lei social» de acordo com os ensinamentos do materialisino histórico: ocrescimento das forças produtivas c os progressos da divisão internacional do trabalho

f a v o r e c e r a m a multiplicação das relações c dos laços entre «*s Estados. a ponto de se terCornado possível c rccessária a sua regulam entação m ediante norm as jurídicas> Admitindo issu. como sc efectiva a influência da estrutura econômica sobio u super

estrutura, no caso sujeito sobre o desenvo lvimento d o direito internacional? Tambom aquias respostas divergem. Um a parte da doutrina marxista, conside rando a sociedade interna cional tomo um conjunto especifico, estabelece uma relação directa e principal entre asl i ç õ e s econômicas internacionais e o direito intemaciorui; Outros au toro . Tunkin. poiexemplo, para queir a sociedade internacional parece não ser mais do que « coexistênciadc dois sistemas econômicos dominantes, consideram que são os sistemas nacionais e as(CSpcctivas superestruturas que exerce m ainda a influência determ inante.

Na real idade. por muito tem po preocupada exclusivam ente com os interesse» daU.R.S.S.. a doutrina marxista dummuntc udcrc a tcscs muno próximas do voluntarismomais clássico (v. utpru. n." 37 c 52) c é bastante paradoxal que autores proclamando-semarxistas cheguem i aderir a teorias tão afastadas das realidades concretas

Mais fiéis à metodologia marxista, outros autores aplicam o raciocínio dialético a*realidades intemaciaiais e vêem nas regras de direito internacional a solução encontradanum dado m omento para as con tradições que marcam a sociedade internacional <cf. cmespecial, os debates dos -encontios de Kcims- sobre as -realidades d<i direito internacional contemporâneo»

Quaisquer que vejam as divergências doutrinais, o grande contributo das tonivas de

r a c io c í n i o m a r x i s t a consiste n a direita linha do objectivismo sociológico, en estabelecerq u e . como qualque r disciplina jurídic a, o direito internacional e indissociáve da estruturae c o n ô m i c a e s o c i a l d ; que ele c o reflexo e na qual d c cncontra o seu fumlaiiu-nto

*» INTRODUÇÃO GERAI

Co n c l u s ã o g e r a i, d o c a p í t u l o

58. A op ç io fu nd am en tal - Pouco firme nos seus fundamentos, ameaçado na sua própriaexistcncia pelas aspirações concorrentes dos Estados a uma soberania absoluta, o direitointernacional é o c ampo de confronto privilegiado d e teorias doutrinais que tentam dar umaexplicação coerente e global dos seus m ecanismos

Mas si o p recisamente estas pretensões à global idade que viciam a sua credibilidade.Têm. com efeito, um caráctcr relativo e contingente. Correspondendo a uma dada etapahistórica, irai.s ou menos co nscientem ente ao serviço de políticas determinadas, estas leo-rias fornecem ch aves parciais e contribuem , cada uma à sua maneire, para a análise da realidade internacional: mas. assentando em postulados invcrificáveis.dão dela uma imagemtanto menos fiel quanto são em geral desenvolvidas dentro dc um espírito dogm ático e por

vezes sectário.

Assim, os vohintnmtas têm cenamentc ra/<V' para considerar que a expressão da sua vontade petos fcmuikK o» empenha e. sendo assim. ■»caráctcr obrigatóno da grande maioria da< normas existentes do direito das gemes contemporâneo sc encontra estabelecido. Mas mostram se incapazes deencontrar ura fundamento convtnccnte pura as regras, aliás indiscutíveis. que limitam a competênciainternacional dos Estados c. sobretudo. nfto explicam porque motivo o* iiga a vontade destes. M tcscsobjecii vistas têm este mérito mas. nío levando em conta o método sociológico do qual as mais importantes dc ente elas se reclamam, consistem frequentemente em reconstruir a realidade internacionalem funçào d»s preocupaçóes morais (jiisnaturalismo) e políticas <militnntismo jurídico) ou de pressu postos teóricos tG. Scelle. H Keisen).

Sc ií verdade que «qualquer imem acionalista está ligado a uma escola filosófico-jurí-dica que domina o seu ensinamento» (G. S ccilc. Précis de droit dts gens). nenhuma preferência teórica substitui a indispensável observação da realidade, oa sua diversidade e nasua h eterogeneidade. Tendo em conta o facto de que o direito não pode estar dissociado doseu contexto po lítico, econ ôm ico c social, esta é a opção fundamental da presente obra (v.Alain Pellet. «Le "bon droit” et rivraie**. M é i Chaumont. 1984. p. 465-493).considerandoque a simples constatação da realidade náo se basta a si mesm a. A disciplina jurídica - quealguns denom inam , talvez im prudentem ente, «ciência do direito» - necessita c implica umesforç o dc sistema tização dos factos e por conseguinte a sua simplificação Mas é

simplificação n lo é deform ação, e há que adm itir que a juridicidade tí relativa c evolutiva, porq ue ela depende em pnm eiro lugar de um sentimento dc obrigaçio . que muda em função d as circunstâncias e do contexto socinl.



PRIMEIRA PARTE

A FORMA ÇÃODO DIREITO INTERNACIONAL

242 A FORMAÇÃO CONVFNCIONAl. DO D1RFJTO INTfcKNAClONAL

submetido; todavia, preocupado» cm não ferir as susceptibilidades nacionais dos Eseberanos pane» no litígio, utilizam muitas vezes conjuntamente os meios e as reacima descritos dc maneira a obter a confirmarão interprdativa á qual os conduziu a a ;cação dc um d ado mé todo, através üa utilização de um outro.

Aram . por exemplo, 110 caso du «entença de 9 de De/cmbru «te 1978 Mjbrc a liiirrpmoçán (iconio fnvHifimunaiiw nrlatim tv> transporte (Urtto íiurnuu iw W .u lubunal arbíiral «começouexaminar os termo» d»» acordo (...). Na falia de uma resposta d a n baseada unicamcnlc neslc» tef»o Tribunal rcferiu-»e cm seguida ao conjunto das disposições do acordo*: seguidamenic verificou »ecrwlusòcs ãs quai-» checou, «lendo cm conta ao mesmo tempo o cootexto geral da aviação civ’incniaí kkuI no qual o acordo foi negociado c u prática da» parte» telaiiva» a aplicação do acotdo. (os comentários dc J. DVTMHl t*. la RuCMfJit.A.F.D.I.. 1980. p. i 14-337 c L. F. Dsmkoscm. A.JI 1Ç#0. p. 785-807). Igualmente, no processo relativo ás Aitividodti miliiarrs epanmilUarts na N rj^wu, o T JJ . . depois dc »c ter baseado no lexto do artigo 36*.} 5*. do *eu Estatuto. cujo significc n contestado, c sobre o objecto c o fim deste, comparou a conclttáo a que chegou *ao procedim:d*» Fitados e dos órgáos internacionais cm relaçAo a esta prestaçki» (acõottu dc 26 de Novembro Jç

l9S4./kv. 1984,p. 407) Também na sentença arbitrai dc 14 dc Icvcreuodc 1985. o Tnbuoalarbrercarregado dc delimitar a Fnmitiro nutriu»m rntrr « Guuii t i Guiné-tíitsaa utilizou simul!?-mente vário* métodos dc intcrprctaçio. reforçando uns c outros o significado que atnbuíu à eonvcnçfronteiriça franco-portuguo» dc 1886 (R.G.Ò.I.P.. 1985. p. 503 c5 l9 520)

O conjunto das »entcnçus arbi trai e do» acórd&os recentes testemunham, dc resto, o êxito exccijnal das divposiçõc» da Couvençáo dc Viena sobre o direito dos tratado», pelo menos de tlOtplicita c. muitas vezes, explicitamente, elas referem-se a isso. mesmo que us partes cm litígiotenham ratificado a Convenção.

Srcção IV - A p l i c a ç ã o d o s t r a t a d o s t c o n h j t o s i > t n o r m a s

} l . “ - C O N H J IO S bV TR L N OR M AS CONVENCIO NAIS SUCE SSIVAS

BIBLIOGRAFIA - K) Wkkjhi. -Conflicts bctwcen Interwmonal Law and Treatie»-. A.J I. 1917. p. 566 579 Ch. ROUSSIAU. -De la compatibilité des normes jundiques contradictoire' dan*1'jrdrc International-. R.G .D .I .P . 1932. p. 33-192 - H. LaUIWMCHT. -Tbc CovetMM a» thc HigberU w . . B Y.B.I.L . 1936. p. 54-65 - Ch. CaDOUX, -I ji supíhonte du droit des Nations Lnurs sur le ÚitL

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J.-P. Cerre A. Pkij.ki éd..La C/tartr dn Natiuns Lnies, Economca. 1991.p. 1381• 1389

174. Insuficiênc ia d as abo rda ge ns dou trin ais - Um tratado nào pode ser considctÍH>ladamente. Nã o s<í se encontra anc orado nas realidades sociais, m as as su as disposiç-Utnbém devem ser co nfronladas com outras normas jurídicas com as quais podem entem concorrência Kstas normas podem ser dc natureza coovencional ou dc form;.espontânea. Toda via, como nào existe hierarquia enu e » fontes dc dircilo intcrnacio(v. supra n.” 61). podemos admitir que as regras aplicáveis em caso de conflitos ennjrmas convencionais são transponfvcis na hipótese de uma contradição entre estas c asrcgnis dependente» de uma outra lonte de direito internacional. Dc resto, foi sobre o pr= bienui do» (ratados sucessivo» incidindo na mesm a matéria qu e a doutr ina centralizou assjas reflexões.

NPUCAÇÀO DOS TRATADOS

t r N e n h u m a J a s s o l u ç õ e s p r o p o s t a ' p e l o s a u t o r e s p a r e x e . a l iá s , intcirancnic satistaiónd

I ° Os pan iun o s uo nietiHln sunjccinv susicmam o piiiiiipio uc .|uc sSo sunuos mmwIa. . L v «MiMaitf «Ak arn w n: P n r m <*>«nir■

m nat simultaneamente duas normas contraditória*. O subjecttvisnto leva também a jilnîtir que nào poderiam existir, fora da vontade dos bstu dos. regras gerais que determinem uma vez por todas esta urdem de prioridade.

Em cada caso. a soluçúo do conflito depend e da s intenções das portes. Se estas nàoiC|nijmifestass<m por uma cláusula prevendo expressamente o primado deste ou daqueleip tad o. c se a procuni de stas intenções |>or outro s meios niki desse resultado. se na necessin o recorrer a uma so lução neg»>ciadaF Abordado, segundo este método. o problem a deixa de ser difícil, nà o porque aquele

permita aplana- as dif iculdades , mas simplesm ente porque as exclui dc cam po de exam eContudo. aprewnta um inconveniente, aliás importante: em caso dc fracasso das negocia{fles.oconllitc seria insolúvel

| 2.” Os detensores do ménnlo objectivo nào se esquivam ao problema. Segu ndo eles

.'« ordem internacional, com o toda a ordem ju rídica , contém necessariamente regras destinadas a resolver os seus próprios conflitos dc norm as O mótod o objcciivo assenta nessas

'' pjcmissab l~,a ,cv a a Plo<*>urar esta s reg ras fora da vontade dos Estados. M esmo que estasrtgras. cm vinude da» particularidades da ordem jurídica intemacioial. desem|>enbcmaperus um papel supletivo, a sua intervenção pode permitir a saída do impasseI : Nesta corío rraidad e. pode mo s inspirar-nos nas soluções que prevalecem na ordeminterna, sem que todav ia possam ser transpo stas pura c simplesmente: no Estado, apoiam-se essencialmente nu hierarquia das normas (constituição, leis. regulamentos..,) quederiva da hierarquia dos órgãos; nem uma nem outra existem na sociedade internacional.

;-JÊÍracferi/aoa pela sua fa lta d e organização .Apesar do so .é notável que autores, que estão bem longe dc adoptar a cooc ep jào objee-livista do direito internacional tStrupp. Anzilotti. Cavaglieri. etc.). icrham tomado cons-CÜncLi d.i necessidade dc pm cura i tais princípios c tenham, efcctivãmente , proposto algumasSOluçoes «objectivas». N a lógica da sua teoria êra l, *Vi, cmiiudo. o» mumv» ol>jccti visto*,na primeira tila dos quais é necessário citar Gcorgcs Scclle. que clabonram i> sistema <Jcregras mais completo com a construção de um a verdadeira hierarquia des tratados

L Gcorgcs SceDc distingue três situaçôe*t i) Em cosu dc identidade lot.it eiiltv os Estados partes nos dois uaiados lacompaliveit convim

•plwar a mdxinu •U.i ptiuerior pruni denig uf* sob icscrva. no quadro da» orjani/acsv* mtemacio•ais. da suprnondadc do seu tratado ciklsIiIuIiso sobre os tratados ordinánosy. ii) TiWandí»-* de um tratado inullilateral anterior e um tratado posterio- concluídos 'Otncni1-'

ewreienos Liados panes no tratado «Menor. o pnncipio jjera] • \ i/mitdn diiogai peimuli- pode'f na coadiçk) dc o tratado especial posterior nào cootranar a economia 4c conjunto d*' tnua* '

£ctal anterior A« relaçõe* entre os dois tral.atos sio. ciiUu. semelhantes * ' que na «d ent miernaê^.ptabelcccm r n tr o regulamento c a lei. Em contrapartida. K existir um ctmflim entre o» dois iratadov



A FORMAÇÃO CONVENCIONAL DO DIRhiTO INTERNACIONAL

dev e ta rer - s c prevalecer o tratado geral «obre o n atado particular. em viriude da lei da lufran/uia dat onkm, quando a ordem composta domina c condiciona as ordens comfonente*

In Na tcrceiia situação. i» conflito opõe uatadus concluídos entre Estados parcialmente dife.;rentes Não pode nplicar-sc nenhuma tlax regntx precedentes, pois as nerma* em conflito pertencem’ordens ilstintas Vinculado* pd n principio «/mmtu mtu itnm uh f. os Exiados panes no tratado umcricádevem executílo e este deve prevalecer sobre o tratado posterior

t ‘ta constru ção sedutoram ente racional m enoscaba um importante parâmetro, a soberania «Io listado c . sendo assim , corresponde apenas parcialmente à prática internacional raliás, muilas vezes con fusa e cheia d e elementos contraditórios - que a Convenção dcViena sistematizou p or me io de algu ma s formulas ace ssíveis. A* regras formuladas a titulo^

principal no art ig o 30 .” mas também nos artigos 4 1 ", 53 .”. 6C*. 64,n, etc. - nào podiam;contudo, reflectir a totalidade das variadas soluções desta prática. No essencial, apenas;aflorair os problem as dc responsabilidade que a inexec ução dos tratados irredutíveis corai

base nn direito dos tratados inev itavelmente põe.A grande dificuldade da mntéria reside na necessidade de combinar o princípio daautonomia da voniadc dos sujeitos de direito internacional com o do efeito relativo do*traiadov. o que levanta na verdade dois problemas distintos: o da compatibilidade entrenormas sucessivas, Angulo sob o qual a que sito é em geral corsiderada. c o da oponibilfdade dc uma norma vinculando um dado E stado a um segu ndo F.stado. que concluiu como primeiro um tratado contendo uma disposição incompatível com esta norma.

A Solução do problema da compatibilidade

175. Disposições con ven cion ais expre ssas - N ada proibe as panes num tratado dc neleintroduzirem critérios hierárquico s Fazem -no frequentemente, mas estas iniciativas. se:contribuem para resolve r certos problem as, levantam outros, igualmente difíceis Porconseg uinte, o e stabelecim ento de processos destinados a prevenir os conflitos parece maissatisfatório, ainda qu e a aplicação destes m ecanism os preveniivos seja delicada.

1 ' Declaração de compatibilidade NSo é raro que. prevendo eventuais conflitum tratado fixe antecipadamente, por uma cláusula formalmente expressa, o seu lugar naordem de pnoridade a estabelecer.

Hstas disposições são designadas «declarações de compat bilidade» quando indicamexpressamente que o tratado cm questão é «compatível» com o itm tratado, ou recorrem aoutra fdrmuln espec ificando ou q ue não c incompatível com este ou que não o afecta, e quenão será interpretado como afcctando de algum modo as disposições desse outro tratado.:Qu andc um tratado contém semelhante declaração , nn qualidade de tratado inferior, deveser sempre interpretado ik > sentido da sua comp atibilidade com o tratado superior. Se forimpossível conciliar um e outro, o tratado superior prevalecerá. Tal é a solução preconizada pelo artigo 30.“. parágra fo 2.°. da C onven ção de Viena-

■Quando um tratado i-stabclccc que eslá subordinado a um tratadi anterior nu posterior ou que,nfto devt ser considerado incompatível com esse outro iratado. as dispoiiçóes dote prevalecem sobre:

os daqude.».Kxistcm numerosos exemplos dc disposições deste Itpo. Assim, por exemplo, o «rigo 21.” do

Pacio da SjI.N previa expressamente que -os compromissos internacionais. tais como os (ratados de

m. c os entendimentos regionais. como a doutrina dc Monroe. que aweguram n manutençãoI nij„ y-rto considerado* incompatíveis com nenhuma das disposições do pro eite heto»; **- oiic red'f)do <"» «e»™»»' menos claro*, o artigo 52 ". § i da Carta das Naçoes Unida* foilüa* mlerprcudí no mnmo sentido. Por seu Indo os artigos 232." c 233 “ do l‘nla<k> de Roma

rfia fim u n i que este nío derrogn os tratado» da C.F..C.A. o <(o buratom. por um lado. e não põeS S k u lo Aexistência d! Uni4o ecooótnica belgo-luAcmburgucs* c do Bcnclux. por oulro Dentro dogRanaewínlo. o artigo M do Tratado de Manstrichi esclxrccc que csie nfio afecta ntm os tratados

Mnl os «clcn mbscquentcs. cxcepçüo feita is modificações expressas que lhes introduz Do©artigo F. $ 2.'. dispõe que a Unifc* Europcia .respeita os direitos íuadumcntais tal

JÕmi» e le- sào garantidos- pela Convençio F.uropeia dos Direitos do Homem: contudo. a regra deí mcn.1. ítaro polo <ia a ComxfnçSo nSo s*r visaria enquanto tal is tatnhím os

-lii<>s I I. 5 2. e K. 2 no que respeita aos princípios da Carta das Naçòe* Unidas por um lado. aEJvenyào Européia do» Direitos do Homem e à Convençio relativa aos Refugiados. 4e 28 de Julhodel9 5l. jv ’» outro > Da mesma maneira, o artigo 311 $ 3 da ConvençSo de M on tep Hay sohreoAreitii do mar. autori/a os F.siados partes n concluir acordos dcnogatõnos sob resers-a de não serem

nem com a reali/açio do seti objectivo e do seu fim. nem com a aplicaçSo dos seus■pnitcíf*04 fundnmcntaiv nem com os direitos dos outros Estado* partes

[ • Estes tratados, q ic sc apresentam ele . próprios com o subordinados. não põem nenhum problema particular. x»r hipótese prese rv am os direitos de terceiros e . se se verificar um a

N M ftípatibil id adc. b*sta faze r um a sua aplicação mecânica. O mesmo não aco ntece nahipótese inversa, quando um tratado afirma a sua própria superioridade Neste cas o. pfle--ve. com efeito, dc maneira premente o problema da preservação dos direito dc terceiros(v . infra n.e 176-2 e 177»; somente a ex istínc ia de me canism os preven tivos eficazes, queèvitam que ocorra tal prob lem a, constitui uma soluç ão verdadeiramente satisfatória.

í* 2-”Mecanismos preventivos. - Com o o seu nom e indica e contrariamente as cláusulas(lá com patibilidade que intervém ex post facto. esforçam-se por impedir cuc surja um

proMema de incompatibilidade, is to é . p or evitar que os Estados con cluam sucess ivam entetratados contraditórios. Estes mecan ismos podem ser institucionalizados o modelo éfornecido pelo aitigc 228.u do Tratado dc Roma C K. - ou puramente mtcrtslatais. conforme o que está previsto, por exem plo, pelo artigo 311.". parágrafo 4.". da Convenção dc1982 sobre o direito in mar

jT Nos termos desta disposiçào.os Estados panes que sc propõem concluir um aconh dcrrogntório.

nos limites admitidos prlo paráprafo 3 " do mesmo artigo (v. vtftra I ) >notificam bs ouras partes, por’l«lw>éd,.. do <I*po-.i»n<> d» O.mveisçüo. dn mu mtençAo rle eonrluir o aconlo assim como asífflOdilk^.Vs ou a suspensão da aplicaçSo das disposições da Convençfc» que aquele prevena- EsteM ijo , que tem por objcctivo permitir aos outros Estados panes na Convençio de Monlcpo Bay fa/erValero seu ponto de vissa sobre a eventual incompatibilidade do aconlo visado com a Convençio. nfio

picvüqualquer sanção. :odavia. è evidente que. cm caso dc litígio, as disposições da pa ic XV relativayitesoluçSn de conflito» deveriam aplicai-se. mas t de recear que a decisto intervenha a poxtenari e ptKM unicamente constatar a falta K tal for o caso

' Por seu lado o artigo 28." do Acordo dc Schcngcn dc 1985. relativo à suprcwJo gradual doCOnüulo das fronteiras entre n Alemanha, o Bcnelux e n França, prevê que a conilusio «le qualquer

itoaibi nação com terceiros Estados no domímo de opIicaçSo «Io aconlo «será precedida de uma «nnului

.íÇWhf as panes»; o artigti I3í> da convenção de aplicação de 1990 vai mais kmge neste «ntido e subor« W a conclusío de um acordo relativo X simplificação imi fc supressAo do controlo d»s fronteiras aooconi<) dos outros bstidos partes. V. também as «clfoisulas de desconexAo- inseridas em certas

.«oavenções nas quais n Comunidade Europcia é pane c nos termos das quais os Esladiw membros da

APLICAÇÃO DOS TRATADOS 245

244. A KMtMAÇÀO CONV ENCION Al. DO DIRfcl IO WTERNAOONAL

Comunidade só aplicam regra» novas nas sua» relaçôn mútuas «namedula cm que nâo existe quali

rtgr* comunltána regendo o assunto especial cm causa» tcf. artigo 27". # I.*. da Convenção v_ih(Jtelevisão sem fronteiras de 5 dc Maio dc 1989)É contudo, no quadro tomumiáno que o sisJcuu i inoi» claiancntc utootucionalizado. Preoc

dos cm assegurar a micgridjJc dos tratados cvituitutrvo». contra <n cuniproitiusoa incompatíveis poderiam aceitar quer as própna» G*nunid*ücs qocr os Estado» membro», estes previram um ct prévio dc compatibilidade pelo TJ.C £ Segundo o anigo 22» "do l-ntado da C í . . o Conselho. iC t»&: ou um Estado membro pode. antes da conclusão de um acordo entre a Comunidade c Estados^•pulque-r outra organização iiiteniacional. aceitar o parecer do Tribuml do LuxemlMirgo:* este emitir parecer negativo. o acordo só pude entrar cm vigor após revbAo do Tratado dc Roma O parecer I(in tendo cm 26 <fc Abnl dc 1477. constitui o pnmciro precedente junsprudcncial no título do ar22*." - relativo â compatibilidade dc um acordo com a» disposi\'òe» institucionais do Tratado C F. projecto dc ocoido sobre um l undo europeu de imobili/ação da navcgaçio imcrior f.* julgado incot

uvrl com as prerrogativas das instituições comuiutanas.o processo dc dccisáo no âmbito da Coraun;e a» relações entre Estado» membros (Ret. 1977. p. 741. v também o parecer 1/78 sobre anatural». R ec- p.287l) Pcki seu parecer I-VI ptolendo cm 14 dc Dc/cmbro de 1991. o TJ.C.F.. juigiaJmcntc o (srojecto de acordo entre a Comunidade e os países da A.EJ.Ji. enando um espaçu ccmiro europeu (E £Ji. I incompatível com o Tratado da CE,.E. pek» farto dc que o mecanismo jurivdic prevnoo »c arriscava a comprometer a aplicaçio c a unidade dr mcrprctaçâo do direito coniunU O C L n *Cl IU.dc 29 de Abnl dc 1992. p. 1-15; v. I. Sa ra - Hkiknvhj**.n .A.FÜ.I. 1991. p-806).l.'m novo projecto. com data dc I4de hcvereuodc 1992 fo« jugado em conformidade com o dcnmunturHi (parecei I 92 dc 6 de Abril dc 1992. JO.CF- «.*C I «>. dc 28 de M.ik. dc 1992. p I

O objectivo visado pelo anigo 228 * foi igualmente nsscguiaJo d» maneira mais subtil: sjuudo Joquadro estrito traçado por esta dispostçio. o TJ.C E. afirmou u coeipctcncui exclusiva da Comunidi

em nutcria de relação convencional, primeiro no» domínios atrongtdos por umu política com(p ‘22/70. de 31 dc Março dc 197I.O»«»/i«ow<. C o m e i l ( c a » A.F.T.R . ) .R n \ . 1971. p. 2M l.dq xmm amplamente, -cada ve/ que o direito comunitário cslabcl.-ccu. na esfera da» InstituiçõesCtunurudade. competências no plano interno com vista a reali/ar um objectivo deternunado* (p.*4 e 6-76. dc 14 dc Julho de 1976. Knnuer, Ret. . 1976. p. 1276) Assim encontra »c excluída a ocUsáo. pelos Estados membros, dc acordos que possam impedir u nplicaçflo do direito comunniitailo existente como futuro

1’odcr-se-ia igualmente imaginai que os sistema» internos dc controlo da constitucionalidadc (tniados desempenham, no que respeita *o» Estado» em causa, n papel dc «mecanismo» preventivoTcdavia. na sua dcctsAo dc 17 de Julho dc 1980. relativa à Convençio franco alcmi adicional * üvençáo europeu de auxílio judtciáno mútuo em matem penal, o Conselho Constitucional francês f(dc parecer que mio lhe compete, -quando ( solicitado cm uplicaçiu do artigo 61 .* da ComtMuiçifl

apreciar a coaJbnnidacW d# um co<npmmivv pro^ bkrnuLs. as d ispo sições exp re ssas ado ptadas pe las partes fac ili tam a sua solução. Isto [*'«0»C a excepçà o e . no caso mais frequenle do silêncio do tratado, é necessário procurar f t 'deste os princípios aplicáveis. A este respeito convé m dist nguir. conforme o artigo 30*Convenção de Viena, a hipótese dos tratados suce ssivos cotn identidade dc pa nes , da hipótese em q ue o s tratados incompatíveis sáo concluídos entre partes diferentes.

I." Tratados sucessivos com identidade de /Hirtes Esta hipótese C a mais simpleJ

Ela c considerada no artigo 30 '. parágrafo 3*. da Convcnçáo de Viena, segundo o q1

-Quando todas as panes no tratado antenor sio igualmente pane* iio tratado posterior, semo primeiro uatado lenha ccssado dc vigorar ou sem que a sua aplicação lenha *k Jo suspensa por 1

A P U C A Ç A » D O S T R AT AD OS 247

f c . ? ü . 0 p r m e i fu tratado sc aplica ua medido cm que o» Mia* dispondes * ja m i o m p a u v o *

I ESta disposiçio não é mais du que a aplicarão do princípio Jex postem * drn>:«u pnnn ik cOncrcti/a<,a-i não constitui piublcma. uma vez que o» dois traud-is emanam do-,

1K>« Estados. Mas ê p rcciso nào esquecer que o artigo 30 “ visa apenas os a cordosM f u ív o s tratando -a mesma matéria», o que foi interpretado com o -tentk. o m esmo graulíoc ncr alid^ de-. Se um dos dois tratados tiver um caráctcr especial cm iclaçio ao outroí v e reconho.vf-se a prevalência da ie i w i a l i s . por aplicaçáo da m úxiim s/Hrcialiu genr 2ww/* %n>nant. a m enos que resulte expressa o u implicitamente d o tratado posterior queK L pretenderam con side ra r a soluçào inv ersa .

EmCOntornBdudc com a p rática constante do s Estad os, e sta regra nao passa, na realirf.de de uma ikstraçáo dos princípios aplicáveis à modificação ou d revogação dosmiados (v infra. capítulo IV) e. em e special, à regra segundo a qual todos os Estados pat-

j™ nt( pnmeiro tratado po dem mod ificá-lo ou revogá-lo poi um acord o jw stcnor. lo nnal

mente expresso a i tácito.

A « p b * - ' d » tct n do bom ‘enso formulada pelo artigo 30 5 3 :. da Conwnçao dc IW J ni"uu-r dificuldades na pialua (v o> c*emplo> dadm por Ch R«icssi*u. l )n ;i nUeinaluuml

mífh/i. i l.Sirey. 1971* p. 152-153).m t t j j j W ra cnoKHi-j aplicaçáo no âmbito da* Comunidades Européias. F-su c. ctm eleito a soIuçm-

jnlicnda por excmpb a* convcoçCcs concluída* peto conjunto dos EstaJo» mcmbnn «Ij tutura Ümio huiopeia cm relação mm tratado» constitutivo*, desipiadamciac as prevista' iio artigo 0 du I ralado dc M a« niht (traudos dc adedo) Dc»c. lodavu. cxccfXuar-sc o caso em que o iraiado posterior il*> jxas a dc umiCOfilode apbcaçiodo tratado anterá*. previsto p«w csic ultimo aswm.oTrawdo dc Rama dc 1957 paicu

prevalecer so*e os acordo* conchudat cm virtude do ainço 22») * do momo «alado I. |*n *ezc»diflcil pnx:cdcr à separação ciiuc as duas hipoirsc* precedentes qrnd do Acto de IV76. wbre a elenco d..Pubircoto Europea por sufrágio uiuvcnal (sc nele sc vir um compn>m»s»ü convcmamal.1} Teremos de«kniur que este se mpòc a.»* Estados.cm op oáçio ao I raiado dc R*hiu . enquanto I . » ape, itdix.

L 2;* Tratados sucessivos sem identidtule de partes. - É a situação mais complexa, porque um circulo restrito dc Estados nem sempre é auto rizado a modular o s se us com pro-

missos mútuos (norma particular) contra u vontade dc um circulo mais casto dc Estados.Kbtivamctitc aos quais os primeiros sc encontram vinculados por um compromissoanterior (norma geral) Conv ém , pois. distinguir du as hipótese s fundamentais consoante aIkitudc do tratado posterior é contestável oo não-

T (?) Caso en que i> tratado /xistenor c imii/aitivel com <*trahulo anterior. I ma norma‘ B o jc u la r» pocíe derrogar uma norma «geral» an ten or . sc se verificarem a> condições

j jCHabelccid.is nu a rt ig o 41 .“, parág rafo 1.". da Convençlo dc Viena iv . infra n. 193 ss.) .seja porque a possibilidade de uma tal m odifica ção está prevista pelo tratado inicial (ver. por exemplo, o artigo 73.°. § 2.". d a Convenção dc 1963 sobre as relações consu la res) , seja

porque a modificação é com patível com os direitos c ob rigaçõ es de todos os li stados PjHlCsno tratado inicial, e com o objec to e o lim desse (ratado. Pode tam bém *urgu u problemade uma norma «particular» anterior ã norm a ger al, m as a Conve nção dc Viena nào propi*-qualquer cruério dc validade.

| Nesta hípCtese, é possível dissoc iar o rcginw aplicável nas rclaçics eiitic Esta os partes nr* dois tratado s e o que sc apl ica nas rela ções com um Estado que se ja parte apenasnum dos dois tnta do s (art. 30. . S 4 .'.'da Co nve nçã o de Viena).

24* \ FORM \ÇAO CONVENCIONAL DO DIRFITO INTERNACIONAL

11 Nas relações entre Estados /Hiries nos dois tratados, nplica-se priontariamctratado posterior, em conform idade com o já ciladn princípio geral le.x posterior demJSÊ

p n m i apoiado pelo princípio de superioridade da regra « espe cal» ou "particular» so brç |Bregra geral (in tolo ju n geriu* per spedent derogatur), pelo rrenos quando o tratado res -jtrito é posterior. Se. pe lo con trário, o tratado restrito for anterior, e cm caso dc silftratado posterior, o principio le.x posterior prevalece sobre «»p nncipio in toto jure.

rioridade do tratado posterior), em conformidade com o vontade implícita dos IEstas soluções sã o confo rme s it prática interesiatal (para jm a aplicação juria

ciai Intrrna do princípio lex xpecialis. v. C.F... I." Out. 1990. Guioita. P. A. 1990, r

i i Nas relações com os outrrn Estado « intervém o princípio do efeito relativotados. ris to que um a das partes se encontra vinculada a pena s per um tratado, não lhoponívfl o outro.

AC .D.I. formulara claramen te as duas sttuaçòes-tipo:

<Nas relações * n t r e u m Estado parte nos do i » tratados e um Es~ado pane d o primeiro tra p e n a s, o primeiro tnriailn rege os seus direitos e obrigações recíprocas Nas relações entre um Eparte iws dois tratados e um Estado parte no s e g u n d o tratado apeiuis. o segundo tratado rege os direitos e õbngaçõex reciprocas.» m

O artigo .IO.'', parágrafo 4 .b. da Con venção consagrou esta solução, aliás ind isc ut ív jflnuma fi>rmulação mais e líptica e um pouco menos clara:

•Nas relações entre nm Estado parte nos dois tratados e um listafo parte apenas em um <tratados, o tratado no qual os dois Estados sâo (Urtes rege ns vcus direitos e obrigações rccípn

E tfu regras indiscutí seis conhecem uma upbcaçio fyncnüizada e i.1o concretizadas pelo pTJ.C F. ao passo que. se as normas comunitárias dependem da esfera internacional, esta juri-afirma com força o seu caracter particular (v. ínfm. n.“ 185).

b ) Caso em que o tratado posterior não é com/talhei com o tratado anterior.

situ aç õ » em que não sejam respeitadas as condiçõe s estabelecidas pelo art 41.° da (venção dc 1969. o tratad o restrito posterior ao tratado geral nfto é lícito. Deve, p o ts .;m ar-s eo primad o do tratado a nterio r e afastar a aplicação dc» tratado posterior. A jurts

dencia contempla claramente esta solução

lateral t fruto de um ocorxlo livremente concluído com base nas Mias cláusulas e i|ue. comente, náo compele a nenhum dos contratantes destruir ou comprometer, po* decisões uni

poi acordos particulares, o fim e a raxão de ser da convenção» (T.l J . pírecer de 28 de MaiReseruu à tohte o xeiuH.(dio. Rei.. 1951. p. 21).

particulares que são os compro misso s e ntre Estados (v . infra n ."554) derro guem o .seu prio Estatuto, tratado geral (disposição de 19 dc Agosto de 1929. série A. n " 22 . p.

O que está estabelecido nas relações entre as pa rtes num a convenção particular. <ria sí-lo a fortiori nas rrlaçõ es com os Estados não partes: o princípio pacto sunt sers\ impõe aqui o respeito da suprem acia do tratado geral sobre o trztado espec ial, logo. ditado anterior sobre o poste rior Existem algun s precedentes neíie sentido.

•Podemos igualmente considerar, como principio reconhecido, que qualquer conveti

Do mesmo modo . no caso das Zonas francas, o T. P. J I. não admitiu que os act

API.ICAÇÃO DOS TR ATADOS 249

<lo Re%uw miuttnem *entre « Alentttnhti c o Áustria, <*T.PJ.I. eonsidemo que «i Pn.it»E U £ ° u m à o aduaneira auMro ulenU de l<> de Março «W 1931 cra incompatível com um acordo

o Protocolo dc Üenchra dc I dc Oulubro dc 1022 pelo qual a Aiwtna sc compomeiera a não

jP ffp *S1UmdcpendciKja econômica pela concessão dc vantagens especiais e exclusiva* a um Estado’ i .eríparwer * 5 cc le m b ro dc 1931. *r ic A/B. n " 41. P 53). O Tribunal dc Justiço centro

^^K S L vtr tC o nh cc rv i j prevaJíncia dc um iraiado anterior no c**o do Tratado nr\jn-Cham0ff 0 (ven j c jq je SetemNo de 1916 c dc 9 dc Maiyu «le 1917. J.I.L. 9|7 . p IHI-22M : p. 67-i ftVfti

P S carteter geral t o regra ê. ak‘m disV>. testemunhado pelo facto dc que o> tratados queMmiInttT " pnncípio d» pnipria superioridade não retiram dai como «onvjquência a revogação ips<> * | j os ln,fados anter«ires concluídos entre um ou vários Estados partes e uni ou vftrto% Estados

f ^ S j& im . por exem po. o artigo 3 11 * «b C on venç io dc Mo ntcgo Fiav sobre o direitudo mar. prevê

»eap ar icra fo • q'*ecstH prevalece «et i l / r <*.* í \ t tn fo * /v/rfc« - sobre as ( on vençoes >fc fienebra <le

«H X o oue pressupõe qac succde diversamente nas relações dns partes to m os Estado* terceiros (N o

sentido, v. o ar tijo 282 - da Convenção dc Lom e III dc 8 «le De zembro dc I984)^ D e maneira ainda mais evidente, o artigo 2<l “ «!o Pacto da S.d.N que formulava o princípio da

I «h cn or idad c M>brc qualquer acordo incompfttfvel vinculando entre si os Mcinbavs da Sociedade

H f * H ir m t a 'a se ■>solMitai ll.es que -tomassem provutênoas .nvd iatas pura sc exo iicrucin das .íhr,

oc úes » fccom pa tíve i' com <»* termos d«» Pasto Do mesmo minto <> artigo 2^4 do Int ad o «le Ruma

M H f o fcmm ina expressamente qiie »os direitos e oh r.gaçõ c' resultantes de convenç»*-* concluída»

«*t re Estados membros r EsiaiJos terce iros». «n lenorm ciHc i sua entrada cm vigor. - nu. são «fretadas

pela idnp«^ \òes» do Tn iado limitando se a alínea 2 d » mesma disposição a convidai osl.stados mem

^K S c i tC or r e rc m - a uxtos os meios apropriado* para ehminar ns incompatibilidades venficadas » Em

cu v ò e recusa por paru dos Estados não membros d » C E.. recaímos na hipótese de direito comum

r jtfoquc respeita acs tratados posteriores à ««invenção dc hasc.es ia esforça se pc»» criar mecanismos

.nuvcntivo- destinados «evitar que o proWcnia se ponlu <v supra n " 17 '). estes são por vc/cs dc «luvi-'-(fcsacliciciJ u 1 T J C .E .p ISO.We 2 «vS 0 .8d c De/cmbrodi- I9H1. Cnr/nmi Ttmtt. R n .. p 29*1>

c; A única verd adem excc|\4o ao princípio da preservação iliv. ducilos <le tc a c io n ê cimstiiuído

* ÍpeJo»tti/<' 103.* da C ara das Nnçõcs Ln idas tv. mfro n 177»

Os autorrs «Iu OinvençAo dc Viçna nü<i julga ram oportuttu consagrar esta regra, que.'é,porem, o rtsuliad o lógico do sistema conside rado po r eles no a rtigo 4 1 " Todavia, ptxlcmos encontrar na Convençiki elementos i)ue vâo ito sen tido a doptado |iela prática: p<ir um

bdo .o s artigos 54 . c 5 9 ' con firm am im plicitam ente a possibiluladc dc modificar um iratado multiiatcral sem o aco rdo unânime d as i>artcs. se as cond içõe s que constam d o artigo'41 ."n2loestiverem reunidas; po r outro, o artigo 30.' . parágrafo 5.". rem ete, n tm caso deste■gíncn«. para o direito iln responsab ilidade internaciona l (injts c passar prcm amram ente do

^m jto d o ohjprtivo pin» » so lu ç o snhjectiva - v. infrti n.'“ 191 e 192).

177. Excepçáo: prim ado absoluto dc certas norm as convencionais IO w m »(« V *qutesiahrlccait reatas <lf jus cogens - O artigo 5.V da ConvenV'âo d c Viena nílo exclui u

fff ib ra ç S o das nonrus dc jus cogens por meto dc convenções Estas dev em >er. de acordocom aquela dispostçio . convcnçóes universais u u pelo menos quase uni versa s A superi«>-ridade Absoluta do jt\ cogens leva naturalmente à dessas convenções. No seu acórdão proferido no caso Rarrelona Traction. o T.I .J. declarou claramente que normas resultantesdo jtoífrtiym podem ser comprovadas pelas referidas convenções, que produzem efeitosrrxaomnes [Re, , l<i7{). p. 32).

#►2.* Trutados criando urna situai,<h> objectivo. Nos term os do artigo I >3. da C.artadas Nações Unidas:



250 A FORMAÇÃO CONVENCIONAL DO DIREITO INTERNACIONAL

-N o caso dc conthto enire as obngaçács dos Nkmbro» das Niçõcs IJtudas em »mude da prcCv ta e » obdgaçdc» resultantes dc qualquer outru acordo internacional. prevakccráo as obrigassumida» cm viitudc da prcxntc Cana*

Esta redacção inspira-se no artigo 20.® di» Pacto da S.d.N. que. no seu parágrafo i 'revogava todas as obrigações ou entendimentos entre os trem bros da Sociedade incortíveis com os seus termos. Todavia, difere dela sob do is aspectos importantes: por uni b a Carta está em recesso relativamente ao P acto na medida cm que não prevê a revojpdes tratados contrário*, por outro, vai muiin mais longe: com efeito. contrariamente aotexto de 1919 - cujo artigo 2 0" . # 2.". obrigava somente os Estados membros da S .d.N:!exonerarem-se das obrigaçõ es incom patíveis contraídas com os Estados nào membros (supra n.“ 176-2.“) - O artigo 103 " nào preserva os dire itos dos Estados terceiros visto quenào faz qualquer distinçã o entre as obrigações dos Estados membros entre si c as que el‘

pedem ter para com Estados não mem bros.

Esta ikuaçflo.evidentemente excepcional, só posie explicar-se se admitirmos o c?te.- quase constitucional da Curtu. que cria uma situação .ibjectiva. oponível ao conjurdos Estados.

Foi o que admitiu a C D . I que sc fundamentou nio só na iinxirtâncij do lugar que ocupa ■C ;

dos Nações (Jnidas no direito internacional contemporâneo. mas lamttni íh> facto de que «os E«‘nKinhros da O N.Uconstituem uma pane (...) considerável da cvmunidiklc internacional*

Esta supieinacia est i. de icstu. cm plena hatmonia com a jurisprudência do TJ J . . que se aprtanbcin no caráctcr quase universal da Carta para aíinnar u Mu cícito ffftu unutri (parecer dc 11de.Axüde 1949. Rrc.. 1949. p. IK5 - v. supra n. ' IM).

Fundamen tamlo-sc nestas conside rações, o artigo 30.'. parágrafo 1.°. da Convenção deViena confirm ou a superioridade da Carta das Nações Unidas sobre qualquer outro trat^ícadmitindo que o artigo 103." constitui uma exccpçào a os princípios mencionados nosgrafcrs seguintes, aplicáveis aos tratados sucessivos incidindo sobre a mesma matéria.

Sem dúvida, a C onven ção nào fez mais do que consagrar urna situação de facto. M?«no plano ikts princípios, ela trouxe um a contribuição útil ao estabelecimento de uma h ienquia das norm as internacionais, conferindo uma certa posinvidade á isleia segundo a qual asconvenções mu ltilatcrais. tendo cm co nta o seu objecto e a extensão do seu campo de aplwçio . deveriam beneficiar de uma posição privilegiada na ordem jurídica internacional.

B - Problema da o/HMttbilidulr

178. Hipóteses em qu e o problem a se põe Os princípios expostos supra (A) bastam-a si próprios cm dua s hipóteses: a do s tratados sucessivos com identidade de partes e atratados enunciando um a regra tk jus cvgens ou crian do uma situação objectiva. Noraeiro caso . a questão d a oponibilidadc das normas conv crcionais a um terceiro não sc põen;m por hipótese, e. em conform idade com o s princípios tanto da autonomia da vont:como da sobe rania, as partes podem fazer prevalecer a regra que mais lhes convém, ser presumida a sua vo ntade, à fui tu de indicação expressa , em con formidade com os pnncí pios ge ra is dc direito cm vigor cm todos os sistem as jurídicos. No segundo caso. não é ouatado enq uanto tal. inas a norma, que sc impõe a teree irjs; a sua superioridade é a tnção do grau de integração atingido pela comunidade internacional.



AIHJCAÇÁO d o s TRATADOS 251

Mas CMC está anula cm em brião; c . no e stad o actual do desenvolvimento da sucicdadcM o n a l. não c p ossível admitir, to n to pretenderia a Miluçâo extrema preconizada

a * , , auiorcs obj«:liviMa> (v. supra n “ 174). a nulidade dos tratados pos ienores conclui-Çwporalgumas das partes relativamente a terceiros. Os direitos destes devem ver salva-

-jôs. nus não podem sê-lo por um método puramente objectivo.

f f t Solução do pro blem a - O problema de compatibilidade entre nermas sucessivasI2.‘vc unicumcn e a respeim do Estado que contraiu compromisso» suressivos. Face u■Sreitos esles toniproin ir.sos *ào rr.' in ttr ulüm nela: c isto 6 verdade tinto no primeiroSiado relativamente às partes no segundo. como neste face as partes no jrimem» uutado

lim conformidade com o principio do eleito relativo dos tratados i v supra n “ 157>

terceiros nào sào alcctados pelos compromissos em que nio são partes; estes nào lhesSo pura c simplesmente oponhris (c isto é serdade quer os tratados uiccssivo> sejan.Sm native is quet não v. supra n.“ 176. 2.“). Pelo contrário, por apluafío do principioJvtfíL siinl serrando, estáo no direito dc exigir que sejam respeitados os compromissos

tom ado a seu respeito.■FE óbvio que. se as obrigações convencionais sucessivamente aceites pelo seu panem*

forem compatíveis entre si. a sua inopombilidade não teri qualquer conseqüência concretaEm contrapartida, a sua incompatibilidade induzirá inevitavelmente o E sta lo pa ite nos doismiados a não respeitar um ou outro dos seus comprom issos. embora am bis se jam validosF ^N es ie caso .pode m considerar-se duas sançõ es, uma c outra prevista* pelo urtigo Mi. .

M rícrjto 5 . da Co nvenção dc Viena que rem ete para o artigo 60." por um lado e para odireito da responsabilidade internacional po r outro . Isto significa que o Estado ou os Esta-dos vítimas da inesecuçào poderão pôr fim ao tratado ou v^ p en de r a sui ap licação comocoosequénv. ui da sua violaçãotart 6 0 .° - v. infra n.“ 482 ). c re spo nsab iliar o autor da falta(v. uifw n.“ 482i. Não se trata já de resolver um conflito dc normas (piob lcnu objectivodcçompatibilidídc). mas tie sancionar (subjectivamente>um comportamento internado

IWrimcnte ilícito.r Sem du vid i a solução não c nada satisfatória, pois o l-.stado vítim» poderia preteru

oblera cxctuçào do tratado a pôr em c ausa a responsabilidade do seu parceiro contratante

faltoso, o que levana quanto m uito a uma rep aração IX- resto , o seu efeito será dar a»»Estado culpado Je ter tom ado com prom issos con traditórios a livre escolha do tratado queoluexecutar;i na . melhor, que violará. F.sta c. po rém , a conseqüência indutávcl d - sob erania do FM.vtn nvsm o se a jurisprudência nunca teve ocasião de consagrar clarame nte estasdu^ào (v. con tjdo os exemplos dados supra sob o n.“ 176. 2."-b).

5 2 . " - C O N F U T O S t N I Kl N O R M A S C ON V E N C I O N A I S H N O R M A S I MT K R N A S

1XU. Observações gera is As disposições dc um tratado podem entrai em conflito, nau$6 com outras normas internacionais convencionais ou não, mas tairbcm com normasInternas. Tal «incidente» relaci«>na-sc com o problema geral das relações entre o direito

/internacional c o direito internoH Para o resolver a doutrina reparte-se entre o dua lism o e o monismo. O s pj rtid án os do

M ^neirocoiiMdcram que tais conflitos não podem produ zir-sc.enquanto, j c raro s moniMasprDC(vni/;-n\ ainda a supremacia do direilo interno, a maior parte delei pronunciam-se a

152 A FORM \ÇÀO CONVENCIONAI DO DIREITO IN71RNACIOSJAI

favor da superioridade d o direito internacional (v. uipro n " 4» c 50). Podem hoje em d i* |encontrar apoio no artigo 27 .” da C onvenção dc Viena:

■Uma parte não pode invocar as disposições d o mu direito interno para justificar o n ã o cxecuc^Bdc um tratado»

regra que aparece como o complemento do principio pada sunt servanda e xpresso n jartigo precedente.

Todavia, lace a este problema, o jui/ internacional c o jui/ interno, inferidos nigambiente social difere nte, po dem ter reacçõcs variadas, ditudas por preocupações distii.De facto. -o que con stitui uma violação dc um tratado po de ser lícito cm direito in terno !o que < ilícito cm dire ito interno pode nào constituir qua lquer violação dc uma disposjconvencional" (TJJ.. acórdão dc 20 dc Julho dc !9R9. FJettnmka Sicula. Rec., 1' p. 51 : v. também p. 74) ó rg ã o do direito das gentes, o ju i / iri iemacional afirma em t<as c ia -instâncias a superioridade de ste, dando assim razão ao monismo qiumto ao priido d im to internacional, nã o tira porém todas as conseqüên cias deste princípio: cm qiquer caso. o c ontencioso internacional c. regrn geral, um contencioso da respousabilidc não da anulação. Sem sc o por radicalmente a esta so luçào. a posição do jui? inte rn o jsimultaneamente mais hesitante c mais circunspecta.

Mesta perspectiva, a atitude do juiz com unitário é par ticularmente interessante pove encontra «numa encruz ilhada» tace aos direitos ilos Estudos membros, o direito c o ( ._ ^niláriosurg e com efeito com o uin ramo do direito internacional, em que se verifica qiK a lT J C E afirma a superioridade sem fraq ur/a Pelo contrario, as soluções adoptadas sã’

mais flexíveis ou. em todo o caso. mais subtis, quando o Tritunal do Luxemburgo de\‘encarai as relações en tre norm as conv encionais gerais e d ireito com unitário, mostrando-ieste ultimo neste caso como um direito «intento» perante aquelas normas

^ l !m do» objcclos do artigo 88 ®-4. actncentado ACoflMiluiçlo francesa pela lei constitucii.dc 25 dc Junho d c 1992. t :entai limitar os riscos dc conflitos obrigando o Governo a submeter *«J jscmhlel» Nacional c ao Stiuido. desde a sua transmissão no Conselho i:as Comunidades, as prufdc acios comunitário* contendo disposições de naturera legislativa» con vista à votação de cwntua-icsoluçôes». das quais p^íemos pensar que terio pocobjecto Impedir n França ,1c ndenr à ndopçio«rcjjulamentos ou de dircetria» comumtiirms incompatíveis com 3s lei» francesas que o Parianquer preservar

A Perante o Juiz intrniacinnal

ItIBIJOGKAFIA - V supnt a» bibliografias figurando antes do< n.-* 49. 149 e 174. AMr LKnrri vusas. -Du eonflii enlre le tmité Internationa) et la Iih interne».R.PJ.LC.. 1937, p. 88-143 <310 361; E. Kaukmws. -Traité intemational et loi interne». Mél Gidei 1961. p 383 400

181. Normas c o n v e n c i o n a i s c n o r m a s c o n s t i tu c i o n a i s Fiel à sua posição de princípsohrc a superioridade absoluta do direito internacional cm reluçio ao direito interno, o ju i:

internacional nào sc detém na hierarquia das normas existen tes na ordem jurídica nacion Norm a :le direito in te rn o, conse qu entem en te , a regra con stitucion al nào dever ia prejudica ap licad o de um tratado. O T .PJ.I. relembrou-o com fimtcza no seu parecer consultivdc 4 de Fevereiro dc 1932. relativo ao Tiviameitio dos nacionais polacos em Dantzig

n.v 485). estando o juiz internacional proibido de pronunciar a anulação do acto intcr

incriminado, que c declarado simplesmente inoponível aos jutros EstadosAvMm. por exemplo. no supracitado caso da Alia Stlé.ua i*>kca. o T PJ J. recordou que «n

ccmmcntc ihamado * interpretar a Uri poU.ii como tal. nu> nada otosia a que pnmunue v>txt | jqueildk) dc 'aber >c. aplicando a dita l e i. « l*oMma aclua ou nâo ctr conformidade com i s obrig*^que a Convcnçào de Genebra lhe impóe relativamente à Alemanha. iSéric A. n.‘ 7. p IV. no irsentido. v por exemplo o acórdio do TJ J de 6 dc Abril de 1955 ao caso Nnttrb<>hm (2.*fase).195*. p 4 )

18J. No rm as convencionais e decisões jurisd icion ais internas A obrigação dc aplio traiado na ordem intema impôe-se a todos os órgãos do Estado, inclusive à.s jurisdiçflnadonais <v. supra n ° 148 e 154-155). Disso resulta ajn da que o Estado não poderá vai.-se das dccisôcs jurisdicionais internas para fa/er fracassar um tratado no qual c

O T .P J I.. que afirmou o princípio no célebre dictum co seu acórdão n." 7 no caso»Alta Silésta polaca (ver supra n.“ 182). con firmou -o dc man eira mais exacta. no seudão n " 13 de 15 de Setembro de 1928 relativo à Fábrica de Chorzow (fundai Consi.rando que e ra impossível

«que um julgamento nacional possa invalidai indirectamente um acórdio proferido por uma itinna internacional.*

254 A FORMAÇÃO CONVENCIONAL DO DIREITO INTERNACIONAL

«Seja qual for o efeito da sentença do Tnbunal dc Katoww: de 12 de Novembro de 1927 por.to dc vista do direito interno, estu sentença n*o podena nem cmeclar • violação da Convenção de?Geiehra verificada pelo Tribunal no seu acórdão n “7. nem subtrair a este acórdão uma das bases >iu quais se fundamenta • (Sérte A. n ’ 17, p. 33-34).

A questão e raramente considerada pelos tribunais bttcmacijnai» sob o Angulo da COfttpaUbilIdade entre «s dccisócs dos tribunais internos e as disposiçócs dc um tratado. A solução encontra-?todivia conlumada por numerosas decisões jurudicmnais ou arbitra» mieinacionai» que reconhecea rr»|XMf»abilidade do hstodo cm vinude das decisões dos tribunais nacionais não confoimcs a utraiado (v. infni n “ 485). V, igualmente o artigo 6 “ supracitado n * 181) do projecto de afligi» da 1C.D.I. sobre a responsabilidade do* F-siado*.

B - Perante o juiz comunitário

BIBLIOGRAFIA - W. Caksho* va n u x MKtKSCH. •Comininiaut*» europeennes ct droit mterijnaóonal».R.CA.D.L 1975-V. vol. 148. p 1-433 - V. COMSTANtlMUCO.«Ia pnmauté du druit comnnautaire: mythc ou léalité?». Mélungrf Cmuiiuiiuteuo. 1983. p 109-123 - J.Gttocx e Ph. Manis.CaumimaiUés tumpétiutei dunt 1'otdre inttrmttiunaL Commissajn des Cummunautcs. Perspectivcuopeenncs. Bruxelas. 1984.166 p J R ii» *i , «Lesaccords intcmationaux dans Iajurisprudencede^laCJ C E -.R.G.DI.P.. 1990. p 289-Í18

IM. Norm as com uni tár ias e normas in ternas

O direito com unitário aparece aqui. com o um ramo do direito internacional faceordens jurídic as dos Estados membro». Uma jurisprudência bem conhecida do Tribunal i

APUCACAO IX)S t k a t a d o s 2 5 5

go defende m uito firmemente o p nm ado d o direito com unitárioso bre as regrus

üboais

mOfiurõfs entre normas comunitárias e i fRW ' constitucionais - A pre\ alctu. ia das■ j§« scstá explicitamente assegurada desde um acó idào dc 17 dc Dezembro dc 1970

A invoc**» Jc ofensa* praticado* seja aos direitos fundamentais tal como formulados peb•Jükso dc um Estado membro. seja uus princípios dc uma estrutura constitucttnal nacional. ai..KMccttr * v* idade de um acio da Comunidade ou o seu efeito sobre oterritório deslc Estado •'G ^oot<kO inO.liurmnttiHMk Huntlel)i**eíhchaft. Rei 1970. p. 1125: D dc Dezembro dc

M O ^ v , 44/79. H íuht . Rei.. 1979. p .'727). Ü que c vcnUdem» pw» u.n ac» ü.. Cumuaidadct.oa}<«i‘on pura « tratado* coasiilulivos

2.° gelacõei enlre normas comunitárias e normas legislatixvs ou tvguUunentans Uma jurisprudência co nstante afirma a superio ridade das regras das Com unidades sobre a»

^ ^ K © 5 e s nacicnais anteriores e posieriores.

ScMinJi. um :élebrc ilktwir. -A força executiva do direito comunitário nio pode. com efeiiu.U - *- Ivtado membro para ..um», dc acofdocom as legístaçfe* intentai ulttnore* sem pór cm

r vcStO rtt'realizaçl(' do* objectivo* do tratado ...: a* ob r ig i* * » umtniída» no tmad». msiituindo «H K ú id iÉ d c nJui ba um incondicionai* nu« «.mente eventuais, v pudessem se, pnta» cm c pel. -

■JcJskfislativos f Juros dos «p i a i i n » . tT J.C E . 15 dc Julho dc 1*164. ca>u 6/64. Cutta . h S.F..L

H r * Ni o < por t a« i o . n e c c s s i n o q u e a n o r ma l egi s l a t i v a l u c uw. a l . c on t r á r i a . . i h k hu . c o mu n i Ur u .

S v d h t c u m c n t e «p l i e év e l . t e n ha s i d o f o r ma l me n t e r e v o g a d a j » r a q u e o j u u i w i mu l s e u b Mc n h a d c ..

' 'aplicar (TJ .C \:. .9 dc Março de 147K. procovo 106/77.Admunsinuiim des hiuuurst. S \ Swmien

(M . Rrc. 1978. p. 629)

? Por isso os Sstados mem bros nunca conseguiram escapar à comprovação dc uma (altada sua pane às *uas obrigações comunitárias utilizando o argumento extraído do s o bstáculos do direito nacional (lentidão ou má vontade do legislador interno): este nào podeJwtificar o desrespeito do direito comunitário.

rn lrr normas comunitárias e detisões juiisd iiimuas iuenuis A juris•tonidincia do TJ.C.E. mantém-se discreta sobre este ponto, que aborda apenas indirectamente: quer se recuse a tomar em conta os argum entos baseados na jurisprudência nacto-nsl. quer convide os tribunais nacionais a utilizarem mais sistematicamente o p iocesso da s

.questões pré-judiciais peran te ele: que r. fiiialniciuc c sobre tudo , recos*» a> teses sustentadas pôr alguns tribuna is const itucionais nac ionais (p roces so II 70 su pracitado) Contu do, na.»c fro h ip u siç áo d e sancionar directamentc uma decisào junsdicionul nacional que estariaeííi contradição flagrante com o direito comunitário: a C om issáo das C omunidades recu

iíou-sc. ate agora, a introduzir um recurso por verificação dc falta contra um Estado cujos• Tribunais n io respeitaram o pn m ado das normas comunitárias.

185. Normas convencio nais c no rm as com unitá rias .

. Por oposição ã li.iM.teve preceden te, o direito com unitário e co ns dc rad o um d ire to■intento» face ao dire ito internaciona l geral. Sejam qua is lorem as hesitações di * trib un as

‘ íèacionais sobre a natureza das normas com unitá rias, o T J C E. deve considerá-las normas“ «internas» na ordem jurídic a cujo respeito assegura.

256 A FORMAÇÃO CONVENCIONAI DO DIREITO I NTF.RN ACIONA L

Se. sob cMe ângulo. a situação jurídica ê mais sim ples dc que perante o juiz intapresenta, con tudo . um:i cen a com plexidade devid o ã coexistência de compromissos mnacionais dos E stados mem bros e da própria Comunidade

Os comprom issos dos Estados mem bros ou da C om unitade - que «vinculam» e.fazem parte integrante do direito com unitário c constituem fo ne s formais deste (T J.C12 de Dezem bro dc 1**72, processos conjun tos 21 a 24 /72 . htemationaí Fmit Cy. R 1972. p 1219: 30 de Abril de 1974. processo n " 18 1/7 3. l/aegeman. Rec.. 1974. p 449impõe-se uma resposta inversa para os acordos que vinculam tpenas os Estados memb,(T J.C iL . 15 de Abril tle 1974. processo 4/7 3 .No tdc. Conitnmion. Rec., 1974. p. 491). N*mediclii em que a Co m unidad e «sucedeu» ao s Estad os mem bros para a aplicação de altratados. os efeitos jurídico s destes ültimos de vem , dorav ante, ser estabelecidos cm virtdo direito com unitário e já náo segundo as ordens jurídicas nacionais: esta solução in rsc pura garantir uma aplicação uniforme das con venções que comprometem a Comunid'(T J.C 5... 19 de N ovembro d e 1975, processo 38/75. «fotocópias», Rec., 1975. p. 1439

(> mesmo sucede, cm especial, na procura de um eventual efeito directo e da invncabidade de um a norma internacional em direito com unitário, dc m olde a facilitar c a favor?*0 desen cadear do processo pré-judtcial do artigo 177.3 do Tratado dc R oma (TJ .C .F., 5 dàFevcrr.ro dc 1976. processo 87/75. Brcsciani. Rn 197 6. p. 129: 26 de Outubro dc 198

pro cesso I0 4/K I. Kupfcrberg, Rn . 1982 p. 3641».0 T J .C E . respeita o princípio do primado do direito internacional em relação à sua 3

própria ordem ju rídica • intern a». Mas ainda não teve a ocasião nu a preo cupação de v e n fi?car tod ís as suas conseqüências.

1 ? RelaçAes entn normas internacionais r notados ctutftitutivns das Comunid-

Euntfmas - A jurispnidcncta comunitária n;io decide, no seu p-incípio. a questão do nírelaiivc dos tratados env olvendo a C omunidade em relação aos rata dos dc Paris e dc R Ch tr.itaik»s constitutivos contêm disposiçócs expressas sobre :ertos aspectos do pro

al No caso dc tratados que só interessem o\ E\t<nlo\ irtmhros, nas suas reli pmútuas o artigo 233.' <lo tratado C.EE. confirma a sobrevivência das uniões aduaneisubregn nais (Beneltix e U E .B .L : TJ.C .E . 16 de Mato de I984.processo 105/83. Pavkri Rec.. 1984. p. 2101: v. supra n." l 7 5 ),o ai tig o 219." do m esmo tratado, fazendo aplicação da)máxima lex /msterior demgat prio ri, proíbe os F.stndos membros dc invocarem compr;*missos internacionais anteriores c contrários às disposições do 'ratado C E . em maténa dcresolução dos conflitos.

IVr seu lado. a jurisprudência estabelece que os acordo» anteriores são implicimente rev ogad os.ou pelo men os inoponíveis, sc isso for necessário ao bom funcionam»dos tratados dc base:

«0 Trata<1n (MS., nas matérias que regulamenta, tem a prioridade vjbrc os convenções cuticlu'antes >Ij sua entrada cm vigor entre os Estados membros, incluindo as «invenções ocorridos no <|U“

d«> ü A. .71 que permanece cin vigo». (TJ.C.E., 27 de Fevereiro de 1962. proceeo HV6I. Gmumir . Italt*. R n . I9fi?.p 1: 7 <V Junho de 1973. processo 82/72. Wcltdfr. Rei . 1973.p. 599) Hm pnncí;nâo de stna ptVse problema na compatibilidade entre os tratados da coraunidade e acordos posrerentre Estados membros, ponjue exibem processos ileslinado» a prevenir tal hipótese Em caso de ímcil» prcvençfci, conviria tecxrahcccr o primado tios traindo* constitutivos «a ordem jurídica comun'T a n t o mo s q u e o T r i b un al c o ns i d e r a i | ue o ar t i go 234. ' ’ n A o d i z r e s pe i t o t es t a c at ego r i a d c c o n v e( T J . C E . 2 7 d e S e t e mb r o ,!c 1 96 8 . p r o c e s s o 2 35 / 8 7 . Mattruci, R n I 9 8S. p 5 5 89 ) .

A PI ICAÇÀO DOS TRATADOS 257

L iW As convenções concluídas com poise* terceiros sup eram os tratados constitutivos-yuxlo as regras do direito dos tratados relativas aos tratados sucessivos e as du efeito relaE l * c o n d õ e s ii temacionais impõem es ta solução (sobre a aplicação do princíp io

jE k u atad o s comunitários, ve r supra n." 175).& A jur ' sPrilt^ nCia do TJ.C .E. confirmou-o. pnm ciro a propósito do U.A.T.T.. depois em

K f r u de pescas marítimas

(os Estados nembros) 11A0 puderam, por efeito de um neto em que partKiptram. dcsvin-IjJjjf.y- ja s obngaçõe* existentes a respeito de países terceiros» (Intrmntioiuil Fnm Ç\; supracitado) jfl 00 mesmo modo. o acórdão exarado ivo caso Atu>me\ griieml < Burgvti (14 df Outubro detfKhproceno 812/79. A r. . 1980. p. Z7K7; nota dc V ÜAlLUKk. R. SI. C . 1982. n.“ 256 p. IR7-I93».m»quc resp eita à Convenção dc Ixwidres dc 1964, admite q u e n*o existe modificação dos direitos con-fcnciorwis c i,iK a Comunidade se obnga o nio impedir a execução da1- suas obrifjaçòrs pelos «cusEtfidos membrosJV OfllcHrx.*; desta jurisprudência conhcce dois limites Lm primeiro lujjsr. as convcnçàes antenores

ji sk> $ào oponivcis à CE. cm ca«> de mudnnça das circunstâncias - aqui. a cvoluçAo do direito dasjwÊP* jittrítimas reconhecida pelos Fstado- terceiro* interessados (T J C .E . 8 dc Dc/embro dc 1981. pmeesso 181/80 c processos conjuntos 180 c 266/80. Tome c. Pmcurrurile la Rép Ymtc. Rr<\. 1981.W2961)- Em segundo Itjyir, o primado do tratado concluído pelos Estados membro*, com pa/se»terceiros apenas c ndmitich nas relações da Comunidade com Estudos terceiros, e nào nas relações com

a&SCUS Eitado*- membros nu nas relações entre Estado* membros: *Em virtude dos pnncípios de direitolilcroacic-nal. um Estado.ao assumir uma obngaçAn nova contrária aos direitos que the sio reconhecidos por uni tratado anterior, renuncia, por isso mesmo, a usar destes direitos na inedida necessária àCíecuç3o tia sua nova obrigação» (processo l(V6 l supracitado. TJ.C.E.. 2S de Janeiro de 1*86.processo

23Ü'83. CruwmrAir/wi < Ftance. Re c.. 1986. p. 273: II dc Março dc 1986. processo 121/85. Couegale, Rtt. 1986. p 1007) c «a oítrigaçâo «Ias instituições comunitárias (dc não impedir a excaiçSo dosccmpromisM» dos Estadoi membros» visa unicamente permitir que o Estado membro em causa observe

^iúmpromiswx que lhe incumbem em virtude da convenção anterior» (processo 817/7? supracitado)

OTnbunal podcru, teoricamente, impedir um compromisso internacional da Comunidade cuja conclusão julgasse irregular, sem ir táo longe , já admitiu a sua competência

páadenuncia r a base ju rídica ndoptada pelo Conse lh o para aprovar um tmtnd» (m as nãoliflju cpnsequências concretas neste caso: TJ.C.E.. 27 dc Setembro dc 1988. processon.# I65/-87. Commissiai c. Conseil, Rec.. 1988. p. 5545).

0 Tribunal do Luxemburgo não foi ainda solicitado a pronunciar-se sobr: a questãode uma convenção po«íerior cuja filosofia é com patível com a dos tratados comunitários,mas cujas soluções técnicas sào diferentes das da Co mu nidade (salvo a título preventivo:ver.tMprrtn.° 175, parecer 1/91 e 1/92 designadamente).£ ; Como os tribunais nacionais confrontados com o mesm o problema, o Tnbunal p re

fere evitar a questão dc princípio à cu sta de uma interpretação conciliantc (TJ.C .E.. 12 dcDcicmhro de 1983, processo 218/82. Commission c. Conseil. Rec.. 1983. p. 4!)63. a propósito das relações ent ie o T ratado dc Roma c a C onvenção cie L om é II: ver ta nW m a suaJirisprudènaa relativa aos direitos anti dumping c a nti-subvenções a respeito cos cõd igos<toG.A.T.T..destg. 14 Je Julho dc 1988. processo 187/85. Fediol. Rec.. 1988, p. 4155; 30de Maio de 1989. processo 355 /87, Cnmmissinn c. Conseil. Rec., 1989, p. 1517).

Bi 2- Relações entre normas internacionais e direito comunitário derivado As normasMemacionais mais rec;ntes prevalecem , indiscutivelmente, sobre as norm as cr-munitárias* podem condicionar o sua validade em direito comunitário se lhes for reconhecido um

efeito directo (TJ.C .E.. International Fruit Cy. su prac itado; 30 dc A bn l de 1974. priK*181^3. Haegeman c. État belge. Rec.. 1974. p. 449). A nu ioi parte das, soluções criradas a propósito dos a ctos constitutivos podem ser transpostas aqui. quando for dei»

trado que as regras dc direito comunitário denvado sào medidas dc aplicaçào contocoro o tratad o constitutivo.

A supremacia do direito internacional sobre o direilo comunitário derivadorecente verifica-se igualmente na piálica diplomática das Comunidades Européias (jexemp lo, a declaração anexa a o Protocolo dc Varaóvia de IÇ82 à Convenção de G dansk dc1973. relativa &pcsca no mar Báltico. in J O C F. n.® L. 237. de 26 dc Ago sto dc !9 S g

p. 12).

Sobre a atitude das junsdiçflcs nacionais face às soluçdes icsultantcs d» jurisprudência com»táru. ver supra n* 176. Convém não subestimar a sua Importância prática. na medida cm que os t ídw membros tém o direito c o dever dc assegurar na sua ordem inerna a aplicação c o retpeuo pet

pamcularcv dos compromissos internacionais da Comunidade (T JC £ . 14 de Outubro dc 198U,cesto 812/79. Burgua. Rec.. 1980. p. 2787).

C - Perante o juiz intem o

BIBLIOGRAFIA V supra a bibliografia citada nos n." 91 c 154. Adde NOUWN Qwx Duj•Ia. jumprudence françaisc actuelk ct le contrôle dc la confonniié 4cs kiiv aux traités». A.F.D.I.. i r

p 1*59-887 P. Lauakde. «La condition dc réciprocité dans 1‘apprtciation des trailé* imcrnationaiisooapprCciaüonpw lejugc interne-. K.CD./.P. I975.p. 25-44 G.A Br*MAN..FrenchTrei.iieviiiíjI trnch Couta». I.C.LQ., 1979. p 458-490 O. Olmi. -Les rapyort' cfltrc droit communauunt J J

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186. No rm as conv enc ionais c norm as c ons tituciona is - Náo tendo os juizes tntercompetência para fiscalizar a conformidade da constituição ao tratado. p 0e-sc apeiwaa

questáo de saber sc aceita m p ôr cm aplicação um tratado contrário à constituição.

E*u questáo é diferente da que sc pôc pelo cnntroio da cotitoniudadc do tratado a constituanteriormente X sua introdução na ordem interna, que fa/em ecras constituições destgnadamcnartigo 54 * da Constituição francesa de 1958 <v supra n " 93-3.*)- Cotocamo-rx» aqui na hipótese Cf qu.- tal controlo não existe ou cm que não foi exercido.

Nenhuma constituiçã o nacional confere aos juizes competência para invalidar <*u -tal tratado. Teoricamente. podemos imaginar que. no caso dc uina constituição confiar exfsarnento aos tribunais o poder dc fiscalizar a constitucionalicadc das leis. estes podenam idc tal poder contra uma Lei que autorizasse a ra tificação dc u n tratado contrário à constituiç

Contudo. 6 pouco provável que os juizes internos adoptem tal atitude, que eqüivaleria a farcu scc r o princípio do pn ma do do direito intemo sobre o dre ito internacional.

2 5 8 A I OR M AÇ ÂO C ONVEN C I ONAI DO DI R EfTO I NTKKNAC IONAL

APUCAÇÃO DOS TRATADOS

■- Ser-lhc->-ia lan o mais difícil proceder a ssim , quanto e c erto qu e. muito lrcquente- jS LjP . é a constituirão do prüp no país a pio clam ai. cia mesm a, o primado do direito mter-

íf io n a l Em conscqucncia deste principio, numerosa.* constituições postcnorc.* a 1945$5 m tir am . implfciu 041 explicitamente, que os comprom issos internacionais de no ga m as

pnSpnas disposições Consciente* da necess idade de favoncccr o desenvolv im ento da*-« B a n iW * ' inlern4 aona ii ' ** custa. sc tosse necessário, dc transferências de cumpctcn

Raspara organizações de int eg raçã o.o s constituinte.* design adam ente eurupeu* uutiwvUgTirn o gove rno a conc luir tratados que mo dificariam o equ ilíbrio do s podere* internos ou j u r a r i a m . *ua «soberania normativa*. A enavão de oniunizaçõc* de integração, em-special das Comunidades Européias, incitou alguns paísc* a modificarei! ou a com- pleurem 4 su a cons:ituiçáo de modo muito explíci to Segundo a do* Países Baixos. «*e o

B^^vfiivinii-nio di ordem juridica internacional o exigir, um acordo pode deriogor as^ H ra fc ô e * da Constituição» (an. 63." da Constituição de 1972. provisoriamente mantidoem vigor em 1983» e «podem sei atribu ídas com petências leg islativa*, administrativas ouújíiimirias a organizações internacionais por ou em virtude dc um acordo» (urt. 92 •). (No©esmo sentido, v er o artigo 2 5 ;' bis da C onstituição belga, adop tado cm IS70. e o artigo20". 5 1 da Constituição dinamarquesa, adoptado em 1953).f ’ No caso dos piíse* que . com o a Fnmça, desde 1958. conhecem um processo dc pre

venção dc conllitos entre o* tratado* e a Cimstituição. a existência deste - cm bxa h ipotético,visto que depende d; uma iniciativa discricionária das autoridade* enumcracas pelo urtigo54." |v.supra n * 93]. -en co ra ja os juizes otdinános a não sc substituírem a um tal controlo

■ Assim tudo sc processa no sentido do pnm ado do tratado. menos por convicção «teórica» do que pelo fiCto dc o jui/ constatar que o poder dc apreciar a conlormidadc dasdisposições convencionais à constituição cabe apenas às autoridades corrpetcntcs paraàíitVar ou para autorizar esta ratificação. Assim o Tribunal dc Apelação de Pan* foi dc

parecer que nào lhe competia pronunciar-se «sobre a val idad e ido conteúdo dc um aco rdo)• respeito da* dispcsiçõe* d a Constituição » (18 dc Jun ho de 19f»8. Dmr K!ar\felJ. J. C.P, 1968,15752. n. Ruziií) e, no processo Touvier, a Câmara C riminal do Tnbunal da Cassação recordou que não com pete às jurisdições de ordem judic iária pronunciarem-se sobre

^ Bo slitucionalida tle dos tratados (27 de lev erc iro dc 1991). Buli , 1990, p. 251).

| | 0 p r o b l e ma p o d t . c o n t u d o , t o mi u l a r - s e n os pa i v es c m q u e o j ui / d i s p õ e i k u m p * J c r «Jr c on t r o l odi c oat t i t u c i r m. i l i dade A s s i m, o * j v í « s c on s t i t u c i o na i s a k n i a c * ockJcdhu* e i t a l i ano. e x p r e s s a r a m a u i a v o a u d e d e cttabc;ct l i mi t es à ha b i l i t a ç ão c ons l i t u ci oi i a l i mp l i c i u d e t o mp t o mc i e i o l . s i ado p o rM l n U d o c oa i r ino i < on . il nu i (i u ( c ( m an i fi u i 2 4 ." d a L e i f u nd a it KnK l d i I t h' A «1* l*J4 *Je I I " d a

. Õmt i t u Hi o l i ol i a i u d c 1 9 4 7 ) : i u * s u as de c i s õ e s r e s pe c t i v a* U * 2 9 d c Ma i o d e 1 9 7 4 e 2 5 d e Dc / ^ n i b r o

de 1 9 7 3 , d e mo n s t r a r a m a s u a p r e o c u p a ç ã o e m s a l v a g ua r d a r o * - d i r e i t o s f u n d a me n t a » d o i n d i v í d uo »

S* n»l i J <>s pe l a » u » c <mt i t u i ç &o , c o mr a o s a l e nt a do s e v e nt u a i s d u d i r e i t o c omu i i í l á r i j (Cith. di. ecu 1975. |>. 1 1 5 - 1 60 ) . C c n t u d o e* t » j u ns p r u d t n c u i d ú r e sp e i t o u n i c a m. n t c a o d i r e i t o c « n u n i t á r i o d e n -

v a d o c í o i a b a n d o n a d a d e po i s d a s u a c o n d e n a ç i o p e l o T J . C. E . e r a c o n f o n md a d c c o a a * u a j u ns p r u

dêflcu coostante (v. n* 184-1 *).

187. Norma* convencionais e normas legislativas - Perante um conflito entre um tratado e uma lei ordinária, a atitude geral do juiz interno consiste e m csforça»-se por conciliar os dois grande* princípios que sc lhe impõem simultaneamente: o primado «J» direito•Btomacional e o respeito da lei. Em todos os ca sos, ele efec tua cm primeiro lugar es ta con-

■WjÇlo pelo recurso à interpretação; cm vários Estados este princípio convcrte-sc numaverdadeira regra jundicam ente obriga tõnd pois. corro» dizia o Pnx-urador Geral M attcr em

2f>0 lt)KM\ÇÃO CONVENCIONAL DO DIREITO INFESNACIONAL

conclujões que ficaram famosas, «existe. dc qualquer modo. ima presunção de que a |náo qu s prevalecer sobre o tratado» (concl sobre Cass .. Civ. 22 de D ezembro de 19 j|

Sunchez. S. 19 32 .1.257. n. Niboyet; 193 2.683 - pam os Estados Unidos, v. o id lo do Supremo Trihtinnl dc 1888. Whitnc\ v. Robcrtson - 124. ILS. 190)Contudo. esta conciliação nem sempre é possível. Assim é necessário distinguir^

cas o em que o tratado está em conflito com uma lei anteno r. düquele em q ue é contes por uma lei posterior.

I * A prim eira hipó tese Contradição do tratado com a lei anterior - nào pfie piiim ic piublciiiav Em Iu Jia t» i» liulmlin \ m i l a in i tm id in turno tendo um vb

pelo menos igual ao das leis: daí re sul ta que as su as disposições pre valecem sobre as d uleis antrriores pela sim ples aplicação do princípio «lex po\terior priori demgut *

V. a jurisprudência constante ncsic sentido nas junsdiçflcs franctsas. tonto de ordem judk( d .C l» req . 25 de Julho de 1887, f ) 1888 1 .5.n. Samit: S. 1888 I I7n, Lyon-Cnen ou Cass Crij1.1 de Dezembro dc 118?, Skantfar. Buli p. 8X0), como dc ordem administrativa (cf. CE .. 23 drDe/cmtro de 1949. A V Cnminfi. Leb.. p. 670 ou C P... Ass 7 dc Julho dc 1978. CroissanL Leb.. p.R.fí.n.lP.. 1979 848. n Prévost: J.D 1. 197991. n. Ru/iêl

2.' A hipótese inversa dc um a lei posterior contradizendo um tratado anterior leva problemas infinitamente mais complexos. Se. com efe ito, o tratado é considerado com o te», jdo simplesmente «força dc lei*, a igualdade entre as duas normas, combinada cottrg pr incipio «lex posterior ... *, obrigaria o jui/. n sacrificar o tra tado cm proveito da lei poste

Apesar da violação flagrante assim com etida a o p nnc ipio do primado do direito inac iontl. esta é a solução c orrentemente aplicada nos E stadas em que os tratados reca sua força obrigatória na ordem interna apenas através de uma lei que reproduz oconteúdo (v. supra n." 1.50) e que consagra ra cm l-rança a -do utrina Matter» (supracitquando a lei era manifestamente incompatível com o tratado a«tenor ou comportava ufldeclara;ão form al m ostrando que tencionava derrogá-lo.

Dtsde antes de 1946. a jurisprudência )udiciána mo*trava-se porém hesitante (No sentido dadoutrina de Matter, v. por exemplo Cavs. req, dc 17 de Janeiro de 1912. S. 1922.1.225; mas oCass 15 de Julho de 1811. de C/umpraux-Gramin tu t l . S. 1811.1377).

Esta soluçã o não é aceitáve l qu ando a constituição nacional reconhece exprc&sara superioridade do traindo sobre a lei com o foi o caso . por exem plo, da R F A (artigo !da I-ei fundamental) ou dos P aíses Baixos (artigo 63.° da C om tituiçio revista cm provisoriamente man tida cm vigor cm 1983) (v textos supre. n.° 43). Todavia, afdestas solicitações constitucionais para fazer prevalecer o tratado sobre a lei. sem cíderar a data de entrada em vigor desta, os juizes internos assiralam por vezes a este i peito re ticências cri ticãveis .

Um exemplo disto ê dado pela jurisprudência tradicional dos Estados Unidos que, apesar-J» |cláusula de supremacia que figura no artigo 6.* da Constituiçio de 1787 sempre interpretou esta <

significando que os tratados prevaleciam somente sobre as leis contrariai anteriores (para reafirrecente* particularmente claras desta interpretarão, v. C A do Distrito de Columbia. 30 dc Novedc 1979 IL M . 1979 1.488 ou Tribunal do distrito Sul de Nova lorqur. sentença de 29 dc Ju n h o ^1086 no caso Hi!ad/n Unidos r O .L P k J.O.I., 1989. p. 329, n. Pinto e A F.D.I.. 1988. p lfcoment Stem). ficando entendido que. na medida do possível, a lei devr ser interpretada num senti*

Ifoel com o tratadc (ihid. c Tribunal Supremo. 1804. Murnn r The Charmtn ç Br'% v. G.U5 (2 jfâfrSe 118 ÍIRf»4)

Em França, a superioridade dos tratados sobre as leis foi consagrada pe los artigo*; 26."c 28 "da Co nstituiçio de 1946:

tratados diplonátrcos regularmente ratificado» e publicado* tfm força de lei mesmo no casoI contráno ' *s Ick internas. » (arl. 26.*).

F' «Tendo os tratados iiplomlticos regularmente ratificados c publicados autondnde supenor à das

k * > t c i n •* *«••* dtiposiçAcs tA podem *cr revogada*. modifitatiaa uu »u«|x;i»a> apú» umadcatincia regular, notificala por via diplomática» (arl. 28.').

0 artigo 55.° da Constituição de 1958 co nfirmou este sistema:

p «Os tratados ou acordos regularmente ratificado* ou aprovados possuem. desde a mui pt»l*caç*o. uma£?nn,bdc wperior i das bis. sob reserva, cm cada acordo ou tratado, da sua aplicaçAo pela outra parte.»

r Àjunspoidíneia mostrou-se contudo hesitante: enquanto. em conformidade com s* exigênciasXpjptitucioniiA. as junsdiçíV-. de ordem judiciina fa/em prevalecer o tratado sobre qualquer lei

çoMriria. antenor ou posterior, o Conselho dc Estado recusou sc a (ã/ê Io durante muito Irtnpo no querespciU á» leis posteriores.

0 Tnbunal de CassbçAo. embora mclinando-*e no sentido da superioridade do iratado (cf. Ca**crim 29 de Junho dc 1954, Buli.. p 407; Ch. réume*. 16 dc Novembro de 1966. Sfí. i‘i<rr Rradv. l ü l . 1967.624 ou Crim.. 22 de Outubro dc 1970.Romtl. D. 1971.221. rapp Ma/ard.n Ridean). num

* tempo mmtrous; prudente (v. A. Bt ONMAU ii i S J.D .I. . CoIrSquio de Grenoble. UappUcatim .drcnl tnternariomi! per Ir ju%e françms. A. Coun. 1972. p 56-62f Toda a ambigüidade fotHjwumda pelo acdrdio dc pnncipio exarado pela Câmara mista do Tribunal de Cassação a 24 de Maiodc 1975. W» caso Admim.s:rali<m drs douanes c. Slé •Cafés Jacques Vabrr*.(L* Neste caso. o Tnbuial dc Cassação. que fe/ prcsalccer a s disposições do direito comunitário

derivado sobre uma lei francesa ulterior. declarou »quc o tratado dc 25 dc Marvo dc l<357. que. emvirtude do artigo 55.’’ da Constituição, tem uma autoridade superior à das leis. instimi amt ordem juri-d«a própria integrada na dos F.stndos membros» (sobre esta decisão. v. as conclusões Touffait. D.1975.497 ou R.T.D.E.. 1975, p. 336: NCUYEN QiXX Dinh. tn A.ED I . . 1975. p. 859 ss. e 0. Dm.TS.sit.•Ül ptimnutt du droit coremunautaire *ur le droit interne». R.M.C., 1975. p. 1-13)* tomada dc pmiç*o particularmente clara foi favorecida pela dccisào do Conselho consti-

lacionil de 15 dc Janeiro de 1975 relativa à lei sobre a interrupção voluntána da gravide/. pela qual** recuam a dpfesim n omCnrmidadc da lei » Convenção Européia dos Direitos do Htmem c. na*esm ocasião, a integrar x tratados no «bloco da constitucionalidade" I sobre esta dccisAn v NoctvfkgWJC Dwh. m A.F.D.I.. 1975. p 859; A Pou-7 . in C.P. 1976. n* 14-15. p. 9-12; L. Faviwh eL. Pwt* . RD.R., 1975. p. 187 sv: J Rivfro . A.J D.A . 1975. p 134 ss) Os juí/e* judie ais que. emCWJsWiuKÍailc com a tractçSo herdada da Rcvoluçio francesa, se opõem a exercer um controloValquet convtitucionafcdadc. viram aqui um encorajamento para aplicar plenamente o artigo 55*•ÜCoBMitUíÇàt.•k - Se bem que. no caso da Sonn ladr •Ca fés Jacqu t « Üi/>re», tenha sido invocado, conjuntamente.

®*U$o55.“c ocartcter «especifico» do direilo comunitário, o Tnbunal dc Casvaçào desdr entao npli-u^cOWUntenKiue esta j*risprod£ncia. mesmo cm matfna nAo comunitária (v. por ex : Lass. Crim.

J j * iimho .le 1976. Gktesrr. Buli. p. 620: Cass . avs. pléniére. 14 de Outubro dc 1977. Bloch. D # 97 ». 4 17 . n. Ijgarde. Cnm . 3 de Junho de I9R8. Barbir . Buli. p 637; J.C.P., 1988 II21149. rappA**ícvin; C.P.. 1988 Í I 74í.concl. Robcrt; Ass. ptómère. 21 dc Dezembro dc I99t). Hirrc trur ge nér al oetinpôii, Rull.. 1991. p. 29: D. 1991. p. 305.concl. Dontenwille)

APUCAÇÀO DOS TRATADOS 2*1



262 A FORMAÇÃO CONVENCIONAL DO DIREITO IN FERNAOONAL

Do incwtjo modo. o Conselho Constitucional reafirmou constantemente a sua recusa de procediao controlo da conformidade das leis com os tratado* (v not. C. C.. 17 dc Julho dc 1980. Ret, p. fy. R.D.P.. 1980. p. 1640. n. Favoceu. R.G.D.I.P. 1981. p. 202. n Vallêe; 29 dc Dezembro dc 19

R.F.DA.. 1990.p. 14?.n.Genevois;R.F.D.C.. 1990.p. 122,n.Philip;/lei adm.. 199ü.p.426.n.Hxi23 dc Julho dc 1991. D. 1991. p. 617. n llwnon. R h.DA.. 1*91. p. 903. n Dubouis: R.D.P. 1991, p. 1499,n .L uduir c:R.FD.C.. 1991,p.699.n.Gaia; 25 de Jullwdc 1991.D. R.D.P. c R.F.D.C* íbidj ainda que a formulação da sua decisão dc 2 de Setembro de 1*92 possa deixar esperar umavuj;na jurisprudência. Em contrapartidu. nu quadro do contencioso eleitoral, o Conselho Constituoreserva-se a possibilidade de ele próprio estatuir sobre a conformidade de uma lei cora um u»(C.C.. 21 lic Outubi u üc 1988. Elniitm* du VaWOisr. l>. I9S9. p. 285. n. Lochain; AJ.D.A iggjj

p. 128. n Wachsmann)Por « u lado. o Conselho de Estado rccusou-se durante rauiio tempo a fazer prevalecer um tra

tado sobre uma lei contrária postenor (v. CJi. . I " de Março dc 196 8,Svndicat%énéral des/abne d€ semoulrs dr Frtutct. Leb. 149. A J.D.A.. 1968235. coocl. (JueMiaux. C£ ..A ss .. 22 de Outubro d |1979, llniim démocrutique du iravaiL Leb. 384.A.J.DA., I98G. 42. n. B.G- ou C.E.. Ass., 13 de M

dc 1983. S.A *René Mohne-.Ub. 191, AJ.D .A, 1983 524, n. BazexiO Conselho de Estado justificava a sua posiçio pelo facto dc que lhe compete aplicar a lei ecensurar «> legis lada Todavia, esta posiçáo deparava com graves objeeções; em especial, niocompatível nem com as disposições constitucionais, nem com o princípio du super raridade do dinternacional Dc na to. a soluçlo adoptada pelas junsdiçòo da urdem judiciar™ - que niodificuldades especuus - nio consiste de modo algum em anvlar a lei contrária ao tratado, mas e«|afastar a sua aplicação no caso que lhe é submetido

Por uma decisáo de Assembléia excepcionalmente impcnanic. com dau de 20 de Outubro da1989. o Conselho dc Estado, afastou-se da sua jurisprudência anicnor c venficou que a lei de 7 dcJulho dc 1977. relativa às eleições do Parlamento Europeu, - r io é incompatível com as cstipulclaras (...) do Tratado de Roma», o que significa que, se o tivesse sido, lena recusado fazer a sua ajcação (C.E..Ass. 20 dc Outubro de 1989. Nicolo Leb.. p. 748. It.FDA. 1989. p. 813. coocl Frydin. Genevois. Favoreu c Dubouis, 1990, p. 267. n. Ru/iê. J.C.P, 1989JI21371, concl. R.T.D.L.. I

p .771 .concl. n. Isaac. R.G.DI.P, I989.p. 1041.concl. I990,p. 91.n. Boulouii R.CD.IP. 1990,125, concl.. n.Lagardc.A.PD.I. 1989. p 9l.coment .Rambaid c 199ü.p .9l5.chron. l-achaumc;fl1990. p. 57.chion Kovarc p. 135.n Sabourin; A ./D A . 1989 p 788,n.Simon; R.D.P.. 1990. p. 76]“n. Négricr c Touchaid. J.D.L 1990. p. 5. comenL Dechaussj; R.U.C.. 1990. p. 384. n. LacI —*ü rands arrêtx de la juruprudence tuJminisiralive. Dalloz. 1990. p. 748)

Como o Tribunal de CassaçUo no acdnOo Socl/té Cafés Jacques Vabre, o Conselho de fcstino acdrdio Nicolo. visa expressamente o artigo 55“ da Constituição. manifestando assim a sua r»a afirmar a cspccificidaile du direilo comunitário É interessai le que a disposiçio constitucionalseja visada num acórdáo ultertor que aplica a jurisprudência Nicolo aos regulamentos comumti(C.E. 24 de Setembro de 1990. tíoisdet. Leb.. p 251; A.J.O.A.. íwu. p 803. diron. HanottgSchwartz. R.F.DA. 1991. p 172. n Dubouis) l*or uma novadecisão de Assembleia. o ConselhcláíEstado, pouco depois, estendeu igualmente a aplicação da >irivprudência Nicolo aos tratado» nlpjcomurutánov (C.E.. Ass.. 21 de Dezembro de 1990, Confêdèmion naútmale des auociationt.Uaiet cathoUques. Leb. 369. coocl. Su n. AJ.D.A-. 1991. p. 91. d. CM .. F i ) . Y-A. D. 1991. pn. Sabounn; R.F.DA.. 1990. p 84. concl., n Ber^er, Labayle t Sudre)

A falta dc ousadia do juiz administrativo cm matéria ntemacional manitcstou-se igualdurante muito tempo pela sua atitude a respeito do direito denvado comunitário c. cm especialdirectruc* às quais negava qualquer efeito directo na ordem jurídica francesa (cf. C.E., 22 de Dc bro de 1978. mimsire de 1'lnltríeur c. Cohn-Bendu. Leb. 524; D 1979.155, concl. GeneR G.D.I.P. 1979.832. n Vallêe;/D/. 1979.590.n Goldman; RT.D.E.. 1979.157. n Dubouis; v

bém R. Ptvm m Mel Reuter. p. 407-414). A sua jurisprudência recente tomou-se, contudo, igualiflexível neste pinito (cf. C.E.. Ass.. 28 de Fevereiro de 1992, S. A. Rotkmau International FranctM

Philip Morris - supra n ." 153).

AP1JCAÇÀO DOS TRATADOS

L- Porém. junsdiçüc» da ordem jud iciár ia e du ordem aiWnitnsUalisa encon tram-se j;tlj . «já recusa comam dc controlar a realização da cond ição dc reciprocidaóe introduzida pelo

S5 ®. supracitado, da Constitu ição dc 195K.*

| Apesar üc algumas hesitações. isto resulta da junsprudcni ia mais rc-cntr dt>( oiim-i.h >oc Lss***.. , T r i h u Ml d c ü w s a ç â o <cf . C E . . A » . . 2 9 d e M a i o d c 1 9 8 1 . Rríluni. t r b 2 19 : R .D .P l </ HI 1707

T l i é o - K.G-D.l.f’. 1 9 82 . 4 0 7 . n . B l u m a n n c 1 9 8 3 7 8 3 . e o me n t . Re g u u r d , J.D.I. 1 9 8 2. 4 3 7

„ ( l u p p e z : C E . 2 7 d e Fe v e r e i r o d c 1 98 7 , mwws r / r du [iuii^ri < / Vç ai c / j V i m Gh h >. t j b p 7 7 . K P D A | Ç87. P 6 6 Q - n * u z i é ; Ca v %. C r i m 2 4 d c J u n h o d c 1 9 7 2 . M ü U k , J.C.P.. 1 9 7 3 J M 7 . 4 5 7 . n Ru / i é i

çngumuo o í'onwllv* ili* Fsl:uln rraiidii. fr*<iu-HSn«li>wnr«’. pjni mlrrprrKi^áí» no Vluu»ir> 0i>,I P j çjos Enraiiiieiros. o Tubunal de Cassaçao (oi dc parecer que • iui ausência dc iniciativa tomadaH g& G o v em o jxua denunciar unu convcnção ou suspender a sua aplicarão, nio com^-ic uo> juí/es

•precuf 0 respciti» pelacondiçio dc icciptucidade. picsista nas itliiç.ies entre F.siadv*s pelo artigo .'S.s^ à '' dc 4 dc Outubro dc 1958» tCass. Civ. I. 6 dc Março de 19H4. Kryhi. R.ti.DJ.P.

1985358, n. Chappc/). f ' Por seu lado. depois dc ler utilizado fórmulas mais ambígua» d . C.C.. 15 dc Jancnu dc 1975

i HricVtado.c 30de Dettinbro de 1975, v. A.KD.i. I976.XU5 comcnt Coussirat - Cousterci. o ConSbâCoostjtiKw ul considerou, tu ma decisão dc 30 dc Dc/cmbro .!c 1980 relativa a lei dai tiuanças pira 1981. que «a regra dc reciprocidade formulada pelo artigo 55." da ConMituição, sc alerta a

a ttnefiynd*Jc dos tratado* ou acordo*. sobre as leis. não é uma condivau da conformidade da» leis com3«-.Sjoiistituiçâo~ l XG.DIP. 1981. 601. n. Decaux) Km contrapartida, o Conselho ccrtitica-sc dc que

ejtí cumprida a condição dc reciprocidade imposta pela 15.* alínea do prcámbul.» da Constituição dcm mas limita-sc para i» o a verificar que o tratado só entra cm vigor após o depósito do ultimo

■ maeaio de ratificação (cf.asóccisócsde WdcJunhode I970,fli'( .p. I5cd* 9dcA bcildc 1992)TYata-sc «sim de um controlo puramente formal, aliás, formulado dc maneira canhcsrra c que podemfcMUtar problemas, tora du quadro comunitário, tratando sc dc tratados inultilatrrais suweptivcis deentrai em vigor cm virtude dn ratificarão por um pequeno miimto dc signatários

188. Norm as (oiiveucion ais e iiornu ts ad m in istr ati v as i )s conflitos entre um tratadoC um acto administrativo (individual ou regulamentar) são laceis dc resolver. MesmoMCfldo-nos ao snncípio da igualdade entre o tratado e a lei. a hierarquia rigorosa da»ftOrmas intem a' confere aos juíze s internos os poderes necessários para fazer prevalecer otraiado sobre um acto administrativo contrário, que deve ser equiparado a um acto ilegal

Em França, é admissível o recurso por excesso de poder com vista á anulação de taJacto por um ju u adm inistrativo; admite-se a violação do tratad o com o uni caso de abertura

•. Constituindo um dos meios que decorrem da violação da lei depo is da decisão du C onselhode fe u d o dc 30 dc M aio dc 1952 {Diunc Kirk>y„„J. Leb. 291. R. D. P. 1952 781. conclleioumeur. n Waline; na circunstância, o recurso era dirigido contra um decreto - sUiriKxn C E . Ass. 24 dc Junho de 1977. AstudiUo Calleja. trb. 19U; 1). 1977.695. conclGencvois; J.D.I, 1978.71. n. Ru /ié ou C.E .. A ss. 8 dc Abril dc 1987. ministre de l'lntc rifure. Peltier. Leb. p. 128. R.F.D.A.. 1987, p. 60 9. n. Pac teau. p. 669. n. Ru ztc. Re v. Adm. 1987. p . 377, n.Temcyrc. J.C.P.. II.20.905, n. I3cbcne). Porem , em aplicação du teoria dos

•cios do goveno. o Conselho dc Estado declara inaceitãvel qualquer recurso dirigidocootrj um acto administrativo de execução de uma convenção que não fosse destacável •k«4 (C. E . . 28 de Maio de 1937. Deter}. Leb. 534; 14 dc Janeiro de 1959. SiKièlé fran- çaiar d'armenwnt, Leb. 42) Em contrapa rtida, tirando as conseqüências lógicas da

^■BgjpttaçSo do tratado á lei. esta mesma jurisdição admitiu o ducito dc reparação de umParticular cm caso dc ruptura da igualdade perante os cargos públicos resultante da conclu-'íode um tratado (C.E.. 30 dc Março de 1966. Cie (iênérate d ‘énergie rtidioélecirique.



A FORMAÇÃO CONVENCIONAL DO DIRFJTO INTERNACIONAL

Uh. 257 R.D.P.. 1966.774. concl. Bemard. C E.. 29 dc Outubro dc 1976. Mmisirc

Affaiirx F.trangèrr.i c. , sorts Burgai. U b . p. 452: R.D. P., 1977213 . concl. Massol). ,O Tribunal dc Cassação assimila, por sua vez. o meio dc cassaçfo. derivado da vu tiarJSdc uma u.nvençâo. ao da violação da lei (Cass. Civ . 11 de Fe veriro dc 1890. C a W SS. 1X91.1.109. conc l. Konjat: Ch. réum es. 16 de No\em bn> de 19Í6. Buli., p. 5).

CAPÍTULO QUARTO

FIM DAS NOK.MAS CO NV EN CION AIS

189. Plano do ca pitulo O ohjccto do presente capítulo c estu dar nào só o fim d> traiado«jquanto fonte, mas também, mais geralmente, o das normas co nvenc ionais, o que incluiótonjunto de medidas que. cm graus diversos, afectam a -v id a - do tratado a sua mo dificação. assim com o a sua suspensão ou a sua extinção Som ente esta última diz respeito à

própria existência do tratado, enquan to a modificaç ão c a su sp ens ão produzem os seusJjjfcilos sobre o seu conteúdo, as normas que ele contém, deixando-o subsistir

t - M*i» arnda do que o rexto do direito dos tratados. a miicn» é caracterizada por uma grandeâBsíiKin dc formalismo A C vivençio de Vtena é assim muito discreta sob este ponio c abslím-sc dcqvaUfWr ahuio ao praicípu. do -neto contrário» Esta preocupação dc flexibilidade maaifcsia.sc

(|Mlmcnr<- j propósito do respeito das exigências do direito interno do» Estados. como condicâo devabdade da expressão dc vorrade no plano internacional Considerando o facto dc que as di.poMi.-0esffiBütucionaís %3o muito menos explícitas quanio ã terminação dos tratados do que no que icspeiia à« a conclusS... o direito intemac.onal procura aqui, simplesmente, exigir que o consentimento doEUJdo seja expresso por uma autoridade competente para o representar (v. in fra n.1*301).

Bem entendido, isto não compromete a solução que pode sc r dad a ao problema pelodireito constitucional dos tsta do s p anes . Assim , o artigo 28." da C onstituição fn ur es a de1946 exigia que o Parlamento desse o seu consentimento à denúncia de um trataJo cuia«ificaçao tmha auton/adi: a Constituição de 1958 não manteve esta exigência O pro-

Ncrna do pa ra lelism o das form as surgiu frequen temente nos listado s Unidos; prlo seu

acórdão ile 19 dc Novembro dc 1979. o Tribunal dc A pela ção do D istrito dc Columbia•amitiu que o Prcsi<l«*nfr Emido s Unidos tinha podido de nunciar por si sO o "ra tad o

u i j ~ * Dc*cmbro tlc l9S4 com a Formosa e que a Constituição não exige, emJ S E * n ncia dos ,ra,ados- um processo simétrico ao necessário à sua corclusãoK r i S S T V‘ * F ? ter , L KI 19791488 - v 0 com entário de Henkin in A.J./.L. 1979

J . Í UprCm° Tribunal íunnu sc * 9UCT,ào no « u acdrdáo exarado no «esm ou s o cm ! 3 de Dezem bro de 1979 ( I .LM. 1980.239)

u. - Í l bCin-qUe" modiflca»'5° c a suspensão tenham um obje cto comum, no sentido dc quereportam às normas do tratado c nào à fonte que ck: cons titui, o regime juríd ico da s jspcn

« o e o regime aplicável à extinção estão muito próximos. o que justifica que sejam examina-

•"•conjuntamente por oposiç io ao da modificação do tratado, que exige um exame distinto.

Setção / —MOOtnCAÇAO DOS TRATADOS

• M O M R ' r x , I M1 v r T r H- rMninn dr% iruité.% r l Ir Pane Hr la S.H.N . PWone.f • ’ p ' A r,N,0('í,:- I m S a LN. n (a iVitimn des itniiêi. Rousseau. 1912.124 p H. Kn srs.



29(1 tOKMAÇÀO NÃO CONVENCIONAL DO IMRfclTO INTfcRNACIONAL

do dircilo convencional constitui um obstáculo &evolução necessária da sociedade tnacional c nào garante sequer um respeito escrupuloso das regras fundamentais. Rsegundo lugar, beneficiando muitas vezes de uma observação mais espontânea por

dos sujeitos de direito, as normas nào convencionais podem ter uma longevidade c prod ut iv idad e su perior a muitos tratados «nados-mortos*, (*. infra n.° 223)

O paradoxo e que a fraqu e/u intrínseca dc certos iinxlos de formação extraconcional do dircilo - o facto dc estas normas nào poderem contradizer o conteúdo das,lados - favorece o recurso a estes m esmos m odos, com vista a contornar a dificuldad e:^diversos modos de formação «espontânea» do direito apaiar-se-ào reciprocamenteconsagrar o desuso da nortna convencional julgada doravuric inoportuna.

A existência destes modos não convencionais é consagrada pelo artigo 38

Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça aliás incompkto {supra n." 72).Co mo recomenda o mesmo artigo 38.“ do Estatuto, convêm distinguir os modo*®

elaboração do direito conforme conduzem ou nào à criaçlo dc normas internadoisolando os sim ples instrumentos dc determ inação do direito (capítulo III) - c conftêm um carãcler espontâ neo ou volun táno (capítulos I e II).

CAPÍTULO PRIMEIRO

O S M O D O S « E S PO N T Â N E O S » D E F O R M A Ç Ã O

210. Ca ractiTÍsticji co m um Segundo o artigo 38.’ do Estatuto do I IJ . -o Tnbunal*li ca b) o costumc internacional como prova dc uma prática geral aceite como direito;c) oi in ncí pi os gerai» dc direito icconhecidos pelas nações civ ili/adus .. Sc jun do a douBina dominame, truU-se tambem aqui dc -fontes formais» mas. na realidade, nada estamenos formalizado d> que as regnis costumeiras ou «» princípios gerais. Njm e noutrocaso, u eventual regn internacional nào e formulada num acto jurídico internacional e otaíérprck- nào pode pw tanto fazê-lo derivar directam cme da expressão formal da vontade

á » wjeiios de direito: deve assim procurar a sua exis tência c <• seu alcance nos «com portanentos- ou «recorrer» a outras ordens jurídicas, em cspcci.il nacionais, donde deriva aiòcia dc «direito espontâneo» (v. R A ou . A F.Ü.I.. 1957. p. 14 f,2 1. nianifestaçáo dc regrasjurídkas «que nào foi organizada antccipadamcntc» íJ . A Barw -kis. A.A/A/,. 1990.ti* 17). Esta -espontaneidade» nâo impede que se procurem identificar as regras assimformadas e determ ina: como elu.\ se manifesta/n.

p O papel primordial do in térprete é ainda reforçado quando se utiliza .i habditação prew*ta no parág rato 2." do artigo 3 8 “ do E statuto «A presente dispos ição não v ola a facu ldade do Tribunal. se as partes estiverem dc acordo, de decid ir ex oeqw> et b o t i Na fal tadcuc acordo, d juiz pjd erá. por vezes, recorrer á equidad e, letomando assim uma facul

dade similar de flexibilização do> seus m étodos de inte rpretaçã o e de aplicação dalcance reconhecido à norma internacional pelo interprete, a natureza da

referida norma pode va ria r tanto pode ra ver nela uma rcgr.i dc direito positivo sendoCKIão O SCU fundamerto analisado com» uniu -fonlc» dc dirvitu coinu unicumcnic umu«tendência» que anuncia uma lutura rejiia jurídic a sem ainda a con sagrar e pjd c quandomuito desviar u interpretação da regra ex istente (sobre a pas>.ugcm dc uma categoria para

c sobre a distinção de princípio com um julgam ento ex aequo et I h h io . ver a opinião« « d e n te Co Juiz Oda sob o T.I.J.. acórdão de 24 dc F evereiro de 1982. Plataforma continental Tunísia-LMa, Rec. 1982. p. 158-161).V ^Mudaremos, sucevsivamcnte. o costume, os princípios gerais de direito c i equidade

Secção 1 - 0 Costume

Mdff * Su+jhaj» s . .Apefyii uir la couuimc junOiquc imcnuu*alc*. N.o l Creation o f Inrcmaixmal I j i » * - .t i . ) ti.l.L

2 9 2 F O R M A Ç A O N À O C O N V E N C I O N A L D O D I R E I T t 1 IN T E R N A C IO N A L

I QJ 7 . p. 1 2 7 c ss H K t L M M. - T h é o o e d u d mt t I n t e r n a t i o n a l c ou t a mi e r ». R n hu. He htthénneH u,ln 19 3 9 . p 2. ' . * c ' •> - O i D E V I S S C H E R . • C o u t u me et t r ai t é c n d r oi t i r r c ma l i i Hu l j w Wk » . R .C .D Jji ] 1 9 5 5 . p, 3 5 3 - 3 6 9 A . A. d As í a t o . Tlie C w ept Cuirnni m httemitítmal Lu*. Co r o e l l UP.. I 9 7 1 . 2 M

p R I . l X r u v . « C o u t u me s a g e c t c o u t u me s a u v a g e- , Mélangea RiMUfmi. P Mn n c . 1 9 7 4 . p. 7 5 - ^ J

• Dr o i t u x k i mt i n i e et dr t ni p r u f t n i mnt a t o i n : : d c l a mu t u i i K s a u v a g e j l a " • of t l a w“ « . i n ( 'itHnqtte S FL t.VlfibmUMM ihi Jnni irttvmiitiimttl. Wd o n e . 1 97 5. p 1 1 2 - U H J Oi A « r t : v n UR. - T c n da n t e s (Jj ' j

l é l a b o n t i o n d u dr oi t International c o u t u mi e r - . d wí V m. p 1 05 1 3 1 - M . AKr J HJ KST . « C u i t o m * m So

i*f I n t e ma Mo n a l U » - . H Y.B.I.L. 1 9 74 - 1 9 7 5. p. 1 - 5 3 - B S t f . r h . «La c o u t u me u u c o e u r d ui nt e r nai o r a l » . i W/ mt j e r t Neuter. Pé d o n c . 1 9 8 1 . p. 4 7 9 - 4 9 9 R Y. Ji n x i w í s . « L a w- Mn k l n g a n d Po c k

I V a i . JUH. p 3 4 7 - 3 5 5 M Ho s . - T h e u l c n t l f k n t i o n o f Cu s t o m i n I n t c n a n u n a l L a w» . Gr « i » n * i Y B i l 1 9 8 2 p 9 - 5 3 B i n C HK M. . « Cu s t o m: t h c Fu t u r e o f Ge n e r a l St a t e P r a t k e i n a Di v i d e d Wn r t d . . ,n R; '

) M a c UOí s a i X) a n d D. M J o mn s k i n é d . The StrueU at u m/ P rocts « t t f Ia tematúmal I jn r . Ni j ho f T. l '

l 9 S ' . p 5 1 3 - 5 5 4 - S. Sc ' H. - L a c o u t u me i n t e mo t i o n a k S a v i e . s o u o e w r e » . I 9 8 6 . p . 1 1 1- 13

»• I U. - m. n ma i mi k . « I a i k i c t n nc d c » d e u » «í l é me n i s d u d mt í c w H u mi c r n t e ma t i o na l d a n > l a p r a i i q u t d e j

l a Co u r i me r n a t mn a l e » . R .G .D .i P . l 9 8 f i . p 5 - l 2 f i - G . A m S \ A B . - L a c c u i u me d a n Mo u s s c s é t a t s . . A j

Aj ç». I . f 5 3 - 6 5 - G. M O v o u W K O . « T h e T h e o r s o í I n t e r nat i onal C u s t o n a r y L a w - , G. YB I.L . 1 9 8 ®

*í 4 7 I » M. D i n n . « I . c t u p ! e t l a r è ç l e p é n c ml e - . R G D .t .P .. 1 9 81 . p . 5 6 9 5 9 8 I A . B u t u X

. Rr f l e j u o i » s u r l a c o u t u me i n t c r n at i o n a l c - . A F .D L 1 9 9 0 p. 9 - 4 6: « L a c o u t u m e es t - c l l c u n e so u r c e i

dr o i t i n ema t i o na l ? » . A M Vtnrity. p. 4 3 - 5 2 M M n W L S O H . . St a t e Ai t % a n d Omi s s i o n s a s Ex p l i c áj

I mp l i c i i Cl a i ms - , Mrl W/ i i ll\. p . 3 7 3 - 3 8 2Ver também C.D.I.. \ to \ r m )>ermeuaiil He rendrr iiliif ncrexrike I ii H/iaunentatlon rriatnt i

rürtil wtentnritmal cimlmuer. A*CN. 4/6 e a bibliografia c nada no n " 59

2 11. O costum e, fonte form al tio direito intcrnn rionu l O costume. enquanto modo c procevso de elabora ção do direito (e nJo enquanto norm a jurídica: ver suprti n." 61) seiuma fome formal do direito? Impõe-se uma resposta positiva porque se trata de factoum processo regido pelo dircilo internacional e autônomo cm relação a outros mccom o n modo convcn clona l que autoriza a exprim ir regras dc ilireito (suprti n.u 60 ). O icon fim a o artigo 38 ' do Estatuto do T.IJ falando tle «prova» de uma prática geral ac<•com o direito»

Nào é menos verd ade que se trata dc uma fonte tlc natureza pa rticular e m esto *controvem.

í. certamente admitido por todos que o pnvesso costumeiro não c perfeito scnSij

quando retine dois elementos.Um prlmeiru elcioenio cumistc ik» cumprimento repetido dc oclos denominadoscedcnies» é o elemenio nuitrnal mi coiisitetudo, que pode nSo passar dc um simples usoiinfc iodo pnxrcsso O segundo ê constituitlo pela convicçío dos sujeitos dc direito, de que^cumprimento de tais netos ê obrigatório |x>rquc o dire ito o exige: da í a qualificação *olemeito psicoUtyico ou o recurso ã fórmula latina da opimojuris i n r necessitatis.

O debate contemporâneo incide sobretudo sobre o desenrolar deste processo,necesiáno. como sustenta a doutrina «clássica», que uma cetta prática se lenha divolvifo nntes que possamos intcrrogar-nos sobre a existeiu ia da opinittjuris e pnK i irar*sua pn>va. ou po de r-v -á en tâo afastar toda a anterioridade de um elemento em re laç ão ^outro" Enquanto tradicionalm ente se afirm ava que o elemento psicológico era o resultada acumulação dos precedentes, a prática contemporânea permite reconhecer na <>pi*

juns o pon to dc partida do processo costumeiro: ai*s costum es «sensatos» do passado jftar se-iam assim costum es «selvagens» - a partir dc «tendências» progressivamen te crisli/adas. Esta indeterminação sobre o encadcamento das etapas prova a flexibilidade deím odo de formação: ela nào altera a sua unidade

O S M O D O S .E S P O N T Â N E O S . D E F O R M A Ç Ã O 29 3

L j ü o é mcn<*> verdade que o processo cos tum eiro difere em muitos aspectos du pn>« p B v w c io iw I.o q u c explica certas hesitações da doutrina voluntarista

- a fonte costumeira não beneficia da expressão dc uma vontade m as apoia-sc sohreH n ^ ic ç io dc que existe uma regra.

_ ela n ã o r e s u l t a t i c u m a c t o j u r í d i c o m a s « l e c o m p o r t a m e n t o s p r o v e n i e n t e s d o s s u j e i •

itó do direito:2 o processo c particularmente «descen tralizado», a sua cronologia è menos clara do

mie a do processo <->wiv<*n<'ional - el«* próp rio cad a v c / mais ins tituciona li/adcEstas imperfeições técnica* sào no entanto largamente comp ensadas pelo facto de o

'nuces*0 costumeiro « apoia r nos imperativos da s*xriedíidc internacion al, e de estes últimos lhe restituirem hoje em dia um papel que julgávamos ultrapassado

212. 0 fun da m ento do c ostu m e - F.sta questão. j;í ahordada a propósito do problemaaM I do fundamento ck» direito internacional ( \upni n." 5 11. deve ser reexaminada aqui na©ednla cm que o deb ite entre o positivismo e o ob jectivism o co nd u/iu a dua> teses anta-Mpicas "O caso particular do costume.

*■' I.®A teoria do aionin tácito Não c surpreendente que os autores volunianstas. quenio admitem outro fundamento do direito internacional a não ser a vo ntade dos Estados,

'suílçntem que a força obriga tória do costum e assenta num acordo tác ito entre os E stados.Êm conscquencii desta tese. uma vc / form ulada, a regra costumeira *• aplica aos

Etfados i(ue participaram na sua formação ou que a reconheceram ultcnormcetc. Fila não

'i‘ÍÁpoím cl aos «Estudos terceiros» se m o seu consentim ento Entre a regra costumeira e aregra convencionai, a identidade é assim completa qu anto a os seus efe itos Retoma sc at c t t d l Vrninbúnmg óefendida porT ripel e firmem ente sustentada pela doutrino soviéticaepo f Q>. Chaum ont em França (R.C.A.D.I .. 1970-1. vol. 129. p. 333-528)*; Ateo ria do acordo tácito é dificilmente conciliávc! com a prática internacional c com

a lógica do processo costumeiro.

Pni r i f i m k i K i p o c r e c o n h e c e r u m p ap e l f u n d a me n t a l . » e mV > m e s m o e x c l u s i v o , at o e l e me n t o ps i -

- j c ó l d f i c u d o c o s t u me , q u t n d o a r c u mí t o ef ec l i v » d es t e e l e me n t o c o m o e l e me n t o ma t e n a ! é n ec es s á r i a

fiara a f o r ma ç ã o d e qualquer r e g r a c os t u me i r a : o s B b u s o s a q u e t a l mé t o d o p od er t a c o n d i / i r p a r e c e m

e t p l k a r a a t i t u de mu i t o i c s c r v a i l a d o s F. s t a do s c d o T r i b un al a p r o pó s i t o d o c o n c e i t o d e t e nd ên c i a -MS t a mc i r u . n o c a s o d a P'nhtfoivui tvmimeninl TunixwdJhin <1982).

\ En i s e g u n d o l ugar . í s i a t eor i a n S o p o d e e xp l i c a r q u e o s c o s t u me s ge r a i s s e i mp o u h t m a i o d o s <>*

ErtaJw. me s mo s Aq u e l e , q u e n i o t e n h a m p a r t i c i p a d o i m p r o c e s s o d c f o r ma ç ã o a op o s i ç ã o a u m

a mo r n e ge r a l | i f o r ma d t . c m si n ã o p r o d u / e f e i t o N * o p o d e n d o n e g a r a e x i s t ê n c i a d e l a i s c o s t u me »

p e r * ' , a d o u t r i n a vo l unt a r i s t a s u s t e nt a q u e a op on i b i l i d ad e d es t a s r e gr a s g e r a i s a o s « I w n c o s t e r c e i r o s»

« 6 é p u v Mv r l c m v i n u d e 4 o c o n s e n t i me n t o t ác i t o d c Me > ú l t i mo s . Ra c i o c í n i o p u r a me n t e f i c t í c i o . s o br e

t o do q u a i s do p r e t e nd e e x pl i c ar p o r q u e r a / So c w n o v o s Es t a d o s s ü o i me d i a t a me n t e s u b me t i d o s . d e s d e

o Wa Mc i me n t o . a o c o n j u n i o d o s c o s t u me s ge r a i s ex i s t e nt e s.

a . I A: f a c t o . o a c o r d o t i c i t o n ã o é c o n c e bí v e l v e n á o pa t u c o s t u m o b i l at e r ai s o u k x a i v a p l i c i v e r » a u m

v i i a e n i r ç . t r o o d e Es l a d o >. c u j o c on s en t i me nt o , p e l o i w n n » i mp l í c i t o , s er á n c v c s s a n n n Kr t c v e n f i c a d o

L . O ú ni c o a pi t o d c q « c be n ef i c i a es t a a b o r d a g e m r e s i de n u m du tu tu c é l e br e d o T PJ . Ir e gr a s d e d i r n i o q u e v i n c u l a m o » E» i a d n s r e s u h a m d a v o n t a d e d es t e s, v o n t a de ma n i f e s t a da

o n c o a v e n ç i V * o u e m u * o s g e r a l me n t e ac er t e» c o m o c o n s a g r a n d o p r i n c i p i o » «l e d i r e i t o - ( a c ó r d ã o d e

• W .W i .s é ri c A n i n . p I H) .

Es t a mi n a d a d c p os i ç ã o . i s ol a da c » c v e r a me n t e c r i t i c ada. n ã o I c n s e n ã o u m a t r a c a a u t o r <

e»t c a c ó r d à o v S p ô d e s er p r o f e r i d o g r a ç a s * o w u p r e p o nd e r a n t e d o P r r t i d e n t c d o t r i b u n a l .

I a A duutritut du formação esftontAneu do dirri to costumei m Recusando a prção voluntansia da unanimidade, a abo rdagem objectivista reconhece que a formação <rcj*rus costum eiras é um fenôm eno cvscncialmente sociológico

Fenômeno que pode d erivar de uma necessidade lógica. o« corresponder a uma ncoesidade social.

N o s a c ó r d ã o s d c 19 6 9 s o b r e a Pla tttforma <v nl ia m uü do Stur d o NurUr, o T J J . p ó > a q u es t ã o d a |

r e g r a <h e q uKÜs f ã n r í a p » r > dc l i mi i a r a p l a t a f o r ma co n t i n en t a l d c d o i s Es t u d os c o n l i £ UOS s er •lngu mente t e c es s á r t a n o s e nt i d o c m q u e e st a r i a l i g a d a d c ma n e i r a mc v i l i v t l e u i t r i o r i ú c o n c e p ç ã o fu

me n t a l d e p l a t a f o r ma c on t i n en t a l » 1 96 9 . p . 3 3 . n “ 46) .

Todavia, na maioria dos casos, a regra costumeira corresponde a um equilíbrio

torças internacionais em presenç a num dado m omen to, a uma confrontação dos sujeitos dg)direito sobre u m problem a internacion al. A formação espontânea de tais regras efectiva-:após im a tomada de consciência jurídica colectiva da necessidade social

Somente esta exp licação permite fundamentar a v alidad: eij^a omnes dos costuogerais, pemn tindo as evoluções indispensáveis. Ela também nio distorce a realidadedife reiças de poder entre su jeitos de d ireito internacional, poiv é c ompletamente compvel ccm o facto de a -maioria silenciosa» dos Estados dever frequentemente inclinar-t

perante a análise das necess idades sociais proposta pelas grandes po tências .Para ser espontâneo , o processo dc criação das reg ras costumeiras não deve deixar de J

revestir certas formas. Esta a ra/ão pela qual convém estudar o desenrolar do process

antes Je tratar da aplicação do co stume.

2 9 4 F O R M A Ç Ã O N Ã O C O N V E N C I O N A I . D O D I R EI TO IN T E RN A C IO N A L

§ 1 • - O P r o c e s s o c o n s u e t u i m n ã r i o

A - O elemento material do costu/re

213. Os co m po rtam en tos susceptíveis de con stituir precedentes A formação dojcostume apoia-se em toda a uctuaçào dos sujeitos de direito internacional. Esta actuaça po de co rresponder a actos ju rídicos, inte rnos ou in ternac ionais, mas is to não e uonecevridade. É suficicnte que a actuaç&o ím a n f d«* snjriin s d e direito internacional - Esdos. tnas também organizações internacionais, tribunais internacionais, organizaçõesgovernam entais, até certas pessoas privadas - e que essa ac:uaçáo seja oponível ao sc b autor, portanlt) nào esteja viciada

Poractuaçdo - uma term inolog ia habitua] mas lamentável que se refere naturalmeía «actos» - deve entender-sc n io só comportamentos positivos e negativos, mas tamb 'qualquer expressão de uma opinião sobre a oportunidade ou a legalidade da actuaçòooutros sujeitos de dire ito internacional.

I." Os - actos *•do Estado são os praticados pelos seus ó rgios. com incidência nas reli

çóes internacionais.Cabem evidentemente nesta definição os actos das autoridade» especialmente encaregadas das relações internacionais. cxpriinindo-se no exercício da s suas funções, isto ê .o l

r."

O S M O I X » - E S P O N T Â N E O S - D E F O R M A Ç Ã O

jusiro dos N egócos Estrang eiros c os seus co laborador o . jxincipaliticiiu : os agen tesiticos (dec larjçõe s. correio diplom ático, instruções dirigid as aos diplom atas. ctc.i

Nt i c a s o Intertutndrl. o T J J . c u n s i d c n x i . c m es pe c i a l , o s a t h » p r a t i c ad o s n o d o u . i n i n d a p r o i c v

ifod»ptom,i!K J (/fn • 1959 P-27,t

Tratando-se de actos unilaterais, surgirão não ra m problem as de impu ubilidadc e deibitidade aos listados cm lilígio. assim com o a questã o dc saber sc os conporta me ntus

fc f siad o são constitutivos de estoppel

K Também é nccessáno comprccwler as tomadas de posição dos agente* governamenR o o decurso dc um processo arbitrai ou juns dicio nal internacional, ou uo àub ito d c uma

ização internacional.Certos autores propuseram limitar os precedentes somente aos actos dos agentes

ílicos. Esta corwcpção restritiva não tem sido seguida O s actos legislüivo s e adrni-ivos podem, tan bc m . servir de piveedentes. sc necessário:

A s s i m. * t ’i ui Ki »t i Di s p o s i ç ã o d c Co t b c r t d e 1 6 81 s o b r e a ma r i n h a . o u o « pu i c t c t - c o m v a l o r

R Q f i i t i v o - d o Co n s e l h o d e E s t a d o l - n u i c ês d e 2 0 d c N o v e m b r o d e 1 8 0 6 s o b r e » c o mp e t ê n c i a d m

E j a » f r a n c e s e s p u r a c o n h e c e r d e l i t o s c o me t i d o * u b o r d o d o s n a v k » d c c a r g a e s t r a n g mo s nu» p o r t o *

§ r ». p e l o di r e i t o d o m a r c o s t u me i r o . Ma i s r e v e n t e me n l c . a s L g i s t o ç ô c * i u i c k * u u> v > N c a pl at a

í c o n t i n e n t a l c a s z o n a » d c p e s c a d e s e mp e n h a r a m u m p ap e l n o t á v e l n a c r i a r ã o c o s t u me i r a d e

c o n c e i t o s I g u a l me n t e , n o c a s o Lotus. o T P J I n à o a f a s t o u a p o s s i b i l i d a d e d c c n mi d c n i r c o n t o

f p r e c e d e n t e s ac t o s j u r í d i c os i n t e r n os : a s s i m, c j u m i m w s c u m » r e g r a d e c o mp e t ê n c i a c m ma t é r i a d c

| • | f c çc d* y ci n n o a l t o ma r r e s u l t a va d a s j u r i s pr u d ên c i a s n a c i o n a i s í T . P J. 1 . s ér i e A n . " 1 0 p. 2 ü . n o c a s o

presente r e s p o n de u n e g a t i v a me n t e )

f A fortiori, os actos interestaduais poderão con stituir precedentes. As regra* dc um a c onvenção que. onginanamente. vinculavam apenas os Estados partes, podem servir de pontode partida para uin processo consuetudniáno tanto mais que esta convenção tem vocaçãouniversal O TJ J . ad tiitiu este principio no acórdão de l% 9 sobre a Plulujonmt cviititienuil do Mar dti Norte (R n ., 1969 . p. 4 1-45; neste caso. considerou que o m esmo não se verificas a para o artigo 6 .“ da Convenção de Genebra de 1958 sobre a plataform a continenta l).

Deverão tomar sc cm consideração apenas os a ctos -po sitivos »-’ Serão as abstençõestíveis dc constituir precedentes?

No rcíenòo caso Lotus, cm que a Fraiu,a invocava as abslcnçx* pura provar a cwtcnc.ii dc umarepa «obhkiuvWim, o T.I’J.1. mlmitiu u k^itimidudc Uu dili|k 'ucía rcjcitanJo u nMKltiuW» «tii

KSnxntaçãi) trance*a Adoptnndn a mesma jurisprudência no caso anglo-norucguês da* Pet* u/m». o

T U reconheceu. em matéria dc delimitação do mar territorial, a etistencia dc um cistume bilateralcorii base num acto positivo da Noruega, seguido dc uma prolongada nbMcnçâo por pnrtc da Gnl-Çjjcunha </fer.. 1951, f. 139)

2." Os actos des mstituifõrs inltriiíiiiurutis. - Deve mos citar em primeiro lugur os•cios jurísdiclonais c atbitrais internacionais (cf. n ota C h. RousstAU in Droit intenuitioiui' fwW/i'. vol. 1.19 71. ?. 338-339). O TJ* J.l. c m ais tarde o T J J . não he sitam .aliás, em citar■sua própria jurtsp rjdc iK ia com o precedentes úteis.JjjL Quantu às organizações interna ciona is, com o para os E stados, mas por >uu as lazões

ÇOnvcm distingu ir a* suas práticas internas e o s seus c om por lamentos nas relações intcm a Ckvnais.

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K W M A Ç A O N ã o C O N V E N C I O N A L d o DIREITO INTERNATIONA!

,,) A - primeiras podem, sem «>mbra dc dúvida. estar na on gem dc verdadetras r c g n l

consue tudinírias vinculativas da própria organização.O T i J referiu-’* várias v e m a tais regra» assim engendrada»: no casodos Julgamentos do Ti

hmal Admmlitmrivnda O IT . sobre queixo* ,>mira n U.N.E5.C.O.. o Tributai leve cm conudeo hábiu» desta organizaçfc» de renovar o» compromissos do duraçãonenie para a interpreta.;*- dos contratos em que-rtài** (Parecer. Rec 1956 p * l ). no caso «te Ha* » (xopcS^ito do alcance tta nl*lençio dc um membro permanente do Conselho Jc Segurança d » N,Unidas. o Trfrunal consulcruu também que «o processo seguido comiitui a pmva de uma pceral da Organização- (Parecer de 1971. Rec. 1971. p. 22».

•\ pritxa internacional nftoC ncwwauiaiitentc favo#***!» um ti*l pmrt-w. por « n rimplícita da < a r t a constitutiva de uma c i r g a m/ Aã » ’ internacional Quando as I

rmvcsM) dc rtvisio do iratado visam salvaguardar«* poderes respectmn dos orgto» da organi**-revteSo conwcmdtoária dificilmente será admitida: asv.m o TribunalIde<***** CoiTOI"1,ifimwcu» r e c u o u os a r j - u . nc nr o s baseado»n a práticacwMmeira i n t e r n a « b s Co mu n i d a d e s n„ r . i e d i d a c f l |

que esta íavorcia violações ao -equilíbrio instmKwnal. entre rtrgtV* d a O y w a t io c a r e par t i ç f c »J |enire as Comunidades e «a Eaados membros ,T J.C E |4 * i W h H P

im .Comi **» ' . Frutu < Ret 1971. p 1003. 3 de Fevereiro dc W 6 c ^ ^ 5 .M tf rá * ^ |w M aManghem. ftc.. 1976. p 91 e S d e Abnl de 1976. caso 43tf5. Defrrme&Cbem. Rec . 1976. p 45$

b) As organizações internacionais participam igualmente n» formaçio do diíntcm aciora l geral pela s resoluções que a doptnm . (telas conven ções internacionais em particip am c pelo conju nto das su as re la ções com outros sujeilos ée d ir rito mtemacir

Assim, a rcpctiçío >U* -operações «le manutenção da pai- «Ias Noções Unida» permite obterverdadeiro torpo dc regra, consuetudmárias aplicáveis àquelas operações. lepa s resultantes. <inranv nte. «hs resoluções do Conselho de Sefunmça c da Assembléia Ceral que as enam dos a e

concluídos com «s Estados interevsado» e das prática* observadas oo terreno segundo as directnzes

Secretário Geral

Neste exem plo , a própria O-N .U . está dircctamcn tc abrangida pelas regras para o f lcriação contribui: m as. de um modo mais geral, as resoluções dos òrgios das orgam /açMMinternacionais p«*dcm contribuir para a forma ção dc r egras inlcres atais

Elas podem. em especial. desencadear o processo COnducenie á cnaçij de novas regras: a cé M jfl

Declaração relaiiva à concesdto da independérvt» nos pnfoes e aos povos coloniais (resolução I(XV) «la Assembléia Oer.il da ON.U . dc 14 de Dezembro de 19611) desempenhou o papel de poderoso c-itali/ador na formaçio do direito « descnkmizaçio (e tUi descobniaçio ). Todavia soSCTassim l.muuc tal rcoluçSo foi pneerfida e «effuida por uma abundante prática conforme isque enuncia. A transtormaçto dc tais recomendações em regras .onsuctirflnirias *0 vera p o s v í« l*tiverem uraa aplicação concreta isenta de ambigüidade Por si «õ. uma resolução nio pode criar i 1regra consuetudmina ( v r r infra, capítulo II)

Os precedentes provenientes das organizações iniem aciorais são pa rti cu la rm ^ Bvaliosos: conhecidos imediatamente c tom ados em consideração p>r um grande número c gEstados, podem acclciar o proc esso consuetud mirio.

3." A possibilida<le dc os sujeilos de dirri to internacional, que nüo sejam osEuaú e as organizações internacionais, estarem, pelos seus comportamentos, na origem'regras consuetudm.1ri.is é controversa. Gcorges Scelle sustentou que os comportame pert inen tes só po diam se r ac tos dc indivíduos. O utros auto re s, com o Strup p. considen pelo co ntrário, q ue ap en as os actos estatais po dem se r le vados c « conta.

OS MODOS «ESPONTÃNGOS» Dfc PORMAÇÂO 297

4 nráucü conte mporiirca dá m ais razào à lese objecti vista - sem ir ate a fo m tilaçãom a dc Sccilc Os com portamentos d as organizações náo gov ernamen tais <izi/m

c ss ) dos movimentos de libertação nacional c dc sece ssão. c mesm o das scctcda-

jfcíHuisnacior.ais {infra n ’ 447 c ss.) podem dar origem a nnnnas comuetudinárias. nad£âo ác náo col,dircm com um a oposição expressa dos sujeitos «maiores* do direito

b a M i m as r c n r » . q u e r e g u l a me n t a m n mt c r v c n ç i o d a Cr u z V e r me l h a c m c as o d c c onf l i t o « r mn d o

\ c m V a n Ò e par t e d* a » r u d o d o CJ C R . o r g a mz a ç í o t v* > g o v e r n a me n t a l D o m e s m o n x k » . «'

^ . À t r a n s n K i o t u I d o s c o n n mo s . c o n t í m c e r t a s r e gr a » c mn ai e l wl i n á r i » n a s c i d a s d a . p r e > c n a ha f e -

n i r c c r t a* e s t i pu l a ç ôc * n a ma i o r p ar t e d os c on t r a t o s d c u m d e t e r mi n a d o t i p o» ( P Wr n . . R .C .A .m « à w l l l \ o l 1 28 . P ! **>) A o q u c Mk a n i - MC « ob r e « petntU a c nnc ur t u r i i n i r i a . m> y u e r es pei t a A

f j St a awi z j i t ã o d a s s o c i e da de s pet r ol í f er a s c u j a s a me e s s õ c » f o r a m na c i o na l i z ad a* , o t r i bunal a r Vt r a i n o

c o ns i d e r o u l e g i t i mo t o ma r c m Co t wi d e r a ç i o a o me » n v > t e mp o o s c o mp o r t a mmi o s i t a

c o s d a s e mp r e s a s pet r o l í f e r as . s oc i e d ad e s pr i v a da * {J.D.L. 1 98 2. p . 9 0 . V9 0 4 )

l K A repetição do precedente no tempo A repetição é a condição da consolidação danratíca sem a qual sen a impossível falar de «uso». A exigcn cia da repe tição decorre dasE rnu làs clássicas utilizadas pela jurisprudência internacional q ue visa uma «prática internacional constante- (T .P JJ .. Wimhledo». série A/R n " 5. p. 251 ou uma -pra tica censtanteC Suforme» fT.I J . Direito de asilo e Direito de passagem em território indiano, Rec..

1950 p. 277 e Rec.. 1960. p. 40».

A'BCcessSna cocnfncia di prática. <egu»ido a conccpvio clássica. exprime sena vodade to d u -mm

I tóbequcntr .la sentença «bi-ral de 17 dc Julho de 19*5 «Somente uma prática omwtante. cfectiva-neoie seguida e «cm alteraçto. pode tnmar-se geradora dc uma regra de direito eonsuetudinário intcr« M * ilnt<rj>m<n,)o do m-onto .têirn dr A de Fesrnrtm de IV4K que opfl* Estados Unido* a

Uilw.K VA., vol XVI. p. 100)

M | .• A uniformidade c a concordância dos actos sucessivos de um mesmo F.stado quedevem ser. cm princípio. >cmclhantes uns aos outros. N a falta de sta uniformidade - con-n n U nc ia. já nào haveria repetição. Se. a propósito dc uma m esma q uestão, os precedentes«guklos por alguns Estados colidem com actos contrários da parte dc outros frtados. aformação da regra consuetudinána será autom aticame nte ob staculadaf Embora a uniformubdc seja uma noção relativa, a sua verificação nào é demasiado

difiV.l

. Amu i i . i m u i v i d o lh>T,',. o T . I I n v i i s o u . s e a r e c o n h e c e r o v al o r d o s a c t o s i n v o c a d os

r o n » pr e c ed en t e » pe l a Co l õ n b i a . p o r q u e r e v e l a v a m - t an t as i nc er l c / a s e c ont r a di ç f l c s . t a nt t s f l ut u a

ç Oc s e d u c o r d i n c <as q u e n i o e r a p os s i v el d e d uz i r d e t u d o i s s o u m c o s t u me c o n s u me c un i f o r me •

fffír , I9W. p . 2 7 7 i

C a uniformidade assm exigida não exclui, evidentemente, a eventualidade Jc viola fõr.v. qu e suscitam um outro prob lema, em bora possam dar o rigem a um nov o costume .Um costume co ntrario Neste cas o. convém determ inar se o autor do acto em contradição<om a regra existente agiu com u convicção dc que a violava c se o seu com portamento se

jjnç ievc numa tal contes:ação . Confo rm e sublinh ou o T.l J . . para que uma regra seja con-SwjtUdinaiiamente cstabclecida não é necessário que a prática correspondente sca ngoro-

ttmenk- conforme a esta

«. . . p a r e c e suf i c i e nt e. p i r a dedu / . i r a e x i s t ê n c i a d e r e gr a * c o s t u me i r a ». q u e o > Es t a do » n u :

c o n c u t a e s t e j a m e m c o n f o r mi d a d e c o r o el a * d e u m a ma n e i r a g e i a l e q u e e l e s p r ó pr i o s c o n s i d e r e m t

c o mp o r t a me n t o s n i o c o n f o r me » c o m u r e g r a c m q u e s t á o c o m o v t o Uç d e * d es t a e n ã o c o m o ma i u l e

ç ô e s d o r v c o n l i e o me n t o d c u m a n o v a r eg r a . S e o E s t a d o a c t u a d c u m a ma n e i r a a p a r e n t e me n t e i nc^

c i l i i . c l c o m u m a r e g / u r e c o nh ec i d a . m a i d e f e n d e a s u a c o n d u t a i n v o c a n d o e x c e p f ú c » o u j us t i f i cac o n t d a s n a p r ó p r i a r e g r a , d a i r e s u l t a u m a c u n f i mi a ç è o e n à o u m e n f r a qu e c i me n t o d a r e g r a q u e r . 3

a t i t u Jc d o t e E s t a d o p u u a q u e r n i o p os s a j us t i f i car s e ne s t a l x >sc ( a c o r d i o d e 2 7 d e J u n h o d e l í

Act iridad es in il ih urs e p ara mth ture » m i Nicarágua. $ 1 8 6 . Re c. . p . 98) .

2.° A apreciação du con stância continuidade é mais irverta. Quantas vezes e dumquanto tempo deverá uin pr e a d ín tr sr r rrpetido para dar origem a uma regn» consdinária? Nfto pude dc um a maneiro geral responder-se, p i s a frequência interfere naduração. Com efeito, t densidade crescente das relaçóes internacionais leva. cadama is. a aceita r períodos mais breves do que na sociedade ntercstatal do século XVIséculo XIX.

J á e m 1 93 0 , o T P J .1 a dmi t i a q u e u n i a p r á t i c a r e mo u t a n d u a me n o s d e 1 0 a n o s p o d i a t er i

o r i g e m a u m a r e g r a c o s t u me i r a ( P ar e c e r r e l a t i v o a Pa rtic iparão d a Cidade i tr D nntu g n a O.I.T.,B. n . ' 18) . M a i s r c c c n t c mc n t e , o T. I J c o n f i r ma v a « o t a c t o d e a | > ci us ! e r d c c o m d o u m b r e v e l a p s o <

( e mp o n i o cons t i t u i c m si m e s m o u m i mp e d i me n t o a f o r ma ç ã o d e u m a n o v a r e gr a d e di r e i t o i n i e r o

c i o a d c o n s u c t u d má r i o » {Plataforma continental do Mar da N orte. hec. 1 96 9 . p. 4 3 ) . A j u r i s pr u Oe n

s ó c o n f t n n a o a l c an c e d c u m f e n ô me n o ma i s v as t o , i l us t r a do e m c s p c c ml p e l a e me i g e n c i a r á pi d a d ó j

n o v a» r e gr a s d o d i r e i t o d o m a r - p o r e x e mp l o , l a r g ur a má x i ma d o t i ar t e mt o r i a l d e 1 2 mi l h as i

n h a » / o n a e c o n ô mi c a e x c l u s i v a - a t r a v é s d a p r á t i c a uni l a t er a l d o s Es t a do s c d a s s u a s n e go c i a ç óc s |

d e c u r s o d a Te r c e i r a Co n f e r ê n c i a d a s Na ç õ e s Un i d a s s o b r e o d i r e i t o d o m a r a s s i m a z o n a e c on o t

e x c l u s i v a j x xt c s c r c o ns i d e r a d a « c o m o f a z e n d o pa r t e d o d i r e i t o i n t e r n ac i o na l mo d e r n o » [Rei

p . 74) .

Mas. com o o assinalava o Tribunal no seu acó rdio supracitado de 1969. «cônsul•sc ndtspcn sávcl que neste lapso dc tem po, por muito breve que tenha sido. a prática i

EstaJo s. inclustvé aqueles especialm ente interevsados. tenha sido freqüente e praticaruniforme» (ibtd ). No essencial, as exigências clássicas são respeitadas: preferir o ter«frequência* ao de «constância» ou «continuidade» corresponde simplesmente a cotderar o caráctcr aleatório e irregular das ocasiões concretas oferecidas aos Estadosadaptarem utn certo com portamento cm reluçâo a um determinado sujeito.

A noção dc «costume instantâneo» ou «imediato» deve pois ser rejeitada. Apesar daopm Jo c ontrária d e alguns autores voluntoristas, um precedente isolado nunca

susceptível de da r ong em a um a regra consuetudinária.

215. A repetição do precedente no espaço - Náo é suficien:e que a repetição dependa imesmo lotado autor do primeiro precedente: neste caso. tma-sc apenas de uma sim]confirmação da sua reivindicação. A dixperuln é ne cessária; -nas deverá ela ser univer

A resposta é evidentemente negativa, se admitirmos a coexistência de regras costameiras regionais e gerais. Ela deve ser matizada para as normas consuetudinánasalcar ce universal.

I .u Para as regras costumeiras •gerais», o arügo 38.u, § I . b). do Estatuto do TJindica claramente que elas resultam da prática gerul e náo de uma prática utiánune, o quseria irrealizãvel c irrealista

2 9 8 F O R M A Ç Ã O N Ã O C O N V E N C IO N A L D O Ü I R h n o N T LR N A CIO N A L

O S M O D O S - E S P O N T Â N E O S . D E F OR M AR Ã O

L a jurisp rudênc ia in ternaciona l aderiu a esta concepção No seu acó nlão dc 1969 nogjgo <la Plataforma continental tio M ar do Norte, o T.l J considera que -No que respeita

jm, outros elementos geralm ente tido» po r necessários a r im dc que unu regra convcn- poiu ! seja considerada regra geral de direito in te rn acio nal. |hhIc ser suficien te uma partici--jçã,) muito vasta c rvpresentatiw nu convenção. sob con diçáo. todavia, ce compreende:ufEitado j partksáarmentc interessados» (Rec. 1969. p. 43).

W A s s i m, p a r * r n i n c n i v r - r e gi a » c o s t u me i r a s d o d i r u t o d o ma r . . 1» mmp o r t a me r e o » d a i p o i i o p a ,»

' «Kciki^ nwr i t i n i a » « r i a m a o me s m o t e mp o n e c c s x An o t c s u t i c i c n i c » p ar a c s p c c i f i u r o mu conteúdot i t “ r v t a r t i i m c m . o n d i c o c s d e j ; j r ânl i r a M U apt»-»çgo N: t r v ul u l a j t f . o n ú m e r o n u a mu t c a , | ual ,

^ j c d o s Es t a do » a U r e m o o n t a d i l c i c i n p a i a c a d a r egr a : n ã o p o d i - mo » p r u c ed c i d ; i n e s ni a t u a n e u a

p & .1 l i b e r d ad e d c a a v e g a ç ã o c p ar a a d e l i mi t a ç ão d a s / u n a s ma r í t i ma » %o b jursdivíio nacional

f- A «participaçk» muito vasta* a qual o T.l J . faz alusã o nao implica, forçosamenteurpa acçào positiva por parte de um grande número dc Exlados. sobretudo se nào aparecffcm pretensões divergentes. 0 direito internacional do espaç o cxtra-atmcsfcrico nào foiforjado. até agora, pela prática dc alguns Estados ind ustna li/ad os - na primeira linha do»qu is se encontram os Estados Unidos e a U R S S . contentando se o resto da com»«idade internacional em aprovar os princípios que daí resultaram? Inversamente, um

pequem) número de Estados po de esta r cm postçáo dc obstacula r ou de proib ir a criaçãode uma regra costumeira. A cxigênciu da participação dos -Estados particularmente inte

?.|Bsados- - isto é. daqueles que estão cm condições de con tribuir co nc idu nc ntc para oHQ gçcimenui de uma tvgra costumeira leva por consegu inte a duvidar tu c exista uma

n p y geral proibindo que sc proced a a ensaios nuc leares na atmosfera: demasiado» Estados•.«wclcarc»- :a França, a Ch ina, a índ ia, etc.) recusaram -sc a contribuir posi.ivamente pata

Iformação dessa regra; ou aind a que a regra de dez m ilhas dc ab ertura das baías tenh a umcarfeter consuetudwário ( T J J .. Pescas imgliMioruegiiesas. Re* . 1951. p. 131).

t O ijuc c verdactiru para os Estados pude »<-U> para outro» »u cito» dc dueto nabiliudos a

piiJKipar r.a elaboração do direito cooaoetudiaário: na sentença Aiutnuil dc 19X2. o Tribunal arbitrai

41 também a entender que n atitude» das grande» socicdadc» petrolíferas têm uma incidência mai>

Tro çta sobre as cvolucões dn direito consuctudinino petrolífero du nue as empresa» cicim» iNidcrosa»" “ “ f.. 1982.p. 904).

So b r e a p o s i ç Ao d e s t e p r o b l e ma n o d i r c i u> d a n a c i o na l i / u ç i i o. * c r infm n. “ 3 0 7.

2* Se bem qut o art igo 38 ". $ 1 do Estatuto do T J J . só laça alusão is regras conidinirias gerai:., nunca foi contestado que pudessem aparecer COMiunr.\ de illcruice rdftco limitado

__ existência áe costumes icgionais e mesmo locais e atestada pela prática e pelaJurisprudência internacionais.

O direito da guerra m arítima Ibi durante m uito tem po u m d ireito cunsuetudinário par.»OS Estado-, da Europa continental: os Estados americanos emanaram um direito consuctu-dwãrui do reconhecimento de go verna em caso de mu dança revolucionária. Por seu lado.

° J tevc várias o;a siòe s para reconltecer tais costumes regionais: n o caso do Dirrito dc W Djgfar., 1950. p .276-277). no das Pescas anglo-aonieguesas (Rec.. 195:. p. 136-139)OU dos Direitos dos lidadúus americanos em Marrocos (Rei . 1952. p. 200)

problema d a ex istência dos costu mes b ilate ra is fo i duram ente levantado n o ca>o dode ptnsagen. em território indiano. Â alegação da índia de que -neiáium costume

M r P°*lcria consti uir-sc entre dois E stados ap en as -, o Tribunal respondeu em termo»

FORMAfAO NÃO CONVENCIONAL DO niRFITI) INTERNACIONAL

mu ito precisos: «Dificilmente se com preende por que ra/ ão o número de listados entre (quais pode constituir-se um costume local com ha.se numa prática prolongada dev*necessariamente se r superior a dois. O Tribunal não v ê razão p»ra q ue um a prática pr

gada e contínua entre dois Estados, aceite por ambos como reguladora das suas relanão esteja na base dos direitos e obrigações recíprocas entre esses dois Estados» fT.Ii.Rec.. I% 0. p. 39).

A unanimidade será exigida aqui? Impõe-se uma resposta afirmaiiva no que re s p e jHaos costumes bilaterais (T.IJ.. Pescou anglo-norueguesas. Divito.s do* cidadãos umerijM

canos em Marrocos e Direitos de passagem em territi írio indiano. Rec.. 1951 p. 13 9 .19SJ p. 200 e 1900 p. 39-40).

Qmndo é aprescnt.id» a prova dc um costume local «nâo t ncccs*âno indagar sc ointernacional geral ou os princípios gerais dc direito reconhecidos pelas laçòcs civilizadas podem le»ao mesro resultado-. conforme considera o T.1J. no supracitado cam do Direito de passagem,

le.miArkf indiano (Rn-.. I‘>60. p. 43). 0 consensualismo intcrestatal. mais acentuado no costume rcgi$iuiI ou local do que no costume geral, mantém-sc dominante na jurisprudência internacional

Tratando-se dos co stum es region ais, é razoável pe nsar que. quanto mais restrito ftjfq !

circulo de Estados interessados, maior unanimidade e necessária. Contudo, a posição doT.IJ não é clara a este respeito (ver Direito de asilo. Rec.. 1950. p. 276 a 278 e op. d ij jáAlvarez. p. 294).

B - O elemento psicolAgictt

216. A exigência da opinio jur is - Admite-se. geralmente, que a simples repetição de ] prece den tes nâo hasta e que uma regra consue tudmária só ex iste se o acto conside rado f<jm otivaJo pela con sciência dc u ma obrigaç ão jurídica. É necessário que os Estados tenla consciência de estarem juridicamente vinculados: o que sc traduz pela fórmula clás«la opirdo ju ris sive necessitatis (a con vicção do direito ou da necessidade).

É por esta característica que a regra con sueludiná ria sc distingue do uso e d a cort<internacional.

A doutrin a qu e «inventou-» esta condição no início do século XIX . permanece dhdida quanto A sua necessidad e lógica. É verdade que . mesmo numa perspectiva vol

tarisra. piMle parecer hastante estranha, nâo tanto porque e sempre difícil apresentar!! prova de uma convic ção psicoló gica, mas so bretudo pe lo facto de que a con vicção de sesujeitar ao direito é sinal de que a regra existe c nã o um ê elem ento da sua formação,necessário portanto aceitar a ideia de um efeito dc antecipação por parte dos sujeitos ikjdireito.

Todavia, desde que a exigência da opinio juris foi inserira no artigo 38 ". $ 1 dúijEstatuto do T .PJ.I. c dep ois do T .IJ . - «-uma prática... aceite com o direito» - a juri:dencia permanece muiio firme na questão dc princípio. Apresenta uma notável contiidade desde o dictum do Tribunal no caso Lotus. Respondendo à tese do agente govimental francês que invocava um facto de abstenção, o T P J .I. nâo considerou este col

um precedente pertinente na medida cm que não era motivado, neste caso. pelaciência de um dever de sc abster» (acórdão de 1927. sêne A. n." 10. p. 28). De maimais sistemática ainda, o T.IJ. exprime esta teoria nos termos seguintes:



OS m o d o s - e s p o n t A n f o s » d e f o r m a ç ã o

k-, «0$ Estados devem portanto ter » certeza de se conformar no que eqüivale a uma jl^rigação jurídica Não são su ficientes nem a frequên cia , nem mesmo o caracter habitual jjos actos- Existem nianeroso s ac tos intern acionais, no domín io do pro to colo por exemplo ,

uuc ÍSÃ realizados quase invariavelmente mas m otivados po r simples con sde raçõ es dedc oportunidade ou dc tradição e náo pelo se ntime nto dc um a obrigação jurídica»

' fyrma continental du M ar do Norte. Rec. 1969. p 44). É a autêntica inversão dagem dos árbitros internacionais até meados do século XIX.odos os sujeitos dc direito podem contribuir para esta constituição da opinio juris.

ve as pessoas privadas, segundo a sentença arbitrai da Aniinoil de 1982 (J.D.I. supra-ciuisíi'|. Por definido, a opinio juris só pude resultar dc uma expressão de vonuide livremente 'consentida: no caso Aminoil. as pressões e coacções econômicas sofridas pelas

'SOCicdadcs petrolífera* farão o a ibitro hesitar em tirar con seqüências da a titude - do consen-tfajctitfl aparente destas sociedades com o abandono da regra costumeira anterior (ihid ).

217. Costumes «sensatos» e costumes «selvagens» A doutrina utili/j c mu distinçãofigurada.recorrendo a R -J. DC PUY . para exp rimir as su as hesitações face a certas práticas

^jo m iativ as da sociedade internacional con tempo rânea Habituada a uma sucessão cronológica cm que o costume - «sensato» se baseia em com portam entos ap oa do s infote pefa opinio juris. a doutrina intcrtrogou-se sobre a legitimidade de um pmeesto dc elaboração em que a expressão. por vezes categ órica, da nptntn juris precedia qualquer aplicação eíectiva. cm que o s comportamentos estatais são tomados em conta como expressãoda opinio juris antes de o serem como precedentes constitutivos de uma pratica. Severa-meniecriticada por certos observ adores, esta inversão do mo me nto e do peso dos elemen-

v fc s matcrial c psicológico do costume parece doravante ser considerada legítima, no seu. princípio, pela jurispnidência internacional: ver o recurso à noçào dc -tendências» polo

T.IJ. no caso da Plataforma continental Tttnísia-Ltbia (R cc.. 1982. p. 47-48; neste caso. oTribunal não tirou con iequénc ias m uito positivas i e a arg um entação das sentenças arbitraisnos casos petrolíferos Texaco -Calastiitic de 1977 {J .P . I . 1977 . p. 350. e Aminoil de 1982

p. 869».| t Se o costume -selvagem» continua a constituir problema, nào e só cm virtude desta

dos dois -tempos» do processo costumeiro. A inversão é também um sintoma dajjünbiguidadc da expressão da vontade dos listados que obnga a prestar uma grande aten-

çio às circunstâncias que env olveram a ado pçào das no vas regras.

218. A opon ibilidudc du n o rm a co ns uc tud inú riu F.ni que medida pode um sujeilo dcdireito recusar a opon tiilidade a seu respe ito de uma norm a consuetudindria?

A dificuldade provém, antes de mais. do facto de que a abstenção, a oposição o ii aaovenda de um Estadc da sociedade internacional - cas o do s Estados novos - «em sempreimpede o aparceimenu de uma norma geral ou particular, resulta seguidametle do factoue Rsegurança jurídica p roibir que se ponha em c ausa a validade d o processo anterior•JSim como a existência das normas costumeiras existentes, cada vez que st expande asociedade internacional.

* Para dar uma resDosta exacta em cada caso particular, o bom método impõe que se/ WMinga a oponibilidace do processo dc elaboração da norm a a um certo sujeito de direito&®ponibilidade da n o m a con suetudinária «à sua nascença» e a qu estão da oponibilidade

nornw no temp«v i sobre o pnmeiro aspecto da demonstração que msistremos aquifsobre ó segundo aspec to, ver infra, n." 225).

302 FORMAÇÃO NÃO CONVENCIONAI. DO DIRETIO INTERNACIONAL

I." Parece impor-se uma solução quando o Estado pcs objecção a criação da tç consuetud inária. sem conse guir fazer valer o seu pon to de vista: a regra costumeiru éi

ínoponível.

N o ca so d a s P t u x n imgb-mnttgmMM. o Tr ibuna l considerou que a f ixa çio du largura Jo q gicirAix ial a u in j d ist i iK iu de tràs mill i&s aão cons t i luia unia regra cOMUflteira geral opo nív el à N<

«nun i fcs )a i ido-sc esta sempre ton in i qua lquer tenu t iva dc a ap lka : a co st t norueguesa» (Rec. , r

p . 131) . Esle prcccdei i t e jur ispnidenciã l é m ais s ign i f ica t ivo do que o proposto jw lo actodAo dc í

do mesm o Tributud 110caso da Plaui/nrimi ouuiiienutl do Mordo Norte, p o is aq ui o T . IJ c o n v f

que a regra invocad a pela D inamanrn r M P a i v s - H u u n contra * K ípub lica F ederal da Alir itunha'

Ihc era oponível enquanto regra costumeira ( H a .. 1969. p . 46 : a pw pó t i to do tccureo k equidis ' '

par4 a t id im ituç io d j » p la ta form a» continenta is . v J. I . Chau nk y, «Th e Pers istem Objector Rule

thc Dcve lop ine ii t o f Cus lomary In te rna tiona l L aw - . f l .K f l ./ / . . I 985 .p l - 2 4e P . M . D l lH/Y . « \

dc 'opptfsabil i ié de la coutum c gcn én ik. cnqu ête brève sur r* i :bje cte ur pen>t» lani» . A/W. Vi

p. 257-272).

Evidentemente , devam os pôr em prática o princíp io segundo o qual um Estado dfej pode op or-se à ap licação de uma regra «im peraiiva» ( j tu ogens) . iodos os Estadosvinculados por uma regra costumeira que apresenta esta qualidade (ver supra. n.° fij

2 * Po dem os Estados novos escapar ã aplicação dc regras costumeiras estabe.ames do seu acess o à ind ependên cia? Em p rincipio, não: o que os obriga - cm caso;:de>acordo sobre o fun do - a abrir um novo processo de elaboração do dtreilo ctKtumeou convencional. de man eira a escapar ao domínio da regra amiga senão mesmo a s u jr-la No p eríodo dc tran sição que resulta desta diligência, torna-se difícil deterotiralcance exacto - portanto a opombilidade - da norma consuetudinária antiga. so bretu dMestu «contestação» provém «le um grande número dc Estados c acaba na coexistência^

u n a norma consuetudinária antiga e d c um a norma convencional ou consuetudinária t(ver infra n.° 225).

3." Poderão o* E stados adm itir que sc lhes oponham narnuis consuctudinarias cri por outros su je itos de di re ito?

Parece certo que actos que emanam dc pessoas privadas não podem opor-seEs:ados contra a sua vontade. M as o seu aval não é necessariamente explícito: o exccontemporâneo da evolução do direito dos contratos trarsnacionais - lex menatori. mostra que os E stados podem tci dc accitar a impoHÇ&). a :ftulo principal ou su p le ti v o »respeito de normas de origem privada porque aceitaram fa/cr-lhes referência em con*'çòès internacionais ou p orque a existência destas norm as é confirmad a pela jum prud v

dos tribunais nacionais (ver infra, n.“ 403).A situação é m ais com plexa ainda quando as organizações internacionais invocam íWcontrário dos Estados mem bros e dos E stados terceiros, lormas consuctudinárias r e s ^tastes dos com portame ntos das próprias organizações. í bastante raro. com efeito, queo*estatutos da o rganização cm causa especifiquem a solução iplicável; mesmo quando éo caso. o p roblenui con tinua delicado visto que os estatuto», cm si próprios, não são ovos aos Estados nào membros

O reconhecimento internacional desempenhara pu tan to um grande papelconsagrar a opom bilidadc de tais normas; ele poderá ser bilateral ou mu ltilatcral. exoc implícito (ver infra, n." 249 c 253).

OS MODOS -ESPONTÂNEOS. DF. FOKM \ÇÀO

i 2." - A «tOVA DO COSTUME

H r T B U O C ' K A I I A » t v s l . i L i \ NO. * l A* « l c v c k > | ) p c mc mc t I u c n d i f i i a t i o n d u dr oi t i n t c i n a i i mi a U

t ADI- 19**-N" vcl 7,1 P 4 0 7 - 5 3 2 - H. LAVTWfACHT. « Co d i f i c a i i o n a n d Ot v c Ui p i n c n i ol. . , , . . , , . , ! i j w > . A .J .l .L . 1 9 5 5 . p 1 6 - 4 3 H W Br k / . n . V ir liiieiiHtiiniktl L m C imu m Í u ú u , p „ i i hac a. 1 96 6 . 3 8 0 | > . c - Rc t k c t i o n v o o l h e Co d i l i c a t wn o f I i uv r n a i Mn i a l L a » * b y

j c r o ; * 1" ' 1' ' " * í ° mn , l s s ' o n •M, d Oc h c r Ag e n c i e » » . R C A O .l 1 9 69 - 1 . v ol . 1 2 6 p. 2 5 3 - 3 1 6 -A C O - U c o d i f l c a wm d u d r oi t d e s ^ c n » c t I r » p t o b l c mc s d c »a r c u j i s a n on - . MêUm$r>

. ' 9 3 - 1 3 1 " « N o u ^ N e s r é f k v i o n s mi t U c u d i f u a t i t m d u d i o i i i n uma t i o n a l » . K M I / l t ' . | 0 8 k

< v ' ? 6 - Y D A U Wi . t r » con fénn tvs desSa tu*n Vn iespow / « < •nÜfKutnvi du ,tn » ' intrnuituiHti. t s j , , 1 0 6 X ^ 5 2 p : « T b c h n i Qu e s d e o x J i f i c at i u n * . ut S.F.D.I. I éluffonuion Ju </•>»ir ih k iiu h h ,

„ i c , 1 9 75 . p 1 1 9 - 1 6 9 - H W. A . T n t Rl WA V . In ienmli iuuil Citnomant L tw a n i Cint ifiratum . { j e i da. 1 9 7 2 . 1 5 8 p - C D I - Ré c x a i n c n d u p n v c s M i s d CUh l i s s c i n e n t d e s t r ai t c » mu l t í -

& J UCX.4/325, Ann. C.D.I.. 1 9 7 9 . v o l I I . 1 ' p a r t e . p 1 9 5 - 2 2 6 - O. N. U. . « l - . » a n e n d c i i n c u i Wc

Í Bi c n»a t i ona l - . r VlCV. . </ 2- / 5 . Aim C.D.I. 1 9 7 1 . v ol I I . 2 / p a n e . p I 1 0 3 - O . d c I . a» ma k k i i i u

a r f í o mws d u dr oi l d c l a i nc r c t I c r ó l c d c I n c o n í c r c n c c d e s N a t i o m Ume s » . H .G O II ’.. 1 9 30 .

1 1 6- 2 5 2 - O- N U . . La Cm mmst Ju J n m uUe/nutumal ei «»* i i f w r r . N L' . . N A . 3 * c d . 1 9 81

B l l f Hn « Re ma r q u e » » u r l es r é s e i v e» a u v c o n v e i Mi o ns d c c o d i f u a t i o n * . R (J 1 )1 f . I 9 R2 p b?1)-- nT s a h o v i C. r õ l c cl l e\ i i x t h o d e » d c l a c od i f i c at i o n et d u ò c v c l o p p c me n t p r o c r o u t d u dx ui i

f c J t t f » . in D m i ll n i e n i a i ii u i t tl I J ÍE . I .. Pé d o n e . 1 9 8 2 . p. 7 1 - 1 2 6 E. J a y ml . m. ‘ o ns »J é r a i K>n »

a c t u e l l e s s ur l a c od i f i c al i o n d u d r oi t i n t c ma n c x i a l p r i v e» . R .C A .O .l . I 9 Í 3 - 1 V. v o l 1 7 7 .

« . 1 0 2 • M Df t z D E Vf c i - ASCO V AI X E J O. « Lé gb l a t i o i i c t c u di t i c a i i o n d a n s l e dr oí i i n t en t a i >on a)

e N J W M g o l . p . 2 4 7 - 2 5 9 - J. S i t i i - C a ma r a . « T h e I J - . C. - D i x » mr » e o n Me t b o d » . ibuL. p 4 6 7

g _ f e ^ SK i B t s Z E Wl KJ . • Rc s o l u t H. m» o f l h e U . N. Ge n e r a l A v s c h i M* a n d Ev i d en t e o l C u s t o m»

d . p 5 0 3 - 5 1 9 - K . Z e m a n f k , «Co d i f i c a t i u n l u l c nu i u wi . i l L a v > - Sa l v at i o u o i L V * d f c nd?. i W. .

5 5 1 - 0 01 - I St NCt - A* . TJtr Iniermtiianal L tw C im imn um i. G n m u s Pu b l . C a mb r t d | c . 1 9 8 7 . 1 8 5 p

t w i i v . I " « Mc t l o d v a n d P n * . v d u r c s f o r I t i c Cr c a i i u n * ) f I x g u l N ü n m m l h e I n t c r aa t t ona t S y n e m

S t a k i » . C. K 6 . L . I W0 . p. 43 2 - 4 5* * B . Gn Af c Ht A T M. - T h e l i - . C. l o mo i r o w: I mp m. u i v i i v Ur p i n i

t i co . mi l Mc t t i i x b o f Wo r i " A .J I I 1 99 1 . p 5 9 5 - 0 1 2Vjr umhcm av crônicas anuais da ;>ctivid<M)c du C.DJ. c da V I Comisvâii da Af.vcmblcia Ocral

k Naçflcv Unida». m A.F .D .I

19. \ adniinistruçüo da prova - Num recurso contencioso, o «mus da prova compete ao pelo n»enos quando ele invoca uma regra costumeira regional oj Ux-al (T.l J..

WHôsanurriain is em Marrocos. Rn 1952. p. 276-277)WCOnvéiii distinguir duas seriei dc dificuldades: será realmente nece>*áno adu/ir arova tanto da prática material como da opinio ju ris ' Para cada um destes elementos, qualerau 'mínimo dc pertinência c dc precisão a alcançar?

I.* Sobre o pnmeiro ponto, uma parte da doutnna cxpnme uma duvida quanto apcettidade ce provar a opinio juris. Admitindo embora que. nas condições históricas dotecimcnto das regras costumeiras, sc toma muitas vezes difícil isolar a opinio juris dos

n'>pii'K comportamentos, a jurisprudência rccusou-sc a consagrar esta tese

R Porém, c preciso reconhecer que. na administração da prova du opinio /um» pelo jui/0 pek» árbitro, existe frequentemente uma certa «telescopagem» das demonstraçõesKfaii^fts aos elementos materiais c psicológicos.

K.-. 2.°Quanto aos meios de prova, o artigo 15.° do Estatuto du Comissão de Dircilo Inicr-WtifHial das Nações lindas fornece a indicaçáo seguinte só podcmo> considerar afdiGcaçiMi- dc una regra, por amseguinte supor «>seu caráctcr costumeiro, na medida



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'r*-iem que dispomos du apoio dc um a pratica estutal nmscquente. dc prtxedentes tjuruprM dfticia/s) e de opiniftes doutrinais (convergentes)

Condições que são difíceis dc reunir, sobretudo para a opinio juris. mas por ve,tam bím para a prática do s sujeitos de direito.

A prova da prática pode tomar-sc delicada pela falta dc publicidade dada aos co m p^ illamentos diplomáticos ou pelas precauções tomadas para proibir uma clara imputaçáflSum sujeito dc direito m iemacional. No decorrer dos último s vinte anos realizaram-se p ^ jgressos para avaliar mais sistematicamente esta priítica: multiplicaram-se os reperKirioiçM

prática na cional - as rrg ra s so bre o segredo afectam mais o s docu men tos admin is tdo qiw t» jurisprudência interna; as organizaçõ es inicrnacionam procedem a esludusrativw e estabelecem num erosas compilações.

A principal dificuldade reside na prova da existência da opiniojuris. quando não ser dcJuz ida de factorvs objectivos. é necessário. então, procurar as intenções. Com Kcm que indícios?

No acórd ão dc l ‘>69. no caso da Plataforma continental do Mar do Norte, o T |esclarece:

«Os actos considerados devem testemunhar, pela sua natureza ou /telu maneira

são executados, a co m icção dc que esta prática sc tom ou obrigatória...* (Rec.. 1969. p Nâo adm itindo como suficiente a repet ição cm si. a jurisdição in icmac ional cons;

rará natural que. uma vez solidamente estabelecida, o elemento material possa ac;também a prova da o/>inio ju r is (T J J .. 21 dc Março dc 1959.Interhandel. Rec . 1959*27; 12 de Abril dc 1960. Direito de passagem em território indiano. Rec.. 1960. p.Pelo contrário, o jui / ou o árb itro nào hesitará cm dissociar nitidamente a prova doselementos, quando as intenções nâo correspondem m anifestamente aos actos - tendo t

último» sido forçados pelas circunstâncias (sentença arbitrai rni caso Aminoil. 1982.J D f. 1982. p. 879) ou sendo a regra unanimemente reconhecida objecto de violaçóes repeti(cf T .U., 27 de Junho dc 1986. Actividades militares na Nicarágua. §§ 183 ss.. Rec. IS

p. 97 s». - neste caso t>Tribunal vê a prova da opinio jurts das -egras relativas ao emida força c à nâo in ten en çáo e m declarações da Assembléia Geral das Nações Undesignadam ente ÇS 188 ss. c 202 e ss.. Rec.. 1986. p. 99 ss e 11)6 e ss.).

Perante estas dificuldad es e estas incertezas, os sujeitos dc direito procuram na «codSBficaçâc» do direito consoetudinário uma maior segurança jurídica. Ao empreender Csféj

processo , po deráo form ular c la ra e dircetamente a questã o ca opinio juri\. pa rad o x Mme nte. é-lhes assim possível contornar pelo menos em parte - o problema da prova de |

uma prática freqüente c homogênea.

220. A noção de codificação - I." ••Cotlificnçúo» e *■desenvolvimento pmgiessivo wjjdin tto* O artigo 13." da Carta das N ações Unidas confere â Assembléia Geral ntand

para «promover estudos c fa /e r recom endações destin adas a... incent ivar o desenv' imento pro gressivo do direito internacional e a sua codificação». O artigo 15 " do Cstda C D J . tenta precisar a distinção nos termo» seguintes: no p rm eiro caso. tratando-se ij preparar -proje cto s de convenções sobre suje itos que náo estã o ainda regulam entados ldireito ntcmacionul ou para os quais o direito nâo está ainda suficientemente desenvohna prátK.au esta tal» A cmJificação é «a formulação m uis exacta c a sistemalizaçâ o das regi}

dc direito internacional nos dom ínios cm que ex istem já uma prática estatal conscqueti preceden tes e op iniõ es do utrinais».

MV4 FOR MAC, * 0 NAO CONVENCIONAI. DO DIRFJTO INTERNACIONA1.

OS MODOS -ESPONTÂNEOS» Of: FORMAÇÃO 305

ukcodifuaçfio c uina operação dc conversão dc regras con suetudinánns r um corpo dc j s A p ito s , sistematicamente agrupadas

0 'Jesenmlvimrtto do direito é um* operação dc afirmação ou de consagração dc

j^ o v a s com b a < c i h >direito existentea c l a r r 7 J d a d i s t n ç i o e a p e n a s ap a r e nt e . N a pr á t i c a, a s d u a s o p e r a ç õ e s es t a r àc mu i t a s v e / e *

t g i ent c i t nbr i c adaa. q u a n t o ma i s n ã o s e j a p a r a r e f o r ç a r a c oe r ê n c i a I c Spi ca d u c u r p o d c r e g r a s

, n u ma m e s m a o mv c n ç i o : s er á c o n t u d o n e c es s á r i o r e c or r e r uo j ui <t p a r a d i s t i n g u r . n o ml e n o r

4c « m * v, ° * *e c od i f i c ar ã o, a s r r p r a * c o s t u me i r a s e a s r r ç r a s n o v a s[ Q d A i i f u ihn ' o t í s d«M\ concr i tos Ir r i * pnr iirin ■•nnimnir a p rdomlnnal R w ím twnou * .* rapi

'ifarsfiite político, o que aão é surçxcendcntc. a distinção coditicaçáo - descnvolvimentodo direilo temul» iacidíncia directa sobre a opnnihiiidode das normas conridas nas convençiVs «le codificação

-■tpfttuifo'™ continental tio Mur do Norte perante o T.IJ.. acórdão de 1969 supracitado.t r l ) c M q u i n / e a n o s a e s t a par t e , d e s e n v o l v e m- s e c a d a s e / ma i s i n d i c a s di p l o má t i c a » o f e n s i v a s o u

B ú £ v a s s o b r e es t e a s sun t o : a s s i m, o r e cu r s o à f ó r mu l a d a • d c c l a r a ç ü o » p o r n da r c r é di t o a i de i a d cq o e a UT Cg r a » a p t e s en t a d a s n u m t e x t o i n s c r e v e m n u m p r o c e s s o c o ns u c t u di n l l n o c s e p r e s t a m

por t ant o, d e s d e l oj r o. i - co. l i ncai . A o » ( c o mp a r a r p or e x e mp l o «>* p r e â mb u l o s d a C a r t a d o s d i r e i t os e

J f s ci t t e c o n A mi c o s d o s Ks t a d o s e a r e s o l u ç ã o 3 2 8 1 ( X X I X l d a As s e mb l e i a Gc n i l q i r r e t o ma es t a

C w j Èi n a n e x o) .

Vantagens e inconvenientes da codificação - Existe hoje um a conjunção muitoforte de forças políticas a favor dos trabalhos de codificação. Para os Kstados «contesta-üfios». á codificaçãoé a ocasião dc fazer uma «triagem - entre as normas que respondemàí WâS própnas aspirações c as que sào rejeitadas porque, originadas pela prática dosEstados ocidentais, lhes parecem responder ás necessidades exclusivas des:es Estados;

pan 0* ou tros, a codificação su rge como a -últ im a oportunidade» das reg ras antigas, um adefesa eficaz contra u t u i contestação duráv el. Convém disso ciar o curto e o rnedio prazosd{ preferência a tentar distinguir as vantagens técnicas c políticas da codificação.

¥ a) No curto prazo. é o texto de codificação que e preciso tom ar em consideraçãoA este respeito foram emitidas dúvidas sobre a oportunidade dc uma «cristalização» doatttumc. que faz desaparecer a sua flexibilidade e a sua maleabilidade Inversamente.

Em ilinhai av á que a codificação tende a remediar a incerteza que pesa sobre a existênciaelFWhtcúdo das regras consuctudinãrias. e luta contra a dispersão das reçras que sc■plicaiti íi mesm a m atéria, pode m esm o favorecer, em bases m ais jus tas , um relançamento

d l elaboração das regias consuciudinárias (ver o exemp lo do direito d o m ar).|y Nâo convém exagerar nem as vantagens, nem os inconven ientes da codificação namedida cm que sc transforma num instrumento escrito. A jurisprudência do T I J nos casosd í Plataforma continental do Mar do Nnrte (1969 ). da Namfl>ia (1971 >. da Gmpetincia da Conselho da O.A.C.I. (1972» e da Plataforma continental Tnnlsia-lJbia (1982). contratada tvas suas conclusões concretas, prova que a distinção e ntre regras consactudináriase regras novas «codificadas» permanece mais s ignificativa do que a entrad a cm vigor da

EiCOnvcnyão cia codificação. l)o mesmo modo. deve ter-se em consideração a natureza^ H tf c a d o instrumento de codificação, que condiciona a sua oponibilidadc inicmacional.

bem como a participação reservada ou entusiasta dos Estados neste instnimei to (número

OwWficações. importância das reservas).b) No médio prazo. ;ts segundas intenções que dominaram n processo dc codificação

ttm ainda maior imporüncia, pois a difusão das normas dependera da sua confirmação pela

J -ORMAÇÃO N ÁO CONVEN CIONAL D O DIREITO INTERNACIONAL

pra tici estatal c tki apoio que lhes fo r dado doutrina lm entc O comprom isso inicial pode seide novo posto em causa, à medida que se vai esbaiendo 4 recordação das consider.*çô{diplomáticas na ba.se do «package dcal» c que os Estado» -particularmente interessados- não

estãí» artificialmente colocados cm pé dc igualdade com os outros Estados. Existem ctgjvenções -nadas-mortas» com o existem leis «nadas-mortas» cm direito intemo.fo r isso é importante preve r processos de controlo da aplicação dc tais convençõe

quer 2 organização internacional confie esta tarefa ao órgão jreparatón o. quer a própíjconvenção utilize as estruturas e órgãos da organização para este fim (papel do Secretárij-Geral da O X .U . em matéria de con ciliação, por exemplo).

221. \s técn icas du c od ificaçã o - Somente devem ser tomadas em consideração aquiaquelas que sào aplicadas por sujeitos de direito inlemaciooíl. competentes paia estubçlecer normas internacionais (sobre os trabalhos -particulares* que podem servir dc baseaos processos interestatais. ver infra n.w262).

Os procedimentos variam em função do quadro institucional em que se in s c re v e » processo dc codificação: nfto é indiferente que a o bra se desenrole num contexto d ip lom Mtico clássico ou sob o s auspícios d e uma organ ização internacional, nem que tenha sidojlconsiderada uina abordagem universal ou regional. A descrição toma-se por vezes munoScom p.exa tendo em c oma a so breposição e a com plementaridade das diligências rcgioiuÚMe universais, com o foi o caso da revisão do direito do mar n ot anos 70.

O punlo dc pamda do» processo» de codificação pode resultar de iniciativas estatais, dc u

tôcs <k órgãos internacionais e mesmo de orgaui/açòes nio goseriuanenrais: esta última hip òtcac»

importante |wra as codificações dc direito privado (projecto» dc coovsnçio estabelecidas em m.uétijfl

comercial pela Cfima/a dc Comercio Inlcnucuiual ou pela Unidruit. em ntal^ria dc responsabilidadftMde scyurus de transportes marítimos pelo Comitê Marítimo Internacional) e de diteito humanitánfl

(Proto;olos de Genebra dc 1977 por iniciativa do C.I .C Jt): nus m> comidenremoH o processo dc v .d i - f l

ficação a partir do momento em que os Estados aceitaram participar 1» projecto.

Vlesmo limitando-no s às ilustrações fornecidas pelas Moções Unidas é notável a jdiversidade dc soluções.

1 A escolha dc um tcina dc codificação resulta de um a decisão da Assembleiu ( »eral^competente em virtude do artigo 13*.

Ela se ri muita* vezes, mas nio necessariamente. guiada nesta escolha pelas propostas dc ua iórgão técnico subsidiário, a Comissão dc Direito Internacional (C.DJ ).

Criada cm 1947 pela resolução 174 (I I) da Assembléia Geral, a C.DJ. é composta por .VI emt«3nenies juristas eleitos a titulo dc peritos independentes, de maneira a assegurar -a representação J

grandes formas de civilização e dos pnncipais sistemas jurídicos do mundo-

2* A Assembléia pode entã o dec idir confiar a p reparação dc um projecto dc textoa um órgão perm anente, seja a um órgão temp orário. Após esta primeira opção, ela dev alainda escolher entre a fórmula de órgão «técnico» - C .D J. ouC.N .UD .C.1. - e a dc oigljfl«político», com posto por representan tes dc Estados - Cotnilé especial para o direito <tovjmar. Comitê das práticas comerciais restritivas da C .N.U .C.EJ ) por exemplo.

Consideraçóes técnicas e consuicraçôcs políticas intcrfcnrio nota escolha: os métodos de mbafl

lho da C-D 1 garantem um rígot cientifico muito maioi mas aptc»cntam o inconsentenic du IcntidWS

<)S MO DO S «ESPONTÂN EOS* D h HORM AÇÀO .107

■L fgg s um ca iaâ também pe lo -cons erYad onw no- inerente aos i raba l lio » üe peruo- b in questões

*S o u con i rov crvn - d i re ito do espaço . d i re ito do mar. soberan ia econ ôm ica ser: portanto dada

y n p - « fo rm ula d».v c o m m õ c s in te rgow m am cnu ii s

j frç s q u e m a hah iiu il da C.D.I. e o segu inte . a C O.l co m eç a |>or des igna» um r cbtot cspccuil

-£«g |o de estudai u questão m in u assistência do Secretariado du O N l . ou dc outru* o igam/a

J jg £ ji ij c loca is c depois dc p ropor um B ié to do de trabalh o c u n u »e n e de a M e p ro je .l in Apmi l is

jç .fotu Ki .i. las . esc alonad as uo lo n go ó c vá rios anos e com plicad as p ela mudamv. dc relatores

E J j ( j o p u c o lc g u ín w n t c um .in tcp cojc cto (d e no m in a d o « p r o je c t o dc a r t ig o * » ) « jb m e t id o a V I

.Jo w i " ' ^ Asse m blea Gera i . N a pn it ica opera-se uma s í r » c «k: idas c v inda» w ibrc J i\ct*as purte»

. anicx que o cunjunto seja propos to a avscmb lcia

N u m O U n o u t r o n b t r f i o d a p r v par a ç f t o . p o d e s er s o l i c i t ado a o s L mu J o s y u c a p r v w n t c m uv S Uu>

j # e r * A l V ' i H, , <SCT, U - a l Ci n d a » ' uat ' t o ma d a » d c p o s i ç ã o n o s o r g i a s i n t c r g o v c n i a n i c n t a i s . A s s i mo s s er v i d o s j o r u l i c os d o s Mi ms t c r i o s d o ' Ne g ó c i o s Es t r a n g ei r o s r c s f i o nd r m d e ma n c i i u

S ^ md c s i ^ u . i ! t a n t o q t a nt i l a t i v a c o m o q ua l i t a t i v ame n t e . o q u e n i o d e i x a d c s er p e n g u s o

| J ' o » C o mi t C s e x p i a i ' c r i a d o » p e l a A s s e mb l é i a s e g u e m a s r e g r a s pr o e c s s uu i s r i a h i t i i . i ' d m v i i gu* »

p i g ky d i i r i o s t n i c r g o v e n a mc n t a i s . a t es r n i c i d adc d o t r a b al h o d c c o d i f i c a ç ã o l e va o s per ve/ e * » a cr ui r

g j u o o s a n a * s u b c o mi wu V s m m * e s pe c i a l i z ad a s ( j u n d i c a. e c o n ô mi c a . i c c me a ) C o m o j u r a a C . D I

[ í Su be l c c e K u t n • v * , ' c n ' * c n , r e ° Ct mi i t é c u m a C o mi s s ã o p e r ma n e n t e d a A u c m b l e u Ge r a l ; a c s c oB L d a Ci > m< v ' . ' J v i l i c i u da n ã o e n e u t r a ( o es p i r i t o d a c o d i í k » v * u d i l c r c c o n f o r me s e t r ai u d a Co mi s s i o

*j t i r W»ca o u a nu i Co mi s s ã o pol í t i c a) V> e s p e r a n ç a s d e p o s i t a d a s i u r a p i d ez v i as d el i b er a ç õe s d i p l o

n á j t ã - t t P° r v u e * i l us t r ados . sc j . 1 p o r q ue - a q u a l i d i u l c U í c mc a d o t e x t o » i c a l o r t c me n c e n t i a qu e c i d a

pc kf t c o ni p n x n i s s o í v i s a d os t d i r e i t o d o e s p a ç o , s ob er a ni a ! . »e j a p««. j i »e a c o m í u A o s c d i s so l v e p < * t et

i f a ^ L l n ( di r e i t o d o n a r i : t o r a m n e c es sá r i o s n o v e a n o s p a r a o ( o mi t e es pe c i a l e l a bo r a r u n i a c o n

B n ê f c ) I n t e r nac i ona l c en t r a o r e c r u t a me nt o , u u t i l i Mç f c ) . o f i n a n c i a me n t o e u t s t n i ç uo c c me r c e n á r i o s

E c o a s e r v » ' a d o pt a d » | x>r f i m a 4 d e D e / e m b r o d e 1 WS » p el a As s c mDl c i a Ge r a l c o n t i ma a s er u b j e c i u

d c \ i v a í c r i t K- as

E 3.*SoliciluÜJi a pronunciar-se sobre um ou vários pro jectos, a Assem bléia üeve dcc i-

dír qual o «ndamento a dar-lhes. Pode linuiar-se a chamar a atençAo dos Estados paru o

çnnlciido do texU). através dc resolução: o processo dc cod ili«u ,'ão acaba por ser um sim-

p ç$ -modelo de regras- c ujo alcance juríd ico depende dos comportamento» dos E.stado>

(«n tm aconteceu em 1958 com o projecto da C.D .I. sobre o processo arbitrai: em 1980com as regras de conciliação da C .N .U .D .C .I.) Ela própnu pode também adoptar este

texlo. após emendas se o desejar, sob forma de uma conveuçio à qual os Estados serão

cnovidados a aderir teaso das convenções sobre o d ireito d o espaço c dc convenções desti-

iwdas ã adaptar um acorilo tle co dificação a hipóteses especificas ; caso das m issões espe

dois c do regime getal dos pr ivilégios diplomáticos) ou sob forma de tc so lu ç jo <• solenes-

I W)cv!ai*,Ck:s sobie us pi incípios ijuc regein as relações am ipáveis c a cooperarão «*nir** os

Estados. 1970. Carta dos direitos c deveres cconómkXM das l .stados 1974. nestas duas iltis-

'Ailções. trata-se não tanto dc co dificação quauto de des envolv imento do direito intcmacio-

nal). A maiur parte das veies, a Assembléia decidirá provocar a reunião de uina confc-

rtncia diplomática encarregada de adoptar o texto da conven ção de codifica,-ào

t j 4.rA obra da Con ferência, teoricamente autônoma em relação à O N f . será mais ou

Jfcnot guiada pela? iniciativas anteriores da Assem bléia visto a com po sçà o ik » d»ns

ít^ius ser muito próxima.

R f ÀMim. o Comití especial paia j utili/asío pac i tKa do leito d«-s mures c «los occmk.*s. para aJcm

^jw ixdiç iV s nacH>iuis. tintia vido Ocsigiuulo como o óigâo ptcpaiatorio da Terceira ConterciKia dus•Í VCics Unidas sobre i direito do nwr - sem grande mcidcncia no caso: da mesma mancua foram

FORMAÇÃO NÀO CONVENCIONAI rx> D1RF1TO INTERNACIONAL

invocado* no decorrer desta conferência algumas resoluções da Aswmblcia. cm especial a de jqsobre e* «princípios que regem os fundos marinhos» i conceito dc patrrnómo comum da humunidjjjo processo inlrmo da conferência e muitas w /es decalcado, na fase incuil. no rrgu lamento mtentfAsscir*>leia. por fim e principalmente, seria inconcebível que a ne^ocação náo se organizasse a oi

do projecto de artigos tmnsmitido pela AssembléiaSobre os métodos habituais da adopçào dos tratados e outros actos jurídicos internacionais?]\ttpra. n." 70 e ss.

hm relação a este esquema, os trabalhos regionais podem interferir em dois estádios: no amentodos trabalhos preparatórios da C.DJ.. por exemplo: e no moftrnlo da confertncia dipIomS

atrasé* da acçào dos grupos regionais. A vantagem destas práticas descentralizadas é afastarsedu uritos upvOc» «écnica». pela sua rejeição no estádio dos compromissos regionais, e redmduraçJb dos debates universais: o seu inconveniente é cristalizar prematuramente as posiçócs negae multiplicar o» riscos dc -.nv\rginalizaç*u» dos Estados minoritários.

222. O balanço actua l da codificação internacional

Durante muito tempo s<Sas codificaçfte» regionais puderam ser mnduzidas a bom termo (q* pananvricano), talvez por terem um curúeter defensivo fuce ao processo costumeiro dominado pf|grande* potôncias. As conferínciits de Haia de IR99 e de 1907 tiveram resultados positivos n»aK continuidade até ao nascimento da O.N.U„ cm 1930. na época da S.d.N. rruntu se uma Coofcrén

ambicúsa nos seus obje< tivos que conseguiu adoptnr uma convençfio sobre a nacionalidade. íelfuturo prometedor, i m não pôde chegar a um acordo v* re a largura do mar territorial nem sobnjjresponsabilidade dos Esunlos a respeito dos estrangeiros

A partir de 1945. o balanço das au ifrrèm uix d r end ifcação sob os aupíetos i Nações Unidas é mais satisfatório: com preende as quatro convenções sobre o direito dó

ma r (Geneb ra. 19581. a conve nção sobre as relações diplom áticas (Viena, 1961). uÇcon vençã o sobre a redução do s casos de apritridas (Nova Iorque. 1961). a convenção sobas relações consulares (Viena. 1963), as relativas ao direito dos tratados (Viena. 1969sobre a representação d os Estados nas suas relações com as organizações internaciontsjdcarácter universal (Viena. 1975). sobre a sucessão dc Estacas cm matéria dc iratadl(Viena. 1978) c em matéria dc bens do Estado, de arquivos í dc dívidas (Viena. !98jsobre ;>direito do mar (M ontego Bay. 1982). sobre o direito dos tratados entre Estadosorganizações internacionais ou entre organizações internacionais (Viena. 1986). All|disso, a C.D.I. concluiu cm 1991. o exame d a qu estão das n runidad es jurisdicionais £ Estados e dos seus ben s: o seu p rojecto poderia se r submetido a uma conferência de coá

ficaç&o nos próximo* anos. Por outro lado. a Assembléia Geral pode adoptnr «tratadatipo» cm que os Estados são convidados a inspirar-se para a elaboração dc acordos bftterais ou regionais (cf. a série dc tratadm-tipo adoptados em 1990 em matériaJjex trad çã o. entreajuda judiciária em matéria pena l, transferencia das acções penais c VOlãncta de certos delinqüen tes).

Não se podem contudo reduzir as aquisições da codifcação apenas aos tratadadoptados por tais conferências. Convém recordar aqui o resultado dc certas iniciativ

para o desenvolv im ento do direito so b form as convencionais e nào convencionais: resluções e tratados sob re o direito do espa ço. Declarações sobre os princípios que regem aSrelações amigáveis (1970), Carta dos direitos e deveres econômicos dos Estados (1974definição da agressão (rcsol. A. G. 3314 (XX IX) dc 14 dc Dezembro de 1974). inodrsibiltdadc da intervenção e da ingerência nos assuntos internos dos Estados (rcsol. A. CE36/103 de 9 de Dezembro de 1981).

OS MODOS -ESPOVTÃNKOS- r)F FORMAÇÃO 309

7 £m matéria econôm ica, os trabalhos são mais recentes pois foi ne cc ssá rn aguardar a,-y jja C .N U D C 1 cm 1966 c vencer as resistências das instituiçt\es t rans nacionais

que tinham tradicionalmente o seu monopólio; pudenim scr adoptacos o código

dula das confeiências marítimas (convenção »le Genebra dc 19741. a convenção de■ g j; urg0 de 1978 sebre o transporte dc mercadorias por m ar. actos concertados sobre asoniikís comerciais internacionais.

p^f muito impressionan te que este balanço se ja . não devem os esqucctr nos que adécod ificação está apenas n o inicio. F.ntre os tem as julgados prioritária; c inscritos

na ordem J ' ' t*‘n <*a C .D .I.. resultantes portanto dc um a d up la selecçSo. c necessáriodestatar questões particularmente difíceis conto a responsabilidade dos h>tados ou a

v'as aííu^,'cas internacionais para fins diferentes da navegação, etc. Foraquadro empreenderam-sc trabalhos sobre os princípios e normas da «nova ordem

%jjon(Snma internacional» (em virtude da resolução A. G. 34/150 dc 12 de Dezembro dc

- |^ 79), sobre o regime jurídico das operações dc manutenção da pa/ (desde a resoluçãoA, G. 2lX)6 (XIX) dc IK de Fevereim dc 1965) sobre as sociedades transnacinnais. sobrea>ítransferências de tecnologia, etc.

Q uad ro da s C onvenções de codificação <i)

Lupar

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Xüitc/

W<UI! u,

1 1Ifcva

D«ndc «ttinaluni

OtyrctoNúmero

dc panes

í>»ti Je cntraiU

em vigor (2)

2W4/IV5* Mnr irmlKiwI *5 ,0/4/1964Jrf. ,\ I m m ar SH JQWI962tá Pextv i1cnaerraç&n dm irmru» hiníiígitm 20/3/1966

iU’ M m im ii JH IWI0H970)

W Pltmfdrm OwMwmi/ 55 !(WI9i64

m u /m i ReínçiWi tOphmiMau 155

fid.)

24/4/1964

24/4/1963 ttrtm iVr imndurei 127

(HVUI97H

<9/3/i967

2.V5/I9M PtmM dat irtrnw/im 52

lMVJ/1971)

27/I/I9XO

IM2/19M M is sõet 29 2/AVM1

I4/.VI97* R rp rr\n iu it ,\ lt i ih>t f.i M ih n mu uu i i r r l. ivwi

orjt tonem. JO

22/H/I97K Suee tsâo de E t l t id iu em »mtt er u i d e im i iu h \ 7 -

IO/t2/l9S2 t i ir r ih ) do mnr Jfí -

M/I9RJ Sto 'ei.\Sl> de G uad ui em nw térúi de heiu.

a r q u i t m r diridai J •

2I/3/I9S6 Ulirm d m t n it iu b n e m d. pek i* m g . utiem 20 -

l i l t í to jio ç r l/l/ l W . (?> IXiij dc <rtr *±i fm vjjfut ( p u i l-raivi enuv poràmcv»t

31(1 FORMA ÇÃO NA O CON VEN CIONAL DO DIREITO INTERNACIONAL

$ 3." - A a p u c a ç Ao DO COSTUME

A - Ordem jur ídico mtemuciimul t a/dicução das nonua » cmisuetudi/uirias j

223. L ug ar respectivo do costum e e do truludo no direito internacional contem poràn

1 D c « l e a su. i o r i g e m o p ap e l d o c o s t u me é no t á v el . A hi s t o r i u d o d i r e i t o i n t e r nac i ona l

q u e C MC d i r e i t o n a s c c u n o m o m e n t o e m q u e a p a r e c e r a m a s p n n c i r a s r e gr a s c o ns u e t u d i n ar n jdor aui i c i d a s i c Uv ú c s d i p l o má t i c os . o a g ue r r a c 0 * n a v e g a ç a o n u n i mu i Pa r a l e l a me n t e a i n t ei u i f i q

d a * r e l a ç õe s en i r e Es t a do s , o d o mí n i o d o c o s t u me a mp l i f i c a v a s e e c >t c nd i a - s c a ou t r a s ma t e n a » t » .

me n t a i s d a s r e l a ç õ es i n t e r n ac i o n a i s c o m o a a r b i t r a ge m. a r e s p on s ab i l i d ad e i n t e r n ac i ona l e a coocHd o s r a t a d o s . O p r ó p n o p r i n c í p i o /w r m \uni iriwiuki é em ge r a l c o ns i d er a do c o m o d c o r i g e m c

U w Wt r i a F o i o c o s t u me q u e r e gu l o u as c o n d i ç d c » d a s u a pr ó p r i a l onu. i ç n o c a s d o di r e i t o d o s t r

E r a p o r t a n t o l e gi t i mo c o ns i d er a r as r e g r a s c o mu c t u d i n a n a » c o m o v e r d a d ei r a s r e g r a s «c or *

c t o n i i x » d a c o mu n i d a d e i n t er n ac i o na l . A a na l o gi a e r a t o mo ma i s j us t i f i c ada q u a n t o é c er t o q u e

mu i t o t e mp o a s r e gi as c or a ue t u d i n i r i a s e r a m a s ú ni c a s a p o d e r as pi r a : a u ni v er s a l i d a d e .

F. s t e p r e d o mí n i o d o c o s t u me f o i f a v o r e c i d o c p r o l o n g a d o p e l o a p a r e c i me n t o t a r d i o d a » p n

i ns t i t u i ç ões i n t e r n ac i on ai s a l é m d o E s t a d o A p r á t i c a d««v t r a t ados mi l t i Lal er a i * - d e n o mi n a d o »

t i v w. n a é p o c a - mais c o nv e n i e n t e s d o q u e os t r a t a do s bi l a t e r ai s n a e l a b or a ç ã o d o d i r e i t o e se r

s c i mp ô s p r o g r e s s i v a me n t e a par t i i t U> s é c u l o X I X . D e t e st o , o s p t i mc i ms t r a t a dos v er d ad e i r a

mu l l i l i t e r a i s u n h a m p o r ümea a mb i ç ã o c o ns t a t a r a s r e g r a s c on s ue t t t l i n ãn as e x i s t e nt es

2 " O d e s e n v o l v n nc i i l o d a s n o mi a a c o n v e n c i o n a i s i n i c i a- s e v e r d a de i r a me n t e c o m a s Co n v c n

d e H a i a d e 1899 c 1007. A t e nd ên c i a pa r a u n u r e gr e s s áo c on t i n u a d o l u g ar e d o p a pe l d o i

a ce l e r o u - s c b i u s c a me n t e a p ô s a S e g u n d a Gu e r r a Mu n d i a l o p r o c es s o c o u s u c t u d i n á mi t r adi c i onal , *

v i r t u í e d a s u a l en t i dáo . u > mo u - s c p o u c o c o mp a t í v e l c o m as ne c es s i d ad e* d c u m a i u t e r d epe ni n t e r n ac i o na l c m r ú j n òo c r e s c i me nt o . O r e c u r s o i n t e ns i v o a o p r o c ev s o c o n v e nc i o n a l i mp ôs - s e j

c on s ol i da r , mo d i f i c a r o u s ubs t i t u i r i »s a n t r o s r e g i me s c o s t u me i r o s T e r á a p r o l i f e r a ç ão d e t r amul t i l a t e r a i s c on s t i t u í d o o d o b r e a t u u i d os d o c o s t u me ' 1

3." Na ordem mtcniactonal. diversamente da evolução verificada nos direitosnais, o recuo do costume nâo e um movimento irreversível, nem do ponto dc vjjquantitativo, nem d o p onto dc vista qualitativo: seria certamente exagerad o sustentar <caiu em desuso o artigo 38.°. § I. b l.d o Estatuto do T J J .. segundo o qual o costume éifonte directa, primária e autônoma do direito positivo.

O coxuntc cuiMciva «o mesmo tempo um papel laterte dc «reservatório» para a»outras fontes dc direito e mesmo, paradoxalmente, de catalizador para um relançam perifdtc o da ela bora rã o do direito co nvencional . Este fenôm eno é so bretudo sensível idomínios mais controversos do direito internacional, nos qutis as necessidades da prásuscitam com prom issos pacien tes im possíveis dc obter pelo processo mais v iokn lo jacordo diplomático sobre o lexto dc um tratado. Mais imprevisto ainda, verificou-se quC<|] processo consu ctudinário po de preva lece r sobre o pro cesso .'onvencional no seu pró|terreao. o da velocidade dc elaboração do direito: a Terceira Conferência sobre o Dtfdo Mar foi con vocad a design adam ente para fazer recon hecer a existência jurídica da ieconômica exclusiva mas terminou consagrando esta regta que entretanto sc totcostumeira. Por fim. o costume, paradoxalmente, pode mesmo scr mais exacto e

completo do que o direito convencional (cf T J J ., acórdão de 27 de Junho de 1986, §a propósito da regulamentação da legítima defesa. Rec., 1986. p. 94).

0 própri" w ce tso do pruccvso coiivcociunal m ultilatcral c dos modu» nxSiitOS dc jçjo do direilo através dc reso luções desig nadam en te dc organizações inter-lis - autoriza um relançamento do processo eonsuetud inário. Confirmada por uma

•jo dc codifi:ação. a regra consuetudinária impor-sc-á enquanto tal uos Kstados•partes na con vcn jào; para ma is. a prova d a sua existência >u não terá que w r procuradaTjljpa estadual c poderá ser direc um cn tc deduziria d o te xto convencional. Finalmente

W à »CU alcance jun dic o. o processo eo nsuetudinário parec c o substituto ideal dos pro^^B«dcclaratório'» do costume «selvagem»: todas as controvérsias sc apa/iguam umaH ^ ^o n str ad r> que o conteúdo de uma resolução está doravante integrado numa regra

224. \s relações entre norma* cousuetudiuarias - I ,u Em c a s o de co nflito entie n o r m a s

T j p^unieiras vuccssivas com identidade de «partes»: c nece ssá rio, segund o ja r e c c . la/er

R e a çã o dos princípios gerais dc direito. A norma consuetudinária mais recente deveriaF a l e c e r sobre a r iu is antiga, a norma especial sobre a norma geral

t H d e r a c m pa r t e j p r o b l e ma ( * >s t o a a * l ui / e* t r a nc es c s p el a s p er s e gu i ç õ e s c f c c t u ad av c o n t r a

cs| uot ' . \ >i > u í o p o s s u i n d o l i c v n ç as t l c p e s c a c o mu n i t á r i a » n o Go l f o d a Ga s c o n l u P o d e r i a m

efc» invocar o Ui r c i t o c o n s u e t u d u u r i o d c I 9 5 X a o co n t r a r i o d a q u c l v c o a s a g r a d o d e p o s d c 1 4 7 6 c m

« üt c i u d c pc s c a »? C c n j s I t i buna i s f r a n ce se s f i z e r a m a p l i c a ç ã o d o n o v o c o s t u me d c mi t i ci r . - . c a l c ç o

n k j U . A Rc n n e » 26 d : Ma r c o d c 1 9 79 . K es" Sa nln . A.F.D .t., I 9 SH. p 8 21 - 8 2 6 ) ; o u n » ' hc * i i a r s i n

t a mr . ç KI Co ns a g r a r e m a c ms i è n c i a d o u m n o v o c o s t u me n u d at o cr í t i c a ( Ch . Va l l Ce . « So b r e a l p u n u i s

c f o c t u a d a s c o n t r a p e s c a do r e s e s pa n h ó i s » . R.C.Ü.I.H .. 1 9 79 . p . 2 2 0- 2 - 1 5 c P. Dui l l i c r . « O

f Çj j me d l p es ^ a n u r i t i n a d o s c i d ad ã o s e s pa n h ó i s s t >b j u n s d i ç i o »U>* K s i a d o s m e mb i o x d a CMi . h . » .

ILIK , 1982. p 1 8 7 193) .

k* T O d a v ia seria ne:essáru> exccptuar o caso em que à norma con suctudmár a >cna rcco-do valor dc norma de jus cogau. O aparecimento de uma nova iKinm contrária c

^ S jp e p tC possível visto a Convençáo de Viena de 1969 admitir a hipótese dc umaIBcessãn Je regras dcju\ cogens: na pratica, a situação seria bastante confusa enqu anto o piucesso nâo estivesse concluído: a no va norm a nascente náo sena oponível aos Kstadosquesusfcni.-1'Nan a norma anterior, seria inesmo ilícita e o E stado que pretendesse aplicá-•I^COmprometerja a sua responsabilidade internacional

jjr* 2* O conflito ertre uma no rm a un iversal c uma no rm a regional só pode su rg ir sc anw nu universal nào tiver valor d c Jus coxens (ver supra n." 129). Impõe->e p.irtunto linti-Or-se 4 hipótese da i»compatibil idade entre norm as consu ctud inárias não -impe rativas» ,k Aqui o princípio de anterioridadc nfto fornece a solução de direito com un A questão

deve ser encarada em termo* de oponibilidade da norma unive rsal c da norma regional ouIncal aios Estados em litígio. Na ausência de uma hierarquia de normas consuctudinárias.

parccc lógico fazer prev alecer a norm a reg ional se o confl ito opòe dois Esudos regidos jWa norma reg ional - esta é le.\ %peciali.\ - c cm contrapartida, fazer aplicaçáo da norma■Versai no caso contrán o - porque somente e*ta ultima é oponível ao conjunto das partescmlitígio,

225. <\s relações cntrc no rm as costum eiras e ou tras no rm as de direi to internacional

So b r t a c n i K i l i a ç i v c o s t u me ju i a>g<n> o u r t o r ma «o bj e c t i v a» . v e r utpn i . n. " 1 2 9 c 1 6 '

OS MODOS «ESPONTÂNEOS» DE FOR MAÇ AO 3 | !

1 1 1

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Uma regra costum eira pode en trar em co nflito com um acto jurídico unilateral esuma recomendação .1c uma organização mlemacional. um acto interestatal cone*,um a decisão de organização internacional, uma norma convencional As soluções a císid en r diferem conforme a norma consuetudinária 6 anienor ou posterior à outra nor

1." Norma costumeira e acto juríd ico unilateral estatal: ;>acto unilateral é iaos ou tros sujeitos de direito e 6 m esm o ilícito, se a regra consuetudinária for oponív<listado em causa; a reg ra consu etudinária. anteno r ou posterinr. prevalece

2." Norma comuctudtndria e rccomcndaçún uma norma consuetudináriacontrária á recom endação. acarre ta desuso desta e portanto pirvalec e sobre ela.

A situação é mais complexa quando a recomendação é mais recente docostume. Nas relações entre o Estado que invoca a recom endação e os que tiram vantado COitume que r tenham votado contra a recome ndação quer sejam terceiros em rela

à org ini/açã o a recomendação e moponível e é o coslume qie prevalece porque C oa sta lo único denom inador comum . Pode parecer m ais surpreendente chega r à mesm a conclquando o litígio opõe dois Estados que votaram a favor da referida recomendação:..•.abemos que os E stados nâo estão comprom etidos - sob reserva da boa fé - apenas põí 3este voto (ver infra, n.” 252); eles podem c ontinuar a invocar o costum e contrário.

0 Estado que apite* o costum e contnkrxi íi resolução n io pod e put ianio ver comp rometer i r ' j

rcsponuibi l idade internanonal . Disto idio dev er ia co oc lutr-scqu e, inversam ente ,o Estndo que co

i i pre ftréncia à re«oluçà<> com eie um ac to i l íc i to e com prom ete a \ua responsab il idad e. N ilo 6 <

caso. pe lo menos nas re lações entre Estados que votaram a favo r da revolução

3. Aforttori as soluçoes precedentes impõcm-sc cm caso dc incompatibilidade entre íuma nnrma consuetudinária e um acto concertado náo convencional, visto este último n ia jBser juridicamen te oponivel às «panes» Salvo talvez se se dem onstrar que este acto 'concertado torno u inoponívcl às partes o costum e ante rior, aqui ninda cm virtude do j princ ípio da boa fé

4." O conflito entre um a norma con suetudiná ria e um a decisão de organização .nacional c h i uma con venção s ó deve ser considerado a propósito de um litígio opondo Esdos membros da organização ou partes na convenção: os ourtos sujeitos de direito.vinculados unicamente pelo costume e só podem ser-lhes opottos actos jurfdirn*tiveis com este costume

A j u r i s p r u dê nc i a d<» T J . C. E . e m ma Kh r ü i d e p t K » ma r í t i ma s c o a f i r ma es t a p r o bl e má t i c a . Of

n o q u e r es pei t a i u. r e l a ç õ es en t r e E s t a d o » me mh r n s d a s Co mu n i d a d e s E u r o p é i a s c o m o p ar a as r el a

c o m pa í s es t e r c ei r o s f T J . CJ i . . * t l e D e z e mb r o d e 1 98 1. t a t o I HI / 8 C. P nnurru r g é u ‘ml/A rbt- t c a s o s c o n j u n t o s I NI e 246*0. Rt, . I 9 8 l . p 2 9 6 1 c w. : i r e c e s s á h o q u e a pn Sp r i a d e « l

c o m u m i a n a v e j a c o n f o r me c o m u m a n o v a r e g r a i n t e r n ac i o na l C OMa r a e i n p a r a t o ma r i n op on í v c l a

c o s t u me i r a a nt e n or . * t al f o r o c av o . a r e gr a a n t i g a n i o r » d c s er u t i l me n t e i n v o c a d a p e t o c . d * i t t o í d f âp nt s e s t e r r e i r os , n e m a p l i c ad a pe l o s t r i bu n a i s d o s E s t a d o s m e m b r o s d a C. E. )

New limite s du hipótese ud op tada. é su ficien te faze r apl icação do princípio gfflrJMseguno.’) o qual a norma ob rigatória mais recente prevalece sobre a mais antiga: s i c L

costum? for anterior, deve ser afastada: sc for posterior, prevalecerá sobre a decisãocon ven jão. Todav ia, se não ho uver dúvida dc qu e as partes num tratado podem postei;

3 1 2 F O R M A C \ 0 N Â O C O N V E N C I O N A I D O D IR U I O I VT r R N A CIO N AI.

0 5 M O D O S .E S P O N T Â N E O S - l )E f- OK M A Ç A O 3 | J

_ r j Cgç5DJ c uma regra consuetudinária geral n ão imp erativa na suas relações inter se. a SL teiK M " neste sentido deve scr expressa (cf. a propósito do princípio do esgotamento

vias dc recurso in ter na i T ! J . acórdão de 20 dc Julho dc 1 9 8 9 . Eíeltnnica Sicula.

^ I p . p . 4 2 ) .

| » J$.• A contradição eventual entre uma regra consuetudiná ria e um principio ucral dc sin< !<' ■•eiisu nrsolvc-sc necessariamente pela aplicação da regra consuetudinária

rtimO vimos, o T IJ . recusa-se a indagar sc existe um princ ípio geral dc dircilo quan do jáiS ip ro ^ K '1' que uma norma consuetudinária d oponivel aos Estados cm litígio (Direito de pgtuigem. (lictum citado supra. n." 215).

B - Ordem juríd ia i interna e aplicarão dos nomuis consnetndiniin.n

^M ptlO G R A T IA - S.F.D.l . L n ^ n uiion ilu ilnnt inlrnuitumnl i*ir /<• jnge ColOcjmo^HSflçftoÚe. VColitt. 1972.126 p. - J.-J.-A. S a ih o n ,« U rf»lc dc laCau? dc casvntton bílgc à 1'éçard

Jelieovtunx- intcmatioraic». io Mélonge* GimOmf.!072. tome I. p. 217-267 - G Ti-nrui. «1* droit•Jjínut iii íul non ícrlt demnr tc juge admmi-tratif», R.G.PI.P. 1991. p. 321-370.

226. A introdução das no rm as eonsuetudi mirins nu ord em inter na \ inrodução deHfl&consuctudm.míiv c .i sua aplicabilidade na ordem jurídica nacional não constituem problema Nâo n<** deparam os aqui co m as dif iculd ad es criadas pela nm hçuid nde da

^ « tte p ç ào ■formal das regras conve nciona is internacionais <prom ulgaç ão c pub licação dostntado'i

A regra tradicional dc o rigem ang lo-saxón ica. intenuitiimal law is a par o f tlie lau

fyheland. è universalmente ad mitida: ela é mu itas veze;» exp ressam ente consig rada pelaT p ç i o nacional iver em especial i> artigo 25.’' da Lei fundamental alemã ocidental e

iartigo lO.^da Consti uição italiana dc 1947)._ J K o n s titu iç à o francesa dc 1958 limita-se. neste ponto , a rem eter para o preâmbuloM lConstiU iição de 1946. este m esmo bastante alusivo: - A República Franc esa.fiel às suas

■ttadiçôes. conforma-sc com as regras do d ireito público inte rnacional» . O d ireito interna cional consuctudmário não d citado , mas a doutrina co ncord a em reconh ecer qiie este está

•B lota d o na expressão «direito público internacional»

^ Ho j e c m di a c n c c c s u i n o p ôr o m e s m o p mb l e m a p a r a a i n t r o d uç Ao d o d nv t l o c on s ur i u d i n a r t P n a

W f j wi di c - a d o c o u t r o s mi j ei t os d c d mr i t o i n t e r na c i on a l N a p r ü l MM. a q u e s t ã o só me r e c e >cr l e va nt a da

| »r a » * Co mu n i d > d c ' F. ur apei as . N o s i l enc i o d n t r a t a do d c R o mn . c o n v e m a p l i c ar p o r i ma i o ; i a a « i l u s ã o

^ H n p o r t o d o s a c L s t a do- t m e mb r o s e gar a n t i r a s s i m o p r i ma d o d o di r e i t o i n t c nu r ó r n a l pc r al S e f » c m

y y f c m. • j u r wp r o ò i n o a d o TJ . C. F . c on f i r ma es t a o p i n i i o ( T. I . CP. . . K d e O e / c m h m d c 1 9 X1 .

pf oc ex í o 1 8 1/ 8 0 e p r we s Mi s c x mj u n t o s 1 8 0 e 2 6 6 * 8 0 . Ret\ , 1 9 8 1. p . 2 9 6 J c s s) .

-27. A aplicação dus no rm as co nsu etud inárías interna ciona is pelos tribunais Inter-

E muito menos freqüente c clara do que po deríamos e spetar dep ois das mscrvaçó esPrêccdentcs Nào somente a aplica ção do direito con suetu diná ri» d raramente reconhecida.

«t prática jurisdicicnal hesila cm con sag rar n superioridade da norma costum eira emrcaçSo ao direito intem» c ao direito convencional.

3 4 FORMAÇAO NÃO CONVENCIONAI DO DIREITO INIbRNACIOKAL

I. Ai razões da raridade dos precedentes jurispruüenciais: Sõo múltiplas e i.dt in da «psicologia» do juiz nacional mas sobretudo dc ccrtas particularidades proctdos recursos conten ciosos internos.

Por foemação c j»c prudcncia natural (tolta de coahccimcmox em direito internacional púfalta dc familiaridade com a» fuiuo dc diicilu internacional, jiuinial irUmín). o juiz nacional |festa unw preferência acentuada pela aplicação das regras escrita*. Por isso acolherá mau favimente conclusões baseadas no costume internacional, quundo este se encontra integrado njcoivençáo dr coditicaçáo. du que sc este só puder obter-vc u pulir de opinióe* doutrinou. Mquando aceita aplicar uma ix.mia consuetudinária. o jui/ nacional hesitará cm reconhecê-lo evpmente: no icu acórdáo dc 6 dc Outulno üc 1983. nu caso thutnr. o Tribunal de CassaçAo prefere râret ao conceito de -princípio geral de direito internacional. (J.CJ>., 1983.11.20107; existem alt _exccpçOesT.G.I. Scinc. I7dc Jancitode 1964.CVM.iir... c. Cm\uJçeiifrtiid Arxentme. A.F.D.I. i p. >70 e T A Renncs, 26 de Março dc I97V. Rego Surdes. A.F.D.L. 1980. p. 823)

A principal dificuldudc reside na recusa do juiz cm admitir a aceitabilidade dc urn meio ha*no costume quando e in votado por um indtvfduo cm seu proveito: ancurado na convicção dc quejnatureza, uma norma costumeira comanda unicamente as relações intcresUtan. o juiz recusará j

nheccr-lhc um carácter self-necuiutg', daí deduzirá que náo é dirartamrnle invucável e que o iinaceitável. Este raciocinio foi aplicado dc maneira categórica e adsoJutu pelas mais altas jurnfrancesa» no caso Argtmd

•A atribuição das responsabilidades internacionais so interessa as tclacócs dc Estado a litaJseia que o* indivíduos acla possam pretender intervir» (Cour dc súreté dc Ifctat. 28 de Dczcr1963); «O acusado não teta qualificação para tirar partido dc unu infncçào ás regras dc daintcrnac itKul público» (Cass. crim. 4 de Junho dc 1964 J.C.P.. 196*.II. 13806 c A FDJ.. 1965.p,<3noij Kiss). A segunda fórmula, mais do que a primeira, é muuo contestável e felizmente o I nhutuCassaçúo renunciou a ela no caso tUnbie supracitado. É verdade que sc tratava dc encontrar i

justificação juiidica para o exercício da acção publica, contra os ineresses do acusadoConvém igualmente salientai que a mais alta autoridade judciána confirmou implicitao

legitimidade da actuaçio de certos tribunais qoc. cm matéria dc pescas marítimas, tinham accitéjminar o» argumentos extraídos do direito eonsuetudinário do nur (Cass. crim.. 7 dc Julho de líCruijeiu » Tome. G.P.. 1981.1. p. 106); o paradoxo c que este resultado sc atinge negando, neste (o direito dos tribunais intenorcs de se pronunciarem sobre a compatibilidade dc diferentes mintc-nacionai» (remissão para questão pré-judkial ao TJ.C£.).

2. Solução dos conjhtos de normas perante os tribunais luuionais: O juiz intento | por v e/cs ser confron tado com um conflito entre uma dete m tn ada nom u consuetudiie uma outra norma internaciona l. consuetud inária ou convencional (ver a jurisprudência ifc-cenie relativa aos pescadores espanhóis no golfo da G asconha c ao proccsso Darbie).

Nào exis te qualq uer razão para nào apl icar, na ordem ju rídica nac ional, a nsolução que se aplica na orde m internacional cm cas o de conflito entre normas consuí

dinirias sucessivas (primado da norma mais recente): é a solução adoptada pelos jufifranceses na confrontação entre a liberdade no alto mar e a instituiçSo da zona eeonexclusiva. Deve observar-se o mesmo se o conflito disser respeito a uma normatudnária e a uma norma convencional: a falta de hierarquia das fontes dc direitonacional leva a prcfe nr a norma mais recente (T. A. Ren ncs 1980. supracitado).

M ais freqüente c mais controversa é a hipótese de um conflito entre norm as cttudinários c norm as internas. Ate agora, só a lei fundamen tal ilem â con tém um a dispque proclama expressamente a superioridade do costume sebre as leis: «As regras & dc direito internacional fazem pane integrante do direito federal. Elas superam as le&ftjfaze-n nascer directamcnlc direitos c obrigações para os habitantes do território fcc

OS MODOS -KSKíM A N L O S . Dfc FOKW AÇÀO

2J.C>. A Constituição francesa dc 1958 só cons tata abertam ente a superioridade du jnteiTUiCionil a propósi to dos tratados (art . 55 .") e mesmo o ju i; in iemo mais

'Sôüvociii relação ao princípio nesitu ainda cm afastar-sc .lesia hahih:.u,io em proveito• ^ su c tu d in á ria tentniá sempre aliar a regru consuetudinária a u n fundamento

[iPn1.r«/.L.n i. Noc a s o

barbie supracitado, o Tribunal da Cassaç ão exprime-se assim; -EmyMudc d* natureza destes crimes, estas disposições estão vonformes con «r. principio*nr* dc direito reconhecidos pelo conjunto das nações, a que se referem o amgo 15

do Pacto iniernicional rela tivo aos direitos civis c p olíticos e o anig o 7.“. § 2. da ConL^l-ío Européia de Salvagua rda dos Direitos do Hom em; c ias resultam de tratados inter-

B 2 £ n ajs Regulai iiciiic mic&iados ua ordem ju rídica interna e lendo uma autoridadeIBpcnor ád as leis cm virtude do artigo 55.” da Co nstituição...».

Secção II Os p r in c íp i o s g e r a i s u h d i r e i t o

J R A F I A . H L a u t u u v s c w t . Pnvme l/iwS o u n n and Analogles of hiuriuiinunil 1j>u

j, Londrrs. 1932 . 326 p. G. K irun. -Les ríglcs du dniit civil applicabks aux rappomU n i t > . R.C.Al).I.. 1933-11. vol 44. p. 569-663 - A. V£*ukoss. «Les pnmipc* g^néraux du

__ta ig jfla ju risp nid tncc uMcmationalc-.R.C.A.DJ.. 1935 II. vol. 52. p. 195-251.e •!-»:» príncipes«faíraux de droit datu Ic s> stíme des .«turves du droit intcrnaiuxud publu>.iu Mrtiuiif.-i Gnuxeiihriin JV68. p. 521-530 - L. Kow i SUNA.N. «Quclâcs réflcxioiis ou sujei dc la ru dc 3«S-3du si.nui dc lay K Iifft.G.D.I.R. 1936. p 285-308 - A . Mc Naik. -The Gcncr.il Principies of Lau KcvogmsedhyCivili/cd Natioos».& £& /. /. , 1951. p. I c s » .- Bm ClfliNb.Gcm ml Pruici/tln itfLu» <<\ Aft/>hc,l Mte«na<iow/ t «u m and Tntnuuik, Slcvcns. Londics, 1953.490 p. J RivtJtu. -U: piolilcme dc

-'ÇttíluetKe des droiis internes sur la Cour dc Justice dc la C.E.C.A ». A.F.D.I., 195», p. 295 308KglVlfR. «Le rceour. dc la C. J. C b. à des pnncípcs gcncraux dc slroil-. .WW«i(*r> Ritlin, 1961 f £63-28?,- A . HuíNDfct. -Les pnnopes genéraux dc droit devani la C P JJ. ei Ia C I J . VMui/.vr»

B K tf fwfeWw. 1968. p. 201 236 - A lYlJ.fcl. Re> lt<n hes sur / « pm mpc» hsiieram Jr dnm rn dnm ÈSpJwtfiorfl/. Tese Paris. 1974. LX1II 504 p U. Vitanvi, « I j Mgmficaoon de Ij gcncralitC de%

piocipesdedroit*. R.C.l) I P 1976. p 536-545.e «Le» posiiions doclrinaiesconcemani le sensde Ia•rtnm depnnupcs geofrauv dc droit rcconmis par k s nauoits civilivta. - . R.G.D.I P.. 982. p. 48 116- J Í , AKíwkst. -Eq ut) and General Pmxiples of Lasv». I C.LtJ.. 1976. p. 801 125 P Wn»..

(ãftrinctpc' genci au t du droit ct conlntis d ’ I tal - .Mtl Goldman. Lite. 1982. p. 387-414- A fui. hm i•ün magistral íraiâjs i la C JjCE.-.R.I.D.C.. 1983. p. 283 300 - O ÜArrAÛNi. .11 reeooosciincntoÉCemr/junalc Jci principi senenli dcl diritto».Mél A&i I. p 97-140

5 1" - A NATURüZA JURlDK ADOS PRINClPKJN GtRAIS Df. DtRtiTO

22X. I ma fon te dir ec ta e aut ôno m a Retomando o \ lermos do artigo 38-111 do Estatuto♦)T.PJJ..o artigo 38 “. $ l .c ) . do E statuto do T.l J . dispõe que o Tribunal aplica -o s prinC*P*w gerais de direiio reconhecidos pelas nações civili/ada**

F l., A redução dcy prtncip iin itcruis de dirt tio a outras Ji»itc\ dc direito iKicnun iiitioi

R a ) O caràctcr árectamente aplicável foi posto etn questão pelos autures soluntxnsus. Sem negiu- o Vâlor juríd ico destes pr inc ípios , eles pi rten dem que só na scquéiwia Os.-■n**autorizarão convencional expressa , que deve intervir cm cada caso. p tidim aplicar-se*** JtÇòcs mtcnuicionais. Assim , quando o artigo 3 8 " . § I .c). do E stutulo do T.l J pre>-

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crcv í «o Tribu iul que recorra a os princípios gerais de direita, esta prescrição só ie d»a este Tribunal e son vn te a este. Outras jurisdições oo trib im is arbitrais podem tare individualmente. receber tal autorizaçfci (ver o artigo 21 5" do T ratado de Roma 195ÍMas, enquanto nenhum acordo estiver concluído a este resDeito. os princípios g e r r a f l

direito nào sc impõem nem aos Estados, nem aos juizes, nem aos árbitros, pois n i o ç o ^litucn uma fonte primária de direito internacional da qual podem nascer directregras positivas. Eles rem caráctcr obrigatório, em cada caso. não pela sua própria fomas por intermédio da convenção de autori/ação.

F o i » pnS pr i* i v sç ün ti f p r i n c í p i o s g e ra r» i l o d i n i i to q u « m o l i v « u e s t a l o n ia x la d c p O M y Jo , w

vio. tom efeito. as -primeiras propostas- obtidas por um lento trabalho de induçào. das regras r iculmrs da ordem jurídica Pela via dedutiva, podem, depois. scr aplicados a Mtuações concretas!n*o sk> expressamente reguladas pelo direito positivo Existiria portinto uma tocai incompatibentre o caricter directamcnte obngatõrio destes princípios c o conceco dc um direito cumensuajf

Contudo, a sua utili/açfn como fonte directa dc direito internacional resulta de uma prij

antig* e constante. Deule 1794. as cnmiixAes mista* nnçlo-amcriciiiM* constituídas pelos initadnéf]fundamentaram us Mias decisões dirrctamente nos princípios gerais de direito Desde entio. m tr t3nai* «bitrais. estatuindo em direito, nio deixaram de sevuiro mesmo exemplo sem que a validade d» 1suas «menças lenha alguma vez sido contestada pelos l-jtados panes nos conflitos que lhes 1submetidos. Podemos também mencionar o artipn 3" da Convençto c t Haia dc 1907 sobre n retol.imcifira dos conflitos, dispondo que. na interpretaçilo do compromisso pelo qual as partes o solrcito tri banal arbitrai pode aplicar os mesmos princípios.

Resulta destes precedentes que. antes da criaçio do T.PJ I ;a «e tormara uma norma 1dinirii fundamental em \ irtude da qual os princípios gerai* de direito eram dotados de força 1«Via r.a ordem jurídica internacional. Em 1920. o artigo '8 " nad/i criou portanto Nào fez mais do(verificar senlo codificar um costume preexistente A versflo de 1945 deste artigo t aindn mara c

esic rrtpeilo Em vez dc principiar, como em 1920. simplesmente por- -O Tribunal aplica .. . a por uma longa frase muno significativa: «O Tribunal, cu|a missSc> é nrsolver de acordo com o 1

intenvM-umol os lití«m« «jiac lhe *ào submetido*. apJic* a> convençèc*,. o costume.... os princHgerai* de dircilo. .»

cMcs princípios toram asstm explicitamente reconhecidos com o uma fonie d ire d fldireito internacional. independentemente de qualquer autorização convencional.

b) Certos auto re s rccusam-sc a ver no s princípios gerais dc direito uma «tercfonte, distinta do costume ou da c onven ção. Era esta a o pin iío de Georges Scelle. que oicon tundia com pletam ente com os cnslumos gera is e os integrava no direito conr.uctudiá

n o (Monnel élémentairr. p. 400). E sta foi também a opinião soviética dom inante, tal •foi fomuloda por G. Tunkin (D ro it intrnuitionid ptthlic. 1965. p. 127).

Estas posições cxplicam-se. mas assentam numa confusão: o que visam na rcalideste s autores sfto t»s princípios ge rais dó direilo in ternacion al, isto é as regras gerais dczidas do esp írito do< costume s c da s convençõe s em vigor; por isso mesm o estas refdependem efectivam cnte do direito consuctudm ário: mas d erem distinguir-sc clarardr*s princípios gerais de direito

2. Os prinaptos gera is de direito. JtNite autonoma do direito intenmciomd

A neg ação dc uma existênc ia independente dos princípios gerais dc direito colide c ,.1 etrn da artigo 38,° do Estatuto d o T.l J . que . visando exp ressamente estes princípios.!

310 FORMAÇÃO NÀO CONVENCIONAL IXi DIREITO INTERNACIONAL

..ffpgn i alem das outrns fonte» - a s convenções e os costum es consag-a sem ambi-ÍJÍladc # sua *u»oi»mia respectiva Mas. sc não são dc origem nem cosJiimeira nem

j j E j ^ i o n . i i . de onde deriv am eles?

W tf t Para deternimar a proveinência cxacta ilestes princ ípios, e necevsãtio voltarm og* p -j , os trabalhos prepara tórios do artigo 38." do Es tatuto do T.P J I Rm IV20. os

S L i ttref Jístn disj»sição fizeram questão cm não ficar aquém dos redacKrcs do anigo' 7 * al. 2 da Con vrnç.io XII dc Haia - 1 0 0 7 . sobre o Tribunal Internacional dc Presas - que

• ’Jribuia a este Tnbuna) o p oder dc decidir, se fosse caso d isso , «de a cord o com os princí pio* gerai1*da ju stiça c da equidade» Fórm ula i iu ondiciowil que acabava pjx- habilitar os

■ E ^ a r e r e m o cireito». conforme a própria expressão do seu relator. É para evitar anEas»fcravã<' de qualquer poder «criador» i>u -norm ativo» desia natureza q u eo artigo 38."

jjjg e q u é sc trate dc princ ípios ge ra is j<í «reconhecidos pelas nações civilizadas»Segundo as explicações fornecidas pelos membros da Comissão de Juristas, trata-se

B fcn cia im eiitc dos princípios de direito interno, vigentes infnn>dtmtestico. 0 poder con-ecdulo ao juiz nào passn dc um poder de verificação dc princíp ios estabelecidos, já exis-•Katcs nas ordens jurídicas nacionais. F.sta interpretação e actualmenie admitida pela opi-

S S o do m ina iitc que adopta portanto a interpretação restritiva da noção dc princípios gerais

«te direito

■ 6) Êce iio que umi imcrprc(a«,An mais lata í J:i nov-m tvnetkimi e continua u beneficiar do apoio

de umt doomna cmmnixH & B aSác va n t achava legitimo considerai coirv* um principio nn sentido do artigo W ; do Kstatuto

p r i o c f p i o g e r a l me n t e a d o p < » d o p o r s i s t e ma s d c d i r e i t o i n t e r n ac i o n a l par t i cul ar . o u p o r r e p r a s

. « p r i t u j v n a c i o n a i s r e f e r e n t e s às r e l a t e s internacionais. m e s m o q u e n ã o l e n h a a i n l o s i d o i n eor -U b a d o . p a r u m p r o c es s o c on s ut f u d i n i i r i o . mi d i r r i m i n t e r n a c i o na l g e r a l i - Ré p l e s ^ n é r a l e s du d r o n d c

\» fa W ‘ .K .C A .D I I9X6-IV. vx>í 5 8 . p . 5 0 3 )

Com eleito senn concebível ir procurar e»tcs princípios a cerros direitos regionais nio os encer-randoBD quadro dos • precedentes- nacionais

y S e V C e n o s a u t o r e s v S o ma i s l o ng e c c o n s i d e r a m q u e o s p r i n c í p i o s d e d i r e i t o p o d e m d e r i v ar l a n i n

• t j o n l e m i n t e r n ac i o na l t o mo d a s o r d e n s i n t e n i a s < Ve r d nt s s . Hi u l s o n. Ro o s s e a u ) .

> S e g u n d o o p r o í e s t o r Ro u v s r n u . c s l n i n t e r p r e t a ç ão d o ar t i g o ^ 8. # I . e) . é p r a ma t l c a l mc t i l e c or -

r c u . ' i si >> que e s t a di s p. i s i ç i o e mp r e g a o t e r mo «d i r e i t o » s e m e p í t e t o O i n c o n v en i e nt e «l es t a s o l u ç ã o

ê q u e proíbe r e c o n h e c e r j e s p e c i t i o d a d c d o s p r i n c í p i o s g e r a i s d e d i r e i t o c u m o f o n t e , n a me d i d a e m q u e

u r e g n - s d e o n g e m i n t e r na c i o n a l s e c o n f u n d i r ã o c o m o c o s t u me o u o c o n v e n ç ã o

229. Uma fonte p rim ár ia e supletiva Para muitos autores, a utilidade dc artigo 38 ".8 l.c ), e o recurso aot princípios gerats de direito reduz-sc a colm atar algumas lacunas dodireito eonsuetudinário e convencional ou a evitar os imp asses dc uma ap ax ntc lacuna

Estes princípios constituinam assim uma fonte não somente supletiva mas tam- bBBt subsidiária do direito internac iona l

^■Segundo a opinião dominante, o artigo 38.". $ I . c). é uma conseqüência necessária daslimitações da função jurisdicional internacional D iversam ente do juiz interno, que pode cdwe decidir mesm o cm caso de silêncio da - lei» , o juiz internacional nôo poderia fazê-lo

j§ S p habilitação expressa dos sujeitos d o di re ito intern acional. Na ausência de um» respostaisOavenciorial ou consue tudinária ao litígio que lhe e su bm etido, o juiz ou o árbitro deveriaiffWtuiKiar " non hqiitr . recon hec er que lhe ê imp ossível cum prir a sua missáo O recurso

#®*.pftncípios gerais de d ireito au torizá -lo-ia a decidir, sem sa ir do dire ito positivo.

OS MODOS -ESPONTÂNEOS. DE FORMAÇÃO 3 17

KJRMAÇAO NÃO CONVENCIONAI. DO DIREÍTOINTERNACIONAL

Para outros au iores. que recusam a idc ia dc lacunas do d ireito - porque se rcsol vnumacompetência discricionária do» E stados (principio du independên cia) - o a rtigo 3®5 I, c). ten a po r função reduzir o cam po dc aplicação desta competência discriciouS

pari além do que 6 oponível ao» Estados cm cau sa com baje n as regras convencionai*coffeuetudináriax.

N4o deveria. aliAs. dedu/it-se da lese pnxcdenie que os principiou gerais dc dircilo sio >véu de resolver iodos os problemas suscitados pela ausencui dc eg ras conoueuidinariai e «cionais. Noda na natureza destes princípios permite taJ conclusão

Qu e sc trate dc u ma fbntc supletiva ó ind iscutível. U juiz ititcrnucional co m o os aite \ estatais, invoc am em p rim eiro lugar, pode ndo-o. regras consuetudinárias c converteinais cm apoio das suas demonstrações (ver supra n.m 215 e 225). Esta era tam b é mopinião do Coinité dc Juristas encarregado dc elaborar o projecto do Estatuto do T PJ|Solução razoável pois as regras consuetudinárias e convencionais tem u ma existênciafáci dc estabelec er c um c onteúd o menos aleatório. A ordem estabelecida pela enumer;do artigo 38." do E statuto c portan to uma ordem sucessiva «dc tom ada cm consideraç:

Tratar-se-á entã o dc u m a fonte subsidiária ou «secundária»? Será necessário retocer uma hierarquia entre as fontes visadas no artigo 38 V Se numerosos autores sutaram esta tese, foi porque tinham cm mente a aplicação dos princípios gerais de di

pe lo ju i/ ou pelo áib it ro in lemacional c om uma auto rização convencional. Mas vimosairáí que esta visão estreita das coisas nâo corresponde á realidade: os tribunais intcioruis aplicam sem hesiiar os princípios gerais mesmo na ausência de uma habiln- o Icnómcno c evidente no qu e respeita ao T J.C .E., que nào sc comenta com as hipótide responsabilidade contratual evocad as pelo artigo 215.° d i Tratado dc Roma na budos princípios gerais com uns aos direitos dos Estados membrxs 15 de Junh o dc 1975

110/75. M il li c. B. F.. I. Rec.. 1975 , p. 955 e ss .. not concl. Warner; 5 dc Março dc Icaso 265/78. Fcrwerda, Rn.. 1980. p. 617 e ss. - e os sujeitos de direito intemacinvocam-nos fora dc qualquer contencioso

Em segun do lugar, adm itir com G uggcnhcim que «a introdução dos p rincípios g<dc direito, como fonte particular de direito das gentes, tem unu razào jurídico-polítiTrata-se de estender o poder do juiz internacional restringindo o poder discricionário dsujeitos dc direito, poder baseado n o princípio do direito comuetudinário que reco nh eceiindependência dos Estados» (Traité . tomo I, p. 296). Eqüivale a reconhecer a meurileficácia tanto a um principio geral de direito como a u m princípio consuetudináno. N iexiste a ssim subnnJinaçJln do prim eiro ao -.egundo.

§ 2 * - A a p l i c a ç Ao d o s p r in c íp io s g e r a i s d e d ir e it o

230. P rincípios com uns às orden s juríd ica s nacionais

I S ó podem sei transpostos para a ordem jurídica internacional os princípios ««na»aos diferentes sistemas jurídicos nacionais.

h necessário c suficiente que um princípio interno se verifique na maior partr do*-sistemas juríd icos, nâo cm todos. S erão portanto afastados o» princípios própno s a este "*

àquele país. assim como os que sào aplicados apenas por «certos sistemas dc diiintemo» (T JJ . . Sudoe.\te africuno, Re< ..1966. p. 47).

■ieot»

ic iK

o s m o i x j s . e s p o n t â n e o s » o f . f o r m a c A o

L J p j j « e o e s s á n c r e c u s a r o p n o n c er t o s s i s t e ma s j u r í d i c os p o r n u o c o r r e s po i s f c r c - m a i t kr i u ü c

^ ^ E ^ v i l i / a d a s » . c o n f o r me a I c l i a d o Ar t i g o 3 8 . d o Es t a t u i u ' K l a f ó t mu l a . a l e m d c mu i t o c n s c

para n á o d i « r o b s ol e t a , e s up é r f l u a n o c a s o d o TIJ A c o mp o s i ç i o d e s t e ' n b u u j . . bas ead . .

, i r i r c veni - v ' ú° d * 4 g r a >» d c s f o r ma » d e c i v i l i z aç ão c d o s p n n c i | Mi s s i t i e m» » j u r í d i c os d o i n u n d o » e

■ mnj gar a nt i * . p o d e « c a dmi l i r q u e a g c nc i a l i d ad c d e u i n p u mi p i o d c d i i c i t u i n l e mo e s t á sul .g t f l t í mf f J c k - J abel c i i da s c l o r c o n s i d e r a d a c o m o t al p o r c . si c s j u i z es

I 2.*Sc sc pudesse adm itir que. nu quadro universal, j -generalidad e» éM iíiciente. serwje-:a tentado a pensar que. tratando-se de relações num círculo restrito dc E\tudos. a

Kánlniidaiii tende a íiii|am-»c. h-Me raciocínio. apoiado 11a analogia com a jurisprudênciacostume» regionais. nem sempre se verificou.

Ajáhspradcncu d oTJ.C E. mostra que a srtuaçSo c mais complexo, cm virtude do elevado gtuu

jnjetbdc e de intcgrjsào geográficas c ideológicas a nível regional. O TJ.CÍ.. aplica simulia

(c princípios jerais dc dircilo em vigor cm todo e qualquer sistema jurídico cvcntualmciiic

«F E u rvp »- c principios derivados ma»s espccificaii>ente dos direitos dus Estados membros Nutpeaso. o Tnbuiul limita-se a afirmar a existência do principio; no <«gundu, ctrtiíica-sc de qut

ípio aplicado t ele», nvãmente accitc no direito positivo de cada F.stado membro (c a ** 7.56 e •

lf.A(Aer *J- 12 dc Julho dc 1957. H n \ 1957. p. 115. a propósito do» pnncipios relativos a suspensão

«cios geradores «le direitos subjectivos 1 Todavia, acontece frequentemente qu: o Tnhunal do

Katfnihurco. cm ve/ dc pioeunir estabelecer um princípio comum aplica aquele que lltc parvee

. adapt ar s c me l h o r « a J u r i s p r u d ên c i a d o T r i bu na l . , mu » s e c o n t e n t a e m a l c a nç a r a s su as f o nt e s mmi u

* e d c " me d i a " , ma i s o u m e m » a nt mc t i c a . e n t t e d i v er s a s s o l u ç õe s n a c i o n a i s , u u s ( e s c o l h e ) c m

%tiit um d o s Fi t a do s me m b r o s a q u e l a s q u e . l e v a n d o e m c o n t a o s o b j c v t i v os d o t i a u do . p a r e c e m as

Kç l f c o f é s . o u . s c s e q a i s cr ut i l i zar es t a c x p r e s s ü o. a s ma i s p r o gr e s s i s t a s » 1l " o nc l U g n u i g c v>l >r c .<

T J C E . 1 2 d e J u l h o t e 1 9 6 2 . c a s o 1 4 / 6 1 . R e r . 1 9 6 2. p . 5 3 9 J

231. Princípios transponív eis pa ra a orde m ju ríd ica i11 ter na cion al Nem rodos osfpio& com uns aos sistem as jurídicos nacionais são aplicáveis n a ordem internacional

jõe^SÇ para mais que se jam «transponiveis» (J. BasDEVant). Nes te sentido, só po demH aqueles que sejam compatíveis com as características lundamcntais di ordem inteiIjàjeional; o que obriga o juiz ou o árbitro internacional a um exame para cuda caso. Para

Stítírtolii. o método básico d o racioc ínio ê a unulogiu.

t_ Mas nào se tra a de unia analogia cega. c necessá rio ter constantementr em conta asdifcicnvas de estruturas entre o direito interno e o direito internacional

Pftr exemplo. 0 princípio senil dc direito interno segundo o qual n indivíduo pode

reccr cm jui/o não ê aplicável num a ordem internacional ba.scada na justaposição dc ptMjeilos sobe ranos que detcm a competência ex clusiva para recorrer a u n a instânciaHÁiemacional (para cutras ilustrações, ver A. P tix tT . Tese supracitada 1

I P A i d e i u d c i r a ns p on i wl i d ud c p o d e t er o ut r a i n c i d ên c i a : q u a n d o v ár i o s p r i n c í p i o s ger a i s d c di r c i l o

Ct Ou c m c o n co r r ê nc i a p ar a a s o l u ç ã o d e u m p r o b l e ma , p ar e c e l ó g i c o d a r p r e f e r ê nc i a u qu ei e q u e e s t a

J wt t h i r a d a p u d o a o r d e m j u r í d i c a i n t e r n ac i o n a l e m d e t r i me nt o d o q u e b e n ef i c i a d a m u > » g e n e r a l i d ad e

W» o r d en s j u r í d i c as i n i e r na s a v a m o T J . C. E . r e c u s a r a c o n s a g r a r d i r c c t a mc n t c p n n o p i o s g e r a i s d c

Hf t t r e i t o q u e Vi o l a s s em o « e q u i l í b r i o i ns t i t u c i o na l » d us C o mu n i d a d e s 1 u r o p e i a * < v e r u s u a ) u n s >n»d c nc . . i

U r e b r e s ob r e o s di r c i l o» f u n d a me n t a i s d u p e s s o a a j wr t i r d c 197 t ) i 7 d c D e z e m b r o d e 1 9 7 0 . p r o c e s s o

Rf v- | y 7 t ) . p 1 1 2 5 . p i i r a u m e x e mp l o d c c on f l i t o e n t r v o pr i n c i p i o d a i g u a l d ad e d s - J u / i d o d; i

C o mu n i d a d e - c o d a s e g u r a n ç a j u r í d i c a c x i r u í d o d o s di r e i t o s n a c i o na i s v er TJ C I -g p Março d e 1 98 0 . c a u 2 6 5 ^ 78 . F eiu rnb ,. Rrc ., l ' WO. p . 6 l 7 l .

ewnpaie

13) FORMAÇÃO NÀO CONVENCIONAI IX) DIRETO INTERNACIONAL

232. Os princípi t is gerais dc direi to consag rados pela jurisp rud ên cia internncion atH difícil elabora r um a sua lista exau stiva, pois os tribunais internacionais, quando ap|j,um princípio geral de dire ito, adqu iriram o hábito de náo esclarecerem sc tal prirveíndaqueles previstos pelo artigo 38.*. § l . c) . do Estatuto. Do mesmo m odo. se a jurisp

cia do T J.C.E é muii-is vezes explicitada pelas concluxõcs do advogado geral, dá o n t _a freqüentes hesitações entre a natureza costumeira e u qualifrração de principio geral i]j'direito de uma determinada regra

Podemos. de maneira prag mática, distinguir algumas g randes categorias:

ci) Princípios relacionados com o conceito y*ral de direito

- Abuso do direito <?princípio da boa fé T.PJ.I.. Fttbricas ,le Charz/nv. 1928. iéne A n * r f „ ]

<0: /j ttus Francas, série A. n " 24, p. 12 e A/B n." 46. p 167; T IJ . Ptsctu nomegueuts. Rei.p. 142. Eiuain.% nuclearc*. Rec.. 1974. p. 268 e 473; Aiçõe» armadas. ire .. 1988. p. 105.

Mmguém pode impor o seu prõpno erro: TPJ.I.. Fnbrica de Chnmm. 1927. série A n * 9. p. ?|.ÍQualquer v io lino de um compromisso envolve n obriçaçâo de reparar o prejuízo •-ofn.tjj

T.PJ.I ..FcHwími de Chat:rw . 1927. série A . n ' 9. p. 21.e 1928. série A. n." 17. p. 29- Princípios dc segurança juridica e do respeito da «confiança lej,ítima» ver Grandes u<

do T.J.CE-. p. 74css.c p 227 e ss ;TJ.CP... 12 dc Novembro de 1981, casos conjuntos 212 a Rec. 1981. p. 2735 ess

b) Princípios de caracter contratual transpostos par.» a matéria tkn tratados:

- Princípio do efeito útil. TJ X!£ .. 29 de Novembro de 1956. caso 8/55. Rec., 1955-1956, p. 2 $ 9

Princípios relativos aos vícios do consentimento c á interpnctaçâ» (ver supra Título I. Can íii^BII e III).

f-orça minor T PJ.I . Empréstunoi sémm. sénc A. n " 20, p. 39-40; T.P.A . sentença de 19^|no ensoda IrulemnizatAo de guerra turra, R.S.A.. vol. X I. p. 44.'

Prescrição libcr.iiõria. segundo a doutrina dominanie: ver » resolução da l.D.I. in An //)./. 1925. p. 558 c P GuOCENMPM. op. cit p. 303: a junsprudficia c mais reservada l i »sentcnçi de 1902 no caso dc Ftutdo ptn de Califórnia. R.S A.. vol I. p, 100

c) Pnncipios relativos ao contencioso da responsabilidade

- •Vincípio da reparação integral do prejuízo: TPJJ . WimMedr»L 1923. série A . o.“ 1. p.4|- Juros de mora: T PJ.J,. Wimbledm. iM

F.vigência dc um cio cousa efeito entre o facto gerador da tespomabilidade e o prejuízo so TPJ.I.. WimNedofi. ibul. Fdbrica de Charznw 1928. «ene A . n " 17. p 56-57

d) Princípios processuais contenciosos: a ir.unpostvão destes princípios para a o

intcmaconal justifica->c plenamente dado o jiniu de aperfeiçoamento atingido pela organiiurtMlicijnid intema. .oh rc*cr»« (k> reduzido lugar conttdido ntn iiidiWduus.

- Força do c i»o julpado T.IJ .. Efeitos,la» sente/uai do T.A.N.I.. Rec . 1954. p. 61Ninguém pode srr juiz c parte em causa própria TPJ.I ., Fnmteiras cniir a Turquia e o Ink

série B n." 12. p. 32.

- Igualdade entre a* panes: T.IJ.. Sentenças do T.A.O.I.T.. Rrc,. 1956. p. 85.

- Respeito dos direitos da defesa. na jurisprodenciu do TJ.C.E.

e ) Princípios do respeito dos direitos do indivíduo

- Protecção dos direitos fundamentai*: TJ.C-E.. caso I 1/70. Inteiraiionalr llandelxgexelltcl «upracitulo. cm que o Ti ibunal declara inipirar-sc nas -tradições constitucionais comuns aos E*tfwmhfTB».

Pmiecçào cxpccüica dos direitos dos agentes públicos (Concl Warner sobre oTJ.C ü.. l5 Junlw <k 1976. caso 100 75. Mills c. B.F.I.. Rec. 1976, p. 955).

f) Principio* mcidmdo «obre o regime dos actos jurídicos: além dti implicações do prii>cí|vceurança juridica. evocado mais atrís. pode v salientar na junsprudíncia do TJ.C E. o recurtá

OS MODOS -ESPONTÂNEOS- DE FORMAÇÃO

iclativot ao eftito intenemporal dns actos jurídicos, ao reccsso dm actos administrativosdc direitos. *) «rquiKbrio do» interesse* cm presença»

, l ,0ia renovação das p rincípios erra is dc direito?

IJ |.*Nas maténas clássicas do direito internacional gorai, envolvendo sobretudo asH g f tc s mjierestatais. o lugar dos princípios gerais c pouco significativo e não pode deixarE g :<Juzir-sc ainda ma s: por um lado. cm virtude da heterogeneidad e crcsccnic da socie-^ fe ^ c m a c io n a l pois na coexistência aclual dc F-stados com regimes ectoóm icos eHjciais[divergentes, dc nível desigual de desenvolvimento, c mais difícil encontrar princí-

pos comuns aos direitas nacio nais com alcance univ cr\a l A re unificaçã o ideológica dotnundóP<*k todavia inverter esta tendência. Por outro lado, como estes princípios cons-òtucni uma fnnte «transitória» e «recessiva» do direito internacional, n sua repetida apli-caçflo liansforma-os cm normas consuetudinárias. Os princípios nâo dcsapa-ccem, sào

radus por norma» costumeiras tendo o mesm o conteúdo

*cu\n

«ajeito

Em c on t r a p a r t i d a , v e r i f i c a m- s e i i o v os a p e i o s a o s p r i n c í p i o s gerais d c direito emnovos domínios d a s relações internacionais, em que o s p n > b l c ma s têm d e s e r resolvidos«cm que se possam invocar preceden tes inte rnacionais.s.1' 0 recurso a prin cp ios der ivado s ilos dire itos internos c tanto mais natural, quanto

nuior for nestes domínios a a proxim ação das situações internacionais às que prevalecemnpinterior dos Estad os.Observ a-se isto. em esp ecial, no ijuadm das org an iraç fes intema-«otuis. Os factores dc analogia multiplicam-se porque estas se inspiram em paitc nos

S o d e lo s estatais no que respeita às mo dalidades de exercício das suas competências, aosteus meios dc acção c ãi suas reg ras dc funcioname nto (regulam entos da s assembléias par

Jjfies. direito da fançâo pública, direito dos contratos).É M aproximação pode também observar-se nas relações entre pessoas privadas e

ijeitos dc direito mtcnacional. quer sc trate de direitos individuais em inaténa contenciosa quer do regime des co ntratos transnacionais (sob re uma aplicação notável do prtncí-

r J w i J ã autonomia »ia vontade nos contratos transnacionais. ver a sentença arbitrai dc 19 deJaneiro de 1977. Tr .u i a - C a t a s i u ti r . J .D . I. , 1977. p 350)

Se i ção I I I - A E Ql I D A D C

A F IA - K St h u h *. - L e drott du juge International dc smiucr se lo* Céq ui lc* .

■ B U p ,/ . 1930-111. vn l. .V , p 357-4RI - M H v h k h t «L e po ov oir du jug e International dc statucr

à b o n o . . R C A.D l 1934- I I I . p 2*1-36 9 G Rrsi E tu ii u ,r l„ ,„ n c r de l<>\ 7 T P * ctejns'''r‘'rir en •‘‘fuM rtt d m u des çcrtx. Sirey. I9 . '7 , 21-1 p. - Bin C u rs e , «Justice and Equitv

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Í0 ft .v « i *w’nc,pcs dans kr droi t International contcmpornin». R f í l ) I I 9X I - I 982 . p

r - / ■M ' R , , r ,A - R w - I i . - L é q u i t e c n d m i t in tc m .iiu w ia l: d es d c s c lo p p c m e m s r éc rn t s. . M / l

• v ° l - P 9 3 5 - 9 9 0 - V. 1 . 0 WF , - J h c Ro l e o f Eq u i l v i n I n t e r n at i on a l L í v v » . .Au.ur. W . L . V ol 12. p. 5 4- 8 1

3 2 2 FORMAÇÃO NÁU CONVENCIONAL DO DIREITO INTERNACIONAI.

234. Eq uidad e c o rde m ju ríd ica internac iona l - Ao reconhecer ao T.l J . a «faculcck decidir ex uequo et hono. o parágrafo 2 “ do anigo 38." do seu Estatuto mtroquestão da equidade. Aparentemente existe uma contradirão fundamental entre as eituras da sociedade internacional, apoiadas na soberania co Estado, e um poder tão ç* bitante concedid o ao ju i / . No enta nto o» Estados nào hesitam cm fazer referência a Jnos instrumentos mais sole nes, tendo em vista a resolução pacifica dos seus conflitos. $ |

po rque a eq uidade não te ria em direito in ternaciona l o mesmo alcance qu e em diiinterno, ou porque ela só pode ser aplicada com o acoruo das soberania» em pre

Para clarificar a resposta a esta qu estão, é nec essário dissociar as hipóteses em <eculdadc é aplicada pela vontade expressa das partes c aquelas cm que o recuetuid ade c justificado por considerações dc boa fé nas relações entre os sujeitos de diiot de boa administração da justiça, sem que seja exigido um consentimento exp

# ! .* - ( ) RECURSO A EOLtOADE COM O ACORDO DAS PARTES

235. As cláusu las de julg am en to segundo a equ idad e Cláusulas especiais denodas cláusulas de julgamento segundo a equidade podem figurar nos compromissos peíquais as partes recorrem ao juiz ou árbitro, sobretudo naqueles relativos aos liugiõi^fcordem territorial ou que incidam sobrc a responsabilidade.

Mais freqüentes no passado Ju que na época coniemporámi. na» relaçòes interestatau.cláusulas são lomiuladas dc modo diverso. Lias exigem aos jui/cs que decidam quer «dc acordaios princípios do direito e da equulade». quer »«uatquo et htmt/■ b.ia última formula é a utilizada|art-gu .W.". i 2 ‘. do Estatuto do T.l J . Embora certos autores considerem que estas cláusulas divjnão tem o mesmo alcance, n io parece que haja lugar para uma distinção entre ela» ___

A solicitação para resolver conflitos recorrendo, sc necessário, a equidade continua a acr, cmcoatrapartida. uma prática coirente nos contraio» «interaacwnnli/Mlos-. concluídos por Es<adocij|sociedades estrangeiras.

Evidentemente, quan do está autori/ad o a decidir segundo a equidade, o juiz pot pe lo men os rcconcr à equ idade para preen ch er as lacu nas d o direito, resultantes deíausência tola! dc regras aplicáveis.

Indo muis longe po derá o juiz o u o árb itro, com base na equidad e, afastar a apdo direito positivo e . decidindo co ntai legein, elaborar a solução do litígio indcpcnc!menlc dio regras cm vigor? Numerosos auiines recusam aderir a esta tese e considque nenhuma cláusula pode atribuir ao juiz poderes tão txtensos e que deturpam pletam en te a fu uçáo jurisd ic io nal.

A posição que ad opta nu o T .1J. - c ne cessário falar no condicional porque ailnunca foi solicitado nestas condiçõ es - é difícil dc prever.

£ ceno que o Tribunal cxigtri uma habilitação imutu clara, iio que se refere às partes. «Jmesmo a referência exptessa ao artigo 3 8 § 2. '. do »eu Estatuto. Segundo o T.PJ J. o poder *dcl ___

re « absolutamente excepcional» que as panes lhe coacederiam «ite estabelecer um reg ulam entamabstraísse do» direitos reconhecidos por etc e sò envolvesse cou>idetaçâe» dc p«tra oportunadev:n;i resultar de um lexto positivo e claro que não sc encontre n> compromisso» (DtspOÜÇi4|de Dezembro de 1930. Zimat francas, série A. n.‘ 24. p. 10). Mas. adquirida esta base. o Tr“ parecia admita uma total liberdade de juízo sem referência ao direi» positivo - c mesmo, n a«tdncia. contra a autoridade de caso julgado Da mesma maneira. oT JJ . admitiu o principio de)

OS MODOS «ESPONTÂNEOS. UL lOKMAVAO

l U w i o r i •*<**> et*mo no *cu «cordão dr 1966. Stuhxsie nfriaw» [Rec IV<>0 . p. 48) A jurispiu' Motit rcicnic A- Tribunal |*«recc ..onlirmar a» indicações anteriores dcsdc que u nabiliiasâo par^K U csunL k> a eqi idade nio seja dc uma cv«lência solar. o Tribunal abster-scá dc pnxvdcr o»»ír„

^■ fcinésnio dc dtcidir pnteier legem (cf í IJ . acórdão de 22 dc Dc/emtxo dc 1986. thferrn,!,, I9SÓ.P 567). w a habilitação for indiscutível. o TtibutiaJ • )» n ju Unu que aplicai

regras jindica*. (ciido por fim alcançar um regulamento adequado» (T . J.. 19K2. I‘i<,i,, Tumiu Lilútx. Rei . 1982. p 60). Isto pode significar o exercício dc um certo podei

I^CjickHíííri" e o tecurso á -justiça distnbutoa» (ibtd.).

P A fórmula adoptada pelo Tribunal cm 1982 mostra bem que aqui a equidade não cdBu fonte de direito, mas um sistema dc referência de um a reso luçã o jurisdicioiwil dos c»m

^^f|hicmai'i<>r.ai‘. Quando a equidade substitui o direito, nâo parece nada lógico con-á-!a un u fonte de direito internacional.

NJo je tonianí entâo difícil distinguir a equidade c a noção dc composição conciliadora' MesmoW o-K que o poJcr dc decidir ex ueçito n btmo nâo *c confunde com a idcia dedccidii equita

^ í g t ó , q u e va*■*“ » a*™- * « n o que a equidade «procede direitamente da ídcii dc justiça» m >

p&o que |<0«np05içiü conciliadora pode farcr prevalecer cunsideraçfles dc convcniincia e dc opotanubde 'ver a definição dada pelo DUtUmvun tle Io temimnU>x„ ,/» dnm iMerwtü»Ml. p 42)

23é. A remissão dc di rei to con venc ional pur a u eq ui da de Não fu/endo da equidade o«M orda resolução de conflitos, os Estados preterem fazer dela um guia para a aplicaçãodo direito. Basta-lhes remeter para a equidade ou para «p nncip ios equitativos» nu defini-Çjfe wovcncional das norm as ou instituições jurídicas. Dc simples «facu ldace*. o recursoâequidade tom a-se uma obrigação jurídica c a equidade identifica-se com a regia de direi-tu.EJaaplica-sc- agora norm almen te, dc modo directo c nào já a titulo supletivo. Mas o que

clã ganha em autormticidade. mio o perderá no alcance jurídic o? Co m e fe to. se é umafunte i|e direito, não passa d e u n u fonte indirecta e derivada

Eiic tipo dc rcmukúrk convencionais c cada vc/ mais frcqucntc Segundo o artigo Ml aa ConVeaçiode 1971sohre a responsabilidade pelo» danos causados pelos obfecioa espaciou.o montante da

- sen determinado em confiirmidadc com o dircilu internai nxial c o» princípios dc/nsinu t “‘“da- »d i visibilidade das cláusulas dc um aconlo ó aceitável. quandn algumas debs

■CWnrmcm nulidade. ia condição dc que náo seja -injusto continuar a cxccutar o qic subsiste dc'tWaúo. | artipi. 44 *. 5 3 ,c. da Convenção dc Viena sobre o dircilu dos iraudos > A Convenção üe Mon-itSO Hav dc 1982 sobre u doeilo do mar contém várias dhf»Ktç<Vv rt.-nv.do» de un pis>ccMM>...

PBüwcempi» Uiplomátu-o e costumcuo. convidando á utili/açào dc pnncipios cquitativo» lanigo59 “F a »w «Çâ. . dc direitos c dc jurisdição no iiuenor da /ona ccononuca exclusiva: o conflito-,l . vr ■J p M M ’ "a **•" equkhtàr anigo 6 9 “ v>bic o il.rcito dos Estados sem liUtjl .le partic.

lJ®*xpl<'raçio do. tevursos lialicuncos -segundo umu tVmnul.i cquitativa-. artigo s. ' ’ siiíwv j«Ufáoda plataforna i.iolinental, segundi. o qual o anu do entre ns F.staiios ImiMnics Je\e eslai

nnae com „ j , rc,!o ntcmacsonal -a fim de chegar a uma soluçflo cquitatoa*) O d mto nucma-■ E i 01141' fomect d’" 4*tambem múltiplas ilustraçóes.

>d *«!C 3 re c r®IK‘a cx Pr'-‘ssJ a «p rincípios eq uitat ivos - nHxiifica de maneira sensiI tiLuiS - JunM,K;'on jl ou amig ável dos conflitos? A resp osta dev e. dc m.»inenu). ser

• por analog u com as soluçóes obud as nas hipóteses em que sc fã / a v io a equin * * ° acordo expresso das paites.

§ 2 a - O R I . C U RS O A E Q U I D A D E SI M O A C O R D O E X P RE S S O D A S P ART E S

237. U m a presun ção de equ idad e? IX- uma maneira gc ril. a equidade c uma

dade do direito» que impregna lixlas as regras do dircilo internacional. Nesta qu a lid ad ^lela nnpõc em grande medida qualquer interpretação das nonra s internacionais. Por c o r c jj |gu int; e por definição, não permite afastnr a aplicação de regras de direito.

0 T.l J confirmou este ponto dc vista dc manei» muito clara m caso do Plataforma Contin ilo Mar Norte «Qualquer que seja o raciocínio jurídico do jui*. k «ua* decis&ev. devem por <niçSo ver justas, portanto nesse sentido. cquítBtiva*» (T.l J ., Ret 1569. p. 481. Do mesmo rnodolcuso co Difrmido frxmmriçu, a Câmara do Trihunal tomou «cm consideração a equidade (a) como»

exprime no sen aspei to infra legrm, islo c. a forma de equidade qje constitui um método de ufl pretjç&o do direito e i‘ uma das suas qualidades» (Rn . 1086. p. 567-568: v também o acórdão dJJ]dc Setembro de 1992. Diferenda fronteiriço terrestre, Irnular e marítima. § 262).

Encontra-se outra ilustração disso no con rniáno dc um projeeto dc artigos da C.D.I.: «Dc fio princípio da cqutdadc 6 mais um foctoi dc equilíbrio. um elemento eonvetivo destinado a prcscjjo carricter racional do elo «te lipaçSn cnire m bem móveis do Estado e o território. A equidade peninterpretar da maneira mais judiciosa a noção de “bens ligado* á actividade do Estado ptvdccccm relação oo território " e dar lhe um sentido aceitável» («Projrctn relativo n suetssio de Eiem mnérias diferentes do» tratados», artipo 11 ", AnniMiir C.D I 1976-11.2" parte. p. 122).

Deverá chegar-se ató à cor recçâo das regras de direito quando a sua aplicação condugjfla um resultado contrário ao sentimento dc justiça'’

No caso G. Pintou a Comissão dc reclamações franco-mexicana admitira-o (set*Jtença dc 1928. R.S.A vol V. p. 355). M ais recentem ente, no cavo Barcelona Traitiotíj^

Gov erno belga sustentava que . sc é exac to que o direito de protecção diplomática de tsociedade com pctc ao F-stado do qual cia tem a nacionalidade, seria desejável - por razdc equidade que a protecção dos uccionistas dessa sociedade fosse assegurada dc prrenem pelo próp rio F.stado nacional: o T.l J . rejeitou esta argumentação, não por r e je ita ^recurso à equ idade, m as porque neste caso a pretensão d o G overno belga ultrnpassav^a* ]exigências razoáveis da e quidade (Rec.. 1970. p 48)

Apesar destes precedentes. admitir que considerações dc equidade podem leva^Hafastar as regras de direito seria contrário ao princípio elementar da segurança jurídico*Tais considerações podem certamente inspirar reivindicações políticas que. por sua vc7,g

po dem estar na ori jtcm de novas norm as ju rídicas, mas a equidade sõ pode su b s ti tu ir^

direik) positivo sc as partes cm litígio o consen tirem.

No seu supracitado relatório de 1976. a C.D.I. evjxime-sc muiio claramente c mostra os liti* respeitar, inclusive na perspectivo do desenvolvimento do direito: «O principio da equidade,da sui importância, nio tem a supremacia, visto que o conjunto da regra se reconduziria entta a lregra dc equidade No máximo, esta repra tornaria inútil qualquer ter (ativa dc codificação... De fao pnncíptn da equidade i maK um lactor dc equilíbrio. um elementocorrcctivo destinado a |o cwteier “ racional “ do elo dc ligação...» (ibid).

238. R emissão do direito co nsu etud inárlo on dc princípios gerais dc direito para t f equidade “

! Ilustrações desta hipótese No caso da Plataforma continental do Mar do /Volo T.l J . decidiu que. segu ndo uma regra consuetudiná ria cu ja existência verificou, a delii

\2 * K J R M A C Á O N Ã O C O N V E N C I O N A L I X» D I R E IT O I N T ER N A C I O N A L

ÜS MODOS -ESPONTÂNEOS» DF. FORMAÇÃO 325

plataform a c on tinental cntrc Estados de ve cfectuar-sc po r aco rdo seju ndo princi- j^ e q u ita n v o s (Rec 1%9. p 47-48) Pouco depois, sempre numa base consuetudinária.

fiE«iücr.»va que as partes têm a obrigação mútua de encetar negociações <k Ik>» fé para

Tj-nireiii à solução rquitativa das suas divergências relativas aos direitos dc pesca res-■ grivos (T .IJ.. Competência em matéria de pescas. Rcc.. 1974. p. 39).

assente em particular que. sc o direilo internacional comporta regras bastantecfartas sobre ;is condições dc atribuição da responsabilidade interna ciona l, nfo c explícito

■tfjbre a fixação do montante da indem nizaçôo. N estas co nd içõ es , os ju ize s e os árb itros sãoJK qo en icin im c Icvncos ii proceder o uma uvaliaçfio equ itativa do m ontante das iiídcmni-

jíçxVs devidas O TI J . aprovou es ta at itude adoptada pelo T.A .O .I.T. c considerou que^'«Cttiando assim, este não tinha «pretendido afastar-se dos princípios de direilo» (T.IJ.,t&liWrtV7' tl(t TA.O.IT. snhre queixos contra a t l.N.E .S.C.O . Rec.. 1956, p. 100; no

in o n » sentido. Senado dc Ham burgo, caso Yuille-Shnrtridge. sentença arhiir.il de 1861.

K,U.vol. II. p. 1081.E ? Çomo na hipótese da remissão à equidade pelo direito convencional (supra n." 236).

WiMc aqui obrigação juríd ica de rec orrer ã equida de, e a eq uid ade , iden tifiavdoxc com a rtsrú dc direito, é uma fonte dc direito

Natureza jurdica desta equidade •complementar* - Os pareceres cncontram-se^ifivididos Para uns. icprescnta princípios dc justiça q ue n ão devem conlundir-sc com o

# ti ( o . Para outros, cm (ais circunstâncias, os princípios dc equ idade uplicáve s são verdadeiros princípio* dc aireito

A segunda posiçüo está mais de harmonia com as con clusõe s a que sc chegou a pm-•:pósiic»da remissão convencional para a equidade {supra n" 236). |£la é cormborada pela

Ssfop ruücn ci.i rccenlc do T.l J . no caso da Platafinma continental Tunisia-Uhut: «A noção jurídica de equidade é um princípio geral direclam ente ap licável enquan«n dire ito ...(0 Tribtuiali deve aplicar os princ ípios cqu i(ativos com o parte integrante do direito

^pÉcmacion.i! c pesar cuidadosamente as diversas consideraç ões que julgar pc im ente s. de«ancira .i conseguir um resu ltado equilativo.» (Rec.. 1982. p. 60)

A equidade c portanto pelo m enos o fund amento torrna! de regras inlermcionais: porveres 6 a própria subsâ ncia desias regras, em espec ial através d os -princ ípios jquitalivos*dodircito do mar contemporâneo. Reencon tra se entã o a dualidade dc nnturezn observa<la

«p rop ós ito da norma convencional e da norma consuetudinária.^HD lliavia. sr rá prw iso ver-se na equidade um a (onte autôn om a de direito’.1t K to parca* necessário chega r tão longe enquanto a equidade não constituir a própria

féfWdnc.a d.i norma intemacional. Devendo o direito positivo e a equidade completar-seíttdpnxam oruc . podemos considerar a regra da equidade, não com o uma regra independente.^SDWtrtitfiv.1 dc uma qiorta fon te de direilo internacional, mas com o uma regra acessória, um

de interpretação das oulras regras de direilo. Não e senão um a fonte derivada, indirecta..^cgunda> d<>direito ntcmacional. A equidade pode intervir «como princípio suplementar«•decisão no* casos em que o direilo positivo perm anece silencioso» íscntei^-a dc 1928.(•■ Pinso' 1. R.S.A.. vol.V.p. 355).

k ,la Solução tem o mérito de limitar a subjectiv idade do j u i z c do árbitro que sóPWcm procurar a equidade nos limites razoáveis da regra geral e objcctiva que aplicam

°P.‘ Hudson no cas o Represas do Mosa. T.P.J.I.. série A'B n.“ 70. p. 76-77: e op.m f i U m a u r i c c no caso Barcelona Tractiçn. T.IJ . Rec. 1970. p. 84-86: T .IJ.. Plata-

fotrntigcmitneiual Tunísia-IJhia, Rer . 1982. p. 60).

382

mesma reserva pudica se aplica a situações em qu e um Estado é dilacerado po r uma jcivJ (Chade. Líbano. Camboja. Repúblicas nascidas da ex-Jugoslãvia. para citar apexemp los recentes) Nas hipóteses precedentes, em que sc trata de Estados há m uito;tidos na comunidade internacional, poder-se-á julgar que as perturbações que os alenio põem cm causa a sua existência: os outms Estados pustulam que a sua inapo,meramente temporária.

Mais surpreendente aind a é a atitude observad a a respeito dc entidades que acctísob:ra nia. qu antos novos E stados não entraram nas Naçõ es Unidas sem que sc tenha veficado a cond ição formulada pelo urligo 4 ". parágrafo I . da Carta: «Podem lo rn à ^ Smembros das Nações Unidas todos n< outros Estados pacíficos que aceitaremgações contidas na presente Carta c. segundo fut re ter du Organização. forem capazes Jf cumprir tais obrigações e dispostos a fazt-lo*'?

É. não obstunte, nestu fase inicial da existência do E stulo que este exam e de ve .tuar-se c po r ve /es isso verifica-se. Os candidatos à soberania estão b em conscientes ia julgar pelas iniciativas dos movimentos de libertação nacional, iniciativas o ric n ta d sj jjacordo com a prova d a efectividade do seu controlo político c adm inistrativo numminado lem tório ou numa de terminada população, em formas tão simbólicas quanto isív d. mesm o cancaturais. Na pratica, só sc procedeu i verificação da efectividade goinamental nas situações cm que uma intervenção militar cxiema desempenhou um pasignificativo na independência do novo Estado: cncontrain-sc então reunidas as condtçJJ políticas para que as grandes potê ncias, usando o seu veto . ex ijam um exame mais(Bangladesh. Angola. Bantostães Sul-Africanos. Rodêsia do Sul - sobre este últimoc pio . v. V. Gow lland-D obbas. «C ollective Response to th c Unilateral Declarations of I pendence o f S outh ern Rhodesia and Pales tine ». O.Y.B.I.L. 1990. p. 135-153).

Será necessário aproximar desta questão a dos Estado* dividida ' Para eles. como para quaoutro Estado, a existência de um governo efectivu bastar >u |»ara aíimur a sua qualidade de Esu

paru levai a reconhecer a existência de du o Estados. A dificuldade real resulta do facto de que«cntidide evtatal pretende rej*esentar por ai só o conjunto dum Estadj Problema político mais Joqu jurídico. mas cm que serve dc prova a suposta dependência do adversário relativamente a um pnxgtor eitrangciro para recusar toda a reprcscntjitiv idade estadual a outra entidade «nacional* (cf K. W.Pkxrowtcz, «Thc Staiu» uf Qennany in International L * * - J . C L Q . 1989. p 609-635).

A proclamação do Estado da Puleuuui pelo Conselho Nacional da O.I.P. em Argel a 15 Novembro de 1988 suscita igualmente problemas jurídicos difíceis nu sentido dc que. pode atnfca csii eniKtude uma população, um território e um poder político, nu» a* suas fronteiras pcmuindeterminadas c a efectividade du controlo das autoridades gerais do O.N.U - registou- esto imaçaj pela m u r e s o t u ç i o 43/77. e substituiu a designação O l P pda de «PaleMinii. no siviemaíáj Nações t judas mas sem modificar u «eu estatuto jurídico (v. infra n."345) e as tentativas da Palesmembro de purte inteira das organizações internacionais árahes. |tara scr admitida no dmbito de i

orguinzoçòcs universais (ü M T..O.MS..Un cscoj malograram << (v.J . Salmon.A 7\Z> / . 1988. p.31-62: M. Flory. R.C.D.I.P.. 1989. p 385-416).

Secçõo / / - A SOfiER vnia

I1IULKXJKAII \ - Ch. R o l s s ía l , «Lmdépcndaaice dc 1'Êtai dam 1'ordre intematioiul. A.C.A ft j 1948-11. vol. 73. p 171-253 H. J. MOROENTHAU. «The Problcm of Sovereigmy ReviMtcd*. C<WnLaw Aerteu: 1948. p. 341 365 - E. N. Van KUvrfcNS. «Sovereignty in Internai lonal La»«, R.CAà 1953-11. vol. 82. p. 5-130 - M. S. K o r o w c z . «Some Prescnt Aspeci> of Sovereignty in Internai*

DEFINIÇÃO DO ES IADO SMiUNUO O DIKLITO JNTEKN ACIONAI

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IXKU. 1979. p 179-IW - J. VtxHntvhN. «Lf-Ul d I otdre juridiqut micruatiuiul-.1978. p 749-774 A .I ru y o Sfara . •Sotoeraineté*. Anrkive* dc phltMtphtr du droit

i w . í » J , í í2 6 -B ' Sobn.* a «sotarnuia cn-tuSoiuu- ver i n f ra , bibliografia vib u n 308

iTt. Elementos cons titutivos do Estud o e so be ran ia () F.siado nâo c a umea etilet

ítfvKÍadc humana qu: pode gab ar-se dc d ispor dc um a po pulação, dc um tem tóu o c dc um^ J f e n o » efectivo. Ao lado dclc ou mesmo no seu interior, outras colectivuludcs autóno-Jp od em reivindicar n mesmas características. O ra não há dúvida de que estes «con-58l é* » d«> Estado não ocupam o m esmo lugar que ele enq uan to sujeitos dc direito inler

Portanto somente o lotado pode pretendei uma electividadc completa, lanio,ionaí como interna. Nào merecerão a qualificarão dc Estudo senão as colectivi-

S cujo governo 6 independente e soberano

§ l - A N O Ç À O D E S O WR A N I A

8IBLK KJ R AH A - M MocskmU-í . Iu thèun* /nmliifar dr i fitai ftdtiul. Teu- Puns 1931.cULAthéoric du íédér»li>OK-.Mékmgc» ScHIr. 1950. vol. I. p 397-414. - Colóquio dc Ntct. Lc lederal IW , P.líJ-.. 1956. 411 p - E. Vfc*itUO£Y, ( 'ampanaivr hedeiahun Siatr\. H ir /ih and Namund

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101- M. M GuvriJt, .Wha! Hapixiicd Io lhe U. N Mini%l;tfr Pmhl.-m'’- .A J I L. 1977. p 110-124H.IK snus cK .B . I_u_k.ii. - nic Conccpi ol Auionomy m Inicruaiioiul I a»w.A.J.II !9K<), p S5S^89 -R .P Anami.-Sovcicign lü|ujlily of States in Inlrinalionul l w . R . ( ’.A D l . I9S* II. vnl |97P V-22K. - j. Ckawhj*;.. «IdanUv a» Sovctrign Naiions». I.C.LQ. 1989. p 277-298 Y Diüoutei

^fdiratume ri rrlalituu imernaliiuiolr *. Bro>lanl. Bmxelís. 1991. XIV-294 p - K Mi> \ u . comeuBft>ao A m £'parágrafo I “.in J.-P Cor c A PfijjíI a l .h i Çhanrdes NalHuu l/nin. Heiuioniical « l .pW-96 ,

279. Eq uip araç ão da so be ran ia à inde pen dê ncia - I O princípio da «oberama do!Wado c tik) antigo cjm o o próprio Estado. Dc início, o seu papel era essencialmente o dc^ílholidji a existência dos Estados que se afirmavam na Europa contra a dupla tutela do

Püpa c do Sacro Império rom nno-gennánico. Alé ao séc ulo XVIII, apoiados c em orajadosP°* J<'4n Bodin. por Vattel c pelos maiores filósofos do seu tempo. i>s monarcas encon

BM m'(iaquele principio a juMificavio do *tfu absolutism o (v er sufira. n.“ 21 c sv».

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Assim. ■soberania era geralmente definida como um podei \u premo c ilimitado. Este c*cncnntmvB nn século XIX uma clanxxoca consagraç8o na ciência jurídica alemi que. sob ■infl«dc H cpl. hgavii estreitamente a noçâo dc soberania ã ommpotência do Estado Jellmek detiniaa .corrpetência da competência», entendendo por ivso que constituía o poder origmáno. ili;.naw lciona do do Estad» dc determinar a sua própria competência

Compreendida «leste modo. a soberania do Estado abre a poeta i excessos que nâo dc\apram com o Ralado senhonal Para nio falar senAo da ordem mtcmaciotal. sc o Estado tem o iíircit<y,jJatribuii livremente ■« próprio as sua» competências, nada maiv excepto a sua vontade , I r , taçán.n impede de se subrepor h vontade dos outros Estados A dojtnna da autolimitaçâo coidirectamenie a negação du dírciti» ui1ciimkí<iimI <vci t u / n u n " 52>.

Reagindo contra estas teses dc conseqüências inaceitáveis, a euola sociológica nfc> heMioq^fl propor que se banisse cnmpletaiticnte da leona do direito a noçilo dc soberania. Segundo esta jdafcem deveria existir um imico delenninwku das competências, couum a tndos os Estados. que j]l*>dcrií ser a ordem jurídica internacional, titular exclusivo da soberania «ver tupm n* 56).

2." Por muito fon e c fundamen tada qu e seja. esta rciKçáa n5o pode tr conira o fídc que o princípio da soberania dc Estado sc encontra solidamente ancorado no di(i positivo. Está na base tias re lações e ntre as Naçõ es Unidas cuja Car ta evoca, no seu a ra2 * . parágrafo I «a Organização está baseada no princípio da igualdade soberana de tdos seus mcmbttw».

Nào só é im poss ível negar a positiv idad e da noção dc so berania . mas também tsurge com o o próprio critério do Estado

Náo é necessário todavia aderi r à concepção ahso luttsU da so berania , quan to nú jj|náo seja porque, na Micicdadc internacional contemporânea, amplamente intersoberania d c cada Estado colide com as do s ou tros Estados, conco rrentes c iguais. ]tanto .contrariam cntc ao que cscrcv cm os autores v oluniaristts. a limitação da soln io deriva da vontade tio Estado mas das necessidades da c twxiilência dos sujeitos dc di»

internacional.Assim, é sem prr lamentável que um órgão nacional pretenda definir ele próp rio.ank]

lateralmente, as limitações das com petência s estatais julgad as com patíveis com o res)da soberania do E stado (C onse lho Constituciona l Francês, decisão dc 30 dc Dc/.cmbfOÍd||I976).

A soberania aparece, nestas con dições, como a fonte das competências que o Erecebe do direito internacional; estas nào sã o ilimitadas mas nenhuma outra entidade1detém em maior grau

A soberania permanece dc facto como n atributo fumtarrental do Estadu.

3.” Através da igua ldade s oberana, é a independência «Io Estado que se afirma.A jurisprudência internac ional equ ipara sistematicamen te soberania e índcpendêa

Assim, o árbitro M a\ Hubcr declara, no caso da Mui rins Pahnas: «A soberania nas ições entre Estados significa a independência» (T .P A ..4 d e Abrtl de 1928. R.S.A. v o l .U

p. 838). “

t>Uliza-sc o critério da independência, tanto pckis rirgãus políticos cnmo pelas instâncias jcionait ou arbitrais, cada vez que nos interrogamos sobre a qualidade de Estado de uma dada cvidade política (T.PJJ,. Cidade livrr de Danzigue t O I T. parecer dc 26 dc Agosto dc 19?0. sêrie *n 'S p 15-16 e Krginif itditonrim avxtnt-alrmâtr, parecer dc 5 de Setembro de 1931. sêne Jn." 41.p. 45 c 52).

Foi também jw existirrm as mais sénax dúvidas sobre a sua independência real que a Ass blcia Gcrnl recomendou aos Estados membros das Naçftcs Unidas que nâo reconhecessem as i

d e f i n i ç ã o d o e s t a d o s e g u n d o o d i r e i t o i n t c r n a c i o n a i

_, c v j | pa r t i r d c 1 9 3 6 . Jo n Ba n U* t á e s . nc»s q ua i s n Af r i c a A ’ Su l c o r v c d c r * w mT i < * me n ( c a u l o

^ E ( i r a n s k r i . Ci * k e i . B o t s wa n a e Ve n d a l i n d t a )

\ ^ d c p c n d c n c ia >ío Estado não cstã dc modo algum com prometida. nem a sua sobevir ad a, pela existência dc ob ngaçites internacionais do Estndo.

K f Á j j ^ üt n i i n v t t l u n t a r Ma j ; i o a d mi t i a « A s l i mi t a ç ã o d a l i h c r d a d c d c u m l i s t a do q u e r d e r i v e m d o^ ^ H u e r n a c i o n a l c m r a m i j i i ct d c c o mp r o mi s s o s c on t r a í d os . n. V> a f e c t a m i k m o d o a l g u n . e n q u a n t o

F . , odc pendi ' r u . t a. » ( o p i n i ã o di s s i d e n i e d c An/ i l o i t i n o c a s o d o Regime tidtitiiteiri uuuniale-

(| 1. tP J .I . P- 57».

2ni^ Submissão d im ta a ordem jurídica internacional - I A noçâo de vnediatisnm

Wamúivo A soberaria níio implica dc maneira nenhum a que o Estado po\sa libertar-se jas regra-’ do dire ilo internaciona l. Pelo contrário, o Estado só á soberan o sc estiver submetido directa e imediatamente ao direito intcmncional.1 * 0 vínculo entre soberania e capacidade normativa na ordem jurídica mlcmacinnal.

•pfluliçSo necessária pira o imediatismo do direito face aos F.stados. é evocado nu m tlic- tum ct1lebre do primeiro acó rdão d o T PJ I.: «A faculdade dc c on trair com prorrissos inter-

-.Wúxui-s 6 prcclsanKTte um atribulo da soberania do E stado- (caso do vapor 'Vimhledon.

frfrie A, n." 1. p. 25». 0 que sc verifica para os com promissos conv enc iona is verifica-sctambem para os compromissos contratuais: é cm virtude da sua soberania qie o Estado pode íócluir uma obrijação dc arbitragem num contrato c portanto |á não podr desv incu-l*r>se pretendendo que tal compromisso está cm contradição com a sua soberania (Tribart>.C.C.l 30 dc Abril de 1982. sen tença Frumatome, 1984. p. 58 c ss.;.t O prá pn o pr ind po dc imediatismo. sistematizado por Kun7. sern confirmado ocasio-Brfm cntcpeloT .IJ.no seu parecer de II de Abril dc 1949: () listado é uma entidade -depe n

denlc... dircctamentc do direito internacional» (Repartição dos prejuízos sofrido . <h> serviço ÀV Nações Unidas. Re:.. 1949 p. 178). C) Tribunal entende assim qu e. po r natureza, os Estados sflo titulares directos de d ireitos e obrigações em virtude do direito internacional. Estetem um efeito directo a seu respe ito em relação a todas as regras que o consiitucm

t 2? Imediatismo e qualidade de Estado - Só no Estado sc encon tram a snberama e oimwJtoti5mo internacional geral. A combinação dos dois critérios permite enlài distinguir

«.•entidade csiatal. no xentido do dire ito internacional, do s outro s su jeitos dc direito inter nacional e das colectividades autônomas dc direito interno.

^ H )£ n q u a n to uma entidade estatal não renunciar a esta subm issão directa ao direilo

TWCmacioii.il. conservt a qualidade de Estado, mesmo quando os delegações de com petências con sentidas a favor quer d c um outro Estado (fenôm eno d a «representação inter-■Kional - cf. a União eco nôm ica bd go-luxcm burgue sa ou as relações entre o M ônaco t*tFtançj «*i entre o Lkhtenstcin c a Suíça), quer dc uma organização internacional.B /A ssim . apesar da rvirnsão das competências das Comunidades Européias c o facto dc

^toarem. em certos domínios, as «condições essenciais de exercício da soberania nacio-"W gfc çU lo do Conselho Constitucional de 9 A bnl dc 1992 relativa ao Tratado dc M aas-ttkhtl.a participação nestas não é incompatível com a manutenção dc Estados soberanos

•Wjmoknibivi o artigo S8.°-l da Constituição francesa, as Com unidades e a Unifo Européias^ • «conMiiuidxs por F.stados que escolheram livremen te, cm virtude dos tratados que as

■ÍMuifam. exercer e n com um algumas das suas competências» ( v.C h. Ixbcn . «A proposJ|' Ia naturc juridique des Com mu nau tés E urópécnncs». Dmit.s, 1991. p. 61-72).



386 O ESTADO

A este respeito, o sistema comunitário, por vezes qualificado de «pré-ícdcralu,xima-se ainda dc uma confedertt\ãtt cujos Estados mem bros, embora renunciando a ttantes prerrogativa» du soberania nas suas relações nu tua s mas também nas relaçõetf

países terceiros - .c onserv am a sua personalidade jurídica própria, portanto pcrm anecci,’

me tidos directa ou imediatamente ao direito internacional. Por esta razão, são sempre'dos no sentido do direito internacional. Segundo a fórmula do acordo dc Banjul. de |j Novem bro de 1981. enlrc o Senegal c a Gâm bia (projecto de Confederação dc Seneg®«Cada um dos Estado confederado» manterá a sua independência e a sua soberania».

A conícdcraçA» dc E»uuk» e unu in»li!u>vâu «frágil* a maior parle das iluslruçõe» prrlem unicamente uin interesse histonco: ou por a conlcderuçio se ter desmotonado, rcikJquinikWEstado membro a sua plena autonomia iCummoawcailh. «Comunidade» instituída pela Constifrancesa dc 1958. Uniflo holando indonésia: trauva-sc dc fórmulas política» dc transição no -dc descolonização 1; ou por sc ter transformado cm Estado ftiletal (Confederação do» Estado» Ujda America do Norte. 1781-1787; Confederação helvética. 1815 1848; Confederação germânica,]1866. Confederação da Alemanha do Norte. 1867-1870)

Esta fragilidade depende menos das condições jurídica» da criação destas conlcdcruçòcs -geral, estabelecida» por tratados do que da extensão das delegações dc competências intc— ‘a órgãos comuns, delegações que debilitam progressivamente a repTcsentati vidade c a resjxindos Estados confederado» nas relações internacionais lendo imposto a si piõpnos limitaçõesao direito dc recurso á foeça. quunio ao direito de leguçío ou quanto * capacidade de concluir u?os Estados confederado» são «vitima»» do dinamismo crescente d*s instituições confederai» (Estado dominante na Confederação)

b) Enquan to um a en tidad e po lítica náo tiver conseguido fazer reconhecer o betrdo unediatismo internacional, c qualquer que seja a est.-nsào das com petências que lhe,reconhec idas pelo E stado de que depende, esta entidade nâo pode pretender scr um E*t*

no sentido do d iteito internacional.Tal é a situação do Estado federado no inteno r dc E stado federal.O Estado federal dcfinc-se com o um agrupamento de Estudos que renunciaram d

relações imediatas com a sociedade internacional, que já nâo podem aspirar íi perst®dade jurídica dos Estados segundo o direito intcmaci mal. lima vez constituída a fração, não existe senão um só Estado: o Estado federal

O Chefe do Estado Icdcial representa todo» o» Estados membro» na* relações internacr.Ministro dos Negócios Estrangeiros é um õrgão do Estado federal, os agente» diplomáticos e £kutares %So nomeado» ps lua auiuudadc» federais e octuam cm nome do conjunto dos Estndos f dos: os trutadm são concluídos pelo Estado tcdcral cm benefício dc todos os Estados mcir

responsabilidade miemactonal em vinudc do» comportamentos do» Estados membro» c suportada;Estado federal, linalmenlc o Estado federai não beneficia da imunidade de jurisdição perante ovj bunai» cslnuigciTos (jurisprudência constante das Câmaras civis do Tribunal da Cassação desde LT-A. l’ans. 5 de Novembro de 1969. Elat de Hesie c. Jeim Seger, K G.D.I.P. 1970. p. 1108-111

Na real idade, a situação mostra-se muitas vezes n uis co m plexa. Certos Estados frados continuam a ter relações, nào mediatizadas pelo Estado federal, com a comuninternacional.

Sob o regime do Império alemão dc 1871. a Bavieia conservara o direito dc legaçflo c.cVurtcmberga. a capacidade de coocluir tratado» importantes Anula hoje. »ob o império da Ix i filmental dc 1949 que atenuou o federalismo anlcríor à época nazi ,os Lüiidrr alemães ocidcnui» *

DEFINIÇÃO DO ESI ADO SMjUNDO O DIREITO INTERNACIONAL

|0* de «sujeitos de direito internacional publico, e (cm o direito dc sourluir tratado. interna-Êjobre ÍV«»IW dependentes ün »uu própria competência legislativa. com a exclusão u<* «nrfocos.. mn garantir o primado do direilo federal, estes acordo» devem *er curapoliveis com

josço<wl4*tSus pelo l-.xiado federal,

jffi Suíç-* e «>» Esladoi Unido-,, o» Estudo» federados es tlo lu.htlitjdct> a concluir. Jin.xUiiu.-nu,Kre5?rvj d» aprovaçào do Estado fedetal. «coidos técnicos que cnvuUam as relações dc vècíçacom CKpaise* esírangeinis (polícia. economia. trabalhos põbUcos).■50$ soluções explicam-se pelas condições políticas difícci» que presiuram ao nascimento

H £ u > fedcr^ Vs. nascimenui negociado à cutla dc alguns campmmi««iM diplumánc.»" tf o ledcninsJio soviético c«*nportava igualmente derrogação aparente» ao principio da pers.m;»

jL^KlénweioEal exclusiva do Estudo federal A justificação iniciai eia a preocupação de rcspeiiar oÍSk-F* ’ i t s nacionalidades, numa construção política ainda pouco -olida (19201. f. sobretudo a par

úr% rtvMo constitucional dc 1944. que ns Repúblicas (edeiudas tiencliciam teoricamente dc comH fa ri as «ttcn ui importantes. Segundo o anigo 80: da ver sào dc 1977 da Consituiçao da L R .Sà .| K l i f l federada tem o direito iic estabelecer relações com o» lotados estrangeiros concluir

jlSJcojn eles de trocar representante* diplomático* e consulares, e dc participar na» adividadcs~zaçâes mtei nacionais. O artigo 76:' reconhecia-as como entidade» stibtimtan. As.*im estavai a concordância do direito interno c da situação muito especial da Ucràiaa c da Bíelo-Rútoate na maior parte das organi/açôes do sistema das Nações l .nidas (teprevciilaçao prOpru por

(politic-> quando da ctuçâo da O.N U |.gfc» nossos cia*.*> veleidades de independência do Qucbequc favoreceram um certo reforço das

£$9<as externas desie Estado, ã cu»ta dc algumas corurovCtMai com bs uHoridadcs federaisunas.{-.preciso otoervar que. cm todos os casos, a competência internacional porexceltocia a po>

ÕNbdade de recorer á força - escapa iu k Estado* federados.

W0 Apesar de udo. subsiste um a diferença dc nature za cntrc o Estado federado c osK ndo s no scniido pleno do teim o. Com efeito, enquanto as com pcien cus destes últimos

H fain dire cta u> ciiic d,, direilo internacional c sáo garantidas por ele. as dos Estados fede-wnSS3o eJeiemanaJas pelo direito constitucional federal e só sào garanüdas por proces-•iim em o s Uim revisào da constituição pode. em qualquet mom ento e talvez contra o

Mtontade dc tal Estado federado, alargar mas também restringir ou supnrur as suas com- jtaênciâs internacionais. A sua personalidade juríd ic a inte rn acional continua de rivada da[wBslado federal.

► c) Outras cr (idades beneficiam do imed iatismo n o que r e s pe i t a ao direilo i n t e r n aMonal. As org«niuK,ves internacionais e certos grupos po líticos, tais com e os mo vimentos j(tifçSn nacional, po ssu em capacidades ju ríd ic as fixadas dircctamentc pelo dire ito

wnal e. nesta m edida . estAo-lhe submetidos imediatamente

cbtiante, estas entidades não se confundem com o Estado -Isto nâo eqüivale a di/cr que a ■Taçân (a O.N.U.) .seja um Estado, u que não c com ccnc/a . Ainda meno* is*o eqüivale a con-

_ * Organi^açà) como um "super - Estado", qualquer que seja o sentido da expreasto» recoida^ 7 ' parecer sobre a Rrpann<h> iim dtuitis uifridin tu / iAmVoç/cj linuiu « IRn 19-W | ' ; 179).

INem toda a colectividadc que beneficie do imediatismo c necessariamente umfcaütki

* Sob|c as entidades estatais contestadas, ver infra n." 292 e ss.



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18K O bSTADO

281. A igu alda de so be ran a dos E stado s Uma vez que os Estados. em vim»dc do ídiatismo norm ativo, nào estão su bordinados a qu alquer outra autoridade nacional ou «nacional, eles são juridicamente iguais entre si

Este princípio da «igualdade soberana» apresenta-se corno o fundam ento da ■

çào das Nnçfles Unidas no art igo 2.°. parágrafo I d a Carta das Nações Unidas c ^ ,1desenvolvido, senão explicitado, na Declaração relativa aos princípios de direito

dona1respeitantes à s relações amigáveis e () cooperação dns Estados (resolução 2^|(XXV) da A. O.).

Este e retomado eni todas as cana» institui ivas das organizações regionais de «xsperaçío Êiimplícito nos (ralados que enam organizações denominadas de integração (Comunidades Eur

0 Acto tina! da Conferência de Hclsinquia (C 5.CJL . 19751 tenta precisar as «ias implicnas relações Flstc-Ocstc -... No quadro do direilo internacional hxto» os Estado* participantes |direitot e deveres iguatt FJe* respeitam o direito de cada um dclc> dc definir e dc conduzir a seaj prazer as iclaçõcs com os outros Estados cm conformidade com o eireito internacional . Tín» jhem o direilo de pertencer ou n io a ntganuaçõcv internacional', de scr parle ou nio em tratados ftemi» ou multilaierais. mclusiví o direito de ser parte ou nio cm tratacos dc aliança: (êm igualndireito à neutralidade» (ponto I da Dcclaraç&o «obre oi princípios qur regem as relações múttiai'd9Estados participantes i

I C o m o lembra a Declaração de Helsínquia. todos os Estados rtm os mesmos d# tos e obrigações internacionais.

0 dire ito internacional é redu tor e neg ador das diferenças reais entre Estados.-1 perm itin do, a maio r parte das vezes, pre venir o u corr ig ir as desigualdades dc dimensão*'derique?a. dc poder, constitui um obstáculo a todas a.s tentativas para fa/ er consagrar jti

camente uma tipologia dc desigualdade dos estatutos dos Estados.

0 jogo das svccttõec e dos casamentos principescos, nas épocas em que predominavam oeii*o monárquicos. a aplicação do principio das nacionalidudes c depois do dneito dos povos k ideterminaçáo favoreceram o aparecimento dc Estados miiilo pequenos. tanto pela superfície como |

populaçãoA participação destas entidades «Iiliputianns. nas relações mtcruictonaiv t bastante teóncajjg

numerosos domínios, e sobretudo contiibui par» o mau funcionamentc dc certas organizações incionab. cm particular no plano financeiro.

No período entre **■duas guerras, o concerto das potências pcntancceni bastante poderoso| proibir a sua entrada nas organizações com vocaçAo universal O pnicípio da autodeterminação^ a

«mitologia» democrática internacional fizeram renunciar a esta prática. Face ãs tensões iwcidaijM peso crescente destes micnr-Estados na OJM.l'.. algumas grandes putências e o Secretário Geajjdl]O.N.U fizeram propost.lv com visia n um estatuto mais adaptado dc F.stados «associados» no fada ( >rgani/açào; elas nunca foram seriamente examinadas (v. J Chapipu.A.FD.I.. 1971.p S4|-5ÇVos m u s resoluções 44/5! e 4tSi'4J, a Assembléia Geral chama a atençán para os problemas partivHcncontmdov pelos micro Estados em niatdna de segurança

Ein direito internacional e nas do utn na s po líticas internacionais («coexistênciafica») a principal implicação do principio da igualdade e a reciprocidade dos direito®vantagens. É universalmente admitido que dele pode deduzir-se o princípio da min-áU crimlrjiçõo

Rectprxicidade e não -discn m inaç ào são dem asiado protectores da sobe rania poraseja realista enca rar o seu enfraquecim ento.

DEFINIÇÃO IX) ESTADO SFOUNDt) O DIREITO INTERNACIONAL 389

controversa.' sào certas conseqüências relativas a participação dos Estados nass políticas ittem acion ais. sob pretexto dc «democratização». N âo exitfc ainda um

jZJ/it de participar e-n iodos os tratados multilaterais abertos (ver supra o debate sobre afcjfrMria "qualquer Esado» . n.° 107); os debates sobre o alcance da cláusula da nação maisE ^ e d d a . quando des trabalhos dc codificação, estabeleceram igualmente a preocupação

- j j s Estado*, de mod ulir a aplicação do princípio da reciprocidade iUt.\ vaniu.

p " 2 .* N a falta dc ctfatu tos dis tinto s, c sempre possível en carar regimes thfewntuuins dcBjfefCÍdo dos direitose ob nga ções internacionais dos Estados>' A igualdade sobrrana pode levar a descurar e a perpe tuar desigualdades concretas

cDtre fe u d o s. O direi-o internacional, sob a pre ssão dc um T erceiro M undo vitima princi-situação actual.tende a segu ir a mesma evo lução que sc observou nas oxlcns juridi

jjv <Jos Estados desenvolvidos no s séculos XIX c XX com eça a introduzir elementos dcdas incapacidades naturais ou históricas, para permitir a todos os Estados tirar

jjjnpróveiiú real da igualdade ju ríd ic a (v er infra n." 627 p ss.).| r Uma tal cvoluçáa do direito internacional provoca reacçõcs negativas por parte dc

Estados. na medida em que viola a idcia dc um a re lação directa e ncces.dria entre u jpjaldj.lc e a reciproc idade (E . D ccaux. h t rrcipmti tr c h dmil miemalioncl. L.G.DJ..10HÍI. p 41 c ss .).

H ra u n d o da criaçAo do B !• R I) receou-sc que as enormes necessidades financeira, da U.R S S■JÜ^(inrv(>em inteiramente os recursos do Banco. Com vista a salvaguardar. ao mesmo tcnpo.o princí-

IpdM a aldade *obcmm e as possibilidades de acçío da nova inslituiçáo. o artigo 8." do Acordo dcParitdc 29 de Maio de 1990 prevf que cenos Estados membros possam -requerer- que o »eu acesso

recursos deste seja lindado - o que f et a IJR .S5 (e depois a Rússia).E Í O abandono >le uma reciprocidade esinta será uma verdadeira vedação do pnncipio da igualdade?

‘ Na K i i i d . i > ] c i Icotih d a árttgimltliulr ttnnprnsndttru p o d e «r i c o ns i d e r a d a u m a a pl i c a ç l n ma i s r eal i st a

d f o nwe x ai i a d a i g ua l d ad e en t r e s uj ei t os d c d i r e i t o e m t i n i a vó e * di f er e nt es : o p r o c e s s o n i o r mu i t o di f c

; «MC do d a s j u r i s di ç t e s r u c i o n a i * e d o T J C.F q u e . s ol i c i l a c k * c o m o a r g u me n t o d c i g ua l d a de co n t r a o s

artosSOmulivos d a a dmi r i s t n i ç áo o u d a s i ns t i t u i ç ões c o mu ni t á r i a s , l i mi i a m o s e u a l c a n ce a x n a s a s i t u a

Mf c j > e x a s t i i r e e mc c o mp a r i s - e r s Ne s t a p er s p e c t i v a, a n á o r v c i p nt c i d ad e n ã o ê u m a mo d e r a ç ã o p r a g má t i c a

^ p r i a c i p m d a i g u a l d a d e , j us t i f i c ada p o r c o n s i d e r a ç õe s u n i c a me n t e mo r n s . E l a t c u mp a t t r e l . e m di r e i -

p r i nc i pi o d a i ^ u i l d a d e s o b er a n a n a me d i d a e m q u e ( r adi l / d i f e r e nç a s ob j e c t i v as ent n ? Es t a do s

5 2.” - E f e i t o s d a s o b e r a n ia

282. Os co rolá rios ria so be ra ni a A pesar ilas críticas dirigid as pela doutrina »o conceitoSfesbbe raiu.i. todos os Kstados estão demasiado apegados às suas «va ntagen s- aara renun-

«Wraclas. f) seu obje div o c sob retudo precisar as suas imp licações jurídicas, para melhor,-;.Wtabelcici lLSsuas com petências c o s seus dire itos, em bora d efendend o a sua autonom ia

foce ao» ounos sujeitos de direito.■toO trabalho de «ccdificaçáo» dos corolários da soberamn náo e recente e teve dc iní-

Um caracter sobretudo regional e defensivo (América latina, países afro-asiáticos,qwndo da Conferência dc B andu ng. 1955). Este traduz um a tom ada de co nsc iétcia de que■ Bwetidcncia dos Estados nào pode limitar-%c ao exe rcício das c om petênc ias exclusivas

j * tcmas * l|os Estados . dc que i n ecessário precisar as suas conseqüência» m conduçãortíações interestatiis: trata-se de estabelecer os princípios fundamentais dos poderes

dos Estados para melhor com bater a desigualdade no seu exercício

390

Apesar do emprego ik» tçmios «direito»» e «deverei». o> ie»Uxv cm cuusa uno procuram def las capacidade» c i» direilo» subjectivo» dc cada Estado. mas »un írincípios directores que pet,apu am .*validade do» comportamentos dos Estados e o» m u » evettuais abosos Jc direúu Tio iume» tom o os direito» reconhecidos sio, nexta perspectiva, a» limitações estabelecida.*

I • Os princípios que consagram a liberdade de acçãv dm Estados

a) A falu i de qualquer subunJiiuiçõo orgânica das Estudos a outro s sujeito» de iinternacional, é a conseqüência e também a consagração do principio do imediaiismd^ supra n." 2X0»

tradicionalmente. c amei de mais em relação aos outros Estados que se entefalta dc subordinação. Um E stado nâo e independente nem soberano sc e stiver em simde dependência face a ou tro Estudo, que pode impor-lhe as suas vontades.

A declaração a nexa à resolução 2625 <XXV) da A ssembléia G eral nota simplesnque -c ad a Estado tem o d eve r dc resp eitar a personalidade dos outros Estados» c quEm idos sáo juridicam ente iguais».

Poi i»*o pode duvidar-se que u» Estado» «piutcgidos», o» p n u m n n td o i . tenham penvobfn»mn Elesyá ndo dispunham nem da plenitude, nem da exclusividade das competências miec extenuo que sáo. em principio, deduzidas da ideia dc soberania (ver infra, n " 301 e ss.)

A subonluuK-a» orgânica de uina colectividade política e humana a um Hsiado wpertur jexuiu momo quando esta cotectividade beneficia de uma ampla lutonomia iittetna: unui «eotiautcoofiia nio é um Estado», refere o T .PJJ. no caso do» Fanitt (acónIAo de 1937. **nc A/B, o.*-| p. 103)

Pelo contrário. admite-se que a pnmam de lacto de que go/am ccito» Estados (conceriot peu. duopólio aincncano-sovieuco. ou *G-7>). que estão etn condições dc impor o respeito porsituaçAc» ithjeniws. não constitui uma violação de principio à independência e à soberania do» i

Estados.Mais recentemente, face ao dinamismo das organização internacionais - por'

mais poderosas do que mu itos Estados membros - pareceu necessário lembrar e sublifla independência dos E stados nas suas relações com estas organizações.

Este aspecto da independência traduz-se pela ideia dc q jc nenhuma oiganizaç ioititui um «supcr-Estado». nem mesmo a Ü.N.U., e náo poce portanto pretender seriestatura orgânica superior aos Estados (T.1J.. Ne/>araçán das prejuízos. Rec., 1?

p . 179): a Org an izaç ão, diz o Tribunal no seu pa rece r consultivo, está -c oloca da peros seus membros» e tem por tuncão essencial «lembrar-H-e* certa* obrigações» (flj_ É verdade que as m aiorias flutuantes na Assem bleia Geral esquecem po r vezes esta liiijg

çào fundam ental form ulada pelo artigo 2 v. parágrafo 7 ° . da Carta. b) A presunção de re^utnndade dos actos estatais é unia outra conseqüência di

da soberania do Estado.Ela náo tem . decerto, um caracter ab soluto, mas numa sociedade pouco regulan

tada e em q ue o Estado beneficia dc uma espé cie de «privilégio do precedente» (cca posteriori somente dos seus comportamentos), apresenta um argumento dc defd_cômodo para o E stado, obrigando os outros Estados a situarem-se no terreno do a b u s ó ^dire to ou da má fé.

Esta pre sunção está estabelecida de maneira particularmente sólida para os acto silcutados pelo Estado no seu próprio território; e é dc uma g-ande eficácia, para atirnM|J

Iicitude dos seus actos. nos d om ínios qu e nfto são regulados pelo dire ito internacional (I

DEmiÇÀO DO ESTADO SFXiUNÜO O DiKEITO IN fT-KN ACIONAI 39

fato itservadu. ver üifru n.° 285 e ss.). Por fim. m esmo qu ando c iiitc uma rcgr.i.internacional. a licitude do comportamento do hstado pode ser diversamente

ít f a conforme o con teúd o atribuído á norma internacional; ú necessário entao recor

Tioi pnxessos dc controlo a posieríori. favorável ao l-.slado cm posição defensivaHgjj|?10. a Ktftmça do T.P.A. no pruccwo das Peuw <t>< Oma $*unuvn*tt th> AtíántH».

Qjtcino Unido ao* Estados Unidos. pronunciava-se j i ne v* *cntido o» Estado» Unido* nâo pretexto de salvaguardar m diretio» convencionais d»>> seus cidadão». u>pirar ., um j, J(

B B ^ Ü o c w sobre j cxctcício J j sua competência Icgislotivo pcl.. Rcmti Umdo uita UBTEptatanO" à iliciiuUc du cumponamento botânico. seria unia ingcrvmm nos seu» »suitUis microus" )~A vol. XI. p 1.3 c »s ) Do mesmo modo. n><ca»o d» I j i >. huumx a I spailu _ i I E ã^ a por ter. sem r **« consentimento piev>o. desviado uma nheira que alimemata urniorio| LgaanM C nâo >e taluía/ia com a piumcssa dc unu m iituiçdo integral das água» en causa. m>i>()1vb < E n 'ik - íjwc a França poderia wmprc taliar aos seus compromisso» 1'nxcsso dc intençJes mu Ioi alas

^.p clotri ln inat arburul c inuito justamente. pois , c um pnncipMi geral dc direilo tem csiabcIcciUoo qual a mí If não sc presume- (K M .. vol. XII. p .<05) A vantagem tictica para .i Knuv,aH E r v id e r te note caso Ixa cm seu pmveno que jogava a ideia dc .,uc não exixle eir direito micmu-* $ k n u » l « a n u regra queprortu um F.siado. salvaûardaixlo os seus m u'rrsys legitimos.de pôr %c i i u i i u

<Pe ,,M; permito, de facto cm violaç-So dos seus cumprumivvM internacionais. pieiudicairí nemo gravemente ura bstado vizinlu» UM.).

E A Declaração dc 1970 sobre os princípios que regem as rei avoes pacitn..»s entreK a d o s nào formuli expressamen te este -direito inerente á soberania plena» mas podei

^-.->«•4deduzi-lo da combinação d os outro» princípio» enun ciado s neste texto

E , C ) Aautemimiiú umsiuucional do Estado c o resultado da uulifertnô do «iiicito mter-.J. p y io n a t rclativameste as fo rm as políticas in tern as, uma s c / que as instituições nacionaisr- “ tfcpõcni da capacidade dc co mprometer o Estado n as r elações internacionais

j 0 T .I .J . re cordju -o clara mente no caso do Stiharu O . ulentul «Nenhuma tem a dcdireito internacional exige que o Estado tenha uma estrutura determinada como prova a

", diversidade das es tn tu ra s estatais que existem actualm ente n o m und o- (parscet de 1971Rn, 1975. p. 43-44). Mais reccniementc. o Tribunal reafirmou o corolário da soberanianuma fórmula particularmente clara:

E . j . A D d c q . 1 d c u m Es t u d o a u m a d o u t r i n a p ar t i c u l a r n á o c o o s i h u i u m u v i o l a ç ão n ' d i r e i l o mt c i

c ^ i a r x i n j l c os t u me i r o : c on c l u i r d e o u i r a ma n e i r a c q u u a l c n a a p r i v a r d o s eu s c Mi d o i * [ T i n a j n o f u n d af t «cnl a| d # x ^ HT a n i a d u . f . s u d o s c m q u e s c l u s c i a l o d o o d i r e i l o I n t e r n ac i o n a l , c a l i h r r d a d c q u e u m

^ ^ t e m d e e s c o l h e r o k - u s i s t e ma pu l d i c o . s oc i a l , c u k m m i i i c o c c ul i u r a i - ( a c ú n l i o J c 2 7 , k- J i ml k »

I V S& . Ai inu Uidrt r ih ii m u lluu io mi \ i <. i / r f c n<i IJw ul.-i { 2 M . N o I Wí i p I H| . a»

. COt mder a çOn. ' » i p l t c a m- s e c m ma t é r i a d e e s c o l h a d e pol í t i c a e x t e r n a e d e u l l an , a s o u d e ní v el

: n Í M {ihid . i 2 6 5 c 2 6 9 . i b a t . p . 1 3 3 c 1 35 1

Â livre escolha por cada povo do seu regime político, eco nôm ico e social c. dc resto.nCjjâl conseqüência concreta do princípio dc autodeterminação, pelo trenos para os

ps j á constituídos cm Estados (ver infra n.' 343 e a Declaração de 1970 supracitada,■tótila o princípio dc nutneira muito geral: -cod a Estado tem o direito dc escolher c

^ I ? ® lv e r livremerte o seu sistema político, social, econômico e cultural-). I s n o não sig-:*ficaU)da\in que a organização política do Estado nào tenha qualq uer incidência sobre a

» do direito iitcmacioual. Assim, por exemplo, a C omtssáo dc arbitraçcm da Con-■W.Europcia para a Paz na Jugoslávía considerou, no seu parecer n.‘ I dc 29 dc

3 9 2 O ESTADO

Novem bro dc 1991. que sc «a fo rm a e a o rganização po lítica interna e as disposições »titucicnai» constituem simples f actos» p ara o d ireito internacional, a tomada em conflração ilcstes factos *c con tudo útil» pa ra determ inar a existência - ou o desaparecir - de u n Estado c . em particular, «o domínio do Ciovemo sobre a população c sobre om

ntrtrio* (R C .D.I P.. 1992. p. 264).Durante muito tempo , as dive rsas teorias da legitimidade política não puderam jse c o t k ) normas jurídicas internacionais. Todavia a nova sitsa çio criada pelo desn

namento da U.R.S.S e o fim da gue rra fria poderiam estar na origem de um rer princíp io da «leg itim idad e dem ocrá tica»

No século XIX. n icntativa da Santa Aliança dc insotuir. pela v<a internacional. a legim iiuniAnpticfl fracassou

U n século mai» Inrdc.em 1907. mima América Latina abalada por revoluções crônicas.o Matm dos Negócio» Estrangeiros do Equador, lobar. propunha a diiutnnn segundo a qual nenhum jm> podrria »er reconhecido anles da sua confirmação mediante cleiçftes democrática»:

assmi prevenir a tentativa da conquista do poder pela força Ipnmimtinnientn). A doutrina de icna podido implantnrv. pelo menos num quadro regional.c impor-»e enrno regra mtrrr.aoonal íteve durante vários ano» um alcance convencional Consagrada por uma convenção centro idc 2<) dc Dezembro dc 1907. renovada pela Convcnçáo de Washington Je 1923. caiu em desuso a jtir de l°34. em conseqüência de demincia desta convenção

Após a Segunda (ítierra Mundial, a doutnna da •rocxictêncta picifica •. buscada nu aceitmiltua ifc regimes político» c sociais contraditório». constituiu um obstáculo à concretização do |

pio da legitimidade den* «crítica Daqui deduzia-se facilmente que toda a tomada de posiçtoregime» políticos estrangeiros constituía uma mgeríncu nos assuntos internos

Sc o direito da coexistência pacífica era necessariamente um « dircilo da mdife

a nova situação internacional leva a novas tendências, sendo pro.avclm cntc prematuroimar que levarão à fo rmação dc normas jurídica s indiscutíveis em todo o cas o. no plano jversai, mas que nem |)or isso deixam de testemunhar uma mudança de estado de <

Nas Naçó o Unidas, a adopçüo pela Asscmhtein (ieral. cm IR de Dezembro dc 1990. da iluçáo 4VI50 consagrada ao -reforço da eficácia do princípio dc eleiçóes periódicas c sérias», ifespcctiva marva. náo sem precauçfto de linguagem este texto insistr na necessidade de eleilivres O seu alcance entontra-se. contudo, atenuado pel» adopção. no mrsmo d u . da rvsoluçio 45/fJconsagrada ao «respeito do* princípio» da soberania nacional e da nio- ngeréncia nos assunto* inos no «>ic respeita aos processos eleitorais» <v lambem a resolução **.'147 de 15 de IV/rmbn>'jBI9JW). Náo é menos verdade que a O.N.L' nfln hesita cm «render o* pedido* <t* certos Estado* e j a •veriticiro bom desenrolar das eleiçóes que aí têm lugar (v. infra n 40G).

Na Europa, o mos imento é bastante mais nítidoo preâmbulo do Acordo dc Pari* de 1990 criando o B.E.R D. nfe re sc A«democracia

lista». às • instituições democráticas*, ao «respeito dos direitos do homem» c ao «Estado de dire o seu artigo I cstahcL-ce como objectivo do Banco cimtribuu «para o progresso c para a içAo dos i«íses da Europa Central e Oriental que se comprometerem a respeitai e puzerem em tos princípios da democracia pluralista.do pluralismo e da economia dc irenrado»: assim se cncotrlaramene consagradas as finalidades políticas d a s i m assistência.

pMa Carta de Paris dc 21 de Novembro de 1991». os Estados padicipantes na C.S.C.E,. prometeia-tc «a edificai. consolidar e fortalecer a democracia como iliico sistema de governól

respectivas naçfles» c precisam as modalidades do te • compromisso»;- em virtude do artigo F.parágrafo 1 do Tratado dc Maasiriclu. «j Umáo respeita a idennacional Jo» seus Estados membros, cujos sistemas de governo estão finda mentoòns nos pnti Jdemocráticos».

- e . sctl Pun;cer Comissão de arbitragem paru a Juguvlavin afirmou que *» modalidade»u jo dc Estados estavam subordinada* ao -respeito dos direito» fundamentai» da pcvvw

«fc» direitos d<*wpovos e das mmortas». e julgou que uma nova associação lecoral eventualvirtude d»' cireito internacional, ser -dotada de instituições democrática». (RG D I.P ..

' f & l .p 2t>5e26rf)

r ( V. T F r n n c k - T h : r i t i cr j j i nj : Ri g h i 1 0 De r mv r a t i c Go v e r n a n t e - . A .J .IL , I W2 . p 4 f > 9 l i

P Dc resto. nào e proibido .kis Estados comprom eterem-se convencionalmente a respeitariimi-ddcrmiiMh ideologia política e dela tirarem certas coiuoqudncia-. jurídica.» (cimadagpnjl oígaiu/JÇão regional, expulsão «autoritária- <le tal organização. vantag.*ns mútuas

E jpd iciu n.n ias pelo rcspcilo dc certo» pnncipios fundamentais: ver os Estatutos d» ConselhoKA Europa ou o Tratado instituindo a Co munidade Européia). Todavia, tal limitaçk) não podo

fi& prc sum idn e o compromisso 3ssumi<lo pelo Estado deve scr exp resso e precivt (cf. T.l J. .•'-apWio dc 27 de Junho dc 1986. su pra c . § 259 ss.. Rec.. J98b. p. 131 ss.).

I d ) Existirá um direito tl r /Milia/Mir >u,s n lrn, õr\ intenuii lonnts ' Em prin.-ípio. cada

Emdo 6 livre de fixar a importância da sua participado nas relações internacionais e dc"©colher os seus parceiros. Isto não implica um direito, oponível aos outros Estados, dc

entrar cm qualquer r e la to jurídica com estes últimos

direito i n t c ma c i o nt l . » o h n p r e s s ã o i l os m i m Es t u d o » . t e nd e n u m c o mp r o mi s s o n e l h o r en t r e

^ We o c w p y , . i o d e u ni v er s a l i z aç ão e a a u t o n o mi a d e d e c i s ã o d c c a d a E s t a d o. S e m p r e s e ad mi t i u , e c o n

É d ' a a d mi t i r \c . q u e o s F. t t a dn s s ã o s e n h o r e s d a - a be r t u r a - d c c e r t o s t r a t a d os ( p o r . - x c mp l o a s

f a ç a s pol í t i c hs o u a s u n i ò c » ad u a n ei r a s : v e r ui/im. n * 107) . M a s o s p a r t i d á r i o s d a u ni v e r s a l i d ad e d o s

R ^ K l d Í H mu l t i l a t e r oi s mmai ivo» e d o < t r a t a dos q u e c r i a m o r g a n i z a ç õ es t o m v o c a ç i o un i v er s al obe i

WB f wwp w> g r c - . v i > ( ) di r e i t o d o s i r a t a dov . c o d i f i c a d o e m l % 9 . 6 s i n t o má t i c o - o r e g i me g c n l d a s r es er -

t » J£H tratado» f aci l i t a a i n i v c r s a l i z aç â o d a pa r t i c i p a çã o. ma > a l i b er d ad e d e r e d a c ç ã o <f cs c l á us u l a s

v Mt a v * a s mi i o n / a d i s g a r a n t e a i n t e g r i d a d e d o t r a t a do e n e x c l u s ã o d o s Es t a d o s q u e n à o a d e r e m«Cál mei i t e a o r e g i me c o n v r n c i o n a l i n i c i a l me nt e ne g o c i a d o : 3 c l á u s u l a - q u a l q u e r E s t u d o - * t i o l e gi -tfauC(>Dx> os xulemas dc cnoptação

P ? A Declaração dc 1970 nâo molui este direito de participação dc cad a Estado entre ost ’ttrolírios .la igualdade voberana; só pode scr ded u/id o dos dev eres qu e impenccm sobre

«outros Estados na condução das suas relações externas, e da tdeia de que todos osEuidos «sào membros i;uais da comunidade internacional».

0 princípio d e s e nv o l t e - s e n o p ar a gr a f o 4 " d a De c l a r a ç ã o r e l a t i v a j i n s t a u r a ç ão d c u m a n o v a

g Bj f c mc t o n umi c . - - i n t c ma c i r n a l . c o n t i d a n a r e s o l u ç ão 3 2 0 1 < S- V1 > d a A » » c mb l e i a Cur r a l d c I d c Ma i o

• k W 4 ; t o dav i a , c o n v e r s a u m a f o r ma c o n d i c i o n a l A m e s m a f o r mu l a ç ã o é r e t o ma da , c o m ma i »é Ml h l » s o me n t e n o d o mí n i o e c o n ô mi c o , p el o a r t i g o 1 0 ' d a C a n a d o s d i r e i t o s c d ev e r e s

H f c » 'ÍM K — < 1 9 7 4) : - T o d o s o » L s t a d o v . t í m o d i r e i t o d c pa r t i c i p a r p l e n a c e f c c t i v ame n t ei u a\vpçÍQ, u n ( v el i n t e r n ac i o na l , d e d c c i ^ V s %i s a nd o r e s ol v er o » p r o b l e ma s e c o n ô mi c o s , f nanr e i r o - .

t w c t o u n u i i d i a i v . d c s ç n a d a me n t e p o r i n t e r mí d i o d a s o r g a n i z a ç õ e s i n t c ma c i o n a i » ap r o p r i a d a s

®« » wt : i i . ! : . d e c o m i k s eu » r e g u l a me n t o s p r e x r n t e s c fu tu m i .c p a r t i c i p a r . d e ma n c r r * e q m a t i v a n a s

q u e da i d e r i v a m- , N u o p o d e d e i x a r - s e d e a wi n a l a r q u e r s t a d i s p o s i ç ã o e ma i s um p r o g r a ma^ a c çao . u m e s b u ç o d c r e f o i t u d a s i t u a ç ã o ac t u a l . d o q u e a e x p r e s s ã o d o d i r e i t o p o s i t i v o

Xm cipto * qn f limtam o liltrniotle de a içõo iio\ t.Mado * - A coexistem u dc cnti-“W^esiatais iguais e bcicficiãrias de direitos leva. necessariamente, à dclintçãodc obri-

PÇ fts dc umas que garantirão o exercício dos direitos das outras.

DEFINIÇÃO DO ESTADO SEGUNDO O DIREITO INTERNACIONAL 393

O ESTADO

a) A exigência do respeito do direito internacional pelos Estados é uma pn, frndamental nn med ida em q ue garan te os ou tros corolários da sob erania. Se é cm ■.ir t j f ldo direito internacional que o Estado pode exercer a plenitude das competências i n « j ^cionais. nào pode ser senão nos limites fixados p or esse direito A submissão ao di?irtemacKMial é inseparável da soberania (supra n .' 280).

Para mais impOc-tc esioi dc acordo >otwc * ulciu dc rcspctfo do direito, uu nvclhnw sobre ol*1:wkc, A dificuldade real c conciliar o respeilo dc uma detcrminida norma «>ni o principio da | pira n*o ciur no abuto dc direito (ver infra, n • 484)

b) A proib ição da ingerência nos assuntos internos t a prv ibiçi lo do recurso á fflsão. primeiro que tudo. a garantia c a contrapartida da exclusividade das com pe tên ci aMEstado no seu território Elas exprimem-se num dever dc nâo intervenção (infra nque não é po sto cm causa pe la afirmação política de uni -d eve r de ingerência humanic(v. infru n.'“ 286). São tam bém , embora o d ireito internacio.ial só o co nfirmasse mais rcçftemente, as conseqüências d o princípio dc nâo subordinação dos Estados: a proihrecurso à força é o me io dc atenuar as c arências dos listados men os poderosos quiuincccssário conciliar os interesses estatais

c) A obngação da resolução pacificu dos diferendos é u reverso da proibiçãoHjrecurso a força. Mas para constituir uma alternativa real. c necessário que este .Jevtóadquira um alcance ju rídic o real bastan te co ca iv o e concretize uma vontade geral Uerespeito do direito internacional c da obrigação dc coopençâo

ü artigo 33." da C arta estabelece este dever como uma obrigação jurídica m as<_ no caso dc um «difetendo cujo prolongamento c susceptível dc ameaçar a mamucnçàtijfl paz e da segurança in ternacional*. A suprac itad a Declaração dc 1970 generaliza o ialcance c precisa a sua finalidade: trata-se de «procurar rapidamente uma solução efltaõva». Mas o facto de o próprio tex to scr obrigado a precisar que a aceitação dc prsos pacíficos «nâo pode ser considerada como incompatível com u igualdade sober prova como os Estad os têm dif iculdad e em admitir que a ma soberan ia nâo estâ commetida pelos seus próprios comp rom issos internacionais (ver infra n." 511 ss.).

d) O dever de cooperação pod e parece r untu proposta mu ito geral e de fraco ala jurídico . Contu do, apresen ta um duplo interesse. E o contiap outo da soberania nos r

mos em que esta é definida de maneira m uito cnerçjica. cm particular ent m atena imi.-a «ver por exemplo os artigos S.v. 7.“. 8.". 9.“. 1 1 17 . 'da Carta dos direitos e deveconôm icos dc 1974). Em segun do lugar, o dever dc cooperação prolonga o princípautonom ia constitucional, con vidando os Estudos a encontrar fórmulas jurídicas adaf

à diversidade dos seus sistemas econ ômico s e políticosEste n io c p ortanto um simples princípio de arte política o u um v oto pio. A jurisdê tcia internacional pode upoiar-sc nele para reforçar o alcance dos com proim ssJnegociação ou dc c onclusã o do s acordos internacionais.

A própria construção do arügo 2.* da Carta das Nações l.mdas traduz esta inM pc iidcncia, esta correlaçã o, do s limites im postos à so beraria ub soluta dos .Estados nl bros. A part ir d o pnncíp io da igualdade so berana, surgem aí ob rigaçõ es seguintes:dc x>a fé as obrigações assum idas nos term os da Ca rta (reweito d o djreito). resolver p$ficiimentc as seus conflitos, abster-se de recorrer h força c prestar a sua assistênO.N.U. (dever dc cooperação).

gfcssõe* entre direito» e d ev e m e conciliação 1 l mesmo voltn tanam cnte queEstados lormulatn cm term os muito ubstractos o*, corolário s da nováo oc soberania c v

I j hierarquizá-los.

Rera . s- d a IV v ia r açáo dc IV70 so ti re o s p iu u i pui s 411c re g rm iv rcl.i«,<». %uiti.im pre vécm que.

E - « a sua interpretação c no su. i apl icuâo o> princípios q u e p ic c c d c m e s i ío in te rli gados c tque

^ p r i a c í p * ' Jcvr ver interpretado ao con t ex to dos ou t ro s p r i nc íp io*» .

r , «ic ic-i pnn.lpu» constituem pnikip.os fundanvntais d; direilo imenulUUMl - CfTI i|iw iy. Vfrr-ins d f m io «iwpirar-sc . no seu comportamento internacional

t A Cíita dos drcitos c deveres cconoinicos dos Estudos 119 /4) e o Aclo hiAai de HeUniquiu MB&5)CÔ0liin fónroilax comparáveis. notáveis pciu ausência dc qualquer critóno dc cIjvmIícosJmi c

pci» recusa du prrtpm ideia dc classificação

g f t o e n ta n to w E s ta d os c o n f r o n t a m - se f re q u en te m e n t e m m a n e c e s sid a de d c c o i k i I iu i

* J * crsü S c o r o l á r io s d a s o h c r a m u q u e r p o r d o i s K s ta d o s invocarem p a r a le la m e n te p r in c ip io *e u f e C o n se qü ên c ia * s à o c o n t ra d i t ó ri a s ; q u e r p o r u m m e s m o E s t a d o d e v e r j u s ti fi c a r a s s u us

■ Ucia ti va s ev i t and o reconhecer u m a violaçio d i r e c t a d e um p n n c i p io d e d u z id o d a s o b e r a n i a

H V ti situas .'10 Ircijuentc. cada um do* Estado cm lilígio denuncia, no ccmpoítainciilo duAtir. .1 vWflÇio dc um pnncipio considerado essencial: è o caso poi um lado d»* pnixipio d.i nào mgcrfnjSUnòsauumo» iittnKfe.pur ouiro do da aulodctermiuaçfcx ligado ao principio duautonomm com

nÜBtiofla/l. a soluçio pode cocoolrar *e aqui numa delimitação do campo de aplicaçin dc cada um dosÎp pa r ipio s (ver irfm n 343).

V Onainda o pnrcípio da autononua orgânica dos Estjdos c o dever dc cooperaçb»; a maior pun.

^M íO pnm ciru pnncipio prevalecera (caiácter não ofcripWno das recoincndaçio mierprcia«,áoIftva dos cotnproiuvso* dc consulta e dc negociação). E muno exccpooual ver uui Estado sa» j .e m virtude co doie^pcilo de uma obugaç-io dc negociar um tr.mido ou «m novo regimeg acxcepsio«! constituída pelo caso duNiuníhiu. em que o TI I. admitiu que a inírcia da A lu o

gUôflilicuni o desaparecimento do inandato^^BgSjetáo frequrnie c a hipótese dc os Estados invocarem um mesmo principio geral, interpor-

H v o difeieiiteaic/iK. Gu> dc Lacliarncre demonstrou brilhantemente. na suu obra notável. -ti»>ii Wbfaridica tittnvt (Ecrmotmca.l 9X2). lulas as técnicas/unJn 11* que aplicada.- paiã cheyar ac>Utfeudiadoc íomccc inãltipla* ilu-vtruçües dcsia Inpóicse. í. |x>r ve/es possível solucionar tais conlm-H p{)<)r pnxc\v>v pacíficos de re«)luçâo ik.s diferendo». m»\ aqui tamhcm o» Estalos se cctorvuin

prliBiitar o alcance nestas técnicas

^ N A ó Jf c sstui, lacsmo. que um EMttd.» lenha de arbilnu entre vnrios dos seus direilo» ou enlrcSttív obnga,-fieN. podendo iodos ju*tificar-sc pcki rcspciio dcv»do a «obccmia d«*> outnis

Vm E«wk> cuc inicrvcin jcln fors» puni salvar »*s >eo> . 1 Jadios em terriKno csirangciro,S;áo liunianitbia-. luU contra o terrorismo) seni mais condenável do que o E»tado que deixa

*»prwecyà>i o» cstraigcu.K que se eaconnam no seu icmtOflu? ( K outrus I sudos Jc»nao aihuraiêorc ^pr»!,, .jo primpni da nio ini:ciciKij e o pnncipio sV rcspe.i . do dirxMo intcn^ ..«ul1 m.Oc

» lt U li v .K a... .litolcsdolKKnenM e toda a problemática do -devei de ingerenc^- ( . ..1;».. n 2Hí.,. f * * y E Wa d o i c s p j o d e ; a os | Kd » d o » d c as s i s t ê nc i a e ma n a d o s d c u m g o v e r n o f c v i i s j n v l u u i

S w r t I C U n U , CM, l u >4 u "*> e o c r c i v a ( p n nc i p i o d a Mi t o n o n u a o p j ã mc a . d e v e r d c »o. i j i e r a ç ao 1. o u

I Hí i ' 3 11 ' Uá aJl t l a a o n h>V , , , l c n, ° d c r ehel i f l o ( p n n c i p i o d a a u : o d e i e r mi n a s i K» ’ As i r s p o s t u s d ap s d o c . v . , „ , v %mi k i o p i i - t an i a s a i i l u &s a d o p l a d a v [ Ki a » N a ^ v V s t md * . m . H . a l u

“ • Ca s os d o L j j a n d a o u d o » C u n l o s d o I r a que.

MB l i r * 1' m U M ' 1 ^ a n c ^ * * N >* «U « V " C ' . c 0 p r ó p r i o p r i n c í p i o du s o b e r a n i a que s c impòc c • < ^ c Posto dc parte, porque -as limitações ã soberania nào sc presumem* No

DEFINIÇÃO DO HMADO SEGUNDO O DIREITO IMEKN ACIONAI 395

O ESTADO

entanto a solução dada ao problema» da intervenção solicitada mostra que a soberania, por vtz es c eder peran te cer tos corolários

2." Os problemas suscitados [H-la intervenção solicitada - -\ questão da licitude dc

intervenção armnda dc um Estado noutro listado, a pedido do governo deste último, j|y ™hem as dificuldades encontradas para conciliar os corolários do princípio da solA solicitação em si está conforme com o direito, uma ve/ qu e cada Estado é sea

das suas alianças e titular exclusivo das competências exercidas no seu território:impede dc fazer apelo a terceiros, desde que n ão aliene a sua independência. a nâo « r jassim ele se presic a uma ingcrfncia dos terceiros nos seus assuntos internos e ime

po rventura uma inte rvenção de te rceiros numa c ontrovérsia sobre o exerc íc io do direitiâautodeterminação.

Tradicionalmente,cabe h cada liMndo dcfmir as n<*rnu> que lhe siooponivci» pelo rrcuno.%1 cessão nu à recusa do reconhecimento de beligerância ou de imurreivfei. O desuso destes proç/mostrou que a comunidade internacional já aceitava mal esta >anarquu»

Tudo depende, segundo parece, do pnncipio que convém privilegiar scgundtWcaracterísticas da situação: a integridade territorial do Estado que solicita a intervjsendo esta entâo legítima, ou o princípio do direito dos povos à autodeterminação.:^

proíbe te rceiros de ajudarem o soberano te rritorial a resist ir pela força a um a te n ta tiv a *ac es soà independência ou dc sc desem baraçarem pe la força dos opositores ao gov<exercício (ver infra n " 580).

S: existe ag ressão de um Estado por ou tro, o agredido e ^á no direito de fazer apelia Estados aliados em virtude da leg ítima defesa colectiva. Da o interesse do arguji

utilizado cm cavi dc guerra civil, segundo o qual uma das facções beneficia do ajarmado dc um EsUitlo estrangeiro (assim surge a tese da U.R.S.S. no caso afegão).

Quando o governo c. a fortio ri, uma facção política apela à ajuda dc umestrangeiro para superar uma guerra civil, a intervenção cstraagcira colide com o ditjdos povo s à autodeterminação. Ela deve s er considerada ilícita mesm o fora das hi[dc desco lonização. N ão que o direito internacional consagre o d ireito à secessão ou àroliào. nem que o pedido dc ajuda estrange ira seja con denável cm si. m as porque os otiQEstadoi estão vinculados pelo p rincípio de proibição do recurso à força e o dc não mgcia m » assuntos internos.

No processo que oponha a Nicarágua »<*s tsiado» Unido*, o TJJ. pareceu, contudo,licitude de uma iWcrvcih,ào solicitada pelo governo em exercício, em contrapartida, condeno* ifirmemente qualquer tnirrvcnçAo solicitada pelos opositores: •< >principio da n io inietvençlondo direito intcmaaonal consuetudinirio Oni penlenn seguramente lodo o significado real >

pnncipio de direito, se h mlervençâo pudesse scr justificada por um snrpk* pedido de asMUÍnctfjjmulado por um grupo dc opositores num outro IvUado ( ) Com efeito, i difícil imaginar o que rCSdo princípio da nio imervençfo em direito internacional se ■intervcnçio. que pode scr justil

pelo pHido de um governo. devesse também <cr admitida ■pedido da oposição a este QuiEstado «stana assim em condiçfcs de intervir i cada passo nos assuntos intento* de outro El(caso reativo às Artivuladet militares e p<immiliutrr% na Nicanigun r contra etta. acórdão de 29Junho de 1986. { 246. Krc.. 1986. p 126)

É necessário distinguir da intcrscnçio imcresialal solicitada, o hiprtese cm que a* N açto Uí

intervém n título de uma trpfraçflt) dr mamuenfâo du pa: (infra, n " 578): em princípio, as fdarmadas cm causa proitvm a si prripria* ioda * ingerência nos assuntos irlcmo» e não põem em <

DEFINIÇÃO DO ESTADO SEGUNDO O DIREITO INTERNACIONAL 3 97

p j j C t • i V ' p o v o » a au t i x l e t e r mi n a ç ão ; n o s í a c t os . a s t t u a ç i o é p o r v e z e s m e n u s i l a i a v i s i o q u e . s n

* s uJ pr r « c r ^ a. a * f o r ç a* t í as N a c > V s l n » da \ i - o n ç e l a m » s i l u aç i o pol í t i c a n o i r r r c m f c a v * d o

(yng" jR ju pr e. A» Cuttov i r a q u i a n o s c d a RA v n i a H r r / r ç m ma t

S e c ç ã o I I I A PROTtCÇÀCl DA SOBERANIA

*S4. Pl!*»*nçâo da s intro m issões nu so be ran ia - Os E stados estáo dem asiado apegadosun0tonceps3« absoluta da sua soberania pani se contentarem com meios dc protecção

*; fcdirctto» f undamentados na am bigü idade c na contradição d os coro lários do principio da. jpmWade soberana < u i p / n n " 283) ou nu exclusividade das sua.s competências territoriais j E J a n p W ) .

KpA «ameaça» pode provir do direito internacional, que limitaria progressivamente o‘■eteaíno discricionário das competências estatais: a réplica encontra-se numi limitação

» § prior? do campo de aplicação tio dia*ito internacional c das com petências das orgamza-{fc>Í4»lCfnacionai'. i teoria do dom ínio reservado. $ |a b a i x o referido).H£'Aameaça pode vir também dos outros Estados que s3o tentados a invocar o campo

E * * p te aVíi" normal da sua ordem jurídica - o seu próprio território - .pa ra exercer um con-mtlo sobre os actos de soberani3 dos outros Estados, os representantes do poder público

• «usiecursos póblicov estrangeiros. Na impossibilidade de recorrer às imunidades reco-* abccidas pelo direito internacional, os Estados praticam políticas «dc au tdim itaçio»

7>.<sperando yue sejam re.ípro cas (solu çào dos co nflitos d e jurisd ição . § 2 " abaixo referido)

§ I - T e o r i a n o « d o m In i o r e s e r v a d o » d o e s t a d o

B Í " f f t 8 L l O OK A I I A - SJ P 01 m s . « l e p mb l e m c d e s I mn t a l i o o s d c l a s ou v c r a i n c t C. , R C.A D l.. 1925- 1. p. S- 1 1 7 - C h R o i ’ SS t AC. Lu cftmpJ ience ile la S. (I í V. ikint le rcçUmen t de \ cntnhn iniem a-

t i n u wr . Pu ns . 1 92 7 . p . 6 5 c s s . - I . D. I . . A m uaire . 1 95 0 . v ol . . 14. p. 5 c « - G. S C C U E , « Cr i t i q u e d u

d o ma i n e d c c o i r p êt c n c e ex c l u s i v e » . R .f t .l.L C . . I 9 3 í . p . 3 6 3 e w . • I B A s w v x v t . . Rè g l e s

® Ã í r a l e \ d n dr oi t d c l a p t i x » . R C .A .D .I .. I 9 3 6 - I V. v o l 5 8 . p 4 7 S - 6 9 I - p Bi k i i i a i n > L n c o m p e

t t Bf c Bs t i on j l e . t es F t a t s et 1 ' O. N. U. » . Ann vr ixse ile O.l. I < M7 . p . 1 7 c vs. - I . . Pk h í s s - A h k I c 2.

t ^ Bi j i r a ç i h 7 <>f t h c Ch ar t c r o t t h c U . N a n d Ma t t e r s . o f D m n c s t k J u r i s di c t i o n » . R C A D l . . 1 94 9- 1 . v ol

7 * , p l $ 5 3 - 6 5 3 R Ul CCl v s . 77i c D ew lo ptn eni o f lu re mniiim ul I j i w i lutiufl i th* P ol itkil Or^mn of Ur u AT . , Ox f o r d U . P . 196. . . 102 p - A Ro s s . - > La n ot i o n «l e c o mp é i c n c c n a i i o n a l e d a n s l a - n at i q ue d e s

Ni t ü Ul s Un i c s » . M l/m p r t Rohn l O M . p - A - V n u m o u . « I j c o r o p f k n c c n MÍ « w l c <t a n- ka d r e d e 1* 0- N U . c t r . n d í x n d a n c c d c I F i a t » . R.G .D.I.P.. 1 9 6 5 . p 3 1 4 - 3 2 5 c - L c p r i n c . p c d c l a n o n

S * n e t H n m d a n s l es at Tai r r s r r l o a n t d e l a r o m p é t e m e na t i o n a l e d ' u n f - . t at c i f a r t i c l e 2. p ; r a gr a p h c 7.

<f c & Ch ar l e d e s Na t i o n s Un i e s » . M êla n$e\ R o n w u u . P é d o n c . 1 9 7 4 . p 2 6 7 - 2 7 6 - F F r ma c o r a .

4 k o » n Ri g h t i a n d I Vmc s i . c Ju r i s d i c t i o n . . R .C A .D / . . 1 9 6 8 I I . v o l . 1 2 4 . p . 3 7 1 4 5 1 M M m r. • L e s <uj ; a i i »vat i ons i n t c ma k o n a l c s e t l c d o ma i n c c ons t i t i i t i onnc l d e s F. t at s ». R C A D l . I V70 - I I I . v«>l

I j l . j j ; 3 0 9 - 3 9 2 - A . A . ( ? as < a d o T r i mü a ü í . . r h e l ) on i e« t « c J u ns d i c t i o n o l S t a t e s a ml P n c t i c c o f l he

v N a s d Re g i o n a l Or ç a n i wi t i o ns " . / € ' / . ( . / 1 9 7 6. p 7 1 5 - 7 6 5 - J. S. Wa t s o n . - Au t o - i n i r r p f e t a t i o n .

W« n p e u n r e a n d t h c C o n t n u i n g Va l i d i t y o f . Vr t i c l e 2 ( 7 ) n f i h e U . N Ch ar t e r » . A J I.L . 1 97 7. p. 6 0

Ef t c on l r o d c Rc n » > . Le r íiu o u tj ruru hq nr n u Ui non -tule rv enlú m il in n Iu ftruluy te in te nto ■1 9 8 8 . 3 7 8 p . - O. S « m o r a x . - I s T h e r e a Ri g h t t o O v c n h n i » a n Ül c g i t i ma t c

S ^ n c ’ * p 4 2 3 - í V) I V r a mi r v i s . • No n - u Mc n c n t i o n : • “ af l a i n r s mc é r i c u m" o u2 £ f r ’ v í c * • P 4 9 3 5 0 0 - B i n Ci i e n o . - I j j u n n uí i r i c : Sc n s e t me s u r e d e l a s ou v cr a i n e t ei n d i q u e e t d c l a c . i r t i p í i r mr n a t i o n a l e » . J .D .I . 1 99 1 , p . 5 7 9 - 5 9 9 - G. Gi . l i . l ALMt. c o me n t á r i o d o

at , B r ' 2 . p a ea gr a f < > 7 in J. - P C o t c A. Pr i . i r r e d . I j i Clutrte ifei Nutions l/niet. E c o n o n k a . 1 9 9 1 .

p 141-160. Ver lambem u bibliografia geral sobre m Naçóc% Unidas com o n." MO e sobre »;veação armado com o n ‘ SMI

A - Noção de •dominio resem dit*

285. Dom ínio res erv ad o e dire ilo intern ac ion al - A no^ão dc dominio reservado n|p f-1u i t i «resíduo histórico» da .soberania absoluia da época monárquica. Ela mantém-*,jfundamente conexada ao conceito de soberania. Recordemos que este último cxp nm aMmesmo tempo a sub m isso do lutad o mo dircilo intcrnacioaal c d liücidadc dc d e tíq A j.Estado quando o direito internacional sc contenta em fundamentar as competências estasem regulamentar as suas modalidades dc exercício. Terá ent&o um conteúdo irteduenq uanto náo existir um Estado mundial e os Estados di>pu serem dc uma compci«discricionária» mais ou m enos ampla

í nccevsano procurar no dircilo internacional o fundamento das atribuições óc conípcienct

Esudos Fjii contrapartida. nio é negar a existência do direilo internacional reconhecei que cleíregulamenta o exercício (te todas cm » competências csiatais. Ê ncccssário admitir que as .cia: cstatai» são ora i uh u I uiíx u í . ora diifrkiamiriiix. O mesmo ocorre com a» competências uditntàvas dentro da%ordens jurídicas nacionais

A conseqüência principal t que o direilo ÍMeraarional determina. em última instância. a (são do domínio reservado: qualquer limitação mêdita dc un» competência estalai </ürn<-i<»uiría]o alcance do domínio reservado O fenômeno «!. na verdade, o h tl iw qjo pelo facto dc os Eilserem senhores dos -progressos» do direito internacional, logo das .rstriçàes prvtgressiv* do«reservado.

Dircctamcnte baseado no direito internacional e na soberania cstatai. o «(K m reservado» é um con ceito jurídic o c náo político. A sua existência c o seu rcconhecirsâo inteiramente compatíveis com a supremacia do direito ntem aciona l.

O Instituto de direilo internacional definiu assim a sua ccunomia geral:-O domínio reservado i o das aclividades estatais em que a cctnpetêiKu do Estado nâo esU^

culada pelo direito internacional«A extensão deste dominio depende do direito uilcmacioiuil t vana segundo o seu desemj

mento-A conclusão de um compromisso internacional, muna matéria dependente do domioio i

vado. exclui u |X»-vibilul»tW. para unu patic nestes cumpnnniiHn. dc opot a cxcepyâo do doireservado a qualquer questão referente ã interpretação ou i aplicaçío do citado compromisso.. M

1954, vol 45-11, p. 292)

O ilnicu repani que este lexlo pode suscitar é o facto dc sc resnugir aos compromissos c«i|cumus dos Estados, descurando a influência crescente das decisões das organizações iniemaci

Sc a no çáo dc «do minio reservado» e jurídic a, é necessário dispor dc u m entérseu cam po dc aplicaçáo. E este critério deve e ncon tnu-sc nc direito internacional.

Aie ao cviabelecimcnio da Sxl N. cm 1919. a doutnna procurava de preferência um cnlenoinal Je determinação c apoiava-tc na ideia dc um dominio reservado por nunirut.

Segundo a icsc dominante na epoca, o dominio reservado compreendia as inalênas ligadas à•íntinia» - «doméstica», segundo a terminologia anglo-saxóaica - do Estado, cm particular todtfp*quesões ligados ao seu regime político ou k legislação sobre a concessão da nacionalidade

DEFINIÇÃO IX) ESI ADO SEGUNDO O DIREITO IN I EKNACIONAL m

jjjjg jbordagem cm duplamente coolevuvelr riRKito. porque o critério material c demasiado ambíguo par.; autorizar um accnlo j m i .i I sobn

Ksirfn domínio reservado: não o possível dissociar a» activuladcs internas e exUmas do EstadoB lfibicctiva I ver, nu jurisprudência administrativa francesa. a evolução pretur mu da calcgu

V<- governamentais») A u «k u clássica estava des*lc o ítucio du wculo XX. uutCaptada .

jBBülêiKia crescíMc dos Estado» e i uiterpenetru^ao dos políticas mtcma» c cxuriuisK | j i s . porque « doutrina do domínio reservado /mw aatnn ,t. liliaçio direcü iL> ideu ma

[£ de que o Esucb tem -a competência da competência-. reserva aos Estado». c nãu w> direito, a responsabilidade da dcíimçáo do domínio reservado. Os Estados recebem aqui o dirvi

tMsIifa.li em úhina instância as matérias reservadas a sua hhrnladc total i« io ^ > (ixxvm elo.[,as a‘ barreira» à icçio do direito internacionalAdowtnnu do donínio reservado por natureza deve ser categoricamente abandonada

I *iA consagração da noção pelo direito internacional

K Qsprimeiros tmad us que consagram a noção dc domínm reservado patreem vontiiB r ia b o a la -v " 1uadicional. O s ucordos do início do século sobre a resoluçíc pacifica dosLfrifliK» intcmacioruis excluem do seu campo dc aplicação os conflitos que comprontc

teci ti hm ni os interesses vitais ou essenciais do Estado (Tratado franco-inglês de 14 dcOutubro <kr 1903. Convenção dc Haia dc 1907). Tais crilério» prestam-se a uma mterpre

H K bu nila teral. eventualmente arbitrária dos listados.H ^ ie to contrário, o artigo 15.". parág rafo 8 ". do Pacto da S d. N. inscreve-se nu abord^ent contemporânea, alirmando com clareia o papel decisivo do direito internacional

fixar o domínio da com petênc ia -ex clusiv a» dos E stados. £ confirmado pelo artigoH fô o fo c o lo dc Genebra» dc 2 dc Outubro dc 1924

A Cana das Níçôes Unidas substitui este sistema p elo cham ado da jompcténciaB 5 » (art. 2.°. 17 ). sem pôr de novo cm qucslào a função do direito iatenuicionalAs canas constitutivos dc organizações internacionais mais recentes prefetem pôr o

J b t cm termos de nào ingeritacia nos assuntos internos ou «pol ít icos» dos Estudosm pb ros. mas o objccio c o mesm o (an 6.u. secçào X, da C on ven çío dc 2D d : D ezembro.de1976 que cria a F ID A .).

HHj t t r i s p n i d c n c i a i r t c n i ac i ona l a l a s t o u mu i t o c e d o a d ou t r i n a d o d o m i m o r es er v ado, . , . , «utmeui N « a e a parecei n. " 4 d e 7 d e Fe v er e i r o d e 1 92 1 . o T PJ . I a s s i mi l a v a j u o d o m i m o r e s e r v ad o a n o ç A n

t k 3BWJi | i Ct c i K i a d t t c n c Ua á r i a d e p e n d e n t e d o di r e i t o. ( T . PJ I . l>ei ir tn s d t uut toitutiiÜMtr > i . i Tiwi\ui «•r**Uarmcoj. >tnc U. i i ' 4 . p . 2 3 - 2 4 1. C u mp c i c a o j u i / . p o r c o n s eg u i n t e , p r e c i s a r s c a t i u l e t i u d e u m

Í J f f p wc wr . i * > d o m i m o r e s er v a d o e j us t i f i ca q u e s ej a ai a s t a d a a c o mp e t ê n c i a j u r i s d i c i ona l o u a i n t er

l f l p M0 d a s Or g an i z a ç õ e s i n t e r n ac i o n a i s u a r e so l u ç ã o d o s c o n f i n o » e n t r e E s t a d o s

O TI j . a p o i o u - s e n e s t a j u n s p r u d ê n c i a p a r a d e s e n v o l v e r a s u a n o m e s m o sei t t i d i . a s o luiri

S r/, em qoc uma das paitcs pretendera definir a sua *co»npctem.i a nacional- ( Ai r . . . 1959. p 2 4 1

segunda fase, em que estava de novo e m causa u m p r o b l e ma de n ac i o n al idade i Ket £ * P * ' * ’ 21 ) . e a » o dt ' Ditriii» de /« tiui/fr ii i em terr itório nulumn t / n Wo ) l / f / t . 1 9 6 0 p 33* .

^■^MCTCSsante observar que. ao accitaiem csia lese.o » Estados voitsideium o [noblc u a delmn j f t < ^ mlmo roervtdo 0ema.sia»K> ini|»inante |>aro o c o n f i a r e m a u m interprete i j u i l quer As s i m.

5. 1 d o Pn x o c v i l o d c Ge n e b r a d e I V ’ 4 . s f a Ma a c i Mi i pe t é i Ki a d a s i n s t ânc i as a i b i t r u s . c K a ma d a s

Mr - s e v i b r e o f u n d o d e u m l i t i gwi . e e s i g c q u e a e x c e p ç á o d o d o o u m o r e s e r v a d a se j a l ev o dai q ue s i ã o pt é- / i i <i c i a l . p er a n t e o T . P J I n es j a h i p ó t es e, o p a r e c er d o l o b u n a l t c i i a t i d o u r n

<* * t ' - eÇo b» i g ai on o pa t n i os ár bi t r os .

O ESTADO

2.9 Caráctcr evolutivo da extensão do domínio resen-aJo

Esta caracte rística resulta do fun dam ento do dom ínio reservado Visto que é <>direjfjjinternacional que determina a extensão das competências discricionárias dos hstado^Bextensão do domínio reservado depende do alcance dos compromissos iniemacionuKZlcadr. Estado e das intervenções «autoritárias» das organizações internacionais.

F.sta implicaçio t --uMinluda desde a origem da jurisprudíncii actual«A questôo de saber ve uma certa matéria cntni ou nio enlni no dominio exclusivo dc um f

e umo uuesiio ruencuomnte retativu: depende do desenvolvimento das rclaçOes internacmiu^J«E muito possível que numn matéria conto a du nacionalidade. que não e. cm pnnrípio, rc

mentula pelo direito internacional. a liberdade do Eitado de di«p»«r àvua vontade seja. todaviagida sor compromissos que este teria tomado para com outros Lsiadis Neste caso. a coiEataCo, exclusiva cm princípio, encontra-se limitada por regras dr direito internacional* (TiDecretos de noctanalúki<ie. xéne B. n * 4. supracitado, p. 24).

A demonstração do intérprete ou do ju i/ realiza-se em dois tem/tos: na data critidHexclnirá o direito internacional, dc um modo geral, a matéria do domínio reservado?!*náo .poderá o Estado em questào opor a excepção do dominio reservado ao seu üdversán Mtendo cm conta os compromissos particulares que os ligam? A conclusão pode p r e s ta r» *discussão. A resolução .supracitada do I.D.I. dc l l>54 sublinha, mu ito justam ente, qu e *trata dc uma contestação jurídica que pode ser resolvida po r uma jurisdição mtcm acioagH

Sobre o fundo d o prob lema, a evo lução do direito internacional é a resultante < H *!com portame ntos do s Estados quer pe la sua prática convencional - conclusão dc tratado* 3em m atérias inéditas . quer pelo seu apoio às activ idades e às iniciativas das or ga n iza ra Hintenacionais. Inevitavelmente, o alcance político é decisivo.

Não é nece ssá rio tece r com en tários sobre o facto de as reacçõ cs dos Estados scrcoMdominad as por considerações de oportunidade política, includvé nos órgã os das urganfaiÉBções internacionais.

Sendo a extensão do domínio reservado determinada pelos com promissos lato «nstím

dos Estados, estes últimos estão em condições dc a alargar aholindo as convcnçõc$J*|alcance geral c nào as substituindo por um novo regime: c o que se passa hoje cm dia <o direito monetário internacional ou com o direito de prote ctão dos investimentos esgeires. Pelo menos na inedida em que o regime geral anterior não é substituído porim es con vencionais bilaterais (se for o ca so . a qu estão põc-sc cm termos de oponibilüe não de extensão do dom ínio reservado)

Na falta de um controlo ju risd icio nal sistemático, a prática u lt cnor das organiz

internacionais pod e mu ito bem con duzir, tamb ém c ia. a um alargamento ou a uma restdo domínio reservado dos Estados mem bros contrário ã ler a da Carta constitutiva jK |«anteparos» estabelecid os pelos Estados fundadores podem revelar-se insuficientes. conjfljMfoi o caso da s questões coloniais após 1945 (ver infra. n. 289).

286. Do m inio reserv ado e nã o in terv en çã o dos E stado s - Sc a noção dc domínio a' ,ír* l vado se presta tanto a controvérsia, é potque foi imaginada eemo um meio de p ro te c çi i^ Hsoberania dos Estados contra as pressões do s outros Estados. A sua função é a mesma (f/ÓM u proibição da intervenção ou da ingerência nos assuntos internos dos Estados.

Para os Estados é permanente a tentação dc apelar a e!a dc maneira sistemátictH*. 2

necessário dando-lhe um alcance muito amplo; a -manipulação» diplomática da teoriatl® J

DEFINIÇÃO DO ESTADO SEGUNDO O DIREITO INTERNACIONAL 401

K jçscrvwJ0 favorccc um retom o às concepções iniciais do dom ínio reservado por

j& i'e da sua def inição unilatera l e exclusiva por cada Estado' j jL ;< tAnda da» soberanias estatais exprime-se indirectam ente na atitude das Naçòest g quando parece oportun o «canalizar» os co m portam entos dos Estudos A codifi-

JH & n a c io n a l incidirá mais soba- o princípio da nâo ingerência do que sobre o princí-d^diMnínio reservado (supra n.° 282). Talvez para não ter dc entrar em contradição jn jro in o ar tigo 2 / \ parág rafo 7.". e outras disposições da Curta. Mas também porque

receiam que uma enum eraçáo das m atérias que entram no domínio reservadoR ecto de um a interpretação restritiva c limite a exploraç ão da do utriru do domínioK Í» É-Ihc mais fácil atenuar o alcance de um regime m aterial - quais serão as

jüdes lícitas de pressões mterestata is? - do que inclu ir ou exclu ir parcialmente um aria do dom ínio reserv ado.

sntemente. i em matéria econômica e no dom ínio dos direitos do homem que asfrsias são mais vivas.

(-Cenas Estados. e de unia maneira geral os paise-. cm desenvolvimento, exprimem o receio dc que j^icia d c que têm necessidade sc tome p r r t c x i o pari intervenções nos assuntos dependentes da sua

cia nacional* por exemplo por parte dos Estados que ameaçam mierromprr a sun njuda biUi-j m l c m c a s o de viobçfo dos interesses dc empresa» estrangeiras (Foreign Assistancc Acts dc I9IS2 c

tiiÕJEs t a d o s lnid<») Em princípio. náo existe qualquer ra/.So para tratar a «soberariii cttwiõmica»ÍÉ fw ntenu n; .- dos murro elementos da soberania, sc os Estados cm causa sc compmmcteram. por trata

di); • r e s pei t ar certas dsciplmas num domínio ccmómico ou financeiro. a malérói c exclnídn <lo seu

Í g jftMhio resciv ado A dificuldade provim sobretudo «la ambigüidade «lc certos compn>misso\ econõmiy~ U ifmvu.nuu I antomais que. muitas vezes, o compromisso invocado náo é con verx tonal mas cos-

; (BtiriK) e ijue existe diWida sobre a sua própria existência. A questão tdo pode ter um» resposta geral.

mk> depende tia nnturc/s da operação c das circunstâncias nas quais sc cfcctua.■ Na verdade. tr*t*rdi>-sc dc aiuda bilateral, este aspecto da controvérsia c bnsunte marginal pois

cm desenvolvimento não convcguiram. ate agora, limitar a competência discricionária dos. Eíbdos na concessão di sua assistência financeira ou na definição das instruções dadas uw veus repre-* Haitanle1' nas organuxçie» intemiKKinni» econômicas e financeiras

W * íalos Estados chncam-sc por verem ouiros Estados subordinar a um maior a-speto dos direito»• humaixis questão de <rdem interna, segundo proclamam - a concessão Jc certas vantagens ou n pro»-

Wpiimcn;^ dc certas negociações (ver O Schachter. «Les aspcct» juridiques dc la potitique uméricainc<a taalièrc dc droits de Chomme*. A.F.D.I., 1977. p 5A-74. a propósito da 'doutrina Carter») Nio

c on t u d o. h av e r d áv i d a d c q u e a p r o i c e ç ao < k * di r e i t o » f u n d a me n t a i s di ) i n di v í d uo e»«. a pu h á mu i t o

t a n po Ép tlomínm r e s c r » ad o d o s E s t a do s Ba s t a c on s i d er a r o n ú me r o e a i mp o r t â nc i a <Un ms t r u me n t t n

B Ée « K i i ' i i a i s c o n s a g r a d o s a q ue s t i o . o d e s e n v o l v i me n t o s ob r e es t a ba s e d c r e g r a s c o s t u me i r a s s e nâ ome s mo d c n o m w s d c jutiofem. Se r i a p a r a do x a l q u e a p o p u l a ç ã o c i v i l l o s se ma i s b e m pr r t c gx l a c m c a s o

d e p e m c n n l o u mt c r ni c i on i i l ( p r o t o c o l o s d c ( i e n e b r a d e 1 9 7 7 ) d o q u e e m t c mj x > n o m u l

^B & ex clus ão inciscut ível do s direitos do homem do dom ínio reservade dos Estados»'0u certos autores e certos Estados a proporem a consagração de um dc\rr ou dc um

BBMfrlrfe ingerência (ou de intervenção) humanitária em virtude do qual os Estados ou asOííjQ . senam autorizados a conced er um auxílio de em ergência às po pulaçõís cm estadodesnecessidade As ircertezas terminológicas, a ambigü idade dos objectos. a hesitação de

tffimcrusos listados perante termos ("ingerência», «intervenção») cjuc têm pira eles uma

' /.fiOOWaçãu negativa, impediram até agora qu e a noção recebesse uma consagração jurídicaMPtfecuiiwl

m

4(12 O ESTADO

De reflo. impòcm-%c cenas dimnçôes: entre o dircilo c o dever, entn: a ingerência c i «cia. conforme cia provem dos Estados ou da» O N .G .e entre as sitiaçúcs dc conflitos armado»nacionais ou nio) e a» outras

Sc existir um dever de assistência humamtann. este resulta m m da moral do que do direito,tivo. ainda que os princípio* protectores dos direitos do liomeiii e o direito no dcscnvolvuncMntexemplo, lhe dícm uina certa consistência jundica ( V'. a resoluçio cuioptada cm Setembro de | vtiíf

I J>.l. a Santiago de Compostela: «A protecçio dov direitos do homem e o pnncipio da n io uitcrv,no» assuntos internas dos Estados»), Mas. de qualquer maneira, diqui nio resulta formos —direito correlativo par» os que presiam assistência dc a «impor» nc tcmtório dc Estados cs(V. i.ifm n.*AJI sobra o ciM>-«ntimenio da ajuda, cm fcn tl) . Tnulaciuulincntc, isto x) i t i i r rc Úc moto em duas hipóteses: cm caso dc condito annado c nos limites fixados ã •intervenção» («ii*osj dü Cruz Vermelha pelas Convenções dc Genebra dc 1949. c se o Convelho de ScguiançaJ^j

Naçles l'n idas. actuando 110 quadro do capitulo VU da Carta, verifica a existência de uma ameaça-tra 11 paz. dc tuna rupturu da paz ou dc um acto dc ugressio.

Foi neste quadro que o Conselho de Segurança adoptou a rtsolnçáo 688 (1991) relativa ao a»?às populações civis Curdas no Iraque, convém ainda observar qte sc aquele «exige que o Iricoopere com o Sccretário-Gcral para este fim*. Iimitu-se a insi«u- -paru que o Iraque /v /n nu j kacesso imediato das orgonuações humanitànas internacionais a tocos os que tenham ne m s!'assótència»

Por seu lado. a Assembléia Gerai, por iniciativa da França, adoptou três imponanics reso pela» quais convida -todos os Estado* qoe tenham necessidade dc uma- assistência humanitária 1mas dc catástrofes naturais c dc situações dc emergência da inorm ordem, pudica alusão is g-civis, a -facilitar a sua aplicaçio p*w (pelas) organizações» compeentes (res. 43/131: v u m h é t^resoluçAes 45/100 c 46/182) Todavia, ela insiste igualmente na «xofccTaniit dos Estados afectados,

papel fundamental que lhe cabe»Contudo, o TJ J. fora mais longe no seu acórdão dc 27 dc Junto dc 1986. visto que admita*

•o fornecimento dc uma ajuda estritamente huniauitina a pessoas ou a torças que se encontrem dm pais (...) nio pode ser considerado como unu iniervcnçào ilícita» ic apresentar um curácter esfmeme humanitário c ve for distribuído vem discriminação (#« .. IW6. p. 124-125). Tal ê pro J

mente a boa definição sssun como o limite aceitável, do ponto dc *i*ta jurídico, do direilo d* a létu ttt humanitária Sobre esta questiodelicada.ê possível unvi adesào is judiciosat conclusões do Sccretário-

nâo devemos ficar ilaqueados ik i "dilema” respeito du sobertiniii - protecçio dos direitos do hu“ 'A ON.U. ruk» precisa de uma nova controvérsia ideológica O que esti cm jogo. n io é o direito]intervenção, mas sim a obrígaçio colectiva que têm os Estados de socorrer e reparar nos siiuaçemergência cm que os direitos do Homem estio em perigo» <KrlnuUin utbnr o <n ttvukui* da O SBflljNWi IWI )

1 BiUtiugiafía so<xc o «dever dc ingerência»: V. soorctudo: M. B n iaH c B Ko.chnijí c d .J âd n w d'ingérrnct. Dcnocl. 1987.30U p. - M.-J. DctttKSTKl-MtT, -Aspects jundiques rêceiUs desistancc humanitaire». A.F.D.I.. 1989. p. 117-148 - M B o ta ii . «Un droit d'ingércncc'-. R.C 19 9|,p. 639-670. «Souvcrauictê et avsistancc humaintairv». Afrh. D hj >uy . p . 35-15. -Ingêtcnce h:

nitairc et démocratisauon du droit iiueniatioaal: Tiim. Monde. 1992.n J I. p. 23-36).

B - Dominio reservado r intervenções da\ organizações internacional \

287. Posição do p rob lem a Aparentemente, a atitude dos Estados faoc às organiinternacionais é paradoxal Criarain-na* na esperança dc que contribuiriam para pccv<apazguar os seus conflitos dc interesses mais eficazmente do que os proceditrdiplcm áticos tradicionais. Co nscientes de que este objectivo mpõe a concessão às orgzaçôes de poderes dc prcssào colectiva, temem seinptc a sua concreti/açâo. Para se

D F F I M Ç Ã O I X ) H S T A D O S h U U N D O O D I K L tT O I N T E R N A C IO N A L

Minclucm n*> cartas constitutiva» formulas abstractas i «com petênc ia exclusiva do»^« co m p e tê n ci a essencialmente nacional») destinadas a limitar asqu eslõe* sus

[vê» de sclVm rcgulamcmailas pelas organizações.A eficácia ilo processo é função de vários parâmetros. e ntre uutros . as xissibilidudcs

B p á s do pfOOHUO colcctivo em diversas etapas, desde o e stádio da inscrição de u nufip » o rd e m di dia de um óigão. ate ao da udopção do acto ou d a resolução; a cxistên

É A q de procosos de controlo da legalidade dos actos da organização.o seu earáctetT f i i a l ou p o ttk o

oB ÒW cm a que c»ia situação põe aus r.siaikn c uuii» uu me nos complexo secundo aade quantita:ivu e qualitativa das in tervenções das organizações. Q uin to mais umakào tem competências amplas, tanto mais os Estados serio sensíveis ao risco deaa. EJes CSUbeleterSo um primeiro «anteparo» reconhecendo à organ ização ptxJe

BUfecisão bastaite limitados. Poderão portanto contentar-se com uma formula geralJ m p a exclusividade das suas competências, face ã organização, nas matérias habidO domínio reservado. Se o dinam ismo da organização a conduz ir a nau respeitar os

k s e m causa, o Estado será protegido pela inopom bilidade da recomendação da mgaç íoaseu r espe i :o ( se r supra. n.“ 252).Quandi- a organização tem competências mais restritas, os Estados re.t>nheccmlhc

jub facilm en tc ixxkres. de decisão; por outro iado . c difícil lom iu la r cm termos genéricos c.S tf n iL-ios o dom ínio reservado dos Estados num dom ínio técnico em que a efi. acia da org»K ^S odc p et id c das disciplinas definidas eolcctivãmente. Sobretudo quando oq ue se esperaKttginizavfi'i internacional consiste em prestações materiais ou financeira». Os Estados■mtentam-sc então com reservas específicas dispersas na cartu constitutiva; assim, o artigo

f . 4 i.".d oTra tad o dc Maastrtcht precisa que «a llniflo res|X-ita a identidade nacional dos jctfi EsUdos membros». c o princípio da subsidiaridadc (v. ntfni n " 395 ;. Cumulado pelooovo artigo V B dt»Tratado que cria a Comunidade E uiopeia. pode scr consdem do com oma daSÇonscquências desta d irectiva geral (v. também os artigos 36." e 223.')

I O s E s i a d m n e m « m p r r e n c o n t r a m i i c s u s p r e c a u ç õ e s o a p o i o e s p e r a d o

K S j p K i b l c m a põe- - . - a pmp òs i i i i d a s pol í t i c as a d o p t o d a » p el a s o r g a n i z a ç õ es q u e i i v - s u m , i | uda. »

« m & n i t j s c f i nanc ei r as . ( g u a n d o s u b o r d i n a m a c o n c e s s ã o d e u i i u a s si s t ê n c i a a o r e spe i t o d e c er t os

6 p mn > i s v ) s d o s Es t a do » mc r n l mi » . s e r ã o mu n a s s « e s a c u s a d a s d c í n v a d u o d o mí n i o r e s e r v a d o d o »

E s t a d . ^ We mb i n v P o d : a d o p u r - * e o m e s m o r a c i o c í n i o g e r a l e x p o s t o p a r a a s r e l a ç i v » i n t e r cs u t a i s

Maf y f t l H. 2í W>) D c r c t f o . a » c ar t as c ons t i t u t i v as d e s U » o r g a n i z a ç õ e s s ã o r e d i g i d as d » ma n e i r a c o na t a d a t e o mp » ai t i gc I V. s c* . . 1 0 . d o s c s i a i u t m d » I U RI ) . , q u e >• p r o í h e d e i n t e r i e m n a s p o n u c a »

n u w i s d < H Es t a d o s n e mb r o s e o a r t i g o d o A c o i d o d e Pa r i s q u e c r i a o B . E . R. D. . q u e s u b o r d i n u

d e s t e a o r e s pe i t o p el o » E s t a d o s me m b r o s d o s p r i n c í p i o s d a d e mo c n c i a p Ur a l i s t a )

t Oi Es t a d o s que c o n t a m c o m a p r o t e c ç ã o o f e r e c i d a p o « u m a - v í á us u l a dc- s a l v u gu a n l a d.: mi b er a

Oi a « f i c ar j n | >m v e / e s d es i l u di d os a o v e i i f i c a i e m q u e o s ó r g à o s d a o n- u i u za ç f i o s e r e c u s a m a s er a i u m a

p t o u s - , . d o d o mí n i o v s e t v a d o . O T J . C F. . i dmi i i u q u e . a u ni u d ec i s ã o c o mu n i t á r i a t o n u d a n u m

BMi o d c pc i h i . r . t v ' d a e x c l u s i v u c o mp e t ê n c i a d o s E s t u d o s me mb n » » . «f a l t a r i a t o da a t n * c j u r í d i c a n a

JJ ' 1' r WCÍ í pi i ni t á r i a* . p< l o q u e s e n u i n ex i s t en t e ( TJ . C. E. . 10 d e D c / e mb r o d c 1V69. c » o * t>e I I W. B M u i i m - y / >,.nce. Rec . I‘)õ9. p. 540) M a s a s ua j u r i s p r u dê nc i a i Si n g u l a r me n t e e x i j e nt e pa i u que

^ Rt f c o e h e x í J j u m a c u n p e t ê n c i a e x c l u s i v a d o s Es t u d o s s u s c e p t i s c I J c b l o q u e a r o f u n c i o n a me n t o d a »

p n i e o r n u i i : ; i . - i as ICC u s o u- a p a r a a pol í t i c a i n o ne Ui n a l ai t i gt » 104 ' d o t r a t a d» ' C E . E . va»<' »opr a ci -c p ar a as pol í t i c as d c o r d e m pú b l i c a, d e s a ú d e p ú bl i c a e a » o u t r a » pol í t i cas e v o c a d a s n o

• B j f o j J f t d e u e t n n a b o ( | J CF- . . I S d e D c / e mb i o d c 1 9 7 6 . c a s o J V 7 6 . Sim mrntlu I R> • I 9 7 b

; í n " , W> n â o t e m p o r o b j e c t o « r e s er v a r c er t as i n at c n a » p a r a a c o mp e t ê n c u e x c l u s i v a d o se *‘ f Wf K m b i o * . |

4ÍM O E S TA D O

2SS. O sistema da competência «exclusiva» segundo o artigo 15* $ 8 /. do Pacto da S i

I CaMpettncta eu-lmva tk> Estado t p»derr\ do Crmxetho da S.dN. - Poi por uma s1#e,que a doutrina do domimo reservado penetrou no sistema do Pacro O seu artigo 15." dispunha podendo recorrer i arbitragem ou a uina resolução judicial de unia divergência, uma das p*nes pnf

lesar rMc diferendo perante o Conselho da S d.N.; o <ornelho estava aiton/iido, se não c ^ g * ^resolução aceite pelais partes, a recomendar soluções. O parágrafo 8 °do anigo 15." precisava |•Se uma da» panes pretender e o Conselho reconhecer que o diferendo incide sobre um i

que o direito internacional relega para a competência exclusiva dessi parte, o Conselho venfinum rtlaiOrio inas sem recomendar qualquer soluç9o -

Esta disposição e«.ti totalmente conforme com a análise já cfectuada da noção de domfnir*vwlo uupm n." 2fl5) f. em função da latitude deixada aos listados pdo direito internacional qkc mXser ddimitado o domimo reservado, a interpretação unilateral dos fcstado» nio é oponível ks

panes no diferendo senio na medrda em que obteve o asai do Conselhi. órgão representativo da«idade internacional l ma interpretação restritiva parecia portanto ditada pela formulaçãotanto mais que só -quesirtes» c nâo -matérias, beneficiavam desta cllusula de cxccpçãn

-■sim i

* 12. A a/dicação do artigo 15.’. § R.1'. do Facto da S.d.N. - Está marcada por dois px i cdentesJ Hcontinuam pertinenics «pesar da transformação d* comunidade in«em»cionalO caso da» Ilhas Aaland foi apresentado perante o Conselho da S d N . em 1920. cm -ir.u.vrt.1

um diterendo cnire a Suécia e a Finlündia sobre o titular da soberania. A Finlândia exercia n >uti«rid|S|<*fe» tisa sobre estas ilhas; a Suécia sustentava que a sua populaçilo desejava a sua incorporaçãoBd»v, i pafe e wlicitava a organização dc um plebiscito de autodeterminação. A Finlândia, invocando a e ic tp fçflo <fc anigo 15.’. í X . do Pacto, sustentou que o Conselho nào potia examinar este difrre nd o^ Hmna v!/ que incidia sobre a disposição de um renitóno. era da competência exclusiva do Es»)Conscho solicitou, entôo. o parecer de um comitê de |unna» ad hoc Sendo assim, admitia que a<ti o da determinação do domimo reservado era uma questão juridica.

0 comitê «te juristas confirmou a argumentação da Finlândia Segundo o seu relatóno dc 5 de iSetembro de 1920 (in J O S.d N.. Outubro dc 1920. suplemento especial n " 3). a disposição do.fc- íhtório nacional é dc facto uma questão pertencente à competência o.clusiv* do Hstado Com cfi&tiinâo cxmtc regra internacional que obrigue um Fstado a permitir um dermembramenlo do seu im it fr jf lo direro dos povo» à aunxlcterminaçâo nào c uma norma de direito positivo. A competência do Ê ^ Ha este respeito permanece discricionária.

foi a esta mesma concepção rrlaiiva do domimo reservado que aderiu o TP J.I. rr c .c r p ã jlendo no caso dos Dtcrrtm dt natumahdadr na Tniiuia e em Sturrr* m (\upra . n." 285). Aem conflito com o Reino l 'nulo a propósito da legislação sobre a nacionalidade nestes protectorecusou a inscrição do litúcio na ordem do dia do Conselho da S d. N Adm im -v p^mlmrnir , politici* nacionais no domimo ila nacionalidade pertenciam oo domínio reservado; o TPJ.I. confinma» recusa no entanto a tese francesa A interpretação restritiva adoptada pelo Tribunal assenta oájdc que os Estados já não podem m votar o anigo 15". $ «.‘.quando sio parte» cm convenções Vfn

*s questões que sào objecto do diferendo, mclusivé as que dependem habitualmente da compeliexclusiva dos Estado» (T PJJ. . parecer de 1921. séne B. n."4)

289. O sistem a du com petên cia na cion al segun do o artigo 2.", 5 7.". da C arla das Nações U nidas - I ■•Cotnpetênna nacion al» e /wHietr* dos órgão* da O.N. U. - Nos Itt- !mos d i anig o 2.“. $ 7.°. da Cana:

«Senhuma disposição da presente Carta autori/a as Naçóc* l'n das a intervir em assuotosf*!dependam exiencialmrmr da ctmpeiineia nacional dc um F.stado. neri obriga o» membros a satercascs deste gênem a um processo dc resolução nos termos da prcscrte Carta: este pnncipio.p<

v,í*a em M^a a aplicação das medidas coercivas previstas m» capiulo VII».

q* Í

DEFINIÇÃO D O E S T A D O Sh G U N D O O D IR E IT O INTERNACIONAI 405

Butn: este texto e a disposição correspondente «Jo Pacto existem diferença* «ensíveis._B £jcsde mais.o a rijo 2 “. Ç 7°. lem um nkancc muito mai* vasto. O artigo 15 ”. J 8 ". só podiafivnc*to p,ira se opor ao exame dc um diícrcndo pelo Conselho da S.d.N No quadn» das Nações

excepçfio da nto aceitabilidade toscada no princípio da «competência nacional» pode <>pi>r-

todos i» ortâov cm qualquer momento, sem ter dc fn/cr distmçdes seguido as suasK | nmtrap»>ti<a du intcmacmnali/açAo crescente ilm problemas. que cond t/ia paralela-ai.»n;jr * compctíncia da O N U a nutcrias dependentes tradicionalmente do dirtito intemo

vidJdc ^con^mica e social, direitos do homem, gestão da» dependências cxmi metropolitanas

B jfeta barreira ile protecção da liberdade do s Estados srt cede perante » acção dastfctes Unidas para a manutenção da p a/ . quando o Co nselho a empreende c n conformi-& com o capítulo VII da Carta: no interesse geral, expres so pelo Con»elh> dc Scgu-

Wtça.is soberamas estatais devem inclinar-se perante as exigências da manutenção dao/. O i rcdaciorcs da Carta, instruídos pela experiência d a .S.d.N.. não qu i/cr -m repetir o

e in o erro desta, pe rnitin do aos E stados membros m anobras dilatóriavEm segundo lugar, a redacção do an igo 2 .'. § 7. ', é me nos rigorosa e aparentementefavorável à liberdade de interpretação dos Estados do que a do artigo 15.". § 8.". do

fc.io Parece i radu/ir 'ima reacção dos Estados à inte rp retação im posta anteriorm en te pelo.PJ l- C pelos órgãos da S d.N. A introdução do advérbio «essencialmente» parece desti-

Mda i contom ar a dem onstração do parec er n." 4 dc 1923 (Decretos de nacionalidade

jbrnoM</r''' Já nào está expressame nte prev isto que o d ireito internaciona l determine olance do domínio reservado, nem que os órgãos da organ ização exerçam um controlo dasfcjaçCcs dos Estados. A formu lação adoptada cm 1945 autorizava um retomo à teon a doomínio reservado pot natureza.

'2? Aplicaçáo do .irtigo 2.°. § 7 " - A prática ulterior das Nações Unidas dissipou osveios de uma interpretação unilateral da noção de competência nacional Mas consagrou aóbilidavic Je um a rraiona dc Estados membros no interior da organ ização fazrr dele uma

uÒ çâo 4isc ricio ná rii. o que só por si não afasta o risco de voltar a abordagem tradicional0 $ Estados membros da O .N.I. . fazem um uso intensivo do argum ento Jo domínio

Cservado. o artigo 2" . $ 7.“. foi invocado perante o Co nse lho d e S egurança ou a Assembléiacnd tia questão espanhola (regime franquista). nos casos da discrim inação racial na Áfricao Sul. da Hungria, da descolonização, etc. Estes dois órgãos nào aceitaram as afirmações

►rempt.-n as dos l-.staios em cau sa, que sc opunham á abertura d e um debate sobre estes

ísunius Por um lado .cs tab clcw ram . atiavês dc uma interpretação restritiva do artigo 2.".7.°. que este último não proíbe, uma discussão mesmo seguida da adopçào de uma

SCWt>cndas.'ii'. mas somente uma intervenção, que pressupõe uma acção com vista a imporVEstados um compoiamcnto determinado. Estava assim garantida pelo menu* a possibidade de uma pressão política, na falta de uma cocrção jurídica (ver supru. n" 252). Pm*ro lado e sobretudo os órgãos da O.N.U. reservaram-sc o direilo de verificar, caso porno. assunto em enusa estava de facto incluído no domín io reservado do Estado

Ç Ctão difícil sustentar que as soluções adoptadas sobre este po nto estão iscrlas de con-OeraçOcs políticas, como pretender que os órgãos das Nações Unidas sejam totalmentedifcrcntcs j,»s dados do direito internacional A natureza destes órg ãos obriga-os a ler em

.Cpnsideraçõcs dc oportunidade (risco de u tilização do direito d e veto. realidade dosWnciis* grupos regionais». A ma ior parte das vezes, à falta de uma interpretação autêntica

r iu!» autoridade ju/isdic ional . nào ê fáci l demonstrar os abusos de in terpretação por^lc destes órgãos Enfim, a prática c demasiado flutuante para que sc alcance uma «juris-

prud ência» consu etudinária. Pode lamen tar-se que o paiccc r do T .I J . nào tenha sido*citado num certo numero de casos: ma* nào pod e contest£r-se seriamente que muita* v]tenha sido feita uma ex acta ap licação d o direito internacional (em matéria de direiihomem ou dc manutenção da pa/). Quando a> decisões tomadas foram mais conte»(descolonização c direito dos povos à autodeterminação), a prática foi sufíciemeijcons tante para criar uma nova norma dc direito internacional que chegue a legitimar a in

ven çio das Nações Unidas apesar do artigo 2:'. § 7." A expcncncia dos últimos d e J Ldemonstra que intervenções repetidas das Nações Unida*, mesmo de uma Icgalidad^Lc a l duvidos a, contribuem ramo com o os com promissos convencionais para a definição <k'competência nacional c para uma erosão do dom ínio reservado, cm todo o caso par, *«2*adaptaçã o às circunstâncias. -

Encontra-se uma bua ilustrarão deste processo em marena de descolomiaçio. Nuitu p,^,faie. quando a argumentado d*, potências coloniais estava conforme com o ilirvito positivo. a Aq

blria Geral f et. manifestamente, prevalecer a opoitumdadc polilica Pouco a pouco, conjuga*?icuili^-oes de alcance geral e ax intervenções pontuai*. a maiona dux Navões Unidos deu on^emajnwnw c«ntumeira. o direito à descoinmiaçio Tantu que boje pede afirmar-se que a gestão <

rit>Srtos coloniais já nâo pertence ao domínio reservado.Todavia. « abordagem poJiticn nio desapareceu complctanvnic. como o provam certas u_rêicias d a práucu recente: desde 1975. a qucMân de Porto R k o c objecto de atitudes contradiuVi^

parte do Comilí dos 24 e du Assembléia Cieral das Na^tes Unidas o pnmeiru querendo ver neleiter n õ r io u u o u u j ò o o i i h i e os Estados Urudos. que invocam o artigo 2 . '. 4 7 * . conseguindo que a 3 __

tão nio fosse inscrita na onlcm do dia da Assembléia. Em contrapartida. b«u.tou que n Chm* y .i, ase na ideia de questOcx internas. manifestasse o seu desejo de ser o questão de llong-Kong c de Si;

rctitada da lista dos territórios submetidos ao exame do Comitc dc dcscoloouaçio para que se <ao *eu desejo, « m debaie de fundo (1972).

Poderíamos la /cr o meumo géncru dc uhservai,-Aes a propósito do» direitos do homem

Co nfrontad o com a mesm a atitude de recusa baseada no artigo 2.“. 5 7 ". que «eu• M e c e n o r .o T I J $ c g M a m esma jurisp rudência sem se dctei nas diferenças de redaentre as disposições do Pacto c da Carta (ver uipra n." 288). O Tribunal exummAiexcepções de incompetência com base no artigo 2.*'. § 7.". c afasta-as ou adopta-as u p o|™do-sc no direito mtcmactonal (Tratados de paz. primeira fase. Rec.. 1950 . p. 70-71 )?Hhesita cm recorrer ã jurisprud ência do T.P J.I.. em particular ao parec er dc 1923Decretos de nacionalidades (T .IJ. . Interiiandel. Rec.. 1959 p. 24».

5 2." - SOLUÇOfcS Ofc CONHJTOS OF. JURISDIÇÃO

290. Imunidadcs do listado.

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/jis imunidade» do hstado definam-se a garantir o revpcito da »ua soberania guandoafràgcnicv a sou legislação ou 04 seus bens estão cm relação directa com .1 vibcrunia■final de um outru Estado. Dc ixatn »e aqui dc purte as imu nidades dc cuc benefic iamB f e oficiais do hs tado. que serão estudadas no titulo das relações diplomáticas cB P p (ver infru n." 464 c ss.). Strnto aetuii. as imunidudcs do Eslad.i protegem ost hw s que sc ercon lram num território estrangeiro e os »ciis acto» jurídicos t-oiucsla- p tiajiàngciro

Seodo inconcebível que um Hstado seja Mibmelido a actos dc autondade. i i k Iu s i v l '

M » lic io ru :v dc um outro Estado, o direito internacional era ob nga do a cffabelcccr uma

jjm epçâo ao princ ípio da soberania le m tohal. Execpção ta nto melhor admitida quanto i icniailc ser recíproca e aceite ha muito tempo pelo direito mtcmacional coisueludináriu

K » ' 0 vltvulo é t ã o l i r e v i o e t ã o es t r e i t o e nt i e a » i i mi n i d ad es d o Ks t . u k » e - a i ^ u a l d ad r «of c er ai ui • q u e

« t Ou s au t o r c í . c m es pe. i al s ov i é t i c os . / u l g a r a m q u e o s e u f u n d a me n t o n ã o d e » e » er p r o c u r a d o n o di r e i t o

f i s sc t ü üuu i r > ma s d e v e %ei d e d u z i d o d i r e c t a me n t c d a s ob e r a n i a E» t a c o n c e p ç ã o d e h > m gr a i k i abs<»-

l ut a d. i » imunidade» a ob en i n i » p u d e e nc on t r a r u m a po i o en > ee r t us j u n > p i u dt i Ke a . s u n c o t u i > 0 n u r a n

Mk t k i v r v £ i i m- 5 ^ oi i v ct Ki o i wUi u a n u a e n n C o n t u d o * c a d a v e z n i e m* - c i x n p ^ t i v el o » n i a pr at i i a . e v ci -

«bdc que a- . i i x Jalidadrv de apl i c aç ão» d o p t i nt i p i o d a » i mu ni i L ad e» c m g r a n d e p a r e < ! c t e r mu wd a '

[ ®« > o f d f i i - . j u n d k a » n ac i o na t s ; ma » s ã o a»«t c i . i »òc » d o l o t a d o i c r n t o i . a l me nt e c o mp c l e n t e q u e s ã o pet) e < a t n u i Uu u i a s Hi c i a r q u e » c j a ui d i t a d a » d n e c l a mc n l e p el a s o h e mn Ui ikix o u i io . f v i ad . ix c mi o

^ B li n ie rp rc ! .d o direito consuctudinárto. O legislador ou o juiz d e um E» t a d o n á o p x l c i n ex pr i mi r•«em nome de outro E s u d o soberano. Sena ;t'ualntenle e o n t e s t á v e l u l u ma r que c a d a - - vt . i do t e m. e m

«tntaJcdasva |m>pna siberania. o p«xler d e determinar discrK'ionarúi>nenlc. a cvienxào í , i ' i mu n i d a d e ^

B k d i d a v «» ouUXMbstadin ls»o »e r i a v i o l a r a igualdade i k ü sujeilos M*beranct*E'., O ilinHto convencional tiunhCm não e tao limitado como *<• pretende por veze» \ esoliwio a

■v»r Jç uma aplicação mai» restritiva da inuinKlade de jurisdição íoi consagrada p:la ConvençãoHpDpcia dr H.iMleia dc 1972: os seu» artigo* I " a 14." estabelecem o >eu(úkigo> da> hi>xe»e' em que|ÍB*iiu\ia(lc e autonintKamcnte sU»|x-nsa (actos dc gcstflo) Considerada como um reOtvo (kl do cos

■g? c-^ímcntal eumpeu. e»u convenção já inspirou uma revua»«'lt» na junsprudÒKu hrilàmca.^Mcionalmc:!!.- nu-no. re»intnn IX»de 194'). j C D I reconhecia t|tic a quevlão se prestava a codifi

ina», numa priimira ta»c. resolveu apeiw» aspecto» pameulare* de^te regime (moios do Kxi.uk>^^Wvrrç j i i j c Geneãra de IS>58 »otHe o mar territorial: bens e havere» da» missõe» Jiplomatua» ePfeMarc\, da» rai»»<V»cxpexiai». da» mi»»Oi« )uit(o da» orgainzasVvx intemiuHwtai». ms iv^veisiV'«•0d.tii;as4o pcrtmenics). Hin I97K. a C I) I decidiu empreender o» trabalho» dc ealiíieaçâo mai»IWl <h regiiru- das immidade» jurisdieionai» tios Tixladur» e do% seu- bens. O projectode aitigos que

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elaborou a esle rwpelto constitui um compromisso cquilibrodo entic » leses muilo üivcrg eroJEstaco* c poderia csiar »ubmetido a uma confcninoa ele codificação nos próximos ano». <v. uqresolução de Basilcia do I.D.I de 2 dc Setembro de 1991 sobre a imunidade de juntdiç io e ,cução dos Estados. apó» muitas controvérsiasI

As jumpmdênda» i u c k h u » já não confirmam o sistema das imunidade» abvikna» do* E?que tinha o inconveniente dc remeter para as administrações di>s Ncjócios Estrangemw a v*

problemas suscitados ai>» particulares pela recusa de julgar do» tribunais internos A quase total»Estadas aderiu is concepções elaboradas pelos tríbunai» beijas «• .(alunos desde o fim do sfctü dh

A abordagem contem porânea da qu estão :>s-onin r.obre ama dupla distinção. an tn rg imais entre imunidade dc jurisdição c do execuçã o, por ouirolad o e nire os actos de aí2 ^dade (jure imperii) e os actos dc g estão (jure gexlionix).

No que respeita <>imunidade drju rixdição mais restritivamente reconhecida do ia imunidade de exec ução man ifesta-se uma dup la tendência cujos efeitos sãodilórios. O %eu principio c formulado pelo anigo 5." do projecto de artigos da C D l S1991 -U m Estado goza para st e para os seus bens. da imuaidade de jurisdições p * q Pos tribunais de um outro Estado». Daqui resulta que. salvo consentimento expre^y?!

Estado arg uid o.n ão po de scr julgado no estrangeim O benefício desta imunidade extew)-sc a outras entidade» que não as instância* governamentais nu administrativas, AssíityJartigo 2.'’ do projecto engloba sob o termo «Estado» não $i> os órgãos do governo..ç^^representantes do Estado, os elementos constitutivos dc um Estado federal, mas tat■<as sib div isóes política s do Estado e a s ou tras entidades que estão habilitadas a cxerce il

prerrogativas do poder público do Estado»Vias. por outro lado. só sení concedida a imunidade às .ictividades «especificar,

públicas*. noção que corresponde aproximativamente à dos actos do poder público oa iactos adoptados no quadro dc um a missão de serviço púb lico (Cnss. req.. 19 de Fevc1929 . U R S S . e. AsMHiation Fnmce Export. D. 1 929.1.73 nota de Savat ier ou c i v . l . í ü

Maio de 1990. Sociedade nacional iraniana de g*f*. R.C.D.I.P.. 1991. p. 140. n. BcF.m con trapartida, «o Estado não pode invoca r a imunidade dc jurisdição* peran teua 1

tribunal estrungeiro num p rocesso relativo a uma - tnu isa cç io com ercial», contratos de tr*-J balh o (o que pa rece muito discutível) , a propriedade, a posse ou uso de um bem. cm i<le danos caus ados aos bens ou às pessoas, em matéria de propriedade industrial ou ilectuai. tratando-sc d c participações em sociedades ou da exploração dc navios utiliziile muro m od o que não para fins dc serviço público nâo comerciais (art. 10 ." a ló .^do j

jecto da C .D J. - ver também o art ig o 7 • da Conv ençã o Européia de 1972)

A multiplicação das medidas dc nackmatiiaçao das empresas e»l range iras provoca um |contencioso dirigido contra as empresas ás quais foram entregues o» bens e havera dasnacionalizadas ()s tribunais estrangeiros farto beneficiar a cmprv»n ptMa cm causa quer da hdc jurisdição do seu Est.ido de origem quer da icooa do At i of Sunr íCass. Civ.. 2 de Maio de l$ |W Algp c. St* Semptu A.F.DL 1979. p 89.1 OU cK 1 .6 dc Junho dc 1990. Ré/nlftique ida iranieme c Fmmalome RuIL 1990,1. p. 100)

Tratandiv-se. pelo contririo .de acio» de gestão comercial. as empresas do Estado nio poócm.rci* 1víndicar esta imunidade íCass. civ. 19 dc Mai\o de 1079. Sté \„t Tnwxpoeu rotfien c-i Altfr imnr de Trama et \ffriteneni Serrei et Pilairr. AFD .I . I9H0. 3. «58. por exemplo) sumesmocx>m o prõprio h»tado se se comportar como uma pessoa pnsafo. designadamente, assiaum cot trato que inclua uma cláusula compromissóna (Cass. civ.l. X de Novembro dcd’hmk.i et d'F.ntrrpnu\, A.F.D.I.. 1987. p 915. crón Uchaume. CD.I.. 1986. p. 632). O» artr|1604 - 4 1605 “ da lei americana de 1976 e .V da lei britânica ile 1978 apontam no mesmo sen

«o i imunicadc de execução, dela beneficiam todos o* bens afcctoc as funções ja d e .o que engloba. além dos bens necessá rios à ac tivid adc do s representantes dof><Jos seus serviços públicos no estrang eiro (em baixsd 3. nav ios de guerra. etc.). as

nibilidades monetárias cm bancos mesmo privados. Mas a doutnra da imuni-Juta de execução é por vezes atacada (Cass. civ.. 11 de Fevereiro dc 1969.

fer c. Slarni Bunka Ctskoshvenska. R.G.D.I.P.. 1969, p. I 148; C iv .l. 1de OutubroiSonairach. J.C.P.. 1986.11.20566. concl Gulphe. n. Synvct: R.CD.I.P. 1986. p.^ K ld i t ;T . A. Paris . 9 de Julho de 1992.Begmrde . Cote - d' !vo in) . O atigo 18 " do

J » CJ D . I . «| »i * « o n s a g m o p r i n c í p i o d a i mu n i d a d e d c e x e c u ç ã o ( m w m o q u e o

H S g o arguido tenha consen tido n«> exercício tia jurisdição do F.stado estrangeiro) nâo jè u J Je se esforçar p ir limitar o seu alcance excluin do do seu ben ef íc io os bens «especi-Kgyncnlv utilizados <u destinados a serem utilizados pelo Estado de outro modo que não pfl, tins de se rviço público náo com er cia is», desd e que «estejam situad os no território dokiadii do foro e tenham um vínculo» co m o processo.

H * U a p nUx r a na c i o aa l c a d a w / ma i » c o mp l e x a r e su l t a c m g r a n d e p a n e d a i n t e nVp c n d õ nc i a

c r es c e n t e d t » F . s t a do». c d o i n t e r v e n c i o n i s mo e c o n ô mi c o d a s p e s s o a s p ú b i c a s . O s d o i »

f f a h Vn en os c o o i n b u c m pi r a l e v ar a c o l o c a r i mp o r t a n t e s f u n d o s p ú bl i c o s n o es t r a n g e i r o , o q u e f a v or e c e

f f t á w ç n o d o * Es t n do » i c r c ci r os d c « c on g e l a r » ' e st e s b e n s s i t u ud os n o s e u t e r r i t ó r i o o u r a e s mo n o t er -

j f c Mo J e o u t r o s Es t a d o * ( v e r a pol í t i c a a me r i c a n a a r e s p e i t o d o s f u n d o s p ú b l i c o s o u p a n p ú b l i c o s i r a

& E u r o p a a p ó s o c a s o d e n o mi n a d o « d o s r e f é n s a me r i c a n o » e m T e e r ã o » . 1 9 7 9 - 1 9 8 1 - s ah e - » e

que;i j anic-iv1d e • c i wp c t a mc n i o * d o » h a v e r e s s ov i é t i c os n o s E s t a d o s Un i d o s , q u n n d o d a g u e r r a d a

Cu r i a / q u e c su i n a o r i g e m d o me r c a d o d o s e u r o - d ó l a r e » - o u a s t e nt a t i v as d o s pur t i c u l a i e» v i t i ma s d e

i l í d i dav wbi t r i i r i as pa r a c o ns e gu i r u m a i n d e mn i z a ç â o r e t i r a da d o » f u n do s d o Es t a d o c o l o c a d o s n o

H * t o r . n

W S Aa pl i c m, * > d o p n i v í p i o d e v e v r mo d e r u d a . A s d i t i c ul d a d e » n á o s à o us m e s ma s c o n o r me s e t r at e

d e pt v * egc r o s è me r e s s e » d e u m par t i c ul a r o u e s t e j a m e m c a u s a o s i n t er e s ses d e u m Fi s i n do t e r c ei r o NOp r i me i r o c as o. r â o s e n d o po s s í v e l r e s t r i ngi r a i mu n i d a d e d e e x e c u ç ã o d o h Mi d i s e n a o po r -

aoof e t ec c r a o s p a mc u h r e s u m a v t a d c r e c u r s o p a r a l e l a f . a t é c n i c a a p l i c ad a p e l o ar t i f o I d o P r o

o vo l o ad i c i o na l à C o n v e a ç Òo Eu r o p é i a pa r a a i mu n i d a d e d o s Es t a d o s ( Ba s i l é i a . 10 72 ) .

MWt t k a n t c e s t a c o n v Mj ç ü o . o E s t a d o p a r t e c o mp r o me t e . e . e m p nn c i p i o . a e x e c ut a r a s s e nt e n ça s

I » c on t r a e l e p o r u m t r i buna l e s t r a ng ei r o ( a r t i go 2 0 " ) . S e a i s so s e r e c u s ar e < c f or pa r t e n o

j Ó( e n â o t i v er e n i l i d o u m a r e s e r v a e x c l u i n d o o d i r e i t o d e r e c u r s o d e s » r i t o a q u o . d e v e l e v a r a

i q u e r p er a n i e o s s eus p r ó pr i o s t r i bunai s , q u e r p e r a n t e o T r i b un al e u r o p e u c r i a d i e m v i r t u d e

B n i t o c o l o - q u e e mi n a d o Tr i b u n a l E u r o p e u d o s Di r e i t o s d o H o m e m . O ma i s n ot á v r l t a l v ez s e j a

BwÇa e f i c i i í n o df l s e nt e nç a es t r a n g e i r a p nr t e i mp o r - t b r a n h n c » ç 8 o r t i » l e v ar r * a s s u nt o p en ui l c o

p j . Eu r o p eu , n » c o n d i ç ã o d c e x p r i mi r o s e u de s ej o n u m p r a z o b as t a nt e c u r t o í a r t i ^ i I " ) . Ex i s t e

l OBa d c r r o g u ç à o i nédi t a a o » p r i n c í p i o » h ab i t ua i s , q u a n t o a o d i r e i t o d e o » p a r t i c ul a r ? » so l i c i t a r e m a o »t ó s i n t er n ac i ona i s q » c s e p r o n u n c i e m ( v e r ur / r a . n " 4 9 9 e ss. ) .

No q u e r e spei t a à p r x e v ç à o d o s i n t er e ss e» d o » E s t a d os t e r r e i ms q u e . e m v i r t ude d a Hi a s ob er a ni a

Es t a d o d e v e f u e r r es pei t ar c o n t r a a s i mn mt i s s ó e s «l e o ui r o » Es t a do s . s o l u c e c ons i s t e e m

” d » a dmt n i s l r a çó cs c d o * t r i bunai s l oc ai s q u e a p l i q u e m a t e or i a d a s i mu n u U d o . s o b er a na s e m

B É j Oo Es t a d o a me a ç í d o . e v e n t u a l me n t e e m o p o s i ç ã o a o Es t a d o q u e e x e r c e u m a p r c s s 4> f o r a d o s e u

Wf e i Ti t ó r i u A s i mu n i i l a d e» d es t e ú l t i mo n i o p o d e m p r e v al e c e r s ob r e a «Kt s ou t r o s F . s r i d os . c m t er

^ ^ D » t * n f £ i r o . c a s o e s a s i n ui ç So c o l o c as s e e m p o s i ç ão i n c ô mo d a n a u t o r i d a d e t ei n t or t al .

F Qu a n t o à h i p ót e se d e c on f l i t o e nl r e o s di r e i t os «* u i n t er e ss es d o E s t a d o t e r r i t o r i a l men t e c o m p e

• r at e e as mn i n k l a d e s i ) cn Es t n d o s t er c e i r o» ( c r i me s e d el l l os d o » s e u » d i p l o ma t a s . d es i ; n a» l a me nt e .

c c vT, ‘ o n a P' ’ ml - ge r a l é r e g u l a me n t a d a p e l o s p r i n c í p i o s d o d i r e i t o d i p t x má t i c o <st ; r

n * 7 2 ) O T . I J f e / - l he r e f e r e nc i a c o m ç r a n de f i r me / a n o sc- u ac t i r x JAo d e 2 4 «l e V a i o «l e 1 9 8 0WV u /kddtpl,muíiir<> tios E iM dm -t /m dnx em Trrnu t. Rs, I 9 H0 , p. 4 0 - 4 1 )

DEFINIÇÃO IX) ESTADO SEGUNDO O DfRETTO IYTERNACION AI 409

410

291. Análise da lei estra ng eira.

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I." Posição gera l do pivbleiiui - O princípio da exclusividade da so berania terr(ihfra n.° 306) autoriza um Estado a opor-.se às act iv idades concorrentes d os outros Eno seu território. É-lhc portanto possível proibir aí a aplicação da legislação estrani

Na pra tica, as auto ridad es esta ta is devem adopta r un comportamento mais fleiQu utdo a ligação dc um indivíduo, dc uma actividadc. dc um contrato ao seu temirelativamente tcnuc. obstacular a ap licação do dirrito c strargciro constituiria uma

da competência dos outros Estados. Além disso, os Estadcs serão tanto menos tentaviciar a competência territorial exclusiva dos outro» Estados quanto é certo que mcontar com uuui certa cooperuçâo jurisdicional E portuntu freqüente que os tribun ais*um Estado accitcm aplicar a lei estrangeira.

Certos problemas prcstam-sc facilmente a esta aplicação da l:i estrangeira. Q-ssiin io regime matrimonial c com o divórcio de espusos dc nacionalidadt dilcrcnte. com regia» aplicjum contrato tratunacional. etc.

A sobera nia dc um Estado pode também sc r ameaçada quando os outros Estados njç.:tendem fazer prcvaleccr as suas concepções jurídicas e preibir os efeitos extratcmto

de uma legislação estrangeira. O prob lema pôs-se frequentemente no d ecurso dos últffivinie anos. cm condições políticas delicadas, a propósito dc nacionalizações e d e mde embargo.

2 " A duutmuj do •A ct o)S tate » O princípio da soberania nào sc opôe a que uinnacional aprecie a licitude internacional d os actos dos betados estrangeiros e recuse e i|tualmcnte aplica-los em tcrritóno estrangeiro.

Todavia, a presunção dc regularidade de que estes actos beneficiam obriga a una]rert» cifcuwpaoçSo. Nos pabe* auglo-saxónicos. a doutrina do Act o f State testenuma grande prudência neste domínio e leva até às últimas conseqüências a ideia deiingerência no exercício das com petências do Estado terceiro no seu território, in c lu si v ^ ^

suas implicações extraterritoriais <para os Estados Unidos. VndertiU v. Hemandet U.S. 250 ), 1897: para a Grã-B retanh a. Luther v. Sugar O. K B. 532). 1921). Significaos tribunais nacionais sc recusam «a pronunciar-sc sobre a vulidade dos actos p ú bli cõ Mum soberano estrangeiro reconhecidos como tendo sido cometidos no seu próprio terrio» [Tribunal Supremo dos Estados Unidos. Banco Naauna', de Cuba c. Sabbatino. 23jMarço dc 196 4.1.LM.. 1964, p 381 e ss.).

Esla doutniu panxc let sobretudo justificações pragmáticas. Po um lado. os tribunais que dcain curoideram que não existem critérios segun» que permitam apreciar a validade dos acto» de M público de um Estado estrangeiro, por outro lado. pretendem evitar qialqucr contradição entre í j

[piam levadc» a tomar c a apnxiaçAo i|uc poderiam ler sobre os meunm actas as autoridade»«Uís Pw bso. mupticaçào dn doutnna deve la/cr se caso d caso. iunw ita manir pane üo»

Sub a frcvUo «iu legislaA». o* tribunais »3w. aliás. levados a apreciar mai» trcqueiucidade de tu» actos a respeito da* concepções naciotunv d.i «ordem publiu-

K Os.-Estaik» que nao conhecem a doutrina ik> A< t o f Sit iit dispõem dr teoriu* comnas suas cm scquéncuis com o firmem ente recordou o Tribunal dc Apelação dc^ H & .c u ja postçâo oi confirmada pelo Tribunal Uc Cassação. -à falta de u n a convençãoRgjjrriacion..; definindo os limites de uma cooperação internacional rccípnca nu dc umr, àc volidar.edudc evidente, os mbunais franceses nao são compete «cs |>ara npli

XU as regra* direito públ ico dc um l-studo cstRulgeiro e participar ass im nu activ idadefita i» (T . A-Pari*. 20 dc Jancirn dc 1988. RcpúhlUa da Giiaiemala, C.P.. DKS.I.p I9*<O * civ.1.2 de Maio dc 199O.HulL 1990.1. p. 37, R.G.D.I.P.. 1991. p. 378. n Audi!)Ejpjrticulflr «seja qual for a natureza das faltas cometidas» |x»r um antigo Chete dc

I ií>$adu. çstas «estâo necessariam ente ligadas ao exerc ício do poder público c « í podem

f- a ffoiitr.ir a sua solução nos princíp ios do direito pú blico - C iv .l , 29 de .Maio dc 199(1.UKuihrr. Buli. 1990.1. p. 87. RG.D.I.P.. 1991. p. 386 . n. Biscboff; umtru: T. A. Aix-cn-r^jiuvcticc. 25 de Abnl de 1988. État huitien r . Duvtdier. J.D 1. 1988. p. 779 n. Huctj (VH Çom entar.,. destas decisões por J D e rm 'ss\. J.D.I., 1991. p 109 129). Todavia a apli

Ctção da lei estrange.ra pelo ju i/ t rances está condenada a o fra casso quando u> disposiçõesJeM.1 Ici são contrárias &nidein públlai francesa (C asv civ. 23 de Abril Jc l% 9 . Ca

n5hw<j/s<' de Crédil rl dc Banque c. ÁUad. R.G D I.P.. 1969. p. 885). uma scilcnça d c.\t

■MVur. que permite aex ecuç ão cm hran^a de uma decisào jurisdicio nai estrarçciru. sõ vera| ^ i # 0ccilid;t sc esta decisáo for compatível com as exigência s da o ídem pública intemaciunal

faneesa (respeito pe os dire itos da defesa . por exem plo)

S e c çá o I V E n i i o a d l s k s i a i a i s c o n i i s t a u a s

292. Observações gerais - Certas co lcct iv idad es nâo possuem a qual idade j u r í d i c a de

latado. S«m estarem lodav ia integradas num Estado. Emb ora não be ne f ic iem da s o b e r a n i a ,

«eonsidcroil;.-, conu membros da comunidade internacional e sujeitos directos dc d n e i t o

j «m acio ru il■r p i ferc n icm en tc Jos suje itos dc d i re i to in terno , o seu cs iatuto e dc tc rmi rado d i r e c t a

mente pelo direi to internacional , di ferentem ente das org an izaçõ es m ternacinnuK r « * s p o n

4 tm a o s cr itér ios convt iluti vos do Estudo. d i ferentemente dos -p o v o s - c « mo v i me n t o s dc

hbena,,, > na cional*. :êm uma existên cia d urável e nào sào torma s jurídicas Jc t r a n s i ç ã o

P»n B entidade estatal Nestes aspectos. estào próxim as d o Estudo, no sen tidi d o d i r e i t oKB*raacn»nal

B K a in g u c m sc no entanto |>or um a capacidade internacional m ais limita.li» do que ;>9 ^ à reconhecida ao? Estados. Quer porque a sua forma estatal surge como uuu ficção«m oda. utilizada par., facilitar uma missão m ais transnacionaJ do que nacio tu1 1 * I ). quei porque nào podem rei «indicar um a indep en dên cia comple ta t § 2>.

D E FIN IÇ Ã O I X ) f cS tA D O S h ü U N D O O Ü I R FJT O IN T E R N A C IO N A l 4 1 1

nu:

5 1." A SAYTA SÉ

ÉfllBUOGRAI IA-1. l- t Fi.k. Ix Saml Sicge tl It tlnn idti gnu. Pan>. 1930. 294 f } DgLai cundilion jundique de la Citó du Vnricaii., R C.A.D I. 1930-111. vol 33. p. 115-165

57K AS OROANIZAÇÚES INTERNACIONAIS E OS OUTROS SUJEITOS

O Parlamento c obrigatoriam ente con sultado sobre os projectos dc nev isio <W tr i.di** constitutivos. Por outro lado. o Tratado de Maastricht prevê a sua consulta-designação do Presidente da Comissão c a sua aprovação prévia para a nomcaçào,,da comivsào «enquanto colégio» (an. I5 8:’ do Tratado C E. modificado).

A sua pos ição mo strou-se bastante marginal para o estabelecimento dc compr

internacionais pela Comunidade. A adesão de novos Esttdos membros e os acrCnnumdade fundamentados no art. 228 " do Tratado C.E.. tal como é m o d i f K a d n i f cTraindo Maastricht. estarão subordinados ao seu .pa rece r .lc conformidade». *

N o ü u mf t i K» í ma mc i n i a s su.t* fmtçocx l o r a m c chi siderav c l me n t e rrforçada* devlc ador1971).do si*lema dc rcrurso* pr6prio* (ve r sopra n." 393)c o cmradncm vigur da rr fo rn u*/-orçuncntal dc 1975.0 Parlamento tem a ultima palavra sobrr o corjunto do orçamento e a | Atanie das -despesas ml u obrigatórias». por çste meio ele tem d a t u i cm diante os meios de'necessários paro obter do Conselho de Ministros tanto alterações internas significativas cáaumento %ensivel dos rrtditos inicialmente previstos. Ele di u aval ,i ComissAo sob recon*-'Coasdho. para a cxecuçào do orçamento.

F.m assuntos dc i nntmln político. o Parlamento não icm lu nriuiio tempo qualquer poderConselho M o contrário. dispAe da arma da moção de censura no »|ue respeita i ComissSo. Es*çflofoi modificada por uma jurisprudência m ente do Tribunal do Luxemburgo

No processo 13/83.PrtritmfM r. Cnnsnl. o Tribunal acolheu e deu «eguimentu a um ree“cartnci* introduzido pdo Parlamento Europeu contra o Conselho, usando obrigar este ultimohckcer uma política comum de transportes coerente (22 de Maio de 19851 Quanto a moção*sura. pura ser adoptadn. deve ser votada pelo maioria de dois terças dos sota» expressos c iw -gymanha dos partamem .r*v se estas vundivAes eslio reunidas, a Comissão deve dcmitir-ae c í ^ ^mente. Alêm desta arma política excepcional o Parlamento pode irterrogar a Comissão e o Cr por intermédio de qur->nV* escritas c orais assiin como por ocasiic da discussão do -relatóni»'amial du Comivsào

A importância política con cedida à eleição tios parlamentares cun>pcus atesta o b ficado hoje recon hecido à participação dos pa rtidos na con strução europ eia c confinráj®suas funções na tribuna internacional.

O I ratado de Maatfncbt ena um Comué das RcgiiVs composto de representante* de <vkl»fc% rrjjionat» e locatv e que es tí dotado tlc funções consultiva* (novos aris 198 A B. c O fl1mudo C E.)

J -

3®

CAPÍTULO SEGUNDO

AS PESSOA S PRIVADAS

^^ ^^ ^ JO G R A F IA - J SfUtoruiaos. -L/individu et lc droit International-. R.C.AD.Í.. 1929-V.HLJO. p- 195-269. - P Rm/tth. -Quclques remarque* >ur In situaiion jutiiliquc des pirttailicrs en^W É cm nt. -âl puhlK-.«W StW/r. I G .DJ.. 1950. p 535-552 - J. de Som .-l/ind ivid u comtne— A - p * dn.it dev trens-, ,b,d . p 6X7 7 |h - G SpmiK. it. «I.mdividu ct lc droit intcmukraal-.K Â Z )/ . I956-II. vol 90. p. 733 H49: - - I j personne humaiiK ct lc droit intcmatioial. A.F.D.L.

J p M . P - 141-162 - G . Araniô-Ruu. «I 'indivíduo c il dinttn iMcnwzioaale-./?/r. 1971. p. 561 60#■ [J . A BaíRhms. -\->uvellc» qoestions voncemant la pcrsonnalitc jandiquc inernationalc.

TfÇJ p.l . 1983.1vol. 179. p 145-187: - P M. Dt.ii Y.-I .indiv iduct le droit intemaiinnal-.Anhi\e\ du dmit. tome 32. Pw h. Sircy. 19X7.p 119 133

424. A< pessoas p ri\ud »s com o su jeitos dc diroito inte rn ac ion al A questão do lugardKpcs*<>as privadas, e muito particularmente dos indivíduos, na ordem jurídica interna-

fcíoiul. constitui objetto de contrové rsias doutrinais muito vivas Aos a uto trs que. como

'S * ? * 8 Stc! !c‘ pcnsam (<uc a MK:ic«ladc internacional é definitivam ente uma sociedade dc^pv/doos. aos quais a direito das pentes sc aplica dircetamente. opõem-se aqueles queim que as p^soas privadas não têm qualquer lugar na ordem jurídica imer

g i (as teses cm causa foram expostas uipm n 5 1 - a ) . Na verdade, c em vào que se fà no direito inten acion al um a directiva geral na m atéria, ele n áo n contém.I ^ h á d 0 v.da_qu; as pessoas privadas são abrangidas por um erande mimem dc nor-

mp t e n n e .OMa.s çlas lhes u n tir a m vantagens uu cr llw> imjw»nh:im xujciçixrsrj ^ T ã s nSõ sc conclui que, por isso, as pessoas privadas « ia m <ujcitt)S de tl;ro it» m jcr'

que na maioria dos casos o Estado far. dc intermediário entre cias o o direitoMttm akionai Fm pririríp io. .• ao E-.i;u!i> que com pctc ia /c : n> jv iia : pelas jVs*oas pr:va

(M gbm ctidas à sua >ris&£Sg as obrigações que as visam sendo a re n ressán rspecifica-■ W ^ c ^ c i o n a l i!on .uJ i'\ ,íu :t(.s . oijietklos iV |.,s jh-sms.s jjxujiLis piaiL-nucntc ixur^ W I« C ii^ ç _ 4 3 0 ]_ P e lo contrário, é extremamente raro que pessoas privadas possamW p rc v a lc cc r dircctamente no cam po internacional as vantagens que lhe sào conferidas

■ It tr ta s normas do direito das gentes, e m esmo no que respeita aos diicitos internos■pMta^âi) estatal é indispensável

■U- Nu vrj ;,arctcr coovihívo dc 3 dc Maio dc I92X. o TPJ.I. reafirmou que - í incomcstivel que prtfpcio dc um aiordo internacional na intenvSo das pane-, contratantes possa ser ,i ndopçSo

dc regra» dctc-uiioada* que criem direitos c obrigações para os indivíduos c .nicrpiivris Rmwrudai pelos anbunois nxumais» (C<vn/»ttrm <•des irihninux dc Panlztg. >c B. n ‘ 15.

m m » acrcsccntot tambem que «sejrundo um pnncipio dc direito internacional k m estabe■macordo intcrmworul nao pode. como tal. enar dimtammte direitos c o bng*,*., para os

^ (ibid.. no memiosentido, v a tentença artHtrnI «tc I7dc Julhodc im.proces*oifefv*f<t

•biejr" i

/>IM x■•fcrtdo. i n

p

5* > AS ORCiANIZAÇO» S INTERNACIONAIS L OS OLTROS SUJEITOS

Jui 1i.ii uo yotfii tlr Saini ljuirtiu (Franca c Canattt». $ 26"i Dentro Uo mesmo espirito. t ç*Crtrainul Uu Tnbunal da C'av>ai,'ào UcoUiu no ptuccvso A< voad que j requerente. retirado do tenUa RJ-.A pelo» verv ii,os secrelo» franceses. se encontrava «nem «puldade para obter váista^cmímirai sã*' üs rvtraxUodireilo internacional- (Cnm ..*4Junho 1961. v. ut/mt n* 227)

A norma internacional não utmgc a pcvsoa privada vem que o Estado a edite sob]forma que a torne invocável por aquela: nesta condição - e nc\ta condição somente 9

pode ser oposta às autoridad es públicas nac iona is . O Professor Guggenh eim design^Texigência conto «m dividuuli/açáo» no plano interno {Tnu lede droit inteniationat «IJb ia u tc d e 1'UnivcrsiiC. Gene bra. 1934. i. II. p. 28 v».> Sc o fcstado neg ligencia cmj fíimahdadc csscncial. o particular não dispõe de outro recurso para o obrigar aa coimutar esta o m issão, salvo se se tratar dc um cidadão estrangeiro, pura obter a ição diplom ática do seu Fistado nacion al, com todas a> contiagcncias atinentes a esta utuiçio (v. n.“ 502)

A interm ediação estatal não c no e ntan to totalmente -opaca* e Ioda a técnica jtirfâ

que permita a sua ultrapassagem con duz a reconhecer á pessoa privada uma certa tde personalidade jurídica internacional. Tal ê o caso .vc a iiimiiu c «individualizada» no pflinternacional, ou seja. aquando da sua adopção. já os Estados a que respeitam tenmanifestado a intenção dc con ferir direitos ou impor obrigações aos panicu lates nai

ju r íck a internac iona l (cf.T .P J.I .. pare cer prec.. ibid.). nomeadamente criando mccanijj pa ra asse gu rar a sua apl icação directa na esfera mtem acioiuil; se um a repressão micional c organizada, podemos considerar que a personalidudc * passiva» das pessoa ^vad is e reconhecida, se as instituições protectoras que elas jo de nt solicitar estão i

podem os fa la r de persona lidade uact iva» . _____

Ainda que estas hipóteses sejam. hoje. mais comuns que num passado rcvenlc.fln peri ia necem raras. Todav iu. a «individua lização* no im al iva internacional é m ai^ íf^

que r te que u instituição dc mecanÍMnos internacionais de repressão ou dc p rotecção!EstaJo s mo stram, com efeito, um a viva repugnância em aemi tirem a so licitação díjdessjs instituições, na medida do possível eles recorrem com nuds agrado a outras;ções e cm vc/ dc internacionalizar a sanção, preferem abrir a possibilidade de repnou de protecção das pcs>oa.s pnvadas a ordens nacionais múltiplas. Dc resto, quunão seja o caso. eles subordinam a solicitação dos mecanismos internacionais que <ginstruiram ao esgotamento previo dos recursos internos.

Definitivamente, tudo se passa como sc uma personalidade jurídica não fosse inhccid.i às pcs*ou- privadas na ordem mtcrnacionui uté que s» .soluções puramente Imus tenham provado a sua insuficiência, ou porque a cvpcrvncia tenha mostrado qu

cm vão que se aguardou alguma eficácia, pelo menos em certas situaçõês (por c.\cjc sobretudo em caso de violações m assiv .l s do s direitos do homem), seja porque os Essc cricontram em presença de fenômen os que cies não podem entender num quadro gmente nacional (tratando >e. por exem plo, dc so ciedades transnacionais).

Deste m odo sc demonstra que as pessoas pnvadas pintem xer su jeitos dc direito i|nacional, mas elas sào sempre sujeitos derivados (o mesmo será dizer que elasa sua existência nos direitos nacionais c qu e a sua personalidade jurídica internacional!encontra o seu fundame nto ua vontade do Estado, não c mais que u prolongamento dd jestauto no direito interno) e menores (elas nâo têm, no plano internacional, mais irçdircr.os e obngaçõcs que estão expressa e limitalivamente previstas quer pelos trquer. mais raramente ainda, pelas regras consuetudmánas).

AS PfciSOAS PRIVADAS 5X1

B aodircito comunitário que cixoiKramus u dustraçào mau. nítida da persooalidadr jurídica ieco

i auv partícula/e» lora d*« utdcn» jundica» iuu iouíiis. A •md.viduali/avão. csia generalizada

*cm que o* talados cunsOtutivo* pre vcetn que a> pesMus pri vndu* sAo direcUrwtiw niul.uv

;rOiO> direitos c ob r i^ o e » que ele* instituem uu que podei.*o resultar Ju «dncHo derivado..

'<Jim r e g i » adoptada» pelas lusoiuivões). De resto. os tratado* uiülitueiu nwtanixiiiuv |>nn.n> jgúrB dutonjuv q i« podem %o utilizados dircciaineiue pela> ptu uw privadas

K n x la vu revelador que. mesirw nu seio das l umunidade». a * «licitação directa fckis partícula

^ náüuisê.en- portkular.tto TJ.C.K .permanece limitada tv n 455). Pur w m Indo. ..citas

■fc^-O es nacionais eskicv.iin-se há muitu pot limitar o efeito da iiH!iv«duâliz*v*Oiiornaiivaical./1* kt-..lido» (cf. C.E . 23 Jc IXiMinhm dc 1078, Uuu in . <h /ijiioim- .. Cniin-OrnOi lrt> 524

H | 97<>. f55.cund.(knevtiis ,n. Paitcuui

425. Plano d o cap itulo O s problema-» relalivos ú person alidade juríd ica ntcrnactonalScularcs colocam-se. no plano d os princípios, nos m esmo s termos em que respei

f pessoas física» (indivíduos) ou morais (sociedades, associações). Salvo excepçõcs

isâ$) exam inadas na secçAo * do presente capítu lo), us rrg ras dc dire ito internacional^ j i aplicatn-se witcs aos primeiros que aos segundos quer se trate duqurlus relativas

-piabilidade penal das pessoas privadas em direito internacional (seeçib 11. da pa*« in te rn ac io n al das quais algum as dc entre elas beneficiam (secçào 2). uu das moda

§íd a sua participarão nos processos internacionais de ap licaçáo d o direita i stvç ào 4>

I Nem as normas iiiiciiamente especiais. aplicáveis aos apeiitcs e tunciouArtos intcrracinn.u-.. nemTSí relativas ã responsabilidade civil internacional serão examinada» iicsie capitulo \s primei' » de»cni«» a pnposito do diieitu ilas m£ am/açoes uuetnactonais (v. uipm n." 4141 segun

•objecto de desenvolvimento* posteriores. elas nio podem scr duiinguidas da» norma» relali-

ilidade iitemac tonal do fcsindo. i por ocasiiu do estudo destas que convcm perguntaiHat lado. M.-o> actos dos particulares podem comprometer a responsabilidade do blado <v 4*7/Jjtio lado. se e em ûe medida o prejuízo sofrido por uma pesvw pm ada por unu míi acção ao"Klntcmaiuma) deve *er dislinûido do <tano causado ao Esiiu.k em si ptópoo (v n " 499 ss.)

Çào I - R E M O N S A H I I I I I ADh Pt i NAI D O I N D I V Í D U O E M C M R U T 0 I N T E R N A C I ON A L .

LKX1RARA Q S vidas*. « la justice pcoale tntcmatNm.ilc» K.C.A.DJ.. IV25-V. vul 10- S G lam r .-< ulpabilitc en droit International f*tul>. ff CA.D.I. I*)«l I. v «l. «» .p 47»

fC Dro il i/iiernattaiu-l /xniil <«*»n ,-nn<miul. liru^lunt. tliu»ula> i ‘>70. WV p. - C. |j>suxns. Dum fmaiiotutl. Dalkv. 1971.601 p - M Cli BavUOCM. InUiiutiitmol Criminal Luu AlpheftV-250 p. c «Li drviii jxínal inicmatiufloL >oii histoire. sou ohjcit. L-ontcnu- Kev. / th

'IVSl.p. 4I-K2.

^21. Ob servações gerais Nenhum a siviedad e sc podeta exim ir a instituir um sistemaJS v p para assegirar a defesa dos seus interesses superiores. Por pouco integrada que

J ff l^ a s o c :e d a d c irlemaeional n io escapa a esta regra geral. Desde há muito tempo que^* gtd ircilo com porit um ramo penal que atinge dircciamentc os indivíduos cu lp ad a dc^ B iiU c ito s graves cuja iKxrividade internacional seja mam testa

mcMiut ra/ã o. o indivíduo e tain bcin desde há muitu tctntH> su icito imediuio dumJ ^ g SBtaüumilAmwjonador i.sta qu aitjao e não é um pr. v ilêgio l.in iugar J e lhe con _iOircitos ela não l)c atribuTscbao d evenrs cujti dc sc in iln . .iifc-mn L.iíüpTõnvic preo**-Cj i '11.. i c -j’. mi ■,i' 11 . iTc jVií ã N àocm eno s verdade que so b o p a n io d e vivta [uridico



AS OR( ANIZAÇÔHS INTERNACIONAIS E OS OtTTOOS SUJEITOS

esta individualização constitui um ataque significativo a esfutura interestatal doflT n tc rT aç um al-.^ sjn in iís planoTIífWSpOTKaBniilãde Imeniildonal. ela acarreta cónxCias importantes: cstirflctcrdcrgçr; uma responsaBilidadc exclusivamente «civjHnegociação dc F.stado a E stado.

No que toca aos indiv íduos, nâo exis te um código penal in ternacional A aptidirecta do d ireito internacional, pelo costum e, ou pelo procedimento convenci!"vista a cria r para «*s indivíduos devere s c responsabilidad es é real. m as ela é tamime ntiria c emp írica \ qualificação dos factos 0 dübia pois a distinção tradiciccrimes e delitos nào c claramente percebida.

ijuando sc referem a esla matéria. os textos convcnctomú* nõo utilizam senão a í

«crime» provavelmente porque os *cu% amores pensam que «\ facun que eles incriminam SíScularmcnte graves. Noutras casos. eles abstém sc dc qualquer qtutüfkaçlko e contentam-se c o ^ Hcnçãoobjcciiva dos factos puníveis

j*ara que n re sponsabilidade penal internaciona l do indivíduo se ta cfcc tiva .g Bsár ioq ue o direito internacional oeterm inc cliTp róprioo s factos individuais ilícito^siderados como infracçõcs no sentido do d ireito penal. Não obstante a analogia dos gas incrim l nnçõfcs reTafívâç~3J5sTrtaív ídü os sSõflot aímé rile cJistiun* do s com po rtam çiãHEsuidos susceptíveis de comprometer a sua responsabilidade e qualificados, por aj|com o crimes internacionais (art. 19." do proje cto da C .D.I. sobre a responsabilidade.!nacional dos F.stados >. o aspecto penal náo existe neste caso. Todavia as duas 'it u a ç õ c s (üse deixam facilmente d istinguir porque se o indivídu o comprom ete a sua responsaijí]quando actua exclusivamente e nqua nto pessoa privada, pode tamb ém acontecer o-iquando sc comporta com o agente público.

§ I - R E S PO N S A M U I M IU . ÍX ) IN tM VtD tiO

m s tP O R T A S D O - S E E X C X U S rV A M r V TE A T Í n J L O P RIV AO O

427. D eterm inaçã o das infracçõc s Intern acio na is Desde há muito tempo os Esm ijaram dc tal m«xlo yrnvcs ccrtos com portame ntos dos indivíduos que os cooafljconto infracçõcs internacionais. Este movimento, inicialmente muito lento c muiítSjíWluc. Ultipliou-se depois da Segunda Guerra M und ial, sem entretan to respondi» j um

plano dc conjunto , c não podemos senão enumera r as diversas in fr acçõcs in te m a c j^ ^seguindo a ordem cronológica da sua aparição.

t) A mnis a m ip 6 (te onyçm consuetudinária. Trata-se da inm lahn tw alto mutf)

assm- q ua l if icad os os factos reaUaad ns- ix ir me io de v io let ic i.'’ co ntra qs bç rs ii;i in:ra dc lucro l-. içs dev em se r distin ym dn v qu er t>os . .. t . .s \imtl.ir- .-s ,o ir c l\ lo i.C IH j^ | |

Firme ou em n u ten ito ria l quer dos com enmgntyMB ali ce rç ad a n.i mira po lhe u At"gêralàssíniila esta infracçâo à pilhagem marítima.

Quando. mós terem abolido ?1356 »croccntaram qur sena tutur

rnêsio.» tempo a vetustez docarfcM

tos no tilada Apiratana c puaida como tnl.clas.aftf

“4«t. A uiuuüiiiiljiJc cunmuizsjii-^e nunloj■i incrminaçSo pela simpks razão ilc que. muito dentessa também, os povos sentiram * nccesdc prrtegcr a segurança das comunicações marítima» 'jb

AS PESSOAS PRIVADAS 58.1

a * regra* aplicáveis n pirataria marítima toram codificadas ao me sm o t:mpo que o( f c d o Direito di: M;'ir pela Co nvcnv io de G n ieV a hA Ii.i Mar í.uts 1-1 ' 22 ' •

foram retoma das. *cm .nltyrnçiWi djg pn .k- pela ccnvençS o dc p*B av dc 10 3r~T)e?embrode 1982 íarts. 100 " a 107.").

? WA secunda infracçào tradicional é q tnlfícn <le c\<ia\o\. A partir da descoberta do jM liAdo o com crvio dc escravos fo i considerado com o uma nctividade lícita c mesmo j fe^m ti;9fr flclEiiiadtVv A *ua constUmçãoTm in tracção m tcm ãcíõnal lo i d if íc ir

__ _ <s|io do bstado LvpttJihol possuo u %cr. após o tratado dc Utrecht dc 171.1. largimente donu- jpelo Inf latciTa Entn I6.V) a 1800 fuma retirado dc Aírica quase do/c milhAcs dc homem. Nào iteria

üi *té 1815. ih »:ia final do Congresso dc Viena i» qual. cm nome dc pnncíprosunrvcrsai» dce humanidadr. as potências participante* prtxtlanunuu solenemente o seti dt*cjo dc «põe

i flagelo que há muito tempo assolava a África, degradava a Europa e niligia a kumantdadc-Lfondcn.K ’ 1dc pnncípip não íoi seguida dc rápidos resultado* em con«equ6nciii das nvilidadcs entre

j i c a Grâ-Bretanhi. av duas maiores potência* navais da época. lO Tratado do 1nutres «le 20 de(nde 1841 nfto foi ratificado pela França). Somente cm 1885.0 acto dc Berlim, coaílrmado pelo■■lavagista dc Bruxelas dc IK90. assenta iu regni j f ^ -cm cociionrudadc (NI, u Uiimu (JSs"~afteo dc cscr»w c intcrdho». A infraoçiki c assimfwitl«da~pof mu vc/ na tegra consuc-

vcficíonal A sepiir à Primeira Guerra .MundíãT. uma çoovcncàr>concIÜí3ãSetembro ilc 1^26 soh os mispK «>s da Sd.N."c êrnentlaila emTOS.l retoma o questão. o qi»c6. apesar dãsiu imerdiçfto. o conWrvio dc agravos estava ainda cm miüica - mas nio petas

«nropeias ermr as duas guerra* Tecnicamente melhor redigido, evie texto «força-se põfTntrjL.L.^77^, I "!. cxxiclcftüHÜLdt flQVP DcTãr ãwvei^rVs sot>re

(Alto Mar, an I <”) c dc 1982 inn. w.")emhro dc 1956. concluída p o r iniciativa do Con^lho Fc o i k Vw c o c Social

R c Unidas condena a escravatura dc maneira mats geral, assim como as convetxiVs de Paris deRíÍ9Í(Í rrlalivas ao fáfteo ilc tnulhrivs o crianças

•c) O tráftw. <Ir ru iinr/tuifiiit-s foi constituído cm infiaccfto internacional pelases.de llaia U9J2J.Ç Genebra f 1936). substituídas pela convenção anica sobre,

tíacientes dc 30 de Março Jc 1961. completada pc!a convenção d c de II deih> dc 1971 c o protocolo dc 25 d c M ary od e 1972 (V. M . Bettati. «Lc contrôle inter-

ttd des stupéfian!?»". K.G.Ü.f.P.7 197Í7 p. 170-227 e C. Lotnbois. «La coopérationMiquc en vue dc la repression du trafic intcmational de Mupcfiants» R J.P.I.C..

j|»p. 418-428) c c r r últim o lugar, pela convenção dc Viena dc I9 d c Deze mbro dc 19X8

4 b c o m r i r io d a- . du *v p r e c ed en t e ; . c . t o i n f n v ey i o n i o | » . t i f . o . i n “ C o mp e i ô n e i n umvcrval> d c c o n -nftAtro Mar.

d) Em m atéria d< interfcrtnàa ilícita iia uviaçAo u\H inteniacioiuil. a intervenção

^do direito internacional con du ziu actuãTmcntc ã d efin içã o d e tres infracçtV s

is.

• Ájl Convenções de üctiehra sobre n Alto Mar de 1958 (arts 15" a 21.") e dc Monlego Bay de1 0 0 /j I07.Ti.ssimilaram em todos os pontos a jtinut/riu orn a ã pirataria maiítima quanto

jpniçto e Asua represssk»[ Si t a s d i v po s i ç i Vs n i o c o n s u m e m e m i n f r a c ç i o ml e r n ac i o na l a captunt Hiato tlr « f / r wmr i . F. si e

f ú ü t n i l a do u of c j c c i o i a c o a v c n ç A o d e Ha i a d e 1 6 d e D e z e m b r o d e 1 9 7 0 . a o p o s t o q u e a c o n v e r t ç J O^ p t t r c j l i l e 2 3 d e Se t e mb r o d e 1 97 1 a g r u p o u n u m a mf r a c ç â o a u t ô n o ma o s a a u \ i li ti i in i / i n«i i l >u

i d tiu vm ã ar M I fi tlentíMiotutl ( o Pr o t o c o l o d e Mi i t j i r c al d c 2 4 d e hc vc i c i r t ) d c J 2 & 8

M l c w t a ( B at :t o s I l t f i t os d c v i o l c nc i a n ua . a c n Í X Kt i » ) 0 Co n c e l h o d a O A C. I . . c o m p I c WHi a 2 2 d c

5*4 AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E OS OUTROS SUJLJTOS

Março dc 1974 a convenção de Chicago dc 1944 pelo «nexo 17 que dispõe um ceno nümcro Jc

internacionais c dc práticas recomendadas nesra irucéna Por seu lado. o» orgáos da O N .L . m-duk» sobre este problema por nuiic» poliiicas. contemanun.se cn » algumas exortações. Uma

extensão ao dominio mantimo foi reali/ada pela convenção dc Kuma dc 10 dc Março dc 1988 ••

ccntra cn acu>» ilicito» pondo cm tau>a a »egurai*a da» pUtalonna» lixa» sobre a bacia cc~

(V t McWhinncy.-Ilegal Diversionof Auvraft and Interroikmal Làv/».K.C.AD.I. 1973;158. p 261-372: C bmmanuclli. «Étude des inoyciu de prevcition cl de sanction cn mat,èrctelérencc illicile dons 1'aviatkin civil intemauonul». R.GDI?.. 1973. p. 577-671 e I0$|.G Guillaume. -Le tenurisme aérien-, in I.H.F.J.. rtm>ri.\inr ut/tniptumal. 1977. p. 1-57).

e) Alguns instrumentos internacionais visam rcpnm ir o terrorismo numa pe— 5

m u s larga do que a luta tradicional con tra os atentados a segurança do Estado.

Mesmo ante» du Segunda Ciuerra Mundial, uma convenção linha sido concluída a 16 dc V br> dc 1937'BUsirvw.iinh:tt.iinc»nn das ic n vidade» lemmua s dode entáo conduziu • umaãã acti» i Jade convencional neste dominio a contar dc» principiosdos anos Oé 1970 ~

A mieiativa foi tomuJa pela Õ.E.Á.. n 2 Òe Fevereiro dc" W foi adoptnda cm Washingtonf

vaivilõTnra a pBPVUiH,*! r rvp/líMJd llí JCtfls lenoasl*» tumaiüLa lorma dc crimes conuu «ou >CtCH JrcxttHXâO nvigSg» cjqêTcn>i.im uma cxWssão'iuu-1 lista aboidaKcm ficou pd n culdãíB3 dc“pnJtcjser os diplomata coitm nu convenção adop<adu pela Assembléia Geral deiDc/embfo dc I973~ ^

-------- Apôs o alentado cometido no decurso dc» Jogos OMmplcts dc Munique cm 1972 os. Ef ficaram preocupados muito particularmente com a rnmudtx dr n feu Desde |Qdc Novembro <fcjo Conselho da Europa adoptou a Convenção Européia pata a Repressão do Terrorismo ta> __

~ J! Jc Janeiro ac i v / ' c aplicada na Comunidade Ecmceca pclat iw cm ão dc IXiblm de 4 de D rdc 1979» Os trabalhos avançaram mai» lentamente-nas caçoes Uniuís Nio obstante. a AssJGtial examinou a questão desde 1972 por miciatisu do Secretarie Geral c cnou um Comilé Ecdc Tcrmn.»mo Internacional, a 17 dc Dezembro dc 1979. odoptuu a Convcnçáo Internacionala Tomada dc Reféns cujo art I " dispõe -Comete a intracçáo dc tomada de reféns I ..) quem i,oe^i c h i i c uma pcsvM i )o u a detenha e ameace matá-la. fcn-lu ou tie continuai a dcté-la a fim dc e

tnngcr uma terceira parte i ) a cxecuuu um acto qualquer ou dc abster-se dc executar algo Cf

coidição explicita ou implícita da libertação do refém-O problema revestiu uma acuidade especial no quadro do processo relativo ao peuoal di

nrt e t omuUtr dos tuudos Unidos em Terrão. Assim, na sua de es io de 24 dc Maio dc i 980 o fifutdanientado principalmente nas violações da» cunvençõe» dc Viena relativas ãs relações di;tici» c consulares. considerou que a tomada dc reféns era imputavcl oo hstado iraniano

As definições das infmcçocs nestes diferente» textos estáo Içadas oo objecto dc cada utndus vau igualmente inOueneiMUs p^U idridngui ikvmmunir a<» nvois universal ou regional. Pa Convenção Européia de 1976 conserve os critérios materiais e una aproximação tecnic*. os..c os móbeis do acto de violência são pelo contntno tomados em conta petos texto» adoptadav:

Nações IJnida» Deste modo por uma fóiinulu complicada, o art 12 “ da coovcnçãu dc 1979 extílacto a aplicaçáo desta ás tomadas de reféns cometido» no quadio da» lutas iontru uma docolonial, uma ocupuçio estrangeira ou um regime racista.

(Sobre a Convcnçáo Européia dc 1976. v. Ch. V»Uec. A.F.D.L 1976. p 766-786: G. FDriesnc.R.G.D.I.P. 1978. p. 969 1023; A. V. Lowc c J. R Young.W./././L 1978. p 305 333: H§coai. Riv 1979. p *03-332. E Jouvc MH l ht,ri,er. éd Paul èn tlc. 1981. p. 807 829. AíCVxivxmção de 1979 sobre a tomada de reléns. v W D. Vtrsvey. AJ.I.L. 1931. p 69-92; S. StfB t.B.I.L, 1981. p. 205-239: c mai» gencncamentc **»b»e o tcrrort«mo J - F. Prévnst. • Aspecveaux du lerrorismc I n t e r n a t i o n a l - . A.F.D.L. 1973. p. 579-600; G. 1-cvasscur, «Les aspccts féprjjdu tcrrorisme intcriiuiional- in l.M.E I . Terninsme mtenuauuud. Pídone. I977.p .59-I3 I;A.Ee J F. Murphy, Ixgal Atpet ti « / Inirnmtliuuil Termnxme. Nü.P.C . Ainstcrdum. 1978. XIII-21

AS P138QAS PKJVADAS

- Inur iun .M uI Tc r rom inc and tltc Law> o f W ar - ( . Y.tt I . L 19 82 .p. I ( t9-I9 8 : Are*.

„ r i « .- .ume i iHrm at io iuk-» . I9.S9'2. p 15-92. G Gui l lautnc • Tm orism e c i . Imi i in icr iia iuxui

J p i . D l . ^ 2 15 . p . 2 8 9- 11 6 ).

K f , A l i 'i a precedente n io c exau st iva; nós pod emos acresce ntar também a <m iU a c tio r public ações ittn cena s (Convenção de üen ebra dc 1 2 dc Sctemb re dc \'J2 *> uu 7>-

1 1 jK f a è c u T ã d u s ^ jn i^ j . i y 3 |) da ( ' onvcn cao dc j l a i a d c lT T lc M .no de 1 9 54 x i;\-\T p n 7h 7 lJ ^ r

ea ie t i \o dec tm jUr o tin iuu ln ja tx 28 'V P õ i^>ntriV7rklo nV nnv .Mt.1. ■Uc-Yieu..

^ ^ ^ r o u i i i h r o de 19 7 0 so hrc a ( in i fe n ã o jh j^ u <iüyilUUf;n<‘iy m d ea n ry oa rifa » s Estado-.

^ ^ K c r ã _H' ' l, lul1 >om u iii1 ia .i , J ii imt-MMial a> aetivu lades i|ui* cia intcntita. iiomcailamciitc

K w w K i . Ir sub?*àn:ias nucleares c a d iantagem exerv ida com a a juda dcv las~

4JS. Repressão ra cio na l - A - promoção internacional» du indivíduo cri matéria penal

E g íp c ití completa. O direito penal intcmac ionali/ou-sc nobre o plano njrm ativo c naoO plano .iLblOuciunalponjUL-. regra i»cral. us oryáosTsl^illiK imivcrx jn T r ^ K>iU)p ó I ~^ K g ç l o i r c p f c ' > i ^ ------------------------

^ W y r B la d o » cxcrcciII contudo uma competência vmeu^d., E lo actuam p.» -man-H fro * du direito internacional. Nos termos das convenções nas quais c i o sào partes, teu,'B E igaiT ' dc tom .r todas as m edulas necessárias para prevenir c rcp nin.r as infracçõcs

>wiv<i' ( v. por exemplo os arts 2 ' c .V" da Convençfio dc 1926 sobre a escravatura ou 45 Rp8."da Con vcr çio de 1979 sobre a tun ud a de refensj. Deverão igualiníntc empenhai•i«.peü combinação das normas principais e das nonnas subsidiárias d: atribuição de

^fep ctên c:a< dc 'ornar a repressão nacional efectiva. cm c onfonm dade com uma exi

K u ' e l e m e n t a r da ju st.ç a pen al _ B E a tra inFracçãu é cometida uo Alto M ar - pirataria c h i tr.ihco dc escravo* a competci:vif repressiva cabc ao Estado captor que prevalece assim sobre o Estado do pavilhão d*»

Jttk io pirata c o Estado nacional do p róprio pirata. Para outras infracçõcs u competência pri[iritnnae a do Estado sobre cujo território sào com etidas Esta pn om ladc é mantida mesmobçundo tratando-se dc uma infhtcçio com plexa, o s seus actos constitutivos sejam cometi| éftenid iferen tes pulses e apenas o acto íinal seja executado no Estado territorial. O Estado| 4cfíefúgio du culpído c o Estado da sua detenção, quer ele seja ou não nacional dc um ougtootm . sào lam bán com petentes cas o isso aconteça A sua intervenção c povsível. nomea

pte quando o le m to no do d elito ou do crime é indeterminávcl (comboios , aviões mtci-6 ). A apliciçáo destas normas subsidiárias deve permitir encontra em todos os

l ^ j u i / e reali/ar assim, polo reconhecimento da compoiância internacional >lc punir, j r à b d c da repressão que e o pnncip io primordial do direito penal internacionalgkímpossível, todavia. suprimir todas as falhas. Sc o Estado compcicmc omite ou(rocia a redacção das leis necessárias, ele não poderá iulgar porque nio esta dc hnríc o m o pnncipio da legalidade aplicável aos delitos e as penas.

^I m po ss ibilid ad e para as nom ias internacionais - consuetudiárias ou convencionais -Çtoprircm o silêtcio da lex fer i nâo constituirá um verdadein» remédio senão quando

normas nâo estejam redigidas c m termos dem asiado gerais.± Para paliar esta negligência ou colmatar o pouco zelo que um Estado possa colocar

lP j«r ce r a sua obrigação dc punir quand o a infracção não c pn nlu /ida no seu próprio ter-P™«'. váiias convenç-ões recentes impuseram às pa rtes a extradição do autor da mfracção.W ^M uclc Estado não o puna lal e cm particular o caso das con vençõ es d.» ("oiitellio du piropa dc 1976 coit ra o tc norism o c dct 1979 contra a tom ada de reféns ou da relativa

PToiecçào física de materiais nucleares.

Assim, progressivamente, a possibilidade da rcprcssào das infmcçfles internasentoBtru-se ac rescida pela multiplicaçfto dos Estados c apa/e s de a exerce r e pela obfíjde «extraditar ou pu nir-, Con tudo nem uma nem outra destas técnicas viola o prinefacar fcier puram ente nacional da repressão: c m todos os casos vVi os tribunais nactonüjS

uma jurisdição internacional que constatam u ínfrocçao e impõem a sanção

i 2 . " - k u s P O M S v n iU D A D U D O IN D IV ÍD U O A m i A N I X ) rN O - IA N T O A C EN T T IT I R L l C Ó j fl

3IBIJOGRA11A H D o n k f . d k u iu V a u r i s . -Lc pnees (lc Nuicmbcrg devant les p.-icnm J

JcuhM du droit pénal micmational-. R.C.A.D.I 1947-1. vol 70. p 4HI 581 - M M u i t■ L e p r & A Nurm iterg r t Ir chüiimr/K df> x n m d \ crim iv rh //«• gurrir . Fcdonc. 1949. X V 187 p. p R. Pt r r v f f i /

Ttie Jtp tH xte on Trud. Alhed Wnr Crimes Op rn u« »n iu ilir Em t. 1945 1951 .Texas U.P. 1979, X v 3

p - B FlKHMV. An In iemia hmfíl CrímÍHol G utr f, Oc v u n a . I V M k Fcrn. 1980.2 vols.. 538 c 674 p j(1. GftSKN. • International Crimes and lhe Legal Pnxrss-, I.C.I .Q ., 1*8(1. p 567-584 ( j Khmum

-Individual Responsabilitv umiei Internai kmal Law thc Nurcmhetf Pnmiplc* in IXimesM lX

Systems». l .C.LQ.. 1980. p. 21-37. - Cli Bxmiíii h. - I m rrprrvsinn des cumes dc guerre cor.irv rinjg

nilé». Aréx. 1982. p, 11-20. - R . E. CONOT. Justice m /ViumArfj. Hatprr and Rcnv. 1983, \III 593]

429. Determinação das infracções internacionais A situação aqui invocada é inuildiferente daquela que foi o objecto do parágrafo precedente O indivíduo age nâo umcom o pessoa privada n u s por conta do E stado. Todavia, cm n / 8o da gravidade da inmvâo cometida sempre qualificada dc crime - . o Estado nào se interpõe entre a nrdo

ju rídic a in ternac ional r o indivíduo e a responsabilid ad e cm que este se encontre diitd l

mente comprometido

I." Rexpnn.uihiliiltidr do Esmdo c rrs/Htiisahilidade do ngente S i I v q j u w 9 particular do art 2 2? do Tratado dc Versalhes d f 1919 u m fn n " i «i 1 "> a m i u jantenwU^fçgniraãTíucrTa Mundial previa mfracções cujos au ores lossem susceptiveia

j f t u i ^ j n U g m ê ^ õ Estado. -------------------------

A t Ç Q ^ v c n y i V s d c I l ai a d c I K 9 9 c <l c 19 0 7 i c mf c » ç s i a h c k c i d o n o n i a s s ob r e a c ont l m- f l o d l e M

* V . ‘ í " ^ K i V s p õ f n v i n w o s d « > l n r y ãx J t n u . U * V l n w m i H » p u J q j T t i s c r q u a l i f i c a d a s d c »c r i 3

i n t c t n v Hi n a i s - i c n mê s i l c j ç ue n * 7 ~ Pe l n c o n t r á r i o . o ar t V d a q i nr i a l o n v e n ç i n d c H a i a c s u p 5 H m

t ai s v i c l a ç õ e s n i o c o mt i l i i t n mm ma t t q i * * r r s p o ma b i l i d u J c ( c i v i l I áo I - . l ado d o q u a l d e p e n d e m < X ( i n

u t « f c “ " S l i n n i t n d a a i dc i a d c r e c p on ^ b i l i d a d c p e n a l i n t e r r * - - ’ " " » 1t O t r a t r d o d c W u M n g t o n d c 6 d c Fe v e r e i r o d c 19 9 2 a s s i mi l a 1 pi r . rt i i r i a >f a c t o i nd i v i d ua l d c o o n u a d H

«c s d c m h e n a r mo s q u e a t a c a s s e m c m t e m p o d c g u er r a n a v i m d c c o mé r c i o ma s n e n h u m d o * v c u s ó pc

• i ^ n. i t a nos a r a t i f i c ou) | ) a me s m a j u m u A & ^ a j o s d c a er e s s i o c . > mr u <f t x m

S o c i e d a d e d a s N ^ - õ ç s o u <V> Pa t - i o Bn ui Hl - Kc l l o c L' d c ! * >’ >« i ^ ml m- n i c i mpi i i n<1/ i | m

i n d i v i d n l mc n t e a os í scu* d i l i ge n t es q u e i k o r j : an i / a r a i n c o nJ c n a r u i n Es t e s e s l â o i s en t o s d c o a r u n d t

* ** c o o f c e a ç i o d a c o mu n i d a d e i n l c ma c i o t u i l c n i o i n c o n e m c m q ua l q u e r s a n ç ã o pe n a l i me ma c i i f l

0 acordü dc l aim lrrs dc S dc A costo dc 19-15 estatuindo o Tribunal dc N'urem bmencurregado dc ju l» ar jjs jj a a d e ‘ .T;m .n,l><>NÃT.>uPrra j | Cnuics (os qua is se rão tema tw

'adtftn tcríH r/ novidade s fundamenta is sobre ã matéria Pefâ nrimeira vc* os crimtiM

guc rTA.^ciim çs.A %fin tra jL i» / . os c rim es CMlUa ü himi^nulade s»pj;Ai>reNsameiitc

AS PI SSOA S PRIVADAS 5H7

mais altos cargos que ocupa m funções dirigentes. Uma concepcÃo «rcvolucion;!-Iffnirgã o intliridu.il c ;i» im introduzida os %utfitf* aclivos da »ntrjçyk> podem ver

M p it ie rê pfcsgnftmu Fnathm agrm rm seu nome í^o passado,na au\en: iadcvtadiv~ entre o EsUdo e os se us governantes ou o* seus age ntes , o direito penai inler

M il n io abrângu senão os factos cometidos por particulares c que sã oo ua m oa o scu~-—7 Je ara vidade . sem valor, com parado s co m a quele s su sceptíveis dc serem cometido»

tendo ã sua disposição tod o o po der mntenal J õ Estado*

m nrsto. nSo resulta necessariamente que o indivíduo autor do «c io ilic ito seja verdadeiramente

j dc dire ito tn icm iciona l ainda mesmo qn c ele esteja dircctamcnte condenado rm virtude do

Z j .,10 i n t e r n ac i ona l c fxtr uma jiinsdrçào internacional. «O tacto dc utnii vançfio individual srr apli-

E j i a un me m b r o das orças armadas que tenha viola<lo o direito de guerra não m od iica a Miuaç-io

^ & g io > doEstado.Asançàoqu e sofre o soldado que tenha cometido um crime dc gi*r raC lhc apli

A b pôr violado enqjanto õrgAo do Estado o direito de guerra. (J. A Rarbcriv N C.A.t) I . I 9 K M ,

|«il IW , supracitado. p. 208) D o ta maneiro, enquanto o lepressfln se encontra h i m uito lempo «inter

Bjínriali/.td.^ (» n r 4?0 ). esta hipótese constitui um exem plo menos transparente de vtijciçüo mter-fgriivi.il ilas pos oas privadas que aquela que fo i examinada fii/ tm

m V ** diversas mjracçõe.i - Os çstntutos «Io Tribunal de Nurvmherea ; Je Totpiiotrês categorias dc infracçõcs intcnnn; tonais mm -auto res WKkm sçr agentes

crimes conlra-jHP^.-crtmi^dcuuicrni e crimes contra .1 humanidade,írcsoluções 3 í 95 II) da Asscmblcia Geral das NaçOes Unidas, ilc 13 dc Fevcreim

S d c f T de Dezembro üc I*U6. confirmaram os «princípios de direito internacional reco-

t jjjtfo pc io es ta iuio do Tribunal de Nurcinbc rg a c pela sentença destc T nbunal» c con- j£p o T.D.I. «a conside rar com o um a questão de im portância capital os pro jectosido a formulação» dos ditos princípios. Um impulso muito firme estava dado ao

Bfecnvolvimento livre do direito convencional: as prescrições do acordo de Londres dc^ ^ ^ f e m r f t f bnFcctf-se-lhcTã7juãKJã3<rilc n orm » consi ie lmlnianas

^EfaísUnção estatclccTJa cm 1945 foi confirmada pelo Tribunal da Cassação FrancêsI nu as o Barbie. Recusando a concepção restritiva conservada pelo Tribunal de Apelação

dlítyon na sua sentença de 4 de Outubro de 1985. o Tribunal Criminal considerou:

*H 0 e o c r i me co n t r a a h u ma n i d a d e v e dc l i n c p el a v o n t a de «l e u m i n d i v í d u o e m n e ^ a r s p m p n a «l ei a

v a i d a d e p e l a pr a t i c a d c t r a t a me nt o s d e s u ma n o s ( . . . ) o u p e r s e g ui ç õ e s p » r mo t o o s r a c i ai s o u r r l i -

n & e M e s t r a t a me n t o s ; p e w g m ^ V s s e n d o e x e r c i d o» c on t r a p o p u l a ç õ e s c i v l » e es t e c c mp u r t a mc n t o

p a t w a i k ln . v n o q u a d r o d e u ma pol í t i c a es t a t al d e l i b c r a i b mc n t c t e n de nt e a e s t e f i m. q u e 1 c a r t c t c r sis-

n j mf c i c u d c si a v o n t a d e r t s ul t e d a s u a i n s er ç ão n u n u « c mc l l i a n i c pol i t i c a q o c p e r mi t a d f t i i n y uí l o d o

^ w f c p i e m i e d e c ar a c t e n/ a r a i n t e n ç ão c ul p i i v e l d o v u a u t o r pe l o c o n h e c i me n t o q u e e b p o d i a t e r d a

J p n v l à f K i a d a q u a l > e f e / a g e n t e v o l u n t á r i o - ( C a « c r i m. . 2 0 d c D e z e mb r o d e I98S. G P 8 d e Ma i o

Í J I V S 6 . p . 26 ; o T r i b un al d c A p e l a ç f o d c Pa i i s c o ns i d e r o u o a c t o d es s a d ef i n i ç ã o n a s u a d cc t s à o d c 5 d c

__ Pç 1986. C.P.. 28 dc Junho «le 1086. p, 8). Esla defin ição permitiu incluir os mnustrahn infligi-

ps iotsJeiiiev q u e a « e n t e nç a d o T n b u n a l d c A p c l a s i o d e L v o n s u pn h - i t a d a ex cl u í a .

onjpensaçàc. no plano internacion al, a distinção tripartida resultante <ln viatmo3nbuti.il dc NuretrbfiÇã csTumou s< nos trabalhos dc codificação posteriores, quando

* lc ia G eral solicitou à C D .I. para estabe trerr trm pro jecto ún ico dc ctVligo dc cn-~.:ra a p a / e segurança da humanidade. _______

«Olicitacâo foi formulada desde 1947 pela tevolucio 177 tllt d c 3| — ipresenTou un» |Vnf\IUll!mülf0&AUfMNeia (.ieral cm I9'J c 19S4cu*»*n ■ ' prtvit Mi. ‘É c m a ^ i u c «g uranca da homani<taoc^(~.) s.íq . iuiu-v ,ic ilirrim imcniacioul c as iodi—

A S O R G A N I Z A Ç Õ E S I N T E R N A C I O N A I S E O S O I T R O S S U JE IT O S

_vúluits que são responsãvets serão ptiuidos- O art. 2: e nuinçia_ucac-tAicgüíiü.*L J"ul%mmex.jrin prinkiro rugarltpvnmdoa agrcsgy

A dcfiniç£T desta Tm objecto de irabalhoslaboriov»» <v. uijni n. 577). A Asscmbldecidiu. pela sua resolução 897 (IXl dc 4 dc De/cmbru dc 1954. esmerar que c io fossem bcdo» de modo a piusscguir o cxttnic du projecto.

Im a vc/ que a de lim ito dc agrcssAo to» obtida (rcsol. (XXIX) dc 14 dr Dez

197-1). j . YssrntlUfjãTioral dcowht» cm gove?vida a C.D I ■retonvar os trabalhos (resol. 36/106) Esla designou uíiTcTãlârTXpfrtirêõcã proceder a uma itova icdacçao do projecto docMigíT A unamnudacc c obtida enire os \cu*, por considerarem que «lodo o cnmc internacional não 6 forcuvamenie um i-tíitv mnim n p*s c ,rança da huinaindadc». ma» que estes últimos se distinguem -pelo «u caracter particular dc |vn>dc cmcidadc. de selvajaria c bartune- (são -os mais graves eiurc oi mais graves» C.D I .da 3fr* sessão. { 64.“j a fim de reconhecer a responsabilidade penal di» indivíduo (embora cia * idividida sobre a responsabilidade penal do Estudo) c paia conservar a lista dc 1954 a titulo dc ide putida. precisando contudo que esses c r i m e s podem ser repurtidus em tnis categorias .iqoclevjatentun contra a solviama c a integridade tcmional do Estado, os .rimes contra a humanidade/actos cometido» cm viulaçio das leis c costume» dc guerra. Todavia, oo projecto do código que tadopado cm primeira leitura cm 1991. a Comissão não reteve esta Custinção trtpartida

A C D l mostrou-se mais dividida sobre a lista dm mfrocçóes i junur to de 1954.0 proji1991 enumera c tenta definir os crimes seguintes agressão c ameaça de agressao.

naçfo cotaniiT FcstrangclrâT gemiCKftò. ip Bflicid, violacdcs sistmiabcás c massív«> Ovi~ Iiumano» crimes dc guerra de unu excepcional gravidade, terrorismo internacional. trafico iestupefaciente* c danos deliberados ç gravo ao ambiente.

a ) Os Crimei fx/rtadores de ofenui à soberania e à integridade territorial do i compreendem os crimes contra u pazjiil como são definidos pelo art. 6 "-a do EstaTnbonal dc Nuremberga.

«A direcção e preparação, o inicio ou o prosseguimento de uma guerra dc agressão ou iguem de violação de tratados, dc garantias ou a.ordos mtemacionaiv ou a participação num |concertado ou num conluio para a realt/açiO dc um qualquer dos ocos ptcccdeiUes -

Eles constituem nu entanto uma categoria mais larga que abarca além da agreie amraça dc agressão, incluindo talvez a agressão económict. também a preparação |autoridades dc um Estado do emprego da força armada contra um outro Estado, a orgadçào ou encorajamento de bandos arinudos tendo cm vista incursões soba* o icrrilóoutro Estado, empreender ou encorajar activtdadcs visando fomentar a guerra civil <vidaccs terroristas num outro Rstado. ane\açio por meio dr actos contrários ao <internacional de um território pertencente a outro Estado e a ingerência no» negócios inos ou externos de um oulro Estado.

Relativamente ao mcrccnaruto. a C D.l. «considerou que ua medida cm que esta pratica vivdu2ir mia ofensa à soberania dos Estados c à estabilidade governativa c u causar obstáculos ao»mentes dc libertação nacional, constitui um cnmc contra a pa/ e segurança da humanidade* (í$65 “ - sobtc a questão do merveoariato em geral, v uifm n * 591J .Contudo a Convenção de !lorqut adoptada pelas Naçòe» Unida» a 4 dc Dezembro dc 1989 abanJona esta questão

b) Os crimes de guerra visados pelo art. 6."-b do Estatuto do Tribunal dc Nurcmlestavam globalmente definidos como - violações das leis e cu>!urra*rde guerra»,a lisUi seja limitativa, estas violações compreendem:

«o assassinato, os mau» tratos ou a deportação para trabalhos forçados ou outro» ubjecti*que sejam alvo as populações dos tCTTÍtÓnu» ocu|»do». o assassinato ou maus tratos dos petsio»

VS ftS S O A S l*KIVAI>AS

7* o u d i ' pc»oa* nu nuu, a cxccuçAn de niun». 4 pilhagem dc beii.» publica uu pn«udo>.B p t e m moino dc cidade» c aklciu». u dcviisia^üu iúii juvtiiicadu poi cxigtaiu.» mililuro -

AS qual a) con venções dc ( icncbra dc 12 dc Acosto dc 19-19. concluídas seb >v»auspíciosIjWiiité Internacic-nal da C m / Vermelha c largamente aceite* peki» Estados. confirmaram

-finiçâo Jc crimts dc guerra dadu pela Començ&o de l-ondres supracitada lan. 6.'-bi

^ ç n ç â u dc 26 dc Novembro de I96X dcclara-os imp rescr itíveisoq ue reforça 11 caractei;!vo da icpcesafiu internacional cujo princípio é rcafimudo dc forma solene pela rcso3074 (XXVIIli da Assembleia Geral das Nações IJmdas. de 3 dc Dezembro de 197?- j í o c » dc coopcr»,-n»> intcnuitluival »obic a dctci*,áu. p i s ã i i . cMtadiçâo c puniçflo üo»

$Íuos culpados ic crimes dc guerra c dc crimes contm .1 humanidade). As «infracçõcs"jy* nas convenções ilc 1949 c iios Protoco los ile Genebra dc 1977 torum deliu idas do mafejiensiva c assimiladas aos crimes ile guerra (art. 85." do p nm ciro Protocolo dc 1977»

ribimal de Nuremberga enumera entre o» <ninei coth

« Ó assassinato. u zxicmttmo .. reduço» j escravatura. a depnniiçftu e lodo c qualquer «hi desulido contra *das as populações civis, antes ou dunuilc j -jucrra. a>»im comi per»c£uiçóc»

tivos políticos crclipiovo», quando estes actos uu persrgulçõci <tendo conMituàlo ou não um.i 1 ao direito interno do pai» onde eles lorani perpetrado*) tenham »ulo cumeiidt» eni continua

dc tudo o crimc reprimido prla competência dc um tnhuiul uu cm ligação cuni este crimc

KSa categoria ile infracçòes foi objecto. desde 1945. de uma octividikJe legislativa' ante que permitiu a ampliação c determinação do seu conteúdofcForum acrescidas o genocídio («crime tipo» provavelmente muts corrcntcj, o apar

| escravatura, o colonialismo c os atentados particularmente graves ao ambiente

mp, a expulsão ou transferencia de uma população do seu território, ceitts ofensas aoss c 0 tráfico internacional de estupelacienlcs.

Na sua resolução dc II dc Dezembro de 1946. a Assembléia Geral da O.N.I. pn<u que o genocídio é «um crime pcrtencenle ao direitc internacional». Por unanimi

ede 55 votos claadoptou a 9 de De/etnbro de 1948 a -Convenção sobit a prevenção«fc»ào do crime dc genocídio» que entrou em vigor eni 1951.i .Segundo o art. 2." desta convenção «o genocídio é entendido como qualquer dos acto»JtO referidos. cometidos com a intenção de desiruir no lodo ou em pane um giupu j a l . étnico, racul ou religioso, como tal: a) assassínio de membros do >:iupo. b) atengrave ã integridade lísica ou mental dos membros do grupo: cj submissão intencional

po a condições dc existência que conduzam à sua dc»tnnção física total ou parciallidas visando entravar os nascimentos no seio do grupo, e) transferência forçada deas de um grupo para outro grupo»

A disposição pnxvdcnlc incrimina o genocídio nos seus dois aspecios. tísico c bio p . ü genocídio cultural que é cometido pela «destruição dc instituições uu de forma»vés das quais um grupo humano encontra a sua expressão» não foi consertado. »e banBjQha sido visado no piujecto redigido pelo Conselho Ixonómico c Social.Osau tiw s do gmocídio devem ser castigados quer sejam governante», luncioiuirio»iliculares. Do ponto dc vista dos sujeitos activos. c»te crime apreseita assim umJet misto: na tipologia das mfracçôes internacionais e necessário daqui em diante

Jjuir entre infra;ções cometidas |xw particulares, infracçócs cometida» poi agentesPos e infracções susceptíveis de scr cometidas por un» c pelos outros

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Diferentemente dos crimes contra a humanidade enumerados pelo an. 6.°<^lulo io Tribunal de Nurembergn que só eram punidos sc fossem com etidos «naou em «ligação*» com crimes contra a paz e cnmcs dc guem. o crime dc genocfdililui uma infracçfto autônoma que r seja com etido cm tempo dc paz ou cm tempo dc.i

A convenç ão dc 30 de Novem bro dc 1973 sobre a eliminação e a repressão doi

dc a;Mirilieid (entrada cm vigor em 1976 mas recusada pelis democracias «ociij procedeu da mesma nuineira . cr iando um a mfracçâo nova cqualific ando-a dc >tra a hum anidade <art. 1 Nos termos do art. 2.". a noção «engloba as políticas e pf.semelhantes dc segregação c discriminação raciais* c corresponde a uma listadesum anos bastante próxima do genocídio - cometidos em virtude dc se tentar idom nação dc um grup o racial sobre outra.

No que respe ita .10 colonialismo sobre o qual nenhuma conv enção existe, o que ide resto pouco sentido - náo há qualquer dúvida que é proibido pe lo direito intercostumeiro mits cristalizou-se a partir dc 1960 (adopção pela Assembléia Geral'luçâo 1514 (X V ). c a C. D I. considerou que o «estabelecimento ou manutcnçSo pela (ode uma dominação colonial» constitui um crime internacional (cf. art. 19" do proj^S

artigos sobre responsabilidade internacional do Estado).

Se bem que icnha afirmado, na sequônci.i ilas suas rrmluçAes *iiressivnx. as graves violadcicito internacional ilc i|ue considerou S. Hitssein responsável. dunntc a ogrcssêo no Kowejflconseqüências (1990- 1991I. o Conselho dc Segurança dns Nações Unidas nbstevesc dc as qu.ilifusando qualquer das diversas categorias dc crimes internacionais.

430. Repressão das infracyòes - l ima ver ano a repressão das infraecóe s comctidalSindivíduos com portan do-se com o pessoa», pnvadas é exclusivam ente nacional (n."*crimes co m etidos po* indivíduos enq uan to aeciitcT pOblicos rcvcs le-se dc uma na

ruisU Na praticaTcntictanto. so os g randes c riminosos dc guerra ~nã/ís~e japonesesTuígaáos põr jurisdições internacionais: o projecto, mais scrél. 3ã cnãçS» cfelinT”Criminal Internacional nâo produziu efeito até ao preseqtc —

Esta s ituação explica as reservas iuritiicas opostas js propostas de fn/x _______

dc KMàaftuãquiaho ix»r crimes cometidos pcio seu regime no Koweit e depois no I-TH Trt99*g~991 '

1." Repressão dos crimes cometidos durann a Segunda Guerra Mundial:

I 9 ,^‘ ° lraUJl> ^ v ^ I k s . no v c an. 2 2 7 c t í o u u m Tribunal especial par» fnljpf l Ihcrwi? II. -culpa do d» ■■'ensa suprema a murafintenuf iiin al c i autordade dos tratãri™. hMcttqn ã o p S d ç J s n n - mn n r p n r p i e o | . , * MeoÍ K? d ô s Pu i s ê * o n U ê l i UI I MI HM

rvvnsou extraditá-lo ( )> 22M * a Z.V* ' dn menino i r . n . t i l o dupus-ram também que a * '

•lunticv dt k i o \ incriminados deveriam srr. rom o es reinantes. entre.mes pela AlentfnK» an*; p»ra ictr m ju lgaot» pelos s ew tribunais «niliiaigs_irvpcctiyos. Kst&s disposições também aplicadas c os Aliados renunciaram ú sua competência cm proveito doTribuiul alcmSo de Lclpzji^ C T im w n s eB T W l lM t iU W r p c ta Ã n a S ^ ^ 0 çnndenad^jl

Aquando da Secunda Guerra Mundial, instruídos por estes incômodos preceos Aliados publicaram em M oscovo em Ou tubro de 1943 urru declaração na qual afienergicamente a sua determ inação dc cas tigar os crim inosos dc guerra após a vitórknestavim então divididos cm duas classes os criminosos mais importantes, ou seja. o s_ _des dirigentes cujos actos não seriam susceptíveis dc scr geograficamente Un-aluadoS»1

59(1 AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS K OS OUTROS SUJFJTOS

AS PESSOA S PRIVADAS 591

s nenoies. executnntes cumprindo as suas nlrocidado no interior dc tal ou talupado. Os segundos cstnriam submetidos n um sistema nacional de repressão

. pe lo próprio listado territorial Quan to aos primeiros seriam rem ttidos a uminternaciona l. Ao mesm o tempo os Aliados proclamavam a sua vo ntaJe dc exigirfrente de todís os Estados de refúgio a extradição dos indivíduos procurados.

a í A rtprcssfio propriamente iuumiujwutlJÚo contemplou poisâuida mm parcial- _£ jeiwo ™ fran fcs L-nminm ns ilr pir rra 11 lcatlr a nclf» Tribunais m iliw cs mtcma-

“ * 1^ Nurembcrgí e dc Tóuuio insti tuídos respectivamente pelo acordo dc Umdrcs jfcõTfcr j943~ ea~ dêc isão do C om andante cm-chcte d as tropas ilc ocupação no3 c Jancírb de~1946. Uni e outro funcionaram segundo os mesmo pnncipios

ffacofdode Londres, concluído entre o* Estados Unidos. a Franca, o Reino Unido c a L'.R -S.S-.11 'du a N flu ^^ /Õ íR TEsUikis

JH jm nmnl de Niircntvren fra composto de 4 juízc* titulares e dc quatro |ui/c% suplentes dçMiinaItijxx!. p.-tre r .sn a » üiikl>»> l-r.HK.i. Rfitu» i n J o e I KS \ II |UÉ/ imjUS.O Ijwtl Lnw

pn-s.Hknte. Fm conformidade com U irt 1* - 'to '~ 1lllln- o nmõno TnbnnaLcm^SpüBfrgnia interno e a sua sede etn Berlim onde teve n m l ' sçsxâo cm ( Hit jbn» dc I‘M l.

..-.transfenu * n i ' xn'n,nv para a ri .L m I c .W- Nuremberya. tvrço do nazismo A «nwntwào Tf de pcrecm.fr' .U» ,rr.uidi>cnminosõstfc güf rrj- ptv vista pelo esiatuto oiivhm ao TnhunaL

rT7 5 fnifóãnM c transmitiu-lhe. apiK aprovaçAo. a neta dc acusação Tívcranijügaí—tto e w ta ; dc 1945 c V) dr Acosto de I W . 41) ' audiências piiMicav A -cmcn,n fo jM líL L

1946 12 condeiuçftçs Amorte por enforcamento. *de pnsio perpétua. 2 a vime anus dcãc «no» dcpcwAo. I iTdcz anos oe prtsAo. 2 «h»oivnocv restas n> penas foram executadas

(Tímorte. Cõcmp sutcitlou-w "» gmflo a L5.dc OutMtwo dê-1*5Tííj^BR&Mtíteamento dc 1? fo~Sovcmhm <te 194* o Tnlnmal de Tóquio reafirmou os mcsnn* pnn

■ r^ if tjoc foram'a3õptãlo> pelo Tninnuil <!e NîrembcrçarSo-. nwiífim''**?* fl mone foram cnièn

■ Noqiic respeita i determinação da s respon sabilidades dos a cusado s, à te<c da defesa i^k {nVocava a causa de exoneração extraída da existência de lima ord em supenor (ordem

Fiihict >. o Tribunal respondeu: —

^ A s obrigaçOes iiitcnuLvionais uuc sc .mp.Vm nos indivíduos têm mmudo >pfrc ■» dçvçi dc

t d i f i ü ã P * * « 5 o F.Oiwk» u uuimcflcncv-nv Aquele que violou as leis tln giij^ g jij y jjü tlg. paiji^-

H nteT ,ãJcjç ar u manduo i|UC recçhcu do Fslado. uma vez que o Estado, ilaodo ll>e tsig.tnandnll).

(gpodcrçs tfjç lhe reeoiihecc o~direito intemaçjõã>L» - ,

f e É ditíci! expor dfr-lonm-maH-e-laiav vimultancaiucntc o pruic ípio da aplicação ime- f-X CC^< dtau 4o_direito internacional ao indiv íduo, o da respon sabilidade penal jjo s aRentes~3o - i

não po de ram invocar pãra ác pfotêger unia ordem süperftyfTTegàr: o primudo <H ra to internacional sobre o direito intemo.

Jfeéton».iix !o unu» dispiniîo jà prevista nn projecto de 1954, a C.D.I.. no seu art. U adopudo cmK k i c v c a formulário seguinle: -O facto de um indivíduo acusado dc um crime contra a paz e

fcK a dn humanidade ter agido sob ordem dc um governante «*• dc uin superior hierárquico nftotîsufl rcsponsahtlidade penal sc ele tinha a possibilidade dc nio m: sujeitar a esla ordem lendo

LCüBia àv circunstâncias- As disvrgéncias sobre cMc ponto, na sociedade intcmai.ional actual.

^ B f r s c suficientcincnic fortes para impedir finalmente a adopçào de uma dispotiçèo análogaMpasião da Conferência diplomática sobre o direito humanitário nos conflitos amados i<leisc;— 'm i l )

b\ A ex istênc ia temp orária de lurisdKÕes penam migup ciimaiv ndo bestou nar..nacionalizar fom pletam ente a repressão do* crimes cometidos durante a SegundaMiindi.il l ma irpr.-yuio nau>mat C exe rcida paralclam c ite voin . |ii> u.i m tenjj5

Isto resulta cm primeiro lugar da distinção cntrc criminosos menores e crumaiores efcctuada pelos estatutos dos dois Tribunais iv. supra)', mas. mesmo nat_destes últimos, um grande número dc entre eles estaria em fuga após a derrota d*

nunha e só bastante (empo mais tarde alguns poderam ser encontrados e julgados]foram efectivam entc julgados em jurisdiçõe s nacionais

— Tal foi o caso de Ehrhmami. julgado por uma jurisdição israelita em 1961. ou dc vário* or*cuju» piuccvso* lotam rcccntcmcntc submetidos ao» tribunais franceses (processos Timvier.!

e l-nrhic.i No proceiso Ixgav. a Câmara Criminal do Tribunal da Cassação declarou: «Se o Èdo Tubunal Internacional de Nutembcrga prevê a compctihicia d< su.i jurtvdiç&o na mntíru, cc a íIu i a dos puivrs onde s i o perpetrados o* crimes. o> quais, nos termos do un . 3 “ da rt-sok*- Nw,ões Unidas dc 13 «le Abnl de 1946. expressamente visado pela lei de 26 de Dezembro dè j podem sex julgados c pumdos em conformidade com as leis deste pais < ). cm suma ui crimesa tumanidadc vAo crimes de direito comum. comeUdos cm certas rircunsifincias c pelus motivcisados nos tentos, que nenhuma disposição legal nem nenhuma convenção internacional assinadâr

França interdita um particular, alegando um prcjui/o pessoal rcMilianlc dircclainentc dc um tale*dc tccumai um piXKCSso público apresentando unu queixa resultante ilc uma constituição de'civil* {Buli. 1982. p. 629». E. no processo Borhie. a Câmara de Acusação do Tribunal de ApeP*

l.ycn fundamentou-te no acordo de laxtdrcf dc 19-15 c na resotyão y (I) da Assembléia Ge Na^Oes Unidas por julgar que o> crimes imputados ao acusado *tão dependem somente do penal inlcrno íranccs mas também dc uma ordem repressiva internocional ã qual a noçAo de fnic as regras «tradicionais que dela emanam sfto fundamentalmente estrangeiras. (8 de Julho de7.07.. 1983. p 791» Esta soluçéo toi confirmada pelo Tnburul da Cassação (Cnm. 6 dc Ou'1983. ibui .c RG.DJ.P~ 198-1. p 507. n Rousseaul.

t >A iinpresi ntibdidude dos crimes cometidos diirtiiuç u Seyundo Guerra i f - rc su lta imp lic itamen te, segundo o s t ribunais franceses , do içymtr* à» i . u io J |

- aco rdrrcom a Interpretação dada a l5 dc Junho dc 1979 pelo Ministro dos Neitóc'fnmg firos "por-ocaslao do processo louvter fcfT&im.. 26 dc Janeiro dc 1984,RG.DJ.P. . 1984. p 97 L n. Ro uss cau LE sta interpretação rstá em~conforrri?3£g~termos da lei francesa dc 26.de Dezembro dc 1964 que «constata» a rmprescritibido s crim es con tra a humanidadc7No~plano m íflTRlional. a Assem bléia Geral das NaçogUnijas adoptou a 2 <>dc Novcii lbnT dc ] 9f»$~üm:i convenção uo tticmimaplira tanio aos crimes dc gue rra co m o a os crimes con tra a hum anidade c rn3i> é

-*s eans equíftclaí drSrgw iarC nem -M aran iTrC Tá entrou cm Vigor em 1970. A •d o C o n w lh o d a Europa dc 25 dc Janciro de 1974 foi ratificada só pelos Países.

2 Questão do criação de uniaJurisdição criminal inlemaciotuú - Nün obstante

imp irtâncta. os Tnbunais de Nurcmbcrga c dc Tóquio não ;onstitucm mais do quediçfcs ad ho* de com petência limitada A questão da instituição dc uma jurisdiçik) cfnal internacional continua aberta.

ü art. 6." da C onvenção sobre o genocídio previu bem. uo lado du competênciatribunais d o Estado sobre o território do qu al o crime foi corretido. a competência do *

buru l criminal in ternac iona l». Mas est a se gund a so lução é simbó lica ; este Tribunal por criar e a su a ju risdição será pununente facultativa. Da rtcsnta manei ra , a Coovdc 1973 sobre o aparthcid não exclui a eventual intervenção dc um tnbu nal intc r’*' penal, em condições mal de finidas (art. V).

5 5 2 AS OR GANI ZAÇ ÕES I NTER NAC I ONAI S E OS OUTR OS SUJEITOS

. AS PESSOA S PRIVADAS ^ • I

t a p c s » ad o p ç i . ' d a v oo v c t v . i t . s o b r e u j ^ r n o c í d i u . a A s > c mb t c u Ge r a l d a O . N L r c quc r c t i

^ E < s t u J < ‘ d es t a q u c > l wj ( 1SJ 48) Ná »> o b s t a nt e ci i i i mi i v su) i k. - a l g u ma s l eni . i i nus an i c nr i r c ».

f f i l j ed i e m e «p * 0 * n t o u u m r el a i o r t o a f i r ma t i v o De p o t » d u c i a Rn : d es t e c k x u i n c « o . a As s c mb t e i u

^ | E i u c on t r a u p a r e c e r «I a Umf l o So v i c l i c u a c r i a ç ão d e u m C o mi t ê d c d e / a s s e i c m e m b r o s « a r

p » r c c Uc ç á o d o p r o j c c t n d c e s t a t u t o d o t u i u r o Tr i b u n a l C mt u n a l I n t c t i u c i u i a l v r o o l u ç ã o <l c

B & m b c o * * * ^ C o n u *c c u m p n u m %u a t a r ef a De p o . s . a A w mh l c t a t e/ e s t u d a r o s e ui p o r o u t r o Cc mi t c e sp e c i a l e s t a b e l e c i d o c m 1 9 5 3 q u e c l a b o i o u o » c u p e ó p n » pr o j c c i o u t t p i .. ' I j r g ni nc nt c n. i d o s e u pr e dc c c s s or .

^ f t c ú l i mi o p r o j ec t o s u y c r e a l i mi t a ç ã o d a c o mp e t ê n c i a d o T r i b u n a l n o j u l ^ u mc i l d d n » a c t o s i h

i do » pel a ; j x vs . » «s f í s i c as È a c o n f i r ma ç ã o e s p o a d a >l o p n n r f p i o d a nM- p* . >n- . abi l i d i Kk

d o md i v d u o . O T r i b u n a ) nl f i A - v e r á s c r u m s í mp f o f t r y l o v u b u f l i i n m l a A. * x i u b l « a .

oc i a . á s i u c r i a s i o " i u d e v e r á r e s ul t a r d c u n u d c c n c ã o d o * a m a s d c u m a « mv c i H, f c > i nt c i

Í J. N I o b eo e f i c u r ã ma i s d o q u e d c u m a c o mp e t ê n c i a f ac ul t a t i v a. A e l e p o d e r á r ec or r e i a A s s e m

f a | . <t ev Na ç ô c » Un i d a s . I o da ü u r y a n u a ç ú o mt e r n a c i o na l d e v i d a me n t e ha hi l i t u di c p o r q ua l q u e r

T R e d a c o mc a ç á o c on s t i t u t i v a A s p e n a s » c r à o f u a d a » d i s c . K i o n a n a mc n t c p e l o r t i bu na l A *

Kt j c 5c ' v e r ã o c o i s u l c r a d a s d e u l t i ma i ns t â nc i a . s a l v o r ev ni r u * »»e r c v i s f i o p c r j n t e c i a o u r e c ur s o*n p e r a n t e * u m « C o n s e l h o d e g i u ç u« q u e s c r » d e s i g n a d o

P B Ü e p r o j e c t o n ao c a u v o u mu i t o e n t u s i a s mo n u d o u t n n a . I J c s of r e u a me v n a » . we q u e a qu e l a

T p i a o p e o j e e c o d c c ú d t y o d o v c r i me » c o n t r a u p a / e * s e g u r a n ç a d a h u ma n i d a d e F m 1 95 7

j á e>t c p r o j e c t o f o < a d i a d o %btr d tr pe l a Av s c mb l c i a : md a v M. c m 1 9 9 0 . e s t a e n c a r e g o u a C. Ü. I

jà m a qu c s i ã o d i s n a ç á o d e u m T n b u n u l d e j u Mi ç a pc n u l i n t e r n ac i o n a l o u d e o o u u me c a n i s mo

Sci i t t l p en al d e c a n k t c r i n t e r n a c i o n a l - ( p ar a o e s t u d o d u C . D I . . v. o r e l a l d r i o d n mu | \ > d c t r a

S . A J < * 4 1 2 . 4 1 1 d c 6 d c J ul l t o d e I W2 ) .

W * auséncui v k juri sdição criminal internacional. u re sponsabilidad e do indivíduoT n» nd o-s e enquanto agente público pode ser determ inada segundo as mesmas moda-

ésque a das pessoas puramenlc privadas (v. xupru n." 428 ). Em narticiJar m.d dc Londres n:i que respeita aos criminosos da Segunda Guerra Mune ml >s te\tos~

tos diUlf* g((ltc>cu us diu cm os Es tados partes nas ob ri^ iK il^cJ ê p ü h lr ilU U.VHadiraTrPvjwtv. VI c V ll JíC b py en çifo s obf c-oG enofridtoÃlc-W&^oc» aris V e Xi dã VÕiTveii• sobre o ApartheiJ dc 1 973. art. 7." da Convenção con tra a Tortura dc I 9 S S i

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^e-CTt rru / PH O ITC ÇA O IX» INUIVflXJO KtL U INKfcilU INTtKNACK JNM

3|. Exposição sum ária dos pr ob lem as e da s suas soluções A protecção mtcrnacionalA-icUiv; j c i . . ■tcaiivtautna gruve am eaça a soberania do Estado. I m r a /i o da su.i c o m p e t ê n

>3p»soal e du sua competência terriiorial i‘ a ele que c o m p e le o poder e x c l u s i v o c i e a g i r

iqjc r e s p e i t a aos indivíduos nacionais ou estrangeiros q u e vivam sobre o * e u t e r r i t ó r i o

supm n.° 306). Orj e evidente que nenhum lotado recotiliece senão a s u u p n * p n a l e g i s

k > - on tinám e constitucional - que ipio ra os direitos individuais c não bas.a p a r a cons-“ P°» si uma protecção eficaz. Por outro lado. os Estados reconhecem d i f i c il m e n t e

« i* d c tuna pnitecçílo internacional que jogaria em definitivo contra eles prúorios Nestasé previsível que el<s, na qualidade dc «legisladores internacionais», não a c e i t e m

M ttic èn cias o eMafcIccuiKnto de um a intervenção exterien nesic dom ínio ainda iil|e foss*.'

ccifnuni.u^ intenuKional Sem a resUsaiem publicamc.itc. eles ina iu les .1:11 duvidasc a su>*necessidade ou véem a i um risco de manipulação jKilítica

F A pa nir do momento em que se pOe dc lado a concepção absoluta dc tobe ran u, onào pode nais scr colocado cm icrmos gerais e .ibstractos. De facto. a exclu

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594 AS ORGANIZAÇÕES INTERN ACIONAIS E OS OUTROS SUJEITOS

Mvididc da c om petência estalai nào é concebível sento a respeito dos n a cio n ais ?»estrangeiros. Em secundo lugar, as a m e a ça s n esta exclusividade sio sentidasme nt: seg un do n dimensõo do grupo pro tegido e o s objectsvcs da protccçâo mtCie segundo tnmbcm o carãeter mais ou men os supraestat.il do mecanismo dc prot

Estacos aceitarão mais facilmente os contrangimentos ilc uma rcgulamcntaçi(>3fc*cional protectora dos estrangeiros do que dos nacionais c de grupos claramente g f zado* que d o co njunto dos seus cidadãos. E preferirão o método das legislações jp®harmonizadas pela via ile convençõ es internacionais - porque assim conservam o o

h intervenção dos orgfios internacion ais mais ou meno< ind;penden tes.\ história da protecção internacional do s indivíduos conduz por conseguinte

guir duas hipóteses principais: a protecção do conjunto dos cidadãos dc umnacionais ou estrangeiros, no quadro da protecção internacional tios direitos doa dc Jclerminadas categorias particulares quer sejam os estrangeiros enquanto tais,sejam certos gnipos dependentes a um título ou a outro dc uri Estado de lerm inad ^ <

432. Q ua dro das principais convenções das (piais a Franca ê pa rte iSttuaçãoemdc Junho dc 1991).

- Convenção relativa ã escravatura (1926. emendada em t*J53).- Convenção da O IT. n " 29 relativa ao trabalho forçado 1 1930).-Convençãoda O I.T. n "87 relativa a litvrdadc sindical c à ptwccçãododbeito vmdicalW- Convenção para a prevenção c a repressão do cnmc de gcnoc'dio (1948)

Convenção dc ( ienebra para u melhoria das condtçfle» do» feridos e doentes da» forças áçem campanha (1949|

- Convenção de Genebra para u mclhoru de condições do* fcri<io>. doentes e náufragos

ça* amadas sobre o mar (1949)- Convenção dc (ienebra relativa ao tmtamenln <)os prisioneiros dc guerra 119491- Convenção dc (ienebra relativa A protecção dc pessoas civw cm tempo dc çucrTa,(r - Convenção da O.l T n.“ 97 relativa a»n trabalhadores migran te (1949)

Convenção da OJ.T. n * 98 relativa a aplicação dos principio* do direito dc o^eanuaçlílnegociação colect iva> (1949)

- Convenção eumpeia dos direitos do homem (1950). incluídas r* declarações relativas aiS15. tdireito de sobciUkão individual) c 46.' (jurisdição do Trihtinal).o Protocolo adicional de-)'os Protocolo» n . ' 2 (1963). 3 11963). 4 (19631.5 ( I9W>). 6 (1983) c 7 1984) c u Acordo eurnpeB.Üvo às pessoas participantes nos processo» perante a Comissão e o Trbunal (1969)

- Convenção pau a repressão do tráfico de seres humanos c da exploração c da piost'

nutrem (1950).-Convenção relativa an estatuto dos refugiados 1 1951) c Protocolo (1967).Convenção da O.I.T. n.‘‘ 100 relativa õ igualdade de remuneração cnire a mão dc-obiw

culmne feminina (19511. sP- Convenção n." 102 relativa i norma mimma dc segurança social <1952).

Convenção ^>luc o* direitos políticos da mulbcr 1 1953)- Convenção relativa ao direito internacional dc reetificaçik» (IV53).

Convenção relativa ao estatuto dos apátnda» (1054).- Convenção suplementar relativa à abolição da escravatura ( I9.s6).- Convenção da OJ.T. n " 105 relativa á abolição do trabalho forçado (1957).Convenção da OJ.T. n." III relativa a discriminação em maténa de emprego e de pmfiváoAconlo conipei. relalivo á supressão tle vtsfos para refugiados 1 1959)

-Convençãoda l .. N £ 5 C O relativa ■luiacontra a discriminação no domínio rio ensino tfc Prnhvolo instituindo uma Comissão de conciliação e bons ofícios (1962)

AS PE SSOAS PRIVADAS 595

ta social cumpriu (1961)ijvcnçio da OJ.T. n.' 122 relativa i política dc emprego (1964),

f ò o internacmml relativo tos direitos econômicos. sociai» c culturais 1 1966).. imemacHHUl relativo aos direitos civi* c políticos e Protocolo facultativo 11966).

»vençâo sobre a eliminação dt todas a» formas dc discriminação racial í 1966i. ioclumdo al relativa 3« an 14 («olieitaçAo individual do Comitê) (1966)ç à o d a O. I . T . n. " 1 3 5 r el at i v a â p r o t e c ç ã o d o s r e p r e s e nt a nt e s d o s t r a t o l t i ador e s t u

Ha(iy7i)^B jnvençfto <•» O.I.T. n" 141 relativa as orgiuii/a^ôcs dc trabalhadores rurais i I9"*S)Bp Mivn lK n II adicional is rnnvM Çfrs He C.enrhtrt A* IUJU. relntiva à pr»r«<-v&« dat vítima-*

jttâ* n/mados nfio intemacionuis (1977).Átvençfto cumpria relativa un estatuto jurídico do trabalhador migrante (1977).}favençák> ***** • eliminaçio dc todas a> formas dc discriminação no que revpetta às mulheres

jnvençio sobre a» aspectos civis do rapto internacional dc crianças (1980)

■Convenção v>hre a intenüçln ou a limitaçfto do cm prr^i dr certas armas químicts (1960)fcConvcns io eumpuu para a pcotccçfio dos pessoa* no que respeita ao tratamento informático de,ilclc»nk'ier pessoal (19X1).

fifcoovençio da O.I.T n “ 156 relativa * igualdade de oportunidades e de tratamento para o« tra' ; dos dois sexos <1981J.invenção contra a tortura c outras penas ou tratamentos cruéis, desumano* ou degradante*

iivençJo européia para a prevenção da tortura e de penas ou tratamentos desumam» ou0(1987).

SÈbnvcnçüo sobre os direitos da criança ( I989i

§ I - PROTECÇÀO INTERNACIONAL tX» DIREMOS IX) ItOMEVI

K b l k x í r AFIA - N Manimxstam. «La protection Internationale des droit» dc 1'hommc*.li)./.. 1931-IV. vol. 58. p. 129-231 - G. Gl>omam. «Nation» Unie> ct organbctfion» rígtonalesla brotection des drtits de I homme- R.G.D.I.P .. I96J. p. 687-707 - F. Ekmm oia. «Hunun

gM»b .«d Domestic Jurodiclions*. R.C.A.Ü.I.. 196S-I. vol. 124. p. 371-452 - K.Vasak. -Le drn.tUpMl des drrvii» de 1'hommc-. R.C.A.D.I.. 1974-IV. vx>l. l-U). p 333-416 - K Vazak . i d . U * iMI intemauomde. dvt dnnts tfe Ilumine.. H N.F..S.C O. 1978. XX-780 p I BtOW\Ufc.

H f f / X Kumnm /»r Himnv Niglit i.Claicndon Prevs.Oxfoid, 1981. X-505 p I B Makik. Ghmiirr íti de fhimme. Maison de Sciences de I homrne. Paris. 1981. 339 p. - B.-G. Ramthakan.m w / Uiv, (oul Fêctt Fhullnx in lhe tiehl » f Htiman Rixhts. NijhofT. 1982. X 259 p“ a«T. The IntemiiHHud Um ttf Hiwuin Riçlii*. Clarendon FVvss. 1983. Oxford. XXIV-569 p.ÍTO. Ui lihertr ifnfmvuiiion et d'opÍnían en dnut iniernalumal. Fconomica. 1*84. 420 p.

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. Dordrecht. NijhofI. 1986. XX1I-258 p - P. Roí l v m > c P T a v t r m i r . Laprvtntúm intrr g w * i f c des dmils dr rhmune. Textr». PU F . üue sais-je *n ' 2461. |«W9. 128 p - F S /ra ti. fínnt

rt eurapten arsdmitsde i homme. P.U.F 1989.302 p - C.F.D I.N.. l)o»t „trnuuu»u,l WWftf.'* 1’hmum (E Dl A U X e II.THtEBRY eds i. MtwichreMicn. 1990.2*>6 p

BWj N afu re/a d ,* dir.-itov pro tegid os Os excessos cometido* pelos rcjrtmcs ditntori-% KU con,emPorinca- n consciência tomada cm seguida à Segunda G u cm Mundial

«de srespe ito pe b s direitos do hom em 'faz pesar uma grave a meava sobre a paz e a

5«H> AS O RGAN IZAÇÕES INTER NACIONA IS F. OS OUTROS SUJ EITOS

segurança internaciona is. aceleranun o m ovim ento pela instituição e o desenvolvi protecção inte rnacional d o te s direitos.

A acção das organizações internacionais ê intensa, tanto no quadro das Nações-,dus como n o seio de c ena s organ izações regionais. A empresa é am biciosa porque cmde se limitar ã protccção cate gon al. e la prossegue um vasto objectivo na de lesa de i

os direitos em proveito de todos os ho m ei» Tanto mais que pura além do respçjjdireitos do homem pelos Estados, espera se deles que assegurem a sua fruição a iç ’ pessoas per teocentes à sua jurisdição.

É entretanto impossível conceber o* direitos do homem 14uu vejam objean dç protec ção inte rnac iona l de maneira indiscriminada : as c lass ificações são necesstà S grespondem somente a um cuidado cpistemológico: os instrumentos intemaciona:organizam esta protecção repousam frequentemente sobre esta ou aquela distr*’tirando as conseqüências concretas.

I Classificação dos direitos internacionalmente protegida*.

a ) Historicamente, num mundo dominado pelos Estados aderentes aos valoresrais. são o s direitos cíví* e políticos, po r oposiçã o aos direitos econômicos, xociait rurais que foram o objecto das primeiras tentativa» de proclamação, promoção etecçSo internacionais. Trata-se de c ons egu ir um espaç o de liberdade para a pessoa hrcontra 0 E stado, este aceitando o dev er correlativo dc nào irtervir: ná o praticando 4à vida e à integridade física dos indivíduos, não os prendendo arbitrariamente nemvando de um pro cessoe quitativo. nem se imiscuindo na sua vida privada, nem in ças reuniões e as associações de pessoas e positivamente permitindo a participação<fcínos assuntos públicos.

Inspirados pela ideologia socialista, os direitos econômicos, sociais e cuapelam ao contrario para um a intervenção bastante mais torte do E stado pois só eleé jj

de asseg urar a sua fruição efecliva. A pessoa está «localizada»: ela não mais e consi'enquanto indivíduo isolado mas enquan to se r so cial. c vê reconhecer-lhe o direito dagir certas prestações ou pelo menos qu e alguns esforços sejam consentidos pela coledade com vista u melhorar a sua existência quer seja o direilo ao trabalho, á segsocitl, à saúd e ou ã educação

Se a d t s t i nç f t o é f ác i l d c c o mp r e e n d e r , e l a c ma i » di f í c i l d c p Ar c m p r a t i c a p o r q u e n i o f t íl i mi l t r í g i d o c nl r c u m n » i i u i ç áo c n o u t r u . A . s s i m. p o r e u mp l o . c o h K t n w w « n » p n i l o » di r e i t o *

c ai s en t r e o * d i r e i i ns e c o n o n u c o » e s oc i a i s ma s , m?i wo f o s se p e l a s u a f i n al i d ade ma i s p r e c i s a , C

s e d b ú n g u i r i a m e m n a d a d a l i b e r d ad e d e a s s uc i a ç à o q u e s e c o n s i d c n . c o m o m n d u v i t o ci v i l é "

Mm os (Muhlemas levantados por esta distinção nio *ftu vuncnir de sobfeposiçiu patciai. Al

çôes entre direitos civ» e políticos por uma pane. direitos econômico, sociais e culturas pw o®'mais profundas a aplicação prática dits segundo* i indispensável .'1 plena rcalizaçta dos pnineiív.'leva 1 Declaração Univenal do» Direitos cio Homem (v. uifru n " -*34) 4 proclamar que «toda 1tem cireito a que doniioc sobre o pliun» social c sobie o plano uilcmauorul uma ordem ul que ctose íbcniade»» que elaeuuncia po»sam ai encontrar plena execução; inversamente, os direiiosec1co>. íociais e culturais lêm por objectivo último o inteiro desenvolvimento individual da pe«w»"

É o mesmo que dizer que a> duas categorias dc direilo» sâo indissociáveis e que mio h i qu, pnondude entre uu» c oulius como 0 recordam diversas resoluções da Assembléia Geral dasUnidis (v. para exemplo» as rcsolui,-0c* 421 (IV) e 32/130 adopiadas a vmtc c sete anos dc dír

Recentcmenic. uma parte da doutrina avançou a ideia de direitos «da terceira çcraçüo»•»oliilariedadc», direitos sintéticos, cslabelecendo uma ligaçio inais fritima entre os direitos do

AS PLSSOA S PRIVADAS

j ü n e c o n ô mi c o e * oc i a l d o « u i n c r e me n t o : d i r ei t o a o d e s e n v o l v i me n t o . d u c i t u i p a r di r ei t . .

â * n i e s áo . e t c . A s u a c a DKa g r n ç f t o l o r ma l c m t e x t o s j u n d i c o . v i n c u l a t i v m p r mi i i u v e t o d a v i a

K . n o e n t a n t o . p a i a o d i r c i l o a o d e s e n v o l v i me n t o . o ar t . 2 2 . " d a Ca r t a a i m a n a d o * Di r e i i o-

c d o * P o v u s d e 1 9 8 1 - e s l e d i r e i t o l oi p mc l a n u d o i n a l i e n á v el * p e l a r c x i l u ^ a o . WI 3 3 d a

^ T f e G c r í l d e p o t s x l a r c x > I u v a o 4 1 / l 2 8 d c 4 d c D e z e m b r o d c I 9 S6 . - D c c i a r ai . au . . ^ wc o d u c i

f f t n vo l v i r i i en t o* . s o b r e 0 d i r e i t o a p a i v. a s r e s o l uç f l c s 3 3 / 7 < c . ' 9 / 11 - « Dc t f a i u ç á o « o b r e o^ ® 5 b w » á p a z « i ( So b r e o s d i r e i t o s « d a t e r c ei r a g e r a ç ã o » e m ger a l . s o h i v t u ó o o s a n s . d c

- T ÜS .R.D.H.. I 9 7V. p. 1 9- 6 7. N .I.L R .. 1 9 8 2 p Í Ü7 . . 1 2 2 c A / / . / . . . 1 98 4 . p 6 0 7- 6 2 1 ; * n b r e .

( K j j e s e n v o l v i mc mo . v R - J Dl / P UV c d . O J u n t o 110 df.wntirlvmciU ", c o í o q u i o . l a A i a d c mi aí í ' I l MCi i »ac i ui ml . í v j t l i ol l c N«» >i Ul n » l t . I 9 M> . X I I —1 4 0 j » . N K i i i M- A L i n u mi . Ijc d nm tw ynm r c omute tiniu dr C hvnm r. P L a n g . B e ma . 1 9 X 4 . 3 2 1 p c ar t i g o s d c K M r a y i R.U.H.

^',503 - 5 34 c Mrl. La iI u . Ni j l i ot í . Ha i a . 1 9 84 . p. 1 63 - 1 7 7 : J. - V C a M U L U ) S a l CE M» . Rei L y i B i 1 9 7 2 . p. 1 1 9 - 1 2 3 . K D l M l n i u a o h . A / . L « . I 9 8 7 . p . . ‘ 0 - 5 3 : C h . T o M U S M ' C Y.B.I.L

p t À5 - l 12: J. - J. I s r a f j . R .G DJ.P .. 1 9 X. V p. 5 - 4 1 A P n i n 1/ 1 Co l l o q o e d ' Ai x - < d - P i o v c n c <r

S| . l i i w ' éd . . L 11 / i nmm ot i 1 les m a n e i cn Jn n t íatenuaiiutul du dtvetoifftemeiu. C N K. S -

g f r r i s - Al ç er . 1 9 8 4 p 7 1 - 8 5 c Th int W>rtil Ix g n t Studir*. 1 9 8 - p 1 2 9 - 1 3 9 : K. J . D i i v v Mrl

V'M. Wd u n e . 1 9 8 4 . p 2 6 3 - 2 * 0 : C A C u u . i a k o . Á.F.D.I. . 1 9 8 7 . p . 6 1 4 - 6 2 8 . s o br e «. d i r c i l o ..^ Õ, v Pt ) . A l . v T t w c K . T o WASf c V SK I , lh e R irIu lo Food. Ni ; h o t f . I l a j a. 1 9 8 4 . 2 2 8 p. i

d i i c i l o d o s p o v o » d c d i s po r d r si p r ó pr i o s c ons t i t u i i g u a l me n t e u m e x e mp l o . l e p r i n c i p i o r i g o

p i ç l i g a d o i p r u ec eç ã»» d o * d i r e i t os d o b o mc i n q u e a í e n c on t r a u m d o s s e u s s u p u c e s . i Cu u » o >

^ oj á r i o s o di r e i t o 1 l i v r e d i s p o s i ç ã o d o s r e c u r s o s l ut i i i ui s c o d i r e i t o i d es t o l o a i / J v - i o . o di r ei

" vos d r d i s po r d e o p r Op r u n e n b j e c t n k l » ar t I " d c c a d a u m d o s d oi s Pa c t o s i v l a i h t» m<\ d t r e « -

j f l j eni a d a p t a d o s c m 1 9 6 6 110 q u a d r o d a s Na ç i V s Un i d a s » c a mb c m a > r c * o L u , d c » J V 3 . V

| 6 e 3 9 l 7 >

b ) 0 u t m s i l a s si fi u n f o x u p r c s c n t a m c c r t a » a n a l o g i a s t o m a p r e c e d e n t e . s e mt o d a v i a l he

^ T Í l d c r r m i n t e i r u me n i e . T a l c o c a s o d u i ^ x >s i ç ào e n t r e dbv i tos medUita iHeiJr c i i i j i w i

^ p s - p r p ç n i n u n o n d a d i s t i n v l o e n i r c diintt>s uuliviJtHii\ «• direi tos colectiwi*

Rf l Ob a l i n c n i c c x a c i n q u e o s d u c i t o s c i v i s c po l í t i c os s à o « i mc ü i a Ui s » 110 s c n i i d o et 1 q u e o i ml i

L pôde ex i g i r o s e u r es pe i t o p e l o h s t a d o d e s d e a s u a t o as ag r u ç à i j j u r í d i c a e n q u a n t o 1 p r á t i c a do- .

S S c c o n ó mi c o i . s o e m s c c u l t u mi s i p t o g i e s s i v u c i mp l i c a a d i s p o s i ç ã o d e r c i u i s o» ms u i n t c s e a

~ d e me d i d a s c on cr e t a s q u e n á o p o d e n t t er r e v i l t o d o s i i i s l ani ui i cos . A a i u d o g m n ü o c t o da v i a

.‘ c e r t os du c i t o s s c c i a i s . c o m o o p n i K i p i o d a p r o l c c ç ã o d e v i d a a s l ai ni l r as . s á o d c ex i g i b i l i d a de

U ^ m b ü m . p e l o r r r n o s n o s p a i * o d es e n v o l v i d o s , o d i r e i t o d c t o d a n p c v MW a u m n í v e l d c v i d a

tc« ( n>, ' ao e m I s o v e r d a d e r e l at i v a) . Pe l o c on t r á r i o , o s di r e i t os A s e g u i a n ^ a p c s Mn i l 011 ã p r o

da v i d a p r i v ad u a p n s e n l a m- s c Ur u a mc n i c t o m o « d i r e i i o s - p n ^ n u t u i » i mp o n d o *• l - s u d o n ã o

r - j j &t d e a bs t e nç ã o ma » i t a m b é m u m a o b r i g a ç So d c v i g i l â n c i a d e : o r ma a ev i t a r q u : o u i n o pe s" j f l i dat o s p o n h a m c m t a us n

I K i n c s m a i n o n e i Ri . q ua . s e s r mp i e o s d i r e i t o s t i v i s e po l í t i c os a p a r e c e m t o m o di r ei t o - unt i v i duat s

> c / que o s di r e i t o s c e u no i n i c o s e s oc i a i s s á o f r e qu e n t e me n t e c o l e e ü v o s . n ã o h u l u d t v i a ma i s d o

^ Mè o r r c l d ^ á o a p r o x i ma t i v a. Uu e i l o c i v i l p o r e x c el ê n c i a , a l i b e i d a d e d e a s s o c i a r ã o ^ u m di r ei t o

wg ^ c o r i i c c c o n v n i n c o m c er t o s di r e i t o s e c o n ô mi c o s e s o c i a i s c o m o o s d i r e i t o s s i n d i c u i s mi

y i dl >. ma s o d i r e i t o m t r a b a l h o , ã e d u t a ç á o . a s a u de . s ã o emi t i c i i l e mc n i c p c s so ai 'A e i t e r es pei t o, e n r r e e m d i s t i n gu i r c u i d a d o s a me n t e o s di r e i t o * c o l e c t i v o s p o r u m a do . d o d a s

I t f b d c s p o r ou t r o : o s p n m e i ms p c n e i K - e m a t a d a i n d i v í d uo <n a s st i p o d e m s cr e x er c i d o » c m

o g r u p o é d i r e c t a mc n t c t i t ul a r d o s s e g u n d o s ( o t i t ul ar d o d i r e i t o d o s p o v o s d c di s p o r d e si

S t ó p r ó p r i o p o v o . a i n d a q u e o s i n d i v í d u o s p o s s a m s c r o s b c n c l i e i á r i o s ) Ce r t o s d u c i t o s p o d e m

^ I Ut u r e / j ni Ls t a ( o i n c i t o d c ( ur t i c i pa i n u m a a s s o c i a ç ã o s u p t k q u e e s t a c x l s l e c q u : e l a p r ú p o n^ s. d i r e i t o s . d a mc » n i a ma n e i r a p o d e mo s a d mi t i r q u e o d i r e i t o a o d es c i i v o l v i mc n u : p c r t c n c c a o

K Oi p o a c o d a s c r b u n u u i o e à s c o l c c l i v i d a d i » d c q u e e l e l a / par t e: c t c . l

AS O K Ü A M / AÇOF.S INTERNA CIONAIS E OS OUTROS SUJEITOS

2." Alcance dn pmtet\âo internacional - O art. 60 ". parágrafo 5. da ConvViena sobre o Direito dc Tratados de l% 9 reservou um d estiio pa rticular «às di:relativas à protecção da pcsM'n hu mana contida*, nos tratado1 dc caracter humai^'sua v io la do por um do s Estados contratantes, ainda que suhna ncial. nâo autori~(ou as ou tras) partes u põr fim ao tratado ou a suspe nder a sua aplicação.

Podemos perguntar se a especificidade das normas in em acion ais rciativa jatccçào dos direitos do h omem tem outras conseqüências. Aqu indo do exame do53." da Convenção de Viena (v. supra n " 129). um consensci parece ter sido obtkwos mem bros da C.D.l por con siderar que seria contrário ao jv< eoftens todo o tralaS

V siderando ou tolerando a prática da escravatura ou do genocídio, enquanto -en tre ^a exem plos possíveis, sc trata dc tratados que violem os direitos do homem» (Ann. ©

ji \ 196611. p. 270». Esta última asserção c d emasiado lata e utna distinção deve sc r f e i «V — as no rm as protccto ras dos direitos fu ndamenta is da pessoa h jm ano - que f a z e m '*

<ju\ cvxeiT\c a* qua is os Estados não p ode m de rm gar por tratailos - c a s normas des<£obngitónns para os Estados que as aceitaram, mas que nào lêm um caráctcr in "

sto foi bem evidenciado pelo T.l J . nu sua dccivàu dc 5 «te Fevereiro de 1970 do ;Bnnrtona Travtion: di-.tinguimk> as obrigações puramente bilaterais das ohrigaçciesA bunal indica que «esta» obrigações emanam. p«>r exemplo, no dirvito mc/nacional conteiconsiccraçâo a margem da lei dc actos dc agresiio c dc genocídio, mas também dos p rin e ip a |norma» relativas aos direitos fundamentais da pessoa humana. ineluintln a prática da escrav:docnniaação racial» <Ket.. 1970. p. 32).

Pndemo» •cnrsccntftr a estes exemplos o direito a vida (sob reserva da aplicaçAo da penadülegalmente pronunciada), a interdição da tortura e dos tratamentos jcsunwnos ou «Jcg‘liberdades «le pensamento e «le consciência (mits provavelmente excliindo a liberdade dc e i Esta lista nfo c arbitrária: ela pode ser construída a partir de um quadro comparativo dc inr^2™internacionais relativo» aos dncilos do homem que. qua«c sempre, iklerminam as disposiçõ^S

quais nenhuma reserva ou derrogação é possível. quaisquer que sejim o lugar ou as cirar(cf- artK. 4.-’. parágrafo ’. do Facto dc 1966 relativo »o» direitos civis c políticos, ou 15". pai1da GcàvaifAo Européia de 1950).

Consagrada pela Ca na das Nações Unidas (preâmbulo), esta distinção entre <Pjfundamentais do h om em e os seus outros direitos pode parecer chocante no plano «fcgjgcípios c dificilmente compatível com a ideia de ind ivisibilidade de direitos da pessoa br(v. supra l " a). Ela impAs-se todaviu por uma preocupação de realismo: a -corr,'internacional dos E stados no seu conjunto» <*stá actualnu-nte. dem asiado dividida pa($um consenso possa existir entre «»s seus membros sobre ulgo mais do que o grausobrelutlo sc esse mínimo é erigido cm iwvrmas imperativas face às quais n e n h u m í^

gaçã r é permitida. Ak5m disso, todo o perfeccionismo neste dnmfnio corre o risco ac tfencoritro ao fim procurado e <le levar certos Estados a rejeitar cm bloco um conjumfflTcnm ha do de ob rigações demasiado numerosas, embora lhes «eja infinitamente ma«j"confessar abertamente a sua aversão por um pequeno número de normas imlispeg

De resto o que e verdadeiro no plan«» universal 6 m enos verdade iro no quadrõfflnal: frequentemente herdeiros de uma história comum partilhando preocupações^ideoh>gia idênticas, alguns Estados viz inhos po dem m ais facilmente chega r a aco reffregras pm tcc toras precisas c cfcctivas que os 167 Estados rremb ros das NaçõesUma ohscrvação superficial parece desmentir esta afirmaçio: desiie a sua crà

Naçõ ss Unid as adopta ram um número impress ionante de convenções c reso luç'

tegendo um pouco mais ou m enos todos os direitos do homem, enqua nto sob certos?

AS PESSOAS PRIVADAS

ilamcntaçôcs regionais - incluindo a Europa ocidcntal - parecem menos coma produção abundanie da organização mundial dissimula mal os desacordos

■®èm entre os «us membros, para os quais as mesmas palavras significam realiflfcvezcs bem diferentes. Isto é a testado pelo contraste entre audácia de que deram|p N a çõ e $ Unida* na proclamação do s direitos e a ca utela com que el.t criou os

flies destinados a assegurar e a vigiar o seu respeitoHano mundial como nos diversos quadros regionais, as direito* viu g»runtidos mo somente

I «sete* humanos. mas igualmente n renas categoria* e*pccifica* dc indivíduo*, cm particular £t c às mulheres, que foram objccto de disposições espedai* iw textos gerai* relativos ao*£ homem c cm favor dos quais um gnuvde número «le instrumentos opec lflcos t.wam adop

—J«li>ídcrado*. especialmente no decurso dos último* anos (no que respeita As mu betes, v a*citadas sob o n- 432. no que toca as criança», i a Declaração *obte os Dneitosda Cnança

HUm B86 (XIV» dc 20 le Outubro dc 1959). a Assembléia Gvial abnu para a\*iiuura. a 26 dc1990 (resoluç-Je 4 t 25). a convcnçio relativa aos direitos da criança (>•. M 8»ns<h n \ m

yàri l l . 1989. p 433-445>e elabora uma declaração sobre o* principiit* sociais c jurídico- aplicáxcii

Rm cccA " e a» bem e>iai da* crianças: r. resolução 40. .V* sobre admimstiação da justiça para menn-Hljhjims . regns de Bcigirç:*!. >V. N. K HlVFNTR. InlroMiimiiil lxi\\ mut tht Stutin of Wutirn. West-*S£piie ;s. Bouldcr. I982.XII-249 p.. M. Toküu i. ! m i>n>rr< ti<») intenuiiionole <te\ ilnHtsite 1'rnfont.

fl>F. 1983.218 p.). l.ongi c árdua *era a eliminação da* muito mimcn*as reserva* expnmida* pelo*

LIOGRAFIA - R C a s m s . - 1 j déelaration umversclle et la misc en oeuvrc des droits dc,'R.C.A.D.I.. 1951-11. vol. 79. p. 237-367 e *La Coirnntssion «1c* droit* dc I homme dc

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■inynífriii /»i the Elimiiution ofu ll Fonm of Rodai Discrimimition. Siitholl e Noordhi'(T. Alpbcn.J f e , XVII 259 p - sobre a entrada em vigor dos Pactos do 1966. v. J. Moi)RC>ms. A.F.D.I.. 1976.Hh#>--V>4 c E. Dh ai'\. R.C.D.I.P.. 1980. p 4X7-534; c sobre a adesão da Franva V. Coonikat-

4.F .£>./.. 1UV.Í. [> 510 532 Z. H -La cnnvonlion iiav \'ation* UniCK conífc la «or-170 — C a n c .v do TniNOAOt A. A.. «Co-cxistencc and Co-oidinat»on of

............................. p. 9-435 - J. DHUMMKAUN. «Lc s mcthode* du Comilc <k* droit* deífhnnrac dan* lexamcn dc* rnppons soumr* par le* ítat* partie* au Pacte s*ir les dmit* cir il* rt poli-^tltc\*.A F.D.I.. I9RH. p. 331- VS4& «De universalití du da*u intcmational des drxsit* de I'homme».

1989. p. 3*19-423 & -La pirispcudence du Comilé de* drnil* de l'b<imnw <|ÇS7-I99H».I K 0 L 1991. p. 514-552 - C Chasft. * lx Comitê civntre la torture*. A F.D.I.. 1991. p. 553-560

» N i o existe uma «orgamzaçAo internacional do* direitos do homem» única S r ;»O N l^nnuirçicompetêtKia geral neste dom ínio, a O.I.T. r a U N E.S.C.O. tem também respon-

BÇ flidadcs importantes.

^ ^ ^ ite s e m h le ia Geral t*m a* suas eompeténcias.na matéria que lhe advém nilo *rt do *ru mandato■èlitc geral e do ar. 5 5 ' da Carta das Nações Unida*, mas nimbem do arl. 13 “ que Ibc ontena

partes a este* mvnimentos. reservas piljyida* iiKoinpativcis com <>objccto das convençiV*5 de controlo

L^. Protecção dos direi tos do hom em no q ua dro u niversal .

Piutecoon o f Human Rights <at Global and Regiona Leveis)».

AS OKHANI/AVOkS INTERNACIONAIS H 0 5 OUTROS SUJUTOS

•facilitar a todos xrm disbnçào dc raça. sexo. língua uu religião, o gu/o do» direito* do (uInerdadc.» fundamentai», qucstoc» que são cm geral examinadas pc!a mu tctccuu grande(Cambaio da» qucsióc» socui». humanitárias e culturais». >alw. a» ligada» ao cokmaliaKreenviada» paia a quarta Comissão Da mcvma forma o art. 62.". J 2.‘. confere ao C£.S . um»»tbiiidadc particular neste dominio e o art 69.' convida a uiMiluir cotnissòcs pu/u <>pndireilo» do homem. De cnire o» numeroso* órgAo» subsKJiinos que criou para este efeito,

sentam uma importância particular, a Comissão da Condição Feminino. criada pela resoljjdc 21 dc Junho dc 1946 c a Comixsio dos Direito» do Mumcm. irstitunla pela resolução 5 <|)Fevereiro dc IW6, composta dc 43 perilo» governamentais e cujo mandato muito amplàfcjlòigâo-chavc encarregado dc preparar a maior parte da» dcclaruçiíe» c da» convenções adnpliaHiJ Naçoe» llmdas na inalíria A Coiniss io à as»htidn nns sua» tarefo» por uma Sui» Comistik>>ccntra a» Medida» Discriminatória» e da Protccçáo da» Mtnonas cujos membro» vio 26 per pendente»; encarregada dc empreender esludo» nos seus domina» de competência. ciaCi>mis»áo no exame das reclamações relativas ao» direito» do homem (V. ui J.-P. Cot c A. Pd"Lc Chiirte dei Noturna Untrt . Bconomica. 2* éd , 1991. os comcatário» do» an» 13.*. 4 1e 62.". 5 2.“. por M. Pior)-. N Qucstiuux c B Mane. e D. Rosonbcrg)

IXia» instituições especializada» da» Nx;fle» Unidas sâo alem do mais bastante acnvosdtmínio» respectivos: a 0.1 .T. peta protecção do» direito» do homem no trabalho (a vua acl"será evocada aqui mai» tarde - o.' 437 - unu vc* que »e trata Jc unia competência cat_0„UN E S C O que icm cm matcua de direito» do homem uma co inxtíncui simultaneamente óce ác controlo A principal convenção adoptada pela U-N.E.S.C.O. c .upicla que respeita a lutaa disciiminaçAo no dominio do casino (1960). com um protocolo 1962) Instituindo unui Cor--coociliaçio e de bons ofícios encarregada de examinar o» rccuno* cstatai» relativo» a uplkcConvenção. Alem de mais. o Conselho executivo da U N F~SX’.0. instituiu um processo de cvcominicações provenientes de particulares ou avsociaçóe» c invocando a violação dos dirc'homem e nomeadamente dos direitos educativo» e culturais (v. S. Ba»lid. «La misc en oeuv:’rciours concemant les droit» dc rhoiumc dan» lc domam; relevant dc la conipít ’1’tí.N JLS.C.O.». SIH. Mosler. Springer. Berlim, p. 45-57)

No seu preâmbulo, a Carta proclama a fé da» Naçõe» Unidas no» «direitos f mentais do liomcm. na dignidade e no valor da pessoa hununa». Por outro lado. mmtájsuas disposições afirmam c reafirmam que a Organização das Nações Unida*volverá, encorajará c favorecerá «o respeito universal e efectivo dos direitos do hcda» liberdade» fundamentais para todos, sem distinção dc raça. sexo. língua ou tvl»(arts I ", 13*. 55.“. 62 ". 6 8 7 6 .° ) . Embora juridicamente obrigatórias em razãocaráctcr dc convenções, estas disposições não enunciam mai» do que princípios gcé preciso tradu/ir cm termos concretos dircctamcnte aplicáveis. A Assembléia C errprega-as. ajudada pelo Conselho Econômico c Social e pela Comissão dos DiiHcmcm. A »ua acção neste domínio 6 contínua c resoluta no plano normativo mas!c prudente no que toca a pôr cm prática us direitos proclamados

I." O núcleo central da actividadc normativa da» Nações Unidas à a Curta In. dotal dos Direito* do Homem constituída pela Declaração Universal adoptada a |Dezembro dc 1948 pela Assembléia Gcnil. os dois Paclosdc 1966 c o Protocolo flivo anexo ao Pacto relativo aos direitos civis c políticos.

Como ioda» a» declarações de direitos contida» na' constituições naciona'a Segunda Grande Guerra Mundial, a Declaração Universal do» Direilo» do HotnerÉsagra o» direitos civis e político» tradicionais c os direitos econômicos e sociais e ctui uma síntese entre a concepção liberal ocidental e a concrpção socialista: apesarterem ficado inteiramente satisfeitos com a» cedências feitas - sobretudo pelo mun

AS PESSOAS PKJVAÜAS

Vfosobte os direitos tios povos - o> países dc I este ■btftivcrani-.se vduuiarianieiitcfinal pnra mio . 1 nunchurcm com votos hostis (48 votos coutra 0 c V

■sifwpquc diz respeito ao sen valor jurídico, a Declaração l mvcrsal nào é. apes;ir da siiu

histórica e política exccpcionoJ. diferente das outras rcsol uçoes declurulivavTOps adoptados pela Assembléia Geral (v. 1 1 “ 254)

IP|a òio i . cuquaiio recomcndaçào. fonte dc obngaçôcs para o» Estado» Assim o Conselho dc*ts lançou mio dc um rvvur*o no qual. a fim dr obter a itmiloçã» dc uniu det^ w». o requv

JJU a du fXLljravao Universal pela disposlçAo dc 21 dc Abnl dr 194-4 que linhaÇínelcgoeiv certo» indivíduos por causa dc acto» dc colaixaaçOo com o tnuiuyu durante a

^ Ato Juribdiçi) tem todavia confirmado que esta Dcclaraçftu e dopniv tua dc caráctei jurídico porque ela não constitui um tratado internacional «C.E.. IS dc Abril dc 1951. Llntu•><,t,

Lrb. p 1X9). Os tribunais americano* tiveram ocasião de tomai dcctsòc* oiuiloça»Mffletn- lado.o* pnncipios que proclamam podem te re lêitt na sua maior parte, valor de direito

T B ç mesmo dc aoana» imperativas. Assim por exemplo, no processo do /vHmW lUpttimdHf» igdpx Estado» (AiUm em Tfrriiii, o TI J foi de parcccr que -o (acto de privar abusivamentelc seres humanos c dc os submeter, em condrçúc* penosa», a um coustraagimento físico

ímeMC incoopwivcl coro os princípios da Carta dav Nações Unidas e com >» direito» lunW&Minciados ra Declaração Universal dos Direitos do Homem» Ifte, ., I9JJ0. j »2;

6 a po rtan to necessário prolongar a Decla ração pe la adopçãu de textos d ispondo dcobrigatório

[ A 16 de Dezembro de 1966. a Assembléia Geral aprovou dois Pactos 1 1 tcmacionais.JjbVo aos dirci:os econômicos, sociais c culturais, o outro ao* direitos civis e (Hilíti

los de um lento trabulho de maturação, des enunciam ambos os dois o* direitosg y Mssicos. iu maior parte das vezes com um ceno luxo de detalhes que traduz

(pçrom isso estabelecido entre os Estados membros O art. I .•*de cada jm deles fazInprincipio do dirrito di>s povos a disporein deles pniprios (v. wpni n.“ 134)

0 Pacto relativo a.is duvitox econômicos. sociais e culturais entiou cm vigor cm dc Jannru de• Çttc trlativo «os direitos civis e políticos, assim como o Prot<volo tiicultutivo. j 2 3 de Muiço3 . Em 1985. o Eco«v criou um Comitê dc direitos econômicos. sociais c culturais, compostoJO* independente, c encunrgado de vigiar o respeito pelas obngaçôcs decorrentes Jo Paeto

p«nesOs e g u n d o P a c t o p i v v c .1 c n a ç A o d e u m Co mi t ê d e d i r e i t o s d o h o m e m c o mp o s t o d r I H mc i n b r o s

I Í O d t i t u l a i ndi v i i u. l l - por t . i ni n i n d e p e n d e nt e » U«) f . k- . i ml . v - c l c i l o. | M>r q ua t r o a n o s p el o »2 ’P a n e v r e u n i d o s p o r s ol i c i t aç ã o d o Se c r e t á r i o Ce r a l d a O . N L N o q u a d r o d e u n a mi s i i o d e

J W t C o mi t ê r e r e b e e e s t u da o s r e l a t ó r i os d o s Es t a d o s s o b r e a s me d u l a s t o n u i k s p a r a | KV c m

£j $â i r c i i os r c c o nk e c i d o s c s o br e o s p r o g r e s s o s r e a l i z ad o s 110 gu tu d e s s e s d i r e i t o s F l h e per i ui -

S r e v e m u a l m e n c o b s c r v a ç s Vs a e s t e s me s mo s E s t a d o s i a n 40 " ) . Ev i e s p o d e n . j s»r me i o J e

T g » un i l at e r a i s J e ac e i t a ç ão . r e co n l i e c er a o C o mi t ê u m a o n t a c o mp e t ê n c i a i u i c s o l u ç âo

« d o s c o n f l i t o s r e l a t i v os à c x o c u ç l o d o Pa c t o ( ar t 4 1 " ) c u j a a p l i c a ç Ao s e i n i c i o u c m 1 9 7 9 n u s

j f à i a u i d a l e v a d o u pr ut i c a. O C o mi t c c e n t r o u o s s e u s i r a ha l Ni s n o d e c u r s o d o s p r i me mM ar u>s.

J w t a d e n ú n c i a J as v i o l a ç Oe s d o P a c t o p o r e s t e o u a q u e l e Es t a d o d o q u e s ob r r t i n v e s t i g aç ã o

B k d f a c e i > v i d a ç o c * c à s t n « « i f i c i ê i Ku u c o n s t a t a d a sN o q o e r es pe i t a a » i n d i v í d u o s , n Pr o t o c o l o f a cu l t u l i v o c o n i c r c - l l ws o d i r e i t o d c di r i j j i r a o

^ í t i ç Oe s . d e s i f n c d ns p o r c o mi i n i c u v ó e s . c u j o e x a me p u d e t er p or r e s ul t a d o a r e d * s A»1 ‘ l e c o n vNf c vt i t u i i l us a o Ev t a d o e m c a u s a c a o s p e t i o on ã r i o s c q u e p « > d c m s c r p u b l i c a d a» n o r e l a t i Hi o

4 * * a c t i v i d a d e s d u Co n u t é ( J O n o M M i a u x . « L e C o n u t é d e» d r o i t » d e I h o mi r e . I U

a c e 1 19 77 - 1 9 7* ) . . A.F.D.I 1 9 8 7. p . 4 4 > - 4 7 7 )

AS (>K<!ANIZAÇÒF.S INTERNAOONAIS E O i OUTROS SUJEITOS

Em 1982 n Assembléia ücral convidou * Comissão dos direitos do homem a oxjmmn J bilidide dc elaborar um sc«uikWi Protocolo facultativo do Pacto relitivo aos direitos civóe-c visando n abolirão da pena dc mone (resolução 37/192) Este projecto ainda nllo <W 1

2 " Além destes textos fundamen tais. mtmrmxm cnmmçfies pm teciorai dnirfl

tio homem foram ut!optadas por on sob os auspícios das Niçõ es U nidas As mai*?tantes d i/e m respeito à preve nção e rep ressão do c rimc de genocídio (194 8). à abôfl"tráfiro de seres hum anos e ã prostituição ( 195 0). à escravatura (1953 c 1956). a cB ®dc todas as formas dc discriminaçílo racial (1966) ou findadas sobre o sexo/jo apartbetd (1973) e a luta contra n tortura e outras peras e trat.iownios djjfou d egradantes 1 1984).

Muitos destes instrumentos são providos de mecanismos de vigilância ou de’abetios aos Estados partes e por vezes aos particulares, mas nio apresentam, regra;um caráctcr repressivo.

Tal í o « b o . por exemplo, do Comílé para a eliminação da discriminação racial, imiif

< on\cnçâo dc 1966. e encarregado do cxíime dos relatório* periódico* que devem | mEstados panes, assim ritmo d n petições e relatõnos relativos aos trrritóno» dependente*. (Sc ijiunlmcnie investido de uma funçflo dc bons ofícios e de concilra;Jlo sc «m Estado peas* qUroutra Parte nflo aplica ronvententemente n ConvençAo Além disso, on Estados partes po<)rmn competência do Comitê paro estudar as comunicações provenientes dc pessoas ou grupas de privada» (art. 14 “ e»ia disposição entrnu cm vigor cm 1982)

Independentemente dos mecanismos previstos pelos Pactos d? 1966 e as diversa* corsupracitadas, oC .b .S adaptou cm 27 dc Maio dc 1970a resolução 1503(XLVIII). relativaccdincnios a nd optar p.ira cxnmc das comunicações (individuais) respeitante* às violaçõesrtos d.-* homem c das I: herdade» fundamentais* e fa/emlo inlervir a Sub-Comhvsâo de lutn contramedidas discriminatórias e da protecção das minnnit« c a Comissão dos direitos do hot

mcüUa cm que estes mecanismos silo abertos aos particulares. eles sito objecto dc uma aptmais completa na sccção IV. infra).Ao contrário de outro» instrumentos, a convcnçiio contra a tortura (1985). deixa ioda á j?

às Panes para recusarem a competência todavia modesta das instância» (lc exame cstabclcraqueles.

435. Protecção dos direi tos do homem no qu ad ro das organizações regionais. í

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AS PESSOAS PRIVADAS 603

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mUiflSplUririu

HfcaA-. "■■KMtogj.p. 347-101 c mais geralmente, sobre «a França perante a Convenção européia dos direi■Hfòineni*- v ° cotótjtio *fc Bcxançon in R.O.H.. 1970. p. 550-737.ÉHjtiftrt* a pnH e cção i hn d u n u n iU> ho m e m no t/ti<uln> am e r i cano : K . V a s a k . I j i C i m m u u i o n

d e* d m i n d e V h m m n e. L.G.DJ . 1968. 287 p. c « I j i pratcrtinn mtcnutionatc dc*-(ferhiiMmc wir lc i mluitnl américain». O./.Õ.R., 1967. p. 113-122: Th. Bilf.K<»:vni-u. «Thc^ B frivemioii nf Uuman Rights: an Illtisioii of Pro gl t»». Me l . GanSUOT* \W MJt Mutut. 1.1.

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HUn> a pmtecção d«.\ ditrilox do homem no qutidiv africano: Ph Kunní. «Thc Protection ofRigKts by Inteniational Law in África». G.Y.BIL. 1982. p. 138-168: U.O. Umükoukc. -The

ler on Human and Pcoplcs Riphts». AJ.I.L. I983. p. 902-912; F. 0UG1FK00U7 «La Civ

BMiOtainc «lc* droib dc I'homme rt d o pcoplc>. *. A.FO I.. 1989. p. 557-571; Sohrc os Tribunais europeu c inicramcncano dn« direilo* homem. v. a bibliografia citada^ ^ . 5 6 3

SCJ» Europa Ocidental teve neste dom ínio um papel p ioneiro , as sua.s tniciat vas mspi-^ jizayÒes compváveis na América e em África.

IÍÍVo Conxetha dc Eumpo - Cada um dos 24 (1991) Estados m embros do Conselho3jj>, «reconhece o princípio da p rccminência do direito e o princíp io em virtude do

fj&l â pessoa colocada sob a sua jurisdição deve g o/a r dos direitos do ho nem e das pfundamenta is» (an. 3.° do e sta tu to ). Esta com unidade dc ideais perm itiu à acção

a expandir-se rapidamente.ii nas Na ções Unidas, dois instrumentos distintos respeitam aos dircilos civis e

-por um lado. c aos direitos econômicos e sociais por outro; os primeiixis foramf » da 'Convenção Européia dos Direitos do Hom em, assinada a 4 de Novembro de.^S eg un do s da Carta Social Européia dc 18 dc Outubro dc 1961.

. ú |$ ..C pm r/ it <7í>Eampeia dm D iiriio s dn Homem entrou cm vigor em 1953 e todos"fe membros do Conselho da Europa sào partes. Depois de mais dc vinie anos dc

“3o a França ratificou-a em 1974.

A n iv cn ç lo foi completada por nove protocolos adicionais: algunx (Protocolo* n.“ 2. 3 .5 . e 8)ao funcionamento dos ofg.W visada* pela Convenção: o* outro» juntaram dírtiio* k o w m direitos protegiilos. direito dc propriedade, direito ã instruçèo. eleiçtes livres (protocolo

içio de penas de prisão pela nâo execAçSft dc obrigações contratuais, liherdide dc cir

004 AS OKÜ ANtZAÇÚ fcS INTER NA CION AIS II OS CJLTROS SUJEITOS

culação. interdição dc pítxcücr u cxpulsóc* dc nacionai» c colcctiw* dc estrangeiros iprotocoJjjíabolição da pena dc morte cni tempo de pa/ (protocolo n." 6) . garantias processuais cm casodg?são. direito ao rccurvo cm caso de condenação c a indemnuação cm caso dc cno judu táno. tndo> esposm nn casamento. pnncípto mui hn in idrm (protocolo n " 7j

Do po nto dc vtsta normativo, no que respeita aos direitos protegidos, a C o n ti

mais precisa que a Declaração Universal mas menos orignal. Sem mencionar os dieconôm icos c so ciais, cia fomcccu majs dctallies na definição dos direitos civ isc pofireconhecidos (direito .1 vida. a segurança, à propriedade, ao casamento, a educaliberdades de pensamento, dc consciência, dc religião, de expressão, de rcumào.de3c ia ^ o .. As inovações residem na organização da garantia dos direitas. Para assegecompromissos tomados pelos Estados partes, a Convenção instituiu dois orgatiHCom issão Européia dos Direitos do Hom em e o Tribunal Eirop cu dos Direitos do Ho

/> A Comissão constitui o modelo no quul se inspirai am. na plano universal. o* 1Comitê dos direitos do liomcin supracitado». l-.la compõe-se iguaiuctuc' de tantos mcinbna I

pelo Comitê dc Ministros do Cotttclh» da Europa e actuundo a iitub individual - quanuis sfio« 1

da Convenção.Fia ê dc direito competente para reccbcr c c x a i iu i m t queixas dc ijuulqucr Estado ptuic duigtni <t> acto> eonswler»los como viulnçòes da Convenção por outiu qmfqucr pane Daqui resulta1

dad:ira traasfonnoção do regime (rodKKin.il da protecção dtplomãtKa. ja que uté o» Estados cuivkIuus viuma-. dosas \u>laçôcs nio sejam seu* nacionais tem o tireito de aceder ACoIV5S-I957, dua» queixa> tonim aprcvenuulas pela Grécia contra o Kono Unido a propOuiu da ajida «oovenção relativa a Ctupie. em 1960. unu queixa da Áustria coura a Itilia a propósito diviruçoe-. penais pronunciadas contra os austríacos do Alto-Adigc; vãri* queixas do* Estudon ocacontra a -Grecia do* conxiêis- em 1967 - imcutiva que conduziu a retirada temporária da Gal.odtstUio da Europa a lim dc cviiar uma condenação, da Irlanda coitra o Remo Unido em l&Tfiel puisrs cscanduuvos. da França e dos Paiscs Baixo* contru a Tuit|uu cm 1982). A Comissão ptxtijdisvj ser solicitada por panicularcs * ( » Estados pano o accn.iren expressamente (v, nifnt ní -iMii

Nas dua> hipóteses. a Comissão csforça-sc por obter unu sduçúo amigável. Sc lattia 1esforços de conciliação, cia redige ura relatório c cmitc poreccres motivadores que clu trarniCoinitc dos Minisiros e nos Estados interessados

ri) O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem poderá tambem scr solicitado, nus não^indi.iduos lesados (atêá entrada cm wgo« do protocolo n "9 dc 1990)* A Comissão, o IAtado 1a inciativa dc instaurar o processo perante ela. o Estado colocado cm causa c o Estado aac«vitima (art. 48 "). podem apresentar um rccurvo ao Tnbunal. na coadição de os Estados ititcndterem aceite por declaração luiiluteral a sua jurisdição obrigatória (v igualmente infra n ” 563).<três m eso a partu da datu da transmissão do relatóno da Comissão ao Comitê de Ministros óp ínão ê uprcscnuido ao Tribunal. 0 Comitc 6 competente pata comtatar. por maioria de dois O

a existência de unia violação da convenção c tomar contra o F.stado faltoso as medidas que^necessárias c que tcrtlo um caxáctcr juiidicamcntc coereivo.Pelasuadccisãode IKdc Janeiro dc 1978. o Tribunal pmiiunci-iti-sc pela pnmcira vez nai

cia cc um requerimento csu tal . nu proenso irlandês (v. os comeotátios dc P. Merten.s. M il ZVÍ Natfan Labor. Pam-Bruxelas. 1979. p. 209 218. D Bonner. I.C.LQ. 1978. p. 897-907; R.A.F.D.I.. 1978. p. 379-399; P.-M Martin.R.C D I.P.. 1979. p 104-125)

lií) Tirando partido dc um contcxlo político favurãvcl. o Comclho da kuropa prosscgunniunçR) pionciiM ao otabelccer uma nova garantia não jurisdicumal A convenção europcia I>*r* 5vcitção da tortura (Estrasburgo. 1987) estabcicccu uin sistema de visitas pcnódicas sob os ausp

E»ie prtrtocolo esta)» cm v»gw

AS PESSOAS PRIVADAS

jto»dcpendcnt« Ju* governo» |v. A. Cassk se i n R.C.D.I.K. IV89. p. 5-43: J. B.Makji tf, ,L ^h J9 8 2 .p . IW-125):

K p íb tn j. u com dificukiadc». .nloptada cm Tuiim cm l% l. a CiinuSnttal lUini/rm cmani errC foi raliticMln somente por 14 hstaòo< membros. Ela enumera um emtlc numero dc

Smicorv e sociais do* quais «Ce constituem o «núcleo* du Convenção direi o ao trabalho

Jjcal. dircilo ce ne^ociaçOi- colectiva. direilo ã segurança « via l, direito ú a*>i»lcmia sueialfíÍÜireiio> da famflui. direito» dos trabalhudorcs migrante*.

direitos fundamentai» * rcHcm uni grande numero de üircttu» considerados c\nno tendocia menor (e a;oin aquclci* cnuiKiado.» pelo PioIia.uU- <lc tSli u'(mj|£o dc 1981* i O M>

HB&Ãicipaç*' do» Estado» e compleui )ú que a* Parte» podem jccitur ^aiantir apenas uma |iaMc^Bj5í'po.-vi«os. <Ao quais m >meno» cinco do» >cte direito» funuamentai» lart 20" Este sisiettu

» com umtcúdo variável tem o duplo ménto de ut cm conta um nível Ueugual dctento dos EsíuJ.* membros do Conselho da F.uioju e dc v i realista a» Par to podem vunarfações. coi"der«iido que *» respeitem Malmente

too de conaolo. inspirado no da O J.T. (v n.“ 437». qinoiu o sistema dc qveivas estatais

ituaiv ela linúta se jo exame do» iclatúrio* do» Estado» pune», secundo iiiodiliilaU» mmÜanie lentas, nas Ue uma verta eficácia. Inicrsvni sucessivamente dois órgão', adequados ao Comit; dc peritos independente* e o Comitê govci mmcntal da Cana Siria l. e dois

BÕConwllio da hintpa. a Aswmbleiu parlamentar - a titulo consultivo - e n Coraitc dc niiiusi ijoe pode dirigir rccomcndaçOc» aos Estados contratante» Na prática a 0.1 .T o i i associada ao

j,05Min como a»urgant/av&s iuchjuuis c internacionais dc iiupicyadorc» c dc truballiadnn:»"teos reali/ados no coutrolo vào pragmáticos uu>. a kmgo pra/o. podem revebi-se efica/es

Bj^pni/a,,ào nieno* heterogênea que aO .I T

- No seio das Ommmdudes kim>/>ciu\ A ligação entie a construção dc u n u untãoç a c a queslãc do» direitos do ho mem não tinhu quase sido abordad a pelos autores

'0$ de R o m a; dc Paris. I>c facto . cia st» sc con crcii/ou no dia em que o» iribunaisg^-foram conftonudos com as conscquências do efeito directo da» nornuis do di

initário derivado, cm particular com o risco dc contradição entre c»tas normasíçcção dos direitos individuais pelos direitos constitucionais nacionai» (suprn

0). A ausência dc um controlo democrático dos «legisladores» comunitáriosSioc Co nselho - |x>dia desde logo parecer cheia de pe rigos. A rcacção produziu-seente. uma v c/.percebido o perigo: por um a melh or protecção jurisdicu:nal. por um

ide garantias nos processos dc decisã o com unitána.JO TJ.C H. aceitou esta responsabilidade que c convidado pelus particulares .1 us»u[•p, respeito dos direitos fu ndam entais <da pesso al f a / pan e integrante do* princípios

|*dc direito dos quais o Tribunal dc Justiça assegura o respeito» |p." 11PQ ue 17 (leto de l ‘J70. bUcnuilinnale Haiidrlsgtsellsduifl, Rn 1125). lim algumas das suasff O Tribunal do Luxem burgo let mesmo rcferânciu aos artigos da Convenção

fiados Direitos do Homem mencionando o facto que esta tinha sulo radicada poi>OS Estados membros (ct. p " 36 /7S de 28 dc Ou tubro de 1975. R 1 11U 1. /*»•< I2I9i

P B«a nova preocupação afirma-sc. 110 plano político, na Declaração dc Co penhaeue de pso hrc «.1 identidaJc européia». M ais tarde num a declaração com um dc 5 dc Abril de

WS três órgãos principais das Comun idade» Co nse lho . Pa rlam ento F.uiopcu eB * - comprumetcr;un-se a salvaguardar os direitos tundaincnUiis do irdividuo na

Wk> do d ireito com unitá rio, o que fornece um pon to dc apo io suplementai ao

w jiiris di cio n al Doravante, proclama o Conselho Europeu cm X dc Abril de 1978.fito e a manutenção da dem ocracia representativa c do» direitos do homem cm cuda

wwwwi mi i mmi mmm

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AS o r g a n i z a ç õ e s INTERNACIONAIS e o s o l t r o s s u j e it o s

um dos Estados membros constituem elemento» essenciais ilc pertença às CoeEurcpeias». Este objectivo. transposto para as Comunidades Européias, traduz _aco rJo de 12 dc A bnl de 1989 sobre o d ireito de petiçêo individual n<i Parlamento Eí(Boi C.E.. 1989 n " 4 1 confirmado pelo Tratado de Maastricht e com pletado pelado nc dia do r (arts. novos 138." D c E) A última etapa desta evolução teria podãí

a ad.-sáo das Com unidades à Convenção Europcia dos Direitos do Hontem ( c ^ j fn." 437). É finalmente uma afirmação direcia que foi retidt pelo an. F-2 do TrMaastricht. com binando as duas aprox imações: «A União respeita os direitos fundtais fom o ^àn gnmnn.lfK pela Convenção t-.uropcia de Salvaguarda dos Dirciti» do Hassinada em Ro ma em 4 de Novem bro de 1959. e tal como resultam das tradições icioiuis c omu ns ao s Estados membros, enq uanto pnnc ipios gerais do direito tomuhfií

3.° A Organização dos Estados Americanos - O sistema em vigor depois da afijda Con venção intemmericana de São Jos é da Costa R ica dc 22 de Novembro de l<6 maito diferente do sistema europeu. Esta convenção define os direitos pro(incluindo os d irciti» econômicos, sociais e culturais cujo desenvolvimento p r o i _

está expressame nte picvisto no art. 26.“ e tardiam ente realizado pelo Protocolo devadu*. cm 1988). Como meios dc protecção, c criado - com o no Conselho da Eurórgão nfto jurisdicional. a Comissão Intcrumcncann dos Direitos do llomcm c um.i jurisd ic tonal. o Trib una l In tc ram cncano dos Direitos do Homem.

A Cunuvsáo ( composta de sete membros eleitos n titulo pcssnal por quatro anos pela Asi(«ernl da OE.A . cia est.i habilitada a receber c examinar as «petiçõescontendo as queixas c asicias. los particulares e dos grupo» dc pankulures vrm que umu oceiiação especial dos E su d e sS Sseja nrccssérin (art 44 O Tnbunal compòese dc sete juí/e* eleitosa título pessoal pela AssciAn TEle ettã aberto aos bst.tdos e &Comissão e nio aos particulares. O «u estatuto entrou em WoflI dc Jincito de 1980 e tomou a sua primeira decisão em 1.1dc Novenèco de 1181. A p n m c ir a f^

«le fundo, no processo \í lasqurz contiu Himdnms (29 de Julho de 1988). a propOsito de um lI requentes «desaparecimentos forçados* das guemts civis latino aiaericana». chama a a teãaLEstados de que pesa soNe ele» nio somente j obrigação dc respeitar os direitos garantidos mu>l

bím d: prevenir razoavelmente *s «suuaçòcs virtualmente atcntatõrits aos direitos proie gíd o^Hniçáo lata da diligência devida para assegurar efeciívãmente os drvilos ito homem (G .!Jonsimas in R.G .P.U ' 1990. p. 455-465).

4.” A Organização de Unidade Afriiona - Assinada em Banjul em 27 de Junhqjjk -j19 8 1. a C arta Afrtcann Hos Direitos do I lomem e dos Povos, entrou cm vigor eminspirada nas prccedcntes européia e americana mas apresentando cm relaçãotraços carac terísticos b astante distintos.

Com o o seu nom e indica, ao lado dos direitos do homem strít to vensu ela garante w*'- .|tos ducitos do s po vos (à existência, à desco lonização , ã livre dsp osiç ão dos recurso#rai s. à paz - arts. 19 a 24."); estes aparecem sobretudo como direitos do Estado. Porlado. um capítulo inteiro é consagrado aos deveres do indivíduo para com a famfl®^^o Estado, a comu nidade internacional Enfim, a Convençãn prevê a criação dcComissão do s Direitos do Hom em c dos Po vos de 11 membtos eleitos pela Confédos Chefes de Estado e de Go verno entre o s nacionais dos Estados partes, encarreg promov er os direi tos proc lamado s e dc rcceber as com umca cõ es emanadas do s Ese eventualmente dc ou tras fontes - ma s cm condições bastante sstritas; as suas recíçõe* pírm an cce m confidenciais salvo sc a Co nferência dos Chefes de Estado e do Go»

da O.U.A. decidir n sua publicação. Nenhum Orgâo junsdici'inal se encontra

^ Hírt ilo humani tár io dos confl itos arm ado s ínota remissiva)

i t té o e m c o mi d c n i ç ô c * m u n o v i z i n h as d o q ue l a s q u e e %l à o n a b a s e d a p r o t e c ç ão i nt e r na-

[ dei s di r e i t o s d o h o me m , o d i r e i t o h u ma mt i r i o c ons t i t u i o p r o l o n g a me n t o d es t a n a s c i r c u nv t n n

g f c . C- spec i ai N q u e s ã o a j u c r r a e o ut r o » c on f l i t o» u / n i a d o» . i n t c n u c i o n a i * o u n ã o. c Jc s en i

p o r o e mi i Ao d o e x a me d a s n o n n a s j u r í d i c a* a p l i c áv e i s à q ue l e » i > 11" 5 9 1 >.re^r»*. apluatn-sc igualmente cm caso de ocup^ão militar e a conjunção de rircunstincias

H v ( ' coridu/w -v in»t ims .V» do KLStCfM da» Naçft» l'nulas. e em partuular a .-WmNeiaH ta w nta r superviM<nar o %eu respeito por Israel nos territórios .«rupruioc pnr e>i« p» . dr>de 1967ímfr.;i-u JI9)

r í 2 ° - PRC TK XÃ O INTHRNACIONAI. Of- ALGUMAS CATKiOK IAS l) t INDtVlDUOS

A. Pm trcçâ o de noi ionah

BEpL JO G RA FIA A. Masw .siian. «La profcvtion de* minorikis». R.CA.D.L l*>23. vol. I.*367*517 BJ.T.. l. inptut d*\ nmxmltfm.s tx tlrs irnmunaiMlttíumx iitiematiomilei du tmmh Kbctàr». I9?7. Il-I 14 p. Ch. Phhjp. Nomnw inSenrntkumles du inmtil: imirerxnILime ihi tjgmnallune, ShylUt,Bnixelfls. I978.3lftp - N. V ai.tkos.DiuUIHtnmtimtdthtimxwl. DalUv. iw 'V II I -683ELq^.TOMns< iiAT. -Protcction of Minoritics undef Aiticle 27 of thc International Coveoant oo Civil^ty fcio il Rights-, W Mtwn. Sponger. Beilim. 19». p 94997*;. k dc F im * . -The Inter-

jgKHection of Pblrical P n v w rs.. RM D.i. I9R7. p 290-312. - M. G udara. -Cadies juodiques|pplicable» au.\ problomcscurupccnsdc t tá a o r M i -. A . F . D I . . 1991.p 349-3X6

43'. Protecção do s trab alh ad ore s na cio na is Lm mínimo dc normas intcmicionai* n3

» |m p ò c - s c cm razão da internacionalização da mão-de-obra. tomada possível peloEjtarivimento dt»s roeu* de comunicação c a importância dos lluxos migratórios c. porJlUdo. da concorrência econômica enlre os F.stados: tf preciso eviiar que o» paísesJffteniados a dimiiuir unilateralmcnte a remuneração do trabalho para liminuir o jjjpdos seus produtov

g No plano univerNol. esta protecção internacional está assegurada pela 0 . 1 T.[ A o sair da Prim cin Gucrni M undial, os Aliados tomaram consciência da liguçfto entre

Sfez geral do mundo e a pa/ social e os Estados aceitaram bastante facilmente uma limi-suas comjvtmrins no domínio técnico. O resultado t o salto cm frci tc dc uma

ttitle considerável que se concretizou pela adopçilo da parte XIII do TrataJo de Ver-^Criando a Organização Internacional do Trabalho (O. I. T.).

jBjjeâmbulo deva parte esta redigido em termos signitkaliv<*»: -Visto que a Sociedade dasl&fcm por fim extahdcccr a po/ universal e que un u tal pa/ n io pode v r fundada *n io sobre

"vm,° a adopçiu por uma nação qualquer dc um regime de trabalho rrnJmentcK ’3/ °hí*ículo aw esforços das outras nações desejosas de melhorar a sonc dos trabalhadoresTy frtpn os paiscs»

JJJína das funções da O.I.T. é dc ordem q uase legislativa. Ela contribui para o estabe-T M n d as normas «tem acionais do trabalho, em benefício directo dos indivíduos.

IMo recomendações aos E stados e projectos de co nvenç ão (ah/»m n." 106). De 1919K.I69 recomendações e 159 conv enções' foram ado ptadas Estes tex tos nfr* visaramle os operános da indústna mas tamW m os irahalhadores intelectuais e agrícolas (cf.

AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E OS OUTROS SUJEITOS

TJ*J.I.. parecer consultivo n." 2. Competindo du OJ.T. /oara a negulamentaçdám* v.anul das condições de mibalhu das pessoas empregadas na agriculturu. sé r. B.. mElas regulamentam um largo leque de matéria* correspondentes àquelas que cnuncijTalcançar a justiça social. a Declaração dc hiladélfia dc 10 dc Maio dc 1944 sobre o*jobjechvos da O. I. T. c relativos em geral aos trabalhadores lanto nacionais cotnoi_

giiros; (algumas são precisamente consagradas a estes últimos - v. infra ii.«« 441 e'iOs aspectos mov adores mais notáveis do sistema de protccção cnconirani-jc imecanismo institucional onde ao indivíduo atribui dc diferentes maneiras um papel

Por intermédio das organizações profissionais às qjais adere, ele panicipa;composição tripaitida iUk nrgáos da 0.1 .T.. na elaboração dos projectos dc t.v>nv(v. n." 420) e no controlo da sua execução, fundamentada no exame dos relatórios ggnamentuis (n.“ 147). Os processos contenciosos dc alcaace geral sáo iniciados poj]«queixa» (arts. 26 ° a 34“ da Constituição da O.I.T.) ou p x uma «reclamação» (artd_25.*'). Sem voltar às modalidades da sua prática (supra n." 147), podemos notar algumntentos que caracterizam uma ultrapassagcm do interestatismo clássico: o Estado qunio tem outro papel senão declarar que ele próprio ou os seus nacionais sofreram iun|

juízo directo; o processo de queixa pode ser admitido pelo Conselho dc AdministraBJ.T. seja oficiosamente, seja por queixa dc um delegado à Conferência lntcrrTrabalho. Para além disso, as comissões dc inquérito beneficiam de uma grande^ pendência c de largos poderes dc investigação. As organizações de empregadores e ti;Ihadores podem pôr cm movimento ainda mais dircctunvnlc o processo de rcclatiMas esta actua em concorrência com o mecanismo especial de protecção da lib

sindical, criado em 1950. e que pode scr pósto cm prática por iniciativa das organtsindicais representadas no B.I.T.. Em conseqüência dc uma regra comuetudinirialÚltimo procedimento aplica-se mesmo aos Estados que nio tenham ratificado as cqções de liberdade sindical. Estes processos informais descrvolveram-sc considerave^(v N. Vai ticos. «Une nouvellc forme d'uction intemaüMialc: les «contacts dire

10.I.T. en matiérc d application dc convention ct dc libené syndieal». A.F.D.L IS p. 477-489: sobre um caso deste géncro. ver A. M x n i n in A F.D.I.. 1988. p. 365i

Os mecanismos dc controlo de aplicação da Cana Social Europcia sáo o idente europeu dos aplicados pela O.I.T. (v. supra n? 435-1").

Mais importantes na prática, sobretudo com a extensão geográfica das ComunaEiropcias, sào os mecanismos do Tratado dc Roma e o conteúdo da política social CH

pcia. relançada pela Carla dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, adq) pelo Conselho em 1989 c aplicável tanto a nacionais como u residentes «<-nmunit4

438. Protecção das minorias Em todas as épocas, a necessidade de protecção das jrias 1 1 0 seio dc um dado Estado nuinifcstou-sc sempre que a homogeneidade da sua]loção foi posta em causa por incluir conjuntos dc raças, de línguas c dc religiões difeçTrata-se dc proteger no plano político e jurídico os cidadãcs minoritários contra os; poisívcis da maioria, c no plano sociológico c cultural de aisegurar a manutenção tcaracterísticas próprias. Mas nesu hipótese, a inlcmaciona izaçào da protccção terí* ___

conseqüência conferir aos nacionais de um Estado o dircilo dc chamar a sociedade iOl£|nacional contra o seu pióprio Estado. Para um Estado soberano, esta cventualidificilmente aceitável. É inútil procurar noutra parte por que ra/âo, durante uuiito tno cireilo internacional não põde penetrar neste domínio

AS PES SOA S PKIVADAí»

Kpoptud»- W» (xtncipKH da Pnmtuv Guerra Mundial. o» dado» do problema táo intcmaciuna^■bcoOMitUîo c .1 criação dc alguns fcxtado*. « revisio dc fronteira* dc twtn>*. na l.umpu

ÉS£fnpui»hada.s di uh.lu.sio ikmcs Estado» dc nunurus estrangeira». *em consideração pei..■ggj» nacionalidade» (Pulumu. Chccoslováquta.Grécia. Romênia. Jugt>»Ja>w.AIbánu Eiladm

Spalãndia). O» vencedores sentiram a neccuidnde dc instituir cm co«mpwii4a uma pioiecçai bjual das populaçAc* minontarias »|uc tiveram dc mudar dc Estado c vobrctulo o Ws e»t»*atti*õ « dc a layrr acenar. Foram assinada» convenções pura e>re efeito entre a* principais pocènn c associadas com a tna.nr pane destes Estudos. Outros exprimiram o -direiu. mt uv> da Kaguuk-*se;a nas relacóc» privadas uu dc comércio. >ep em matfn.i dc religião, dc imprensa ou d»

U |o dc qualquer natureza. o direito ao ensino nn língua materna, o direito u profíicdadc pnvadai scjjuraiâ .imtnitual e sobretudo o direito ao tratamento igual com o» cidadao» man«Ua

K'lc último direiu acarreta a mr.vdiçào dc toda a discriminará» por motivos racuis ou icligiov» jcaçãoc inteoretai, ;to destes direitos. * T.PJ.I .dccisão xobtc As n to im miiuniurms Ah,,

igéric A/B. n."40: parccer sobre Oirtaiunnuuile nucknuút /u,!,n m nn lhmr.it. \.'hrv i . , „,,■*riuin,i <nu AMtiiu. Sénc A H. II."44 c 64) jislema permitia pois ao» trabalhadores um processo dc controlo internacional ao qual i** mdi

^Kafcani directaiiciue acesso O Conselho da S-d.N. que estava encarregadc deste cottrolo pHrior>/Jdo peki soi regulamento a reoehcr as peixões cmai.îas do» membn» üas colectiv,

protegiü.-'■Aprotecção das mmoriHs assim urgam/ada salda sc por um revés No que respeita ao parecer, i re%p«'iisibilidak |v<iencta a.. Conselho dn S.d.N cujo cunUlo principal ca o dc .espertai

Ubilidade dos Estudo» submcddos a» seu controlo. Estes últimos, por initn» ladi. denunciaram^ g t desigual c (iscnminatõrio do sistema que lhes tinha sido dc facto impostu poi» poupav,,

1» ouiro* Kstadot multinacionais que enfrentavam o momo pioblcma jjÜciiusj parecia compreendida. >ã que nenhum do» tratados de \ k ií de 1947 restahrlcceu este siv-'Jaaíido muno foi possível rcgulan/ai algumas Mtuaçòc* particulares, com mais uu memis3«líre os bstado* dire* tamenic interessado»: declaração gcrmano-dinamarqucsa le 29 de Março

,55para o .Stexvig.onmio itaJo-austriavo dc 5 dc Sctcmhni dc l‘U6 sobre o do Stl Tmil n>cnK>’iparudode jd c (Hituhnide 1954,-acordoitalo-jugoslaviulc I97ftrelativosu lnc»tc.acurires c Zunqre dc hevereiio dc 195^ para o Chipre. A multiplicação dos F.vtado» multi Ani-

^ í» de 1945 tomou inai.» difícil ainda a cktimvão dos diretl‘>s das minorias na* co»nci\(Vs^ Ucclançâo I nivcrsal de I94X e os Pactos das Na^xvs l uida» de 1966 nio lhe *x>n-

h**1' Jo M»* l*na disposiçã»> c comentaram se cm afirmar « prmcfpio <b niodixnminoçionão reiolveu scnlo metade do problem.i O iiksiiiu jconuxcu com a Convenho Eurupcla dc

f.ut U.«). F. necessário realçar que t* sempre o indivíduo e iüo a minoria prupriancutc diu qu»KUUM' destas nrtmax **akc-Mí 4(uí o questão da línpua c do ensino í urn dos pontm clunc da alir

j t | Í 0»ial)*ia c ctrjca (Tribunal humpeu do» Direitos do Homem. dccmV* dc 9 d: lêverem>d»C-.J dc Julho dc 1968. procc*»o rclniivo a critm ntfwita d,' n-çm* tingualH •. ,b> ttuou> nu W-ve onde resuha a imponãncia da wnvcnçào dc 14 dc Dc/cmbro dc 1960 relativa u luta!> ditcriminoçAo n» dumimo do ensino (art. 5,’-c eqiecalmenic) e dn <cu sisiciu pnsprn» dc^D nSa ba. in DmeinúmsinJrmaJtmukx Jrt dnru* ilt 1'hmunir . <*Mi/..p. 4Í9 49J v n 4.U pptw ccvão das mmoruu -po lít icas, enquanto tais c extremameiUc difícil c nâo pode *ct o**»Seaâo uniu vez no caso do Sane (cnayio do Fnbunal arbitrai do Sarre tu scquíiuia do reVc■jk1955 A.F.D.I. 1956. p. 509)

W EuadoK sc («cocupam cm reduzi-los a questões pontuai», os proMetnks prai» ligados á „ nllBor*a-> cammuam pel«) iiKmn a colocar sc de uma maneira sem duvida «ais ^ctual doContudo hoje em du. os c»!orvo» cm seu lavor são sobuiudo obra das O.N.G. Una dus

gM mais notávei* a c*tc respeito e a -IX clar^ to Umsvrsal do* Direitos dm Pov.n. -h.ptadu p ein 4 dc Julho dc 1976 (v A Casse*e ç E Jo ioe eds . Hi„n nn tinril ilr.\ /»nv'/r*. Herj^ri-

AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E OS OUTRDS SUJEITOS

i ntuli l<í7H 22 op.í. Mas m Estado» do Terceiro Mundo nSa véu com muito Som.iníiM.v*. e edtaçam->c por circunscrever estritamente o dircilo dm povos. -iJiU nas hi*U««K fc> de ncapnçèn estrangeira - limitando de ta to esta Aa n p * to d* P* le» n. por*e do aiurtbeid <v .'MWy> n." 42 » .)• Por <*««’ lad” . g W * » dem ocntinção do» regimes da E

I ente ócvcn» ser possiwl fa/cr progredir ov direitos da» mmona» étnicas e culturais no se iojgtípcnte mropeu (CS.C E.. 2 •conferência sobre a dimensio humana. Copenhaga. 29 de Junhonn Cart* dc Pari* de !•**). os Etíados participanlr* n.i C.S.C.E nfirmam querer protegei «a i í étnica -ulturnl. lidguisiica e religiosa da» minorias nacionais» e mesma velar -para que cad ittie iimi»"pmieccioefci!'va no plano nacional e internacional»! i

A rcsoluçSo 688. adoptada cm 5 dc Atwil de iw i peto Conselho<lc Scpurauv* >**> Naçfc*das em beneficio das populações civis iraquianas, constitui ela própw o precedente de d s ií&de um Jireito de Ingervncia cm proveito da* minorias tiram/adas. iniciando uma mudança dpiapós ca traumatismos >mpune» em África, na Ásia (Camboja) r na América latina’' Podemotfdisso aoda hoje: na orvunuincia. primeiro que tudo sobrepuseram-* váno» cnmcs inte.além disso, neste caso. c toda uma populaçSo. nâo um» minona enquanto tal. que é objccWjcupaçflo internacional em suma. nio silo autorizadas senSn ofensas (cmpotárias e revogicípio ca não tngeren. ia nos assuntos intemos do I siado e com firs rigorosamente bu

Ma* talvez ela *eja o catalizador de uma iniciativa mais ambitios* resoluçAo da AyGeral da O.N.U. de I992. parecer n “ 2 e 4 da Coraiss4n de aibitiaccm para a Jugoslávla (!992fjTtudo a» reaoluções 770 c 771 do Conselho dc Segurança, -agindo em v rtude do capitulo VII dft|dr H dc Ago«to dc 1992 (protccção - evenlu.ilmcntc militar dos comWios humanitários na;Hmefov ina c conden*vk> da «depuraçío étnica» pelas partes cm conflito)

439. Protecção dos habitantes dc território s não au lóno m ts Com o já vimosFSS.). a autonomia du estatuto jurídico dos temtórios coloniais fot p rog rcssiv am cfljçada lace ao da po tência admimstrantc Sub ordinada a es ta. a sua população nfto tinha

pre a nacionalidade e o crescimento dos sentimentos anticolonialistas cond u/iu ^uma protecção internacional especial dos habitantes dotes territórios. Itm ulmenieítuída cm favor das populações dos territórios sob mandato !>o final da Primeira1M uncial. objectiv3da com a instituição da tutela cm 1945. esta protecção foimente esten dida aos hab itantes do co nju nto d«is territór io1; não autônomos.

O* direitos protegidos dos habitantes dos tcmtorws sob nundao ou sob tutela sâo dg pelo Pacto da S.D.N (art. 22 ") e pela Carta das \ ações Unidas (u t. 76 "): direitos ao - político, econômico e social, ao desenvolvimento da insmiça»*. i evouçio progressiva para JTtermlraçâo ou a tndepcndéncia No e*etvde Tuela. Aqui também, os indivíduos associam-se Avia intemaciorol participando direer procetw«te supervtsflo (v. infra n." 454)

Encontram-se fórmulas vi/m has no art 73." da Carta das Nações Unidas. p ê _os Ettados que administram os terTitórios nio autônomos cue não estão colocw®o regime internacional da tutela «reconh ecem o princípio do primad o dos tntrhabitantes desses territórios». Kles aceitam , para além dc um certo número dc obr.a sev respeito, enunciadas sob a forma de objectivos muito gerais, «comunicarmente ao Sec retário Geral, a título dc inform ação, sob reservf das exigên cias dac das conside raçõe s de ordem constttucion al. informações estatísticas e ou tras detécnica relativas às condiçõe s econ ôm icas, sociais e de instrução nos territórioseles são responsáveis».

AS PESSOAS PRIVADAS 611

EM* disposição que. razoavelmente solicitada, constituiu nm dos fundamentos dodescolonização (v. n " 342). esteve na origem dc um mecanismo geral dc siiper-

2L)dii.S actividadcs das potcncias administrativa» que foi descr ito noutra pa ne (n.' 32 71do exame dav comunicuçOe> dos Kstados coloniais, o Com i te da** Informações

Territórios i.io Autônom os. «.nado cm 1952. empreendeu um co ntn Io metorespeito dos direitos dos hab itantes destes territórios. A partir de 1961. o Com itêni/ação (Comitê ckxs 24) sucedeu-lhe fundamentando-se ntais nos lermos da

Jo 1514 (XV) que sobre as dispos ições do art 73 " da Carta: ao mesmo tempo,de petição dos habitantes dos territórios é afirmado e reforçado (v. infra n.° 454

fados estes ponto. v. com entário ao art. 73.” por M .Bedjao ui, in J.-P.Cot e A. Pellet jj^TA orf f des Ntuimt l/nies. Fxonom ica. 2.“ cd.. 1991. p, 1069-1083).

ImeiMc. os orgAo»das Nações Unidas encarregados de assegurar a protecção internacionalfesdo horaem. concedem uma alençSo especial ao respeito ilcstes - e de um mndj especial

H o da dLscnminoçii racial - nos lemtóno» n5o autônomos (aos quais as potência- udminis-

f e i n por vezes tentado ressalvar a possibilidade de nio alargar a aplicaçSo das convençde* relaEfyireitos do homem pela Inclusão da -cláusula colonial- ív. n “ 145).

Em ger.il excluída dos instrumentos concluídos sob os auspícios das Nações Unidas - por vc/esís dificeis (cf. os trabalhos preparatório» da Convenção sobre i*» direitos polfttcn» da mu

B 19531 -.e sta cláusulj figura em compensação nos instrumentos oiloptados no quadr.i europeu£ft, 63 ila Convenção turopein do* Dirvitns do Homem ou art 34." da Carta Social Européia).

B. Condição dos estrangeiros

GRAFIA - A.-C. Kns. -Condition de étnwçer» en droit intcmatinnnl ei droit» de I homme-.or MtDFi r Mtutstn. Bruylant. Rmxcla». 1972. t III. p 675 672 - R. R. iJCUTrH e S -Ccalmem of Aliens and International Human RigliK Norms». G.Y.B.I.L. 1978. p 97-1IX

■Duties «>f Sutes Kcgarding the Civil Right» of Alicns». R C.A.D.I.. 1978-III vol. IM.£442 - A H J. Swart. -Tlie legal Stalus of Aliens. Clauses in Council of fcurope Instrumentst t lo the Rights of ASens». N.Y.B.I.L. 1980. p 3 M - A.-C. Evans. -The Political Status of| ^International Ijw. Municipal Law and Furnpean Community». I.C.LQ~ 1981. f. 204| -

•L'étranger ct Je» droits de 1'hommc». MA. C h aut hk .. Pnul-Emilc. 1981. p. 615-633JjjÇHorn.-L'expulwn en masse dVtranger»-. .< /.'/>./. I98 #.p 677-693 Jouráéed‘«Hudcv

naissance de la qualirl dc refugie et 1'octroi dc 1'asilc». R B D V.. I9K9. p 5-256 -Ç>ttVK*v -La convertion dapplication de I accord de Schenpcn-. A.F.D.I.. 1991. p.807-818.

Wi. Protecção dos estran geiro s - pr incíp ios ge rais _ ,\ m atéria é residual: as numem-> m i c s t des relativas à protecção dos estrangeiros sfio tradicionalmente estudadas porp®<ào do exam e dc determinados princípios gerais do d ireito das gentes: soberania per

le sobre os recursos naturais e as actividades econômicas e competência pessoalss. e 328 ss.). protecção dos direitos do homem tn." 433 ss.) ou protecção

Ifc* (n.“ 500 ss.).^ e s ta tu to internacional dos estrangeiros, amálgama dc regras consuetudinánas

Êionais.conhece j um desenv olvimento espectacular no decurso do s últimos decê-i a multiplicação Jc tratados cobrindo todo o camp o das preocupações, do domínio

ao das liberdídes públicas, com cxccpçào da questão dos direitos políticos, j» que até ao presente não fo i senão muito excepcionalmen te objccto dc un a con-

j&fintemacional

AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E OS OUTROS SCJEITOS

Independentemente dos ponto* precisamente regulamentados pelas convivigor (cujo número e intensidade variam dc um hstado paiu o outro), um problenúse coloca, ligado à necessidade dc conciliar as competências soberanas dos Estatí;cuidudo de proteger os direitos do homem o direito internacional impõe o respeifo'1Esiados de um «número de condições mínimas» no tratamento assegurado aos -

geirosV A questão reaparece com toda a acuidade numa sociedade internacional.»dcugualdadcs dc desenvolvimento sc acentuam, onde as convulsões revolucionárias^nat são freqüentes e onde a diversidade dos regimes políicos e das ideologias gormentais deve ser tida como um facto adquirido. Ver todavia o debate sobre o direita<*-do* «cidadãos comunitário*», direito estabelecido pelo art. 8.'-B novo do tratadoda Cj(Tratado de MaastrichO.

Os seguidores da tese do «tratamento nacional- - oprimem a afirmaçãosegundo o próprio direito internacional os estrangeiros são protegidos contra a discííçào e náo podem reinvindicar scnlo a igualdade com os racionais na aplicação do 'nacional - fazem querer que a ideia das condições mínimas internacionais serviu degu.Tiento para um tratamento privilegiado dos estrangeiros (por exemplo, o refe

«capitulações», supra n " 304) e a apropriação estrangeirado sectorcs-chave da eenacional, e forneceu um pretexto cômodo às intervenções armadas. Se podemos dena jjsto título, os excessos na definição e a colocação em prática dus condições ntí parece todav ia ousado recusar o seguinte princípio: permanece necessário o poder pedir que os Estados escapem Asua responsabilidade internacional em todas as dtâncias, sob pretexto de que estrangeiros e nacionais seja/n submetidos ao mesmomenti» (uma ilustração caricatural foi fornecida pela «tomada dc reténs» - intcitTsaída do lemtório - dc todos os estrangeiras dos territórios kowuitianos c in*qu‘Outubro a Dezembro de 1990, condenados principalmente pelas resoluções 664 e990 do Conselho de Segurança das Nações Unidas) Pelo menos. a noção das con

mínimas impõe-se para categorias de estrangeiros especialmente protegidas, taisagentes diplomáticos ou consulares, c pelos aspectos das suas actividadcs que diícos estrangeiros dos habitantes locais (tributação fiscal, mcv intento de capitais). A pennanece pelo menos ambígua: sobre o ponto crucial cas nacionalizações, as íPUnidas pareceram consagrar a noção cm 1962, na Dccliração sobre a Sobe'inanente dos Recursos Naturais, e recusá-la na Carta dos Direitos c Deveres EcO‘do> Estados de 1974 (v. uifm n." 445). Pelo contrário, as jurisprudências recentes dêccilo número dc Estados tendem a redu/ir u margem dc apreciação discricioc^autoridades administrativas em matéria dc liberdade de circulação dc estrangeiros!cretizando para isso um tratamento mínimo susceptível dc sc generalizar (para 3 K \ Cl H de Janeiro de 1975. Da Silva e a., Leb. 16: 18 dc Junho de 1976, MoussaK

Leà. 321. A.J.D.A., 1976. 582. concl. Gcnevois; C.E.. 21 Éc Janeiro dc 1977.kfínis interior c. Dridi, Leb. 38. G.P., 1977J.34U. concl. Gcncvoix; 13 de Maio de 1977.£r u m e as.. Leb. 216; 8 de Dezembro de 1978, G.I.S.T.I.. e a.\.. Leb. 492, concl.C.Const,. 9 de Jariciro dc 1980. G.P., 1980.11332. n. L. Htmon).. Vai no mesmou convenção dc Nova Iorque de 1990 sobre a protecção Jos direitos de todos o * |lhtxlores migrantes c suas famílias.

Se bem que exista oqui um certo poder arbitrário uo cfectuar uma tal selccocavidades dos estrangeiros são geralmente objecto dc uma regulamentação pr"mente precisa no que respeita ao seu acesso ao território t à sua liberdade dc ci:sobre este. por um lado. c os investimentos que aqui realiza, por outro.

AS PESSOAS PRIVADAS

X i R A P l A - F. So i NY Ut K . >A. s pc c( s j u i u l i q u e n i k l u e l s du | ) f u « Cmc dc » i t f u gé s » . K .C A .D I t v ol . I I - ». p. « 9 - 4 5 1 1 - I ME C« E T . />n*t dc la C .E .L . v o l I I I . Ubtc runkt imm des tn , ^S^nlrii\.\eincn', £ d v I I . H i j u U ' » . 1 9 71 . 3 2 6 - 2 4 5 p. - B V p k a s . «I i i l et n ai i oi a l I n M mmt t M- .

j « j ( h t h c S u i i b o f Su i c l c v ; Pe r s o n s a n d o f Rc h i g ^ c » - . R I U ) I . 1 9 7 2 . p . U V I 7 1* I j b^ J g S G n i . . - L i mi o f P o w e r o i E x p u l w o n t n Pu b l i c I n t e n u l i o n j l L a w - , fí Y.B .IL .. 1 9 7 4 - 1 9 7 5

W áB Sn lrn tati im tl Istu- and thc Mavem cnt of Pctstt ix beln-een Stuiet . Cl â i c t l o n Pr r s s. 0 * l u n J

T R X V I I ‘ 3 4 p. . c The to fuger in barnmium al Lm r . Ox f o r d L P. . 1 9 8 ? . X X V I J | M p, s A . , -Pn s hl * » * » Re l u i n g t o Ro » u 8 «* . a n d Dn p i a c c d P t r > o n — , N.C.A .O I . 1 * 7 6 - 1 . vmí | - * V

E - - W. V l T XOA t . . « A s y l u ma n d Re t u g e e i n I n t c nu i i o n a l L a w * . A f . / . L / L 1 9 7 7 . p 2 8 7 - 3 0 3

S H n C o k x j u c d e Qc r mn a t - f c r r a n d . l* \ Traw il lean étm ng en f t lc dn m Htrentaiumal. l Ydut i c .

T l M 4 9 p. - P. Wc j s s . SalKnuiht\ and S taítkitM tns in Inlenuitianal ln » . Si j t h o' 1 c N \ v v d h o f 7” a ' Í 9 7 9 . 3 1 7 p . c « T h c D r a n I ' N C o n v c n ú m o n T c n i l o n a l A * v l u m. . f l Y.81.L I 97»i | 5 | .

K ; C» < i i i M.umx. Tcrritorudteyhun. A l mq v i 4 e Wi k x c i l . S t o c k h o f m. 198( 1 X V I - 2 3 1 p -

mn . t l E . v - 1 « - A pr opet s d c l * e x pu l » i o a d o » f t r a og e r s l c * g a r a n t u * d c p n v C d o r c a d m u i M m . s e c ni c t c on u i i i d u t i mv . C / > / P . 19 8 1 . p . 4 4 7 - 4 4 8 - A M C a i a v i a . A tn utzh tt te dalhm tu - ^ g r . i wr n . Ci i o t l r c . Mi l â o 1 9 8 0 . 3 0 8 p . - H . I V o n P u u l k n f l t o W r n w * n / « i hi. H u n

^ f l u mb l o c . Be r l i m, 19 8 0 , XI . 5 5 5 p. H C o l i w i a n c A L v u v C a I M . D n n t u h uaen u,i cu n. _ j | f e . 1 9 8 3 . X X V 1 1 2 3 p J. A K Na t z i n c f r . - F h c Ge n e r a l A d i n i v Mo u of AI h * i * u n d e i

5 Wl l ' L a « ( » . A. / / . / . . 1 9 8 3 . p 8 0 4 - 8 - 1 ' > L e s r e f u g i e * d a n » l e u i o i t d c • . / ' / * $ . . n 1 5 5 . 1 9 8 ? .3 R • M O l l A M i u - k - G i k i j i i f » Dr o i i d c » [ x u p l c s a d i s p u t a d > u \ u i c n t c > Cl r c i u g l é » »

^ÇríAVVfisi. Pé d o n e . 1 98 4 . p l f i l - 1 77 - l . - C, Ha t k a w a y . «77i . Evo luíam >tf R e ft v tc Suuin tn t fa tLnr . I926-I9SO- . I .C . t .Q. 1 9 8 4 p . 3 8 4 - 3 8 0 - F . T mi u u * h » v L t / . ». », -r d es „ t „ x , c

^ g J E c o i K mi i c a . 1 9 8 4 . 3 1 6 p - M. B m x n . L ‘atilr /Mtliriqtie .-/» queUton.. P U . I . 1 9 8 5 2i » 5 p

J j f f f c RMV « L a l oi d u 9 s c p i c mb r c 1 9 8 6 i c l ai i v e a u x r o n d i n o n * d e ni r t c c t d c v Cj oo i de- » i r angc r - .

^ é * . R.C.Ü.I.P., 1 9 86 . p. 6 0 7 6 3 1 K P f K K i u k i u v « L ' o r p a ms a i i o n i i Uc r nal i . i i ul c p ou r l c».A t D.I .. 1 ^ 87 . p 5 1 3 - 5 3 9 - R . P u k o f . k , Im erna/ iotud MigmiHitt I m m , 2 \ \ l D o r d r r c h t .

^ • 1988. X X V I I S 8 7 p . . JS l iUinc DottwmUs m i International Mlgniiiiw Lm Oo r d a r c h t

W8 8 . 4 9 9 p . - R Hn f \ i A. s \ . Dir A u irrà r frc ilm t itnch \- .lkc>rc ,h t and ua ilahra Rc<lii. i - Hc i dc l ber v . Sp n n ^ c r Vcr 1. . j ; . 1 9 8 8 X I V - 3 3 7 p . Uthcrtc dc cirxalutam, ct c i^ n iiu m ) -

^ R o « v c R Hi o g i n s , L ib crt id e a o alu tuu, des penum nts eti dn ti t in trm ain uuil . U m v A n Nf o j x r t l k -^ D OOo mi c a 9 8 8 . 2 h ? p

A t AO DE H 8 S O A S

r •

4*1. Libcriladi- de Circu laç ão Ajxrsjr das proclamações muito gerais fcit is . n «cnosp i me n t o s i c l d i i v i » . . i ( . r ui c v . V H) d o s d i r e i t o s d o h o m e m , -i t i b e n t á d e d c Ct f C _____ _ d a »

b Ui * d itameiilc avscfurada na actualidade

^ ^ fc ltc rn K w . do art. 13.“ da Dcelaraçao Universal dos D ucitos d«i Homcin.

f lj T o d a a i J c ss o a le m o d i rc ilo d c c i a u U r l i vr e m e n te c d c c m o Iu c i a s ua rcs > dcnou un in icr ior Esiado

W 2 ) T o d a a j v s m u i c n i o di r c i l o d c a b i r ^ i o n o r q u « l q uc r pai s . u . c l u i n d o *• sc i i . c dc i c í i ^ r mo

F*' Kbotudv>. o art- 12.". § 3." do Pacto Intcmac-ional Relativo aos Direitos C ivr . c Puliticos

^ porta a limitações importantes adm itindo que estes direito» podem ser oòjecto dc^^*.k:gislativas sc esta» sdo «necessárias para proteger a segurança nacional.

FHiblica. a saú te ou a moralidade púb lica^-: nu nwroso s listado s tem uma conccp-lannente am^la destes motivos uo ponto de inverterem o princípio - que deveria

AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E OS OUTROS SUJEITOS

ser a liberdade dc circular - c as excepções. c subm etendo o accsso dos cs tran ge ta^ Picnitório e a stia cireulaçâo no interior das suas fronteiras a limitações c o n s id e w H

verdad; a unia interdição total.

Convém n « te rc>i>citu distinguir o problema da saída e «ia entrada temporárias do d á e w

c da M snçfio. Apresentando um cankter permanente ou pelo menos dr maior estabil idade,mas »âc em geral «jelta* a um regime mais restrito que as primeiras e sio a muior pune d»;sohordi todas, an meno* pelo F.stado de acolhimento, a uma autori/açio mrns ou menos lib^iacorda dt (cf para a França cuja extrema sensibilidade política c atesuda pelas freqüentes mrtro/idasao regime do despacho dc <Je Novembro de i<>4S relativo ,ls condiçOa dc emradaçdgídia dc estrangeiros, no decurso dos dez últimos anos: leis de 10 dc Janeiro dc 1980.20 dc Oi1981. 17 de Julho dc 1984.9 ile Setembro de 1986 (fundamentada nc principio dc que a entitetrilrtrio e um direito do Estado e nâo do estrangeiro) c dc 10 de Jatviro dc 1990 - que mieSaranti» jnrisdicionais cm caso dc expulsão

Todos os Estados reservam-x o direito de expulsar os cstrnngelios cuja estada sobre o iM ritõno ameace a ordem iniblica. Prcnrogati vn ilo executivo como o relembrou o Tribunal dcQ j

-resulta da nature/a de uma expubio que ela seja. sc necessário. exc.-uiada com o tecuno «iCrimJ» de Fevereiro de 1979. Butthono. Rull p. 2t>8» a expulsão um cm França sido co«”como um acto governamental, in*u*ccptívd desde logo dc recupeo contencioso (C.E-. 4 de A"'1836.Kiiuiulorff, Uh. 3901. ate ii mudança completa da nuispnittència ocorrida cm 1884 (C E jMMan.ii Jt 1884.Mmpln. U h 215). Inicialmcntc hesitante paro exervrr um controlo sob-

processas de expulsão (cf. Cnm.. 15 Novembro de 1931. D.1935.1.1 I ,n Donncdieu de V*21 «le Outubro de 1940. Penager Ub. 431». as |urisdiç6es francesas tem pnigresMvamcntejfflexível a «ua posição.«• Conselho de Estado aceitou cm particular censurar as dccuxVes de cenfemundo dc erro manifesto dc apreciação |C.E.. 3 de Fevereiro dc 1975, Minixtm do Im Parth.n\ Uh. 83; 24 «le Junho dc 1981. Cheghhn, Leb 853: o controle coniencu*v> lornov^g•normal» se a decisão <lc expulsão indica o pais dc origem <k>estrangeiro: ('.E.. 6 de Nove

1987. fcuayi e TR . Kstnisburgo. 4 dc Março dc I9R8. kacar c. Min. Interior, verificação do, pela vida familini c aplicação do principio da proporcionalidade: CE., dc 18 dc Janeiro «ÈBcldjoxdi: 19 de Abnl dr l99l.Belgaccm .Mme N. Babas, concl. AbanminR.G.D.I.P. 1991^c ss.) e de conccdcr se for caso disso, uma demora na execução de utra tal medida (C.E. 23 dcde 1974. Frm onde Gi! Onega. U b 448 ou 18 de Junho de 1976. Mmt.sui Konaté. pric , njjO paradoxo da expulsão cm massa é que esta medida it.'io é interdita pelo direito mtemacio.;mas está submetida a condiçiVss de praticabilidade impossíveis dr satisfizer. Melhor do que devef’utar que o pnncipio não foi nunca respeitado, nSo conviria contribuir wra o inverter?

Medida admmiMr.itivH pcU qual o executivo sc limita a onlenar que um estrangeiro Ç território nacional por ra/ôes dc ordem pública, a expulsão deve ser distinguida da extred;consiste na entrega dc um estrangeiro ao seu Estado n*. tonal que entoxie exercer para com

competência pctval (v. utpra n.'1133). Numerosos tra tados, bilate ra is ou regionais , frequentemente designados «com

dc esub elecim en to-. regulamentam as condições de en irada.de estadia, dc cterc1comércio ou dc uma indústria e do direito de propriedade - com a exclusão em getajjquestões relativas ao direito dc trabalho - do s nacionais dc cada Estado parte no ted3s ou ra s Partes. E stas convençõ es, tanto m ais liberais quando os víncu los entre os-:contra:antes sáo estreitos (Conselho d* Ftiropa com a Convenção dc Estabelccim*1955 .C.E .E. e Convenções de Schcngcn de 1985 c 1990) esforçam-se por realizar irtnjjllbn o entre os interesses em presença Este é particularmen te delicado desde que se'

beleeido o princíp io do d ireito para os nacionais dc cada Parte a excrecr activ idadõ*

tivas no território dos outros Estados partes (liberdade de estabelecimento v/rirftrtl- v infra n ’ 44 3)

de D ezem bro de 1933 e d e Caraça» de 28 dc M arço de 19.S4); nâo é reconhec ido nerti,Pacto Inlernacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos de 1966 nem pela ConveEiropeia d os Direitos do Honicm).

A Assembléia Geral das Naçôcs Unidas adoptou. cnlrctamu. unu Declaração sobre © «,jj

rikxial (resolução 2312 (XXII) dc 14 dc Dc/cmbiu«Jc 1967). Tairbcm o Protocolo n.“ 4 d»(£■*Evropcia dc 1950 interditou «a» expulsões colectivas de estrangeiros- o que não c umasipérflua como o provam «»desenvolvimento dc alguns movimcrins xenófobos e as medidaíjtomadas por alguns listados do Terceiro Mundo (Gana. Nigéria. Líbia»

Em vez de garantir, pusitivamente. um acolhimento aos refugiados, os Esti pelo menos alguns de entre eles . concedem -lhes ass im q ic eles se jam admitidos a isebre o seu território, um e statuto privilegiado. N o plan o jui versai. este estatuto izado pela Con venção de 28 de Julho de 1951 e o Protocolo dc 3 1 de Janeiro dc 1967tivos ao estatuto dos refugiados. Em virtude destes instnmentos. os Estados panes cájk. piometem-se a con ceder aos re fu giados, se m discriminando, um tratamento igual tu

do qual ben cficiam os seus nacionais cm matéria dc liberdade religiosa, dc acesso a o | btm ais. dc ens ino pr im ár io, de ass istência pú blica, dc legislação d e trabalho c de scgtqsocial c de obrigações fiscais (tratamento nacional), um tratamento nào menos fav<que o acord ado ao s estrangeiros m ais favorecidas no que respeila aos direitos dc x ção e dc exercício de unu profissão (tratamento da nação mais favorecida) c os dinhabitualmente acordados para estrangeiros cm malcria dc propriedade, alojamcnto.de]ca^ão e dc circulação, além disso são-lhes entregues documentos dc identidade c ládc viagem reconhecidos pelas outras Pa rtes contratantes, 0 Alto Com issariado das NUiudas para os Refugiudos esta encarregue dc supervisionar a aplicação da Convte do Protocolo.

Várias convenções regionais previsam e completam us teu.u. de vocaçto universal (que Iratificados pela rtuiwr pane dos Estados. com a notável excepçfo dos países de Leste)' iu An(v. a\ convenções supracitadas sobre o asilo territorial), cm Aíma (Convenção da O.U.A rejos aspectos próprios dos problemas din refugiados em Afnca. dc lf) dc .Setembro dc 1969) c na R|(acordos europeus relativos ã Miptcssio de visios para refugiados de 20 de Abnl de 1959 c1a transferência dc responsabilidades a respeito dos refugiados dc 6 dc Ouluhrn de 1980).

2 * 0 eiminto dos apãuidtis é constituído pela Convenção de Nova Iorque de! ____

Setcmbi\> dc 195-4 que retoma o esquem a da Co nvenção dc 1951 sobie icfugiadus. l.iitSlj jtanto, as reticências maiores dos Estados manifestam-sc a:ravcs dos direitos, mais líQdos cm alguns aspectos (direitos dc associação ou de exercer uina profissão), cuncc

para os up átndas c pe lo núm ero bem menor dc ratif icações (36. dc 1de Jane iro de 15

A Convenção de 1954 c completada pela dc .X) dc Agosto dc 1961 sobre a redução do Mde apálndas que não foi ralificada wnão por 15 Lsiados principalmente .«cidentais e pela qual as I«* comprometeram, cm cenas condições. a ainhuir a sua nacionalidade a pessous que dc outro Jseriam apálridas, c em princípio a nunca privar um indivkJuo «la sua nacionalidade se esta puder lornâ-lo apãtnda

443. Mob ilidade pro fiss ion al I .**Princípios gentis - Enquanto os Elstados ociac * maior parte dos países do Tcreciro Mundo aceilcm bastante liberalmente a en!f|c m esmo a estadia dc e strangeinis no seu território, ainda q ir os controlando, eles morij

6!6 AS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS L 05» OUTROS SUJEITOS

nente leticenics ou adm itirem aquele» que exercem uiiui acttvuJadc lucrativa,Jjjjpecialincti c ih> contexto de e m e econôm ica reinante desde meadas dn» ano» dcÉ^vido às suas repercussões em matéria de emprego Neste dom inio. o princípio fun-

é que a admissão do trabalhador migrante no te rritrinn nacional está subordinada

féo. em princípio preliminar, do E stado dc acolhimento.: glgumas convenções bilaterais foram cxcepçào. cm caso» em gera. bem detem»

Jfe fg ui u- sc diferentemente das convenç ões inultilaterais que tenham rnlo ado|*adav■OJ.T. ou no quadro do Con selho da Europa: e ste s instrum ento s esforçam-se por faci- j mobihcl.i.lo profissional do» trubulhadorvs nui» núo lu /em nunca do exnclc io dc uma

foitfadc lucrativa um d ireito em prov eito dos nacionais dos outros Estadcs pa rtes, salvo jSp d ü Com unidade» euro péias (v. infra 2."). Hm com pensaç ão, estes textos orgam-

^ r p iu it a s vezes com precisão, a protecção do% trabalhadores estrangeiro* uma ve7 quef jf t gnham sido «iton /ad os a exercer a sua profissão no tcm tório dc um Estado par.c

fljgfclii)do-lhes .> pnn cipio do alinh am ento mais forte possível d m direitos dos migrantes

i os dos trabalhadores tendo a nacionalidade do Esiado-an litriào.

E Embora tradicicnal mente. as convenções bilaterais dc estabelecimento ou o s wiudns Jc anu-e. de comercio e <k navcjpçào não digam respeito aos assalariados, os acordos miitilutciais s isam

primeuo lugir. seja exclusivamente (Coavcnçâo do Conselho da burop* di I977|, soja no jifcoutras c alego na» dc trabalhadores «convenção da O.I T ). É todavia notável qae ainda que ela

gpálk a abondinada em direito comunitário. a distinção entre liberdade de circulação ttraba; assalariado) < liberdade de estabelecintenlu (investimentos trabalhadores nio assalariado»)

'yvt todo o seu vijor em direito internacional geralb No plano multilacnil, t» esforços de protecção dos direitos dos trabalhadores estrangeiros tóm

fc *» principalmente pela OJ.T p.* um lado e pelo Conselbo da Europa por ouUoT A defesa du» HHcrrs.sc> dos trabalhadores empregues no estrangeiro» constitui um dos objoc^daO.I T uri coo u eles sáo enunciados no preâmbulo da Constituição desta organização Desdeela adoptou a eoavcnçio n." 66 * relativa ati recrutamento. instalação c às condições dos trnba

imigrantes» Nunca tendo entrado em vigo» devido ã guerra foi substituída fclu Convenção£ relativa ax» trabalhadoies migrantes, de I de Julho dc 1949. que organiza a mu protecção duranie

i (recmiametio. viagem, acolhimento) e durante a sua esudu (protecção wcial. condições jo ) . Este texto foi completado pela Convenção n* 143 dc 23 de Junho dc l«75 sobic os traba'migrantes que apresenta a c ircunstincu particular das suas duas panes - umi consagrada às-*em coodiçíkx abusivas ou ilegais, a outra tratando d j igualdade de Iratameilo dos irogran

«Win sei ratificadas separadamente

l>quadro do C*n**lho da Fiuiupa. alguns clcmcniin Oc um esuuuiu jurídico do trabalhadorõe figuram na Convenção Européia do> Direitos do Homem ie nomeadamente no Protocolo•quegarante o direto dc ioda a pessoa a abandonar qualquer país incluindo o seu. ede ai retornar»,gpavcnçio huropei» de F.stahelccimento de 1955. „a Carta Social Eumpeia tartigos ix e 19 ">

fc na Convenção dc 24 de Novembro dc 1977 que »e aplica a»» nacionais dc uma Pane con-^:q ue furam autori/ados por outra Parte a ocupar emprego» assalariados iartigo I ”) e que cobre

dominio» qic a Convenção n * 97 da O.I.T..^aspecto pariu-ulariicMc difícil dos problemas colocado» peio* trabalhadores migrantes di/

r*0*0 reagiupamcatn familiar. O dirvito do trabalhador de se unir à sua famflia < cm geral recoJjde maneira bcmaiMc liberal pelas convenções em vigor. Ma» amplumcntc. o Conselho dc

M nR A ncés reconhcieu aos estrangeiro» residindo cm França o direito a -levarem uma vida fami

« io m ia l. (CE.. 8 dc Dezembro de 1978. G.I.S.T.I., proc. n 440)

^W fâ S o linóes prwriu\ da\ C<nntiiniltule.s Euruf>ria.\ - As normas aplicáveis nas Comu-Européias constituem cxcepçào ao s princípios gerais abaixo expostos, t) artigo 48."

AS PCSSOAS PRIVADAS f , j ^

A S O K G A N t Z A Ç Ò F S I N T E R N A C I O N A I S E O S O U T R O S S U J E IT O S

do Tm nd o de Ro ma coloca cm vigor dois princípios. claramente dermgnttVnos dd ^comum: o da livre circulação dos trabalhadores no interior da C ü .E . por um l a d o t ^aboliçio de toda a discriminação fundada na nacionalidade por outro

E»te* pnncipios >ão objccttvados pelos artigos 48 " c 66 " do Tratado tle Roma e for*>s cós prática por numerosos regulamentos e dutctiv#»

0 tratado distingue trés hipóteses: o caso dos assalariados (livre cim ilaçio), t» dos nâoaj ídos (liberdade dc estabelecimento» que situam o centro das suas adividades num outro F.stadtPO da .r.gicm c finiiiiririiti’ o caso do» indivíduos que nik> exercem mai* do que episodicameq profissão no exterior do Estado aonde e lo tem a sede das mus actividofct (livre prcstaçAo dc s ç ^Face i experiência. tomou se conveniente desenvolvei uma regulamentação em grande p»rtèf“e que nio se limite aos aspectos clássicos do problema das migrações (colaboração adm&rharmonkaçto dos regimes de segurança social, facilidades para as OcnW^òcs além (ronteimstifuçfie* comimitãrms coosagraram-sc a eliminar as discriminações indirectas nos dom'variMb* (direito cio trabalho, crédito, dcontologia profissional, etc.) e a favorecer o reoreciproco dos diploma»

Fiel àx «ias tradições, o TJ.C.E. interpretou os texto* dc maneira a «lar-lhcs pleno efcilffi1cipalncntc de três formas Por uma parte. interpretou de uma manctri ampla a noção de cooí;^inbalbo em relaçto is quais <n trabalhadores oriundos dos outros Etfãdos membros devem)fu iar Jo tratamento luciooal (cf. TJ.C.E.. p." 15/69. dc 15 dc Outubro dc l% 9. Uflioia. /H-,c 7h/72.de 11 dc Abril ile 1973. M.S.. Rec.. 4571 Por outro lado. tem ima visâo restritiva dae<“dc onfcm pública da qual deriva o pnncípHi da liberdade de circubç*i (cf p.- 8/77 de 14 de Jà\9n,Soguln e a.. Re. 1495 c 115 e 116/81. dc 18 dr Maio dc 1982. e a.. Rei . 665»mente. a jurisprudência comunitária reforçou o efciU* do direito conumtário derivado inòoaoftro da inérna dos Estados membros (cf p." 167/73. de 4 de Abril cc 1974. Cnmitüfo c.

fronctsa. R e i. .'59; 2'74, de 21 dc Junho de 1974. Remem. Rn . 63:) K jurisprudência administrativa francesa permanece rettcenle s respeito das técnicas

imaginadas para obter este resultado mas confirma o çnui medito íe protccçto das libedestrangeiros no quadro comunitário (C E . 21 dc Janeiro de 1977. MiniMni </<■Interior c. I>njiii n ” 441); 22 de De/embin dc 1978. Minuto» tio ínterim < Cnhn-BenrfJ, Leb. 524. D. 1979. ISffGenevois. n. Paetcain

Além disso, as Comunidades tentam timidamente coordenar as política* dos Estados ftla emipBçfcj proveniente dc terceiros paiscs. a sua acçio devern mscrcver-sr nos processos e. dos pela Convenção de Schengen de 1985 c a ConvcnçAo complementar dc 19*10 sohre a supcontrolo nas fronteiras -interiores» c na conccnaçAo desejada pelo artigo 100 " do Tratado da’ B |e o» Mtigos K a K 9 do Tratado dc Maastrichi (novo Título VI do Tiatado da C.E.E «ibre ajflH

II OONDIÇÔES IX>S ivvtSTltXJRESBIBLIOGRAF1 \ - Sobre o regime geral do investimento, v. rifrn as bibliografias prtC‘

B.™645 c 646 Para a bibliografia particulnr relativa ás nacionali/açOes. v n " 445

444. O regime dn investimento - reenvio - Mesmo sem i»s ocuparmos dos prob(

econômicos e sociais, o particular estrangeiro nfto é somente um trabalhador, ele-igualmente scr um investidor, integrando-se na econom ia do país de acolhimento pcVl

tributo de capitais. O enquadramento jurídico internacional dos movimentos dc

pe rm anece limitad o c estes segu em no esse ncia l a regulamentação nacional querda constituiçfto do investimento ou das garantias da qual ele beneficia logo que é e f(estes problemas silo abordados infra n."* 646 e 647).

AS PESSOA S PRIVADAS

Dnta no mesmo vrntido a sua liquidação qu e releva essencialmente das ordens jurí-tonais c é regulamentada primeiro que tudo pelo direito do Estado de acolhimento

ão reveste-* de uma importância muito especial: o investidor preocupa-sc cmmente ilo sc j capital c. cm geral «le o repatriar: o Es tado dc acolhimento vc fre

nte nesta liquidação uma perda dc substância para a economia nacional e esforça-U f limitar-lhe os efeitos - impedindo-a até. O s princípios que se aplicam no s outrosdo investimento permanecem entretanto plenamente aplicáveis (v. n."646). Só a

Io do investimento decidida pelo Estado dc acolhimento, em geral sob a forma deaaç&o. coloca problema* particulares.

14*. Nacimtali /açãn t e x p r o p r ia ç ã o d o i n v e st im e n t o e s tr a n g e i ro

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p e l a I J bi u . v B. S r t RN. * 1 a r b i t mp c s . u n m è m c p mh l e me . 3 Solutions» Rr\ <i rh.. 1 9 80 .

& 5 H - R B. v o n M i m i s e p. N. K o V R I t u . - I n t e r na t i o n a l Ar b i t r a t i o n » b e t wc e n St a t e * n n d Pn v a t e

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|-'rVi no^ãt! dr not ituializaçâo - A nacionalização con siste numa transferência, deci-ritariamente, dc pnipriedades privadas para o Estado ou para uma cocctividade

nica por ra zfc s dc latcresse público



CAPÍTULO PRIMK1RO

RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES

K fl it rr r—•*'* te rr toriul e exigências dus relações internac iona is As ic ações diplo-^ |S C consulares cutrc os povos existem d esde tempos recuados. O dircilo mterna-

badoptou-a s e organ izou-as mas não as inst ituiu . Após a aparição d ) fenôm eno|. a prática den onstrou que o critério m ais seguro da soberania dc uni Estado c o

jd c le manter cfect ivãmen te, pot in te rm éd io dos seus pto prios agentes e em pé derelações diplomáticas e c onsulares c om outros Estados sob erano s c estar repre-

jo nas organizações in ternac ionais part ic ipando nas su as actividadcsÉ as pc cto jurídico essencial que apresen tam estas relações resulta du seu mcvamstnocria um caso de exercício concorrente das competências dc dois Estadas sobre um|á> território. Estabelece-se um serviço público nacional colocado sob a direcção de

Estado c funcionando no território ile um outro Estado que é assim atingido na .suale mais forte, na sua soberania territorial. Os problemas colocados por esta con-ia tomam um iclevo muito particular no mundo dc hoje onde coexistem n âo somente

que têm regimes políticos, econômicos e sociais piuíundamcnte difcrentes. masin Eslados ex-o lom /ad or rs e Estados ex-colom/ados i|iie receiam sempre tentativas

nação indirecta Indispensáveis ao reforço das relações amigáveis e m e os povos.diplomáticas (e consulares numa m enor medida) podem assim vira tom ar-s e um

titó de pressão dos Estailos fortes sobre os Estados fracos. As regras que lhes sâoVefa esforçam * por facilitar este reforço evitando estas pressões

^diversidade dt sujeitos dc direito internacional aumenta ainda a complexidade do»s postos pelas relações diplomáticas. Assim, o Estado sede de uma orgamzaçaoional deve tolerar a presença no seu icrritóno dc missões acreditadas junto dele por

Estados c. eventualmente, por movimentos de libertação nacional ou por outrasações intcmaiionais; este fenômeno pode scr fonte dc graves dificuldules quando

> d a sede nào reco nh eça us en tid ad es a cre dila iite v Du m esm a fom ut. d e um ageral, as relaçóe> dos mo vimen tos de libertação nacional depen dem inteiramente

P*bo a vontade dos E stados parceiros.Fa/-sc notar entretanto que cm todas as Inpótescs a problcm áticu dc basf é a m esma:Se de conciliar o princípio da soberania tcrritonal com as exigências das relações

" íionais. Isto cstabelccc dc novo o irrealismo de tod a a conccpç ilo absoluta da

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QUADRO JURÍDICO DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

Secçtlo l - A s RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS

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R.H.D.L. 1 9 6 8 . p. 4 1 6 - 4 2 2 M. - R. D o n n a k i m m a . « L a Co n v c f l t k n s ur l es i n i v s i oos s j x í c i a l c A

8 d c c e mb r e 1 9 69 » , R.H O / , . 1 9 7 2 . p 3 4 - 7 9 - A Ma r t s c a . Lr tm u in d s/teciti/ i.G iu ffrc , Mi l i a 1 Í ? V ;X X I X - 8 5 8 p

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ra n m o «d iieito dc Jcgaçào» que com porta dois a spectos. Em primeitx) lunar, o direilMlegação .ictivo é o de enviar representantes diplomáticos junto dc Estados ostr.ingcÍM|como estes representantes devem scr acreditados junto daqueles, o Estado que envia arepresentantes 6 designado pela eupTcssão «Estad o acreditantc». Em secu ndo lugar oditeto de •cprcscntaçüo passivo é aquele que trata da recepção dos representantes Jiplomáffl

dc potências estrangeiras; o Estado que recebe os representantes acreditados pe nu nHc denom inado «Estado acrcditador-,\i e m disso , os E stados participam n as actividades ilas organizações interr.ackM

por interm édio d e missões diplomáticas |>crmanentes ou espec iais , c vicc-versa. a>« t^ e s internacionais podem ser representadas junto dos Estados. As regras tradictÇOaplicáveis às relações diplomáticas devem ser adaptadas aci estatuto jurídico p :i rt ka$ |

destaí instituições (v n." 409 ss.. e 462>

Rcprcseiitanrio povo* em liitn contra um dnminio colonial ou cstninpciro oo conini um fráflrociMai v. n.u 345). os movimentos dc libertação nacional concedem unia extrema importâiuri»»'**nelecinemo dc relações tSo oficiais quanto possível com os Estados por um lado. e com as ix fim

Çftcs iMemacionais por outroSem que exista um verdadeiro dirrito de IrRaçüo em *eu prove «o. estes movimentos estfio#quentanente nutori/mlo» j ahn r mi «etrítrtrio rios F.siados que ns iccmhcceram delegações -oficM

» .......... . — ........ "■• ........... • r" Mttnr os pmhlemas nrlacittnadm cinn as arRaniz/niies inlernadamiix, ver bibliografi^^H

mfra «ob o f 2.'.

463. O dire ito de legaçào O direito internacional clássico reconhecia aos Estadoe

RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS L CONSULARES

bencfkium ik certos privilégios. imumdades c facilidades garantidas íln missôe* diploma jj c » são aconlwky. caso ■cnwi pelo Estado de «colhimcniu c permanecem precários sc não

lirad<xs por um acordo

f&'questão do estatuto das missões dos movimentos <k lihertavãu nacional junto das organizações jKjnais é »"’do m»s delicada: o estatuto dc observador que c concedido a alguns Jc entre eks

mcnie inútil sc os seus representantes não pudessem aceder >o territóno do Estado da sedeHe># P0^ reconhecer o movimento dc libertação nacional cm causa. Na prática, c w ausência dcP l t j . . - regra geral, u estatuto das mivsôes dm movimento* dc libertarão nacional ;imto das orçam-CjKiilIcrnacionais inspira-se naquele rcconl>ccido às mis-tes dos Estados riflo nxonheridos pelo

da sede (v. infra n.” 474).Bté )d ireito de Icgaçtloé igualmente reconhecido tradicionalmente ASanta Sé cujos chefes dc mis-

Egju njm . segundo o ca » , o titulo de núnciois oo de imcmúncios (v. n." 468-2.'*).

S I ® - RWJKÇOF.S DIPt .OMATir AS ENTRE ESTADOS

4*4, Evolução his lór lra Ate 1815. iodas as norm as aplicáveis às relações diplomática»K fim dc origem consuetudinária. Em 1815. as mon arquias européias reunidas nc congresso■IrViena tiveram a intenção dc as substituir por um direito escrito: cias não conseguiramKtulxk.xei senão um tinteo texto sobre a hierarquia dos diplomatas, o Regulamento dc

liem completado a 21 de N ovem bro de 1818 pelo Protocolo dc Aix-la-ChapelleE Eni I‘>27. a primeira tentativa de põr fim ao reinado d o costume m alogrou-*c. O comi-

5 lídtfperitos designado pela S.d.N. para de termina r as ma térias codificáv eis tinha apontado

questão dos privilégios c imunsdades dip lom áticas po rque, segundo e le . serin inadmis-j f w l deixar perpetuar uma «tradição antiquada». Todav ia, a Assem bléia declarou que■HÓflclusfto de um acordo universal llte parecia difícil em substância c recusava incluí-loB jS ü g ra m .i da conferência <le codificaçã o de 1930 Na cidade de H avana, cm 1928. uma

H m ç S o sobre os agentes diplomáticos foi adoptada pela 6 “ Conferência d>s Estadoshnericunps. mas a sua aplicação foi puramente regional.

K ':Forani os incidentes da guerra fria que co nduziram a O.N.U . a orientar-nr segundomr.i via diferente da mu i antecessora. Constatando as violações freqüentes das regras

pC civ cis na matéria, a delegaç ão jugoslav a obteve cm 1952 o voto pela Assem bléia Geral(tafna resolução so lid an d o à Co missào de Direito Internacional o estud o com prioridade

H A aáifi cuç ão da mutérin ilus relações c imunidade*» dip lom áticas (resolu ção 685 (VII) deStle pezembro dc 1952). F.m Dezembro de 1959. a Assembléia Geral votava uma nova paia decid ir a convocação dc uma Conferência de Codif icação que dev ia reunir-

Mfccjul Viena, em memória do Co ngresso d e 1815. As deliberações tiveram por resultadojWJopçào po r unanimidade (72 vo tos favoráveis contra (1 com uma a bstençã o) da Conven -

aberta a assinatura io s E stados participantes a IX dc Abril dc 1961. que reúee hoje cmP 1 WS Estados

gSobressai do compromisso realizado que a Convenção nâo perturbou nc essencialflwura geral do regime existente, na medida em que ele c descendente do costume,

g n t que lhe tenha irtroduzido num erosas soluções inéditas a fim de ter em conta náo

rac as aspirações dos novos Estados, mas também as transformações técnicas.~ mente em matéria dc telecomunicações..•edido de um preâmbulo com posto d e 53 artigos c seguido d e dois protocolos dos

j^ais umk reporta à retolução vinculativa dos conflitos , a ConvençSo dc I ‘>61 que entrouvigor em 24 de Abnl de 1964 constitui desde então o verdad eiro cód igo das relaçõe*

diplomática*. Sc . nos termos d<> seu preâm bulo, o costume é m antido, ele não o é ntaja título subsid iário. Em 1969 a Convenção foi completada por uma ou tra sobre as mfcespeciais adoptada a 8 dc Dezembro pela Assembléia Gerai das Nações Unidas Idisso, desde 1977. a C.D.I. encarregou-sc de completar a codificação da mestudo do e statuto d o correio diplom ático; unt projecto dc artigos sobre este assunto!etr curso dc redacção (primeiro projecto completo adoptado cm 1986).

O direito das relações diplom áticas aparece assim co n o um dos ramos mais awe firmemente estabelecido do direito internacional. Vlesmo que o detalhe das suas rw permaneva aperfeiçoável. ele const itui um corp o de normas coe rente ecomo o relembrou o T J J.:

•As normas do direito diplomático eoiMitueni uin regime q*c k basta a sj nicsmo c o cpiwgum lado cnuncui as obrigações d.* Estado acreditador cm matéria de facilidades. privilcgM* e jnididcs a conceder âs missões diplomáticas c. por outro lado. tem eni vista o mau uso que deles tfazer o» membros da missão e fixu os meios dc que dispõe o Estado aatditador para impedabusos. Estes meios sio por natureza de uma eficácia total porque.se o Estado acreditantc nit><sem demora «i mcmbio da missão wsado. perspectivada h perda quase imediatu dos seu» pnvil

e imunidades. uma vez que o Estado acreditador nào o reconhecerá num conw membro da mes, .na irálica como re>ultado obrigá-lo. no seu pniprio interesse, a puttr sem tardar» (dccuâo de", Maio de 1980. Pes.umt diplomtkiw r cumular dos Estadas Untêos cm Tecnla. Rcc .

As questões abrangidas repartem-sc por três tubricas principais: o estabeleciae a ruptura das relações diplomáticas, as sua.s modalidades c os. privilégios e imuniddiplomáticas.

A - Estabelecimento e ruptura das relações diplonuittcas

465. Principio do consentimento mútuo - O direito de legaçáo cuja positiv»é duvido sa (v. n." 463). c seguram ente, um a com petência pertencente ao Estado ié um direito perfeito. Nio existe a obrigação dc legaçào passiva no sentido cmEstado nâo tem o direito dc exigir que um outro Estado reccba os seus repr ____

Isto é claramente admitido pelo artigo 2 " da Convenção de Viena dc 1961 niKtjgTm o t d o q u a l ;

«O estabelecimento de relações diplomáticas entre Estados < o envio de missões diplc p o r c o n i c n t i m c n t o m ú t u o * . f U t o c o n s « n l i i n < ? i i o o o p r i m e ■< d e n u u t c i n i

ineiov solene (comunicado conjunto, tratado de amizade, etc.).

A distinçào entre a fruição do direito dc legaçáo e o seu exercício c clarana fumado. E ste texto implica o reconhecimento deste direito em favor de todo o E s í _mai a bstém-se dc o menciona r expressa men te a fim de afastar toda a discussão sobre ftibnatureza c o seu alcance. De testo a regra do c onsentimento mútuo aparece com o o ltado de um com promisso racional, inteiramente conform e ati princípio seg undo o qualja limitação das competências soberanas de um Estado depende da sua aceitação. E*f£|tambem uma relação evidente entre o estabelecimento dc relações diplomáticas cmEstado e o recon hecimen to deste Estado ou d o seu gov erno Com o o direilo positivo |não com porta actualmente q ualquer obrigação jurídica d e rcconhccer (ver supra P.‘náo pode o briga r tambem um Estado q ualqu er a receber representantes dc um Ksou de um g ove rno ao qual este Estado tem o direito de recusar reconhecimento.

6 6 2 QU ADR O JURÍDICO DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

KKLAÇÔES DIPLOMÁTICAS BCONSULARES

Rjóé confirmado pela pratica A China e o Japão v iveram durante séculos -.om numerem quaK-■ÕCScom os ptíse» estrangeiro*. Na epoca actuol |*Vlc constatar sc que Md 1 Oap«>Iilik do

er W Brandi, a R.F.A recusou estabelecer relações dipkimuncas com o» Esudos que reco-« R D A <(k*uiriru liallsicmj; acontece o mesmo Ikjjc cm dia por parte da China Popular

f ia d o s que reconhecem o governo <k laiwan ou dc Marrunn com aquele» qu: recunhcoan® jca Saatauí» Pode nu» igualmente citar a recusa dos Lstudoi árabes cm cstabrleccr rclaçOe»^jicas cum Israel

EtWcompensação se «nenhum Estado tem obrigação dc cstabcicccr relações diplortni-OUConsularesccm um outro l istado » . dc:>dc que o faça ~não poderú laltur aoivconhc-

das obrigações imperativas que cias comportam e que estão agora codificadas■Bwtnçõcs dc Viena dc 1961 c 1963» (T.I.J.. ordenação dc 15 dc Dezembro de 1979.

^(■diplomálito e consular dos Estados Unidos chi Teeroo, Hec.. 1979, p. 20).

Relações externas do E stado m em bro de E stado federal - O prublena do direitoÍÈ iO dos Estados mem bros de um E stado federal coloca se nos mesm os termos queMia capacidade para concluir tratados c cf resolvido cm função do mesmo pnncipio

genial: o da indiferença (v. supra n.“ 119). O mesmo c dizer que o ditcito internai não fomcce qualquer direciivu paiticular neste dom ínio o Estado fed en do não pos-

factu o direito de legaçáo quer se ja activa ou passiva, mas nada o impede dc esta- p etaçõ es com Estados soberano s ou organizações internacionais sc o Estado federal

"qual ele é membro o adm ite ou tolera. O lacon ismo do artigo 2." da Convençã o dc Viena[Í96I spbre este po ito <prec. n 465) aparece desde logo com o um compromisso em vir-‘ do qual o dircitu internacional c o direito interno sào con correntem ente competentes

«çsignar os Estados habilitados a estabelecer relações externas.

^Púrém c preciso notar que não sc trata de «relações diplomáticas» propriamenteí os privilégios c imunidades reconhecidos caso a caso por decisõe* ou acordosg aos icpres eitante s dos E stados mcm hros dc Estado-. federais jun to de um Estado

:?I0, aproximam-ao* cm geral ina is aos agen tes con sulares <v. secçào II >que aos agen-táticos.

lrm caso muito noivei c fornecido |>elo estatuto das «delegações» do {Jucbvc cm Nova Iorque.Vlxmdres (a padirde 1961-1962) na seqüência dc um compromisso, cuja elaborarão toi ardua.«autoridades de 0<a»a. as do IJuébcc c a j dos Estados dc acolhimento Além dsso o Qucbei

enquanto tal nis actividades da Agência de cooperarão cultural e técnica (AC.C.T >aindaImcnie. sâ o Canadl seja membro: <»c uma maneira geral, a participado da província nas

ISÍCias multilatcrjtí (nomeadamente em matéria de educação C dc francofonia) continua n colo-' temas mal resolvidos (V M Torelh. «As relações exteriores do Québec-, A h D l . 1970.

j} 03; J.-YAIorin, n S.F.D.I.. Colluque r/r 1'ourt acima citado, p 61-10.')í Em regra, o» Estad)s federais mostram-se ainda mais reticentes cm reconhecer às eitidades fede-

„ 0 direito dc Icgação do que para lhes conceder o direito a conc luir tratadov Admitido nu Impétio<é 1919 não fui nuuitido nem pela Constituição dc Weinuir. nem pela Lei Fundamentai

F-A de 1949. tal como nio existe cm proveito dos cantòes suíços ou du» F.»i*dos membros dos^ H t t Umdos. E apeus para permitir á IJ.R S-S. atingir os seus objcctivos de representação•««•«J t no seio das Nações Unidas é que foi reconhecido tormalmenie ãs Republicas «ovicucas

1^44 (a Ucrânia e a Biclonivsia conservam uma mtssão pcmianenie junto das Nações Unidas píva Iorque e em G:nehra. no contexto político actual. sc é aplicado a outras república» deve-se

ão do fraccionamcnto da federação soviéuca ou o reconhecimento da «ua transformação-ão)

R O -A Ç Ô E S D TP LO MA T1 CA S K C O N S U L A R E S 6 65

WÈ&reditaçâo - a) Hipótese geral. O chcfc dn missão não pode entnr cm fungo com o acordo prévio do go verno estrangeiro. Este aco rdo cham a-se wgrément».

Ato dn toma di cfectiva das suas fu nções, o chefe de missão deve ainda cumprir

K fc i formalidade: a entrega das suas carta* rrrdenciais pelas quais o seu próprioA '0 acredita junto do F.stado acreditador. A designaç ão dos outros mem bros da mis-fc it. 'i unilateral mente pelo governo nacional sob reserva de um a simples notificaçãovemo do Estado dc acolhimento

funções de qualquer dos membros do pessoal diplomático terminam no Estadoiadiir sj este os declarar persona mm grata e exigir a sua retirada. O Estado acre

pode também tcmar a in ic ia tiva dc os cham ar. O cham amento temporário do chefe jt , é um acto grave motivado geralm ente por um estado dc tensão política entreitantc e o acreditador.

&;Jicrrdiioçáo dupla <><i míihi/ila. Para remediar n penúria dc pevw»l diplomático e tendo cmeálu»r economias o«,amentats. aipins EMackw foram levado* a praticar o sistema dc ncrrdiiaçüoo u múltipla.

o fim dn Segunda Guerra Mundial os novos Estados saídos da descoíonijaçio aplicaramM íi íj como uma retra ceral Não restav h rtiais a Convenclo de 1961 senão con>acrá-la Foicomo uma reçra geral Não restava mais â Convenção de 1961 senão comagrá-cU fe/ (art. 5."). Eli própria combinou esla modalidade com u das mi-odes diplonáticas per-

ntcs. pirvendo que um Estado aereditante pode estabelecer uma missão permanente dirigida porStancg-^' dc negócios ,nI intrrnm em cada um dos Estados acrediladores onde o chefe da misiO tenha residíncin prrmanentcRidiveigências manifcMaram-se sob a necessidade do consenlimcnio previu dos Estados acre

iw . rocluido bem crtendido o primeiro dc entre eles. A prática tein sido duvidosa. Conhecrm-senv excinpk» de recusi dc acrcditnçAo múltipla: a Santa Sí nío aceita «juc o represetiianle ile umd» junto do VWicano * js também acreditado junto da Itilia. O artigo S.- da Convcnyão adoptou

no flexível: o «nscorimento tícito dos diferentes Estados acreditadores é suficiente

L^Keprrirnta{iu< ctwimt. Nos tennos do artigo 6 " da Convenção de 1961' «Vários ErtadOsnt acreditar a mesma aessoa na qualidade de ehefe de missão perante um outro Estad). desde queudo acreditador a tal náo se ojionha-Jâl c a fórmula da representação comum cuja vantagem evidenie que ela refo«\a e mantémdtncdaric cnire Estudos unidos por interesses comuns Provavelmente, o hstado acreditador nâou a nJo ser que. do teu lado. ele exprimn um mesmo sentimento e prossiga uma mcsin» política

IC todos os Estados ocreditadores «ssociados na circunstânciaNeste particular a Cinferíncia dc Viena ressuscitou um costume caído cm desuso nus que reenjgijn novo vigor no tontexio Internacional actual tw r »i ip> 8.“-C miioduiido no nttado CJ1 JImnado ile Maasinchti. l)e acordo com o seu artigo 6.“. o chcfc dc missão comum seni acreditadoo sezes quanios os Estados que o encarregaram de o representar «repcesenlação cooum deve scr distmguida do caso onde. por qualquer nuAo que seja. um

ào Mo icnha represcatante junto dc outro Estado e cncarreja um terceiro Estado representadodesse hstado dc assrgurar a defesa dos sem interesses e dos seus nacionais Nestr caso. com

hvo agente diplomili.-o ehefe da missão permanente do icreeiro Estado nio está especialmententodo pelo primeim Estado,

«FOrganizaçân da mixsõo - A Co nvcnç8o de Viena de 1961 engloba na expressãotnbros cia missão» o «chefe de missSo» que a linguagem corrente desigaa tambémtlptessfio «chefe de posto» e os ou tros «mem bros do pessoal da missão». Estes sub-n-ve por sua vcz em «membros do pessoal diplomático» que têm a qtalidade dc

«membros do pessoal administrativo c técnico» que sáo empregados nos

QUADRO JURÍDICO DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

serviços adm inistrativos c técnicos da m issão. c «mem bros do pessoal dc serv^ o» qo».o:, emp regados d o scrviço dom éstico du m is si o . Quanto à expressão «-agente dip|<ela englobu o chefe d a missão e não im poria que m embro do pessoal diplomático. 1

A Convenção dc Viena suprimiu ioda u hierarquia enue o> chetes de missão FJa rcpwtiu-jnas «rm tr*. clones. daiKk) no fundo a esta repartição nio mais Jo que um alcance luniul |respeita à precedência c cerimonial:

1 J embaixadores ou núncios acrrdiiados junto dos Chefe» de Estado c outros chefes de]lendo uma posição equivalente.

2 " enviados. mim*uos ou intcmilncio» acreditados junto Oos Cticie» «lc bxadu.3 encarregados dc negócios acreditados junto dos Ministro? d*s Relações Extcnoee».A fim dc evitar missões demasiado numerosas que pudessem constituir um encargo imp

pan o F.stado acreditador. a Couvcm;*o dc Viena precisou que o cfectivo dc uma missão devmaitido no* limites razoáveis c normais: í claro que esta limitação, cujo respeito o Estado acr pode impor, é tamlxíiii fundada cm motivos políticos

3 “ Fun çAt* da missão - Segundo o artigo 3 “ da Conrençào dc V iena.as funç|u n a tnissão diplomática consistem nomeadamente em:«) representar o Estado acreditante junto do Estado aereditador.h) proteger no Estado acreditador os interesses do Estado acreditante e

nacionais:c ) ne gociar com o go verno do Estado acreditador;d) informar-se por todos os meios lícitos das condições c da evolução dos acq

ciraentos no Estado acreditador e fornecer informarão sobre esta matéria m> govetflEstado acreditante;

ei prom over as r elações amigáveis e de senvo lver as relações econôm icas, cultacientíficas entre o Estado acreditante e o listado acreditador

Esta lista nào é exaustiva.

No* termos do artigo 41 *.$ I.". da Convenção de Viena de 1961 o pessoal da missão tem orfdc respeitar as lei» c regulamento* do Estado ifcrcditador c de nio se imiscuir non seus ncgdciOBiku. Na prática alguns Estados tèiu contudo uma concepção singularmente extensa da íunçSttjflnução dos seus agentes diptomdlicos. Sc um Estado acreditador acqumr a convicção dc que umímtia estrangeiro vc entrega a acttvidades ilícitas dc informaçÉo ou espionagem pode decfl

pe.rntw mm fm bi c ordenar-lhe que abandone o s«u território (cf. as expulsões de diplomatas-^MivUiacos pelo Reino Unido cm 1071 • 1085 c pela França r«r I9IU - v também mim n J

469. M issões espe ciais -A s relações diplomáticas entre Estados revestem-se u

outras lormas que poderemos designar pela expressão «diplomacia ud hoc» queenviados itinerantes, as conferências diplom áticas e as missões espec iais enviadas]E 'tad o com fins limitados». Ass im se exp rimiu a C.D .I. no seu relatõr io dc 1958. A<venção dc Havana dc 1928 tinha igualm ente pre conizado esta form a quando tratava lanig o 9.° dos «agentes diplomáticos extraordinários*.

A Conferência dc Viena de 1961 reconheceu a importância das missões ese a sua utilidade nas relações entre Estados, mas não pòic fazer a seu respeito tftque declaraçõe* gerais contidas na sua resolução I que votou cm 10 de Abril dcA» modalidades d»» seu regime foram determinadas ulteronnente pela ConvençtojBBas missões especiais adoptada em 8 de Dezembro dc 1969 pela Assembléia (leral^B

Nações Unidas .

REIAÇOfc-S DIPLOMÁTICAS E CONSUl \ R h S

i " desta con venção sublinha o caracter simultaneamente bilateral. pixivi

íinuiatio < consensual d* m iss io especial

B tc x p íC " ^ ' “in*sio cvpecuT cnJcnde-»e «uno um» mfesáo lcm|xiraria. lendo um caracter icpreKb< k» h> ud u.en vu du |*w um l>tado perante um uuuo Estadutom cunwmimaKi dc»w lilmiin

' I j j r t v a i de dc qucstoc* dctcnmnada» uu pura cwnpnr j u « m dete uma taicla ccienmnada.ÍTfõrimciru ià u d o é qualificado dc fcsiado dc envio e o *gundo dc F.sudn dc rcc cp i> IX"àfcmè *• ■'tifiO 2 -. o consentimento do E»l*do ác recepçôo ,xxle scr obtido pela vB dip lo m ais

g oof .qualqueroutra via acordada e mutuamente aceitável» Esta última distmçm„ Í 7 ' r v n t c r mn s d n qu a l . . . e x b t f o c í â d e i c l a ç à c » d i p i o mw» c « x o u c o n s ul a r e * n ã o e u e t c s

« o e n v i o o u r e c e p ç ã o ü e u m a m i w â o e a p c c i a l - O Ch e f e J e E m d o . o O k Ic Uo O u v r t m.

o do» Negócloi Estrangeiro* e outru» per»onalidadc» de posição elevada pnfem umdu/ir„m ic uma mixsto especial un . 21.”| Quando a»in t acontece. u» nuniia» gcrii* dn direiu.

e da cortoia relativas. ao seu estatuto »õu automatiui.ncnie aplicáveis honra». laci-ivilcgk». imu»tdade»)

; que icspeiU à ofganuaçfc) da missão especial, a designaça- e o matuto dn» *u* membro*ralivilégio* c irmandade». a.» regra» elaborada» pela cunvençâu de l‘>W aliüham-sv laicamente* j j |( ^ | i> qyf explica a» reserva» de um grande número dc Estado* a »cu mp.'iU'

C Priv ilég ios t imunidade\

| 7d( Definivão e fund am ento - Com o *imos (n." 462 í. o s j^ ü U o c a» missoc- diplomaK cc nc o uiM tu sc mina situação muito particular eles constituem os m eios para o Estado

^ ■ f ó r u e exercer üf iã ffiK aõ ac serviço publico no terrilor.v. Ü^TTstado actcduador. ba ú

RIM ao c» |v.i.(l co nJu/ r«vn1-e»e: a m-.-i c~i õú írõ garan tias cxcep^ ioiui» jx n n lf iig ufacilitandoTõ cum prime nto desta missão: d esignamo s esta» facilidade» í*l-'

k$Sq «pn vilifgios c imuniaadcV-

g 1."'Dittinçào rnirr priviUgúu e imunidade\ Uma distin ção , estabelecida snbreM base jurídica, foi prop m ia en tre privilégios e imunidade» Apen as as última», purFipk> as imunidade» lurisdicionais. »eriam fundada» diaviamcntc no diieito lîerii^

í apgoa»! y|«* eaab clcceriam .LslimiUyocs a st>bcianla do ti»la<Jo acreditador e n ^ g n ;i.ti» pcranie eleLPelo coulrarto. o» pnviiegio» dcpcnJcnam c x i I u m » õmeitle

S o intento do Estado a crcdiiado r que teria plena competên cia para o> «conceder»*ido acrcditantí. Secundo Fauchillc. os privilégios variam «secundo o belo pra/crtrsos hstado». uns acordam-nus Oc uma tonm» mui» umpla. outro» <J? »m.i Torma

K trita- Outro» autoivs. com o Vcrdrovs. refutam uu alquc r di»tniyão; eles >ustcntam& g i« írè 'i inj n id a d e íl vüo lcn m í»jé û T y ãic ^ c iûe un» como outio*- ic|xni 'amBB R'>O híri>lIÍicTlo internacionnT Esta tc%e e favoiávcl a o Esladt a*je>litaijiç—

^ R o n v e n ç ã o tk Viena loi marcante ao adoptar uma solução imcrmõdiúria Ela man-fe d iit in sai) cntnr nnvilégiox c imumda des mas red u/iu o seu alcance

gwsalta do conjunto das suas disposições que as imunidade» são na trtalidadetkobrc o direilo internacional ao passo que para os p n vilégios. se algun» » m“ no Jiiv ito in.criUKior.ul v.mio »• o caso das iscnîK’' : 1 ■ou tros. «-onio

l a d u a n f i n » '. - Io „ m p l o w M * ,1 , q . n e . , » « ____

simpi.es incuioa» uc c o u c m m » ~ ...se exprime em termt»» permissivos e nâo impcrati'0», l,círn ^ n, ‘"IjijUjLÇxtsteiíCi» c o seu im bito concrdos» <lc tcütcv» inienuw (ariijos

S»72 •

2." Jmstificaçôn ctmceptutd Esta indag arão nào c destituída de interessetrata-se dc d eterminar as directi vas dc interpretação cm caso de silêncio ou de •do direito aplicável hxistcm três teorias relativas às finalidades c ã ra/ü o dc ser tlépios e im unidades

01 ADRO JURÍDICO DAS RBLAÇÔCS IVT> SN ACIONAIS

Rm virtude d<Ateina da rurarrrniitrmhihiHrAo agente dipLunático C

ki seu prúpno Estndo c u rn n te >r.Airnnint^7

^ __________ considerado

tCTida abandonado <> Icn iió rio do »eu prúpno Um ik Io y . .m w w ^ por conv~Jn WT i t t V l i í mttduanrc. que ai ç «g r. i-mln a » su* lur>ç<V» O » kc aix i

tratados da mesma manetta. Os pr ivilég ios e n» imunidade» poderiam explicat-<e por cMacxta

-rtSliaaaérpor e»ia rn>iri. eles deveriam ser intcrpretãíTi iT3g Hwncirnnitffirta:------- —— —3"Desde há muito esta teoria foi criticada ê~âEãn3?mgiaa a jãstõtlíulo' Eüã«setita.com efek.

uma ficçüo que acarreta. de rrsio. a lgum a soluções juridicamente incxactas Por exemplo ,lin3o áevena entregar ao F.stado acreditador um delinqüente dc direitc comum que a í se r e fu g ia *«er jnr um processo de rxtradtçlo, embora cm direito piwkivn ela trnha a ohngaçSo de o fa,

A segunda tcori.i é fundada sobre o f-n rm te r repre\rniJti\i> jl o age nte diplcda nussao diplomaiu i t m o outm representam o Estado acreditante c o seu chefe"

qualídadeque eles benelictam dos priVlfggdignidade c a su^TintlepcndênctT"o Est: imnmrt-Ktrs pwqúe. ao respeitai^

• •* ■•••• e ^

Chcíc~l-\ta tcoria é favorável ,iq Estado acrcJIFaiue tantirqm nto a da ex tra tem tor i^>»« caric tcr representaiivo* jià u a c dcllfll!ja co níjirecisjo Tom o aquela.

vestígio 7 5 cni monárquica.A t c t c c i r a j e o r i ; ; r r ú n c a s c o n c e p ç õ e s f u n c i o n a i s m o d e rn a s d a s irt& titu K

!■■ y q ^ lrnÍL iisohis •> ■d eia d e uuc o s m V T l ^ io s

p I c s/ K r c c s s id a d e s d o e x c t v i c i o i n d e p e n d e n t e d a : n n ç ã o / l ip l o m á t ic a . A o a c e n t ua r •

ruii^áo». i l ' -u- 1 . i i i i i i iItm h l ii ll ll .l Ç a o di^ M.*^ p r i T i I p p o s e i m u n i d a d e s ê VT:

0 estabe lecim ento dc um CQuilíbfio cnir< ,.s m\ iss ida de s do Estado acreditante ei

Jus_df> EvtsdU-acxcdiUdaLA pc úic a c a n d lu uiUdjLQUira dc.tas ultimas teorias, tafjressalta do preâmbu l.»da Convenção dc Viena dc I % I ✓

■ °°^ ícct,vo‘l,v'diUH pri\iléj!m\c imunidades n ioéode fatn rcceriír^â^Htuos rtJ m ° ••■umpdmenui efiin/ das funções das nussõçs diplomáticas enquanto representantes d<* Esi

V 14,0 co**’rti,u»unM ilwlrnçáo do seu coráetcr de te*to dc conpmmLsso O reeurv> k l *•earárter representativo, permite eventualmenie recuar os limites que impOc a (cona funcioaalf!a C (invenção não determina «s necessidades da função em aiençAo á «ctividadc estaiutina de ido mit»ao tomado íitOividualrncnic. mas sim tendo em tonta a actividade global da missán c.entidade lepresemativa Este método kgiuma « estenvVi ao pesvoal administrativo e teemeo <sio dos privilégios c imunidades dos quais go/am <n agentes (tiplomáticos. Semelhante libct_.

,Jm,° n«>l*vel quanto favorece sobretudo os grandes Estados çuc tüm mck» para dotar umtsvfles dc pessoal numeroso Tal situaçfio causou cm Vtcna uma opatirfo viva. mas inútil, pdos pequenos Estado»

No process o relativo ao Pessoal Diplomático e Consular dos Estndos Unidos em o .o T J J . salientou o funcionalismo dos privilégios e imunidades assim c omo a sua

ção cnai o carácter representativo dos diplomatas q

1h ir .hüu ^onduç*° ^ «*'re Estados, n io existe exijcncia mais fundamental que a dn iavumiidadc dc diplomatas e embaixadas e. an longo da história, nnçftcs dc todas as crenças e.

‘rvaram sempre as "bnfações recipmeas a este respeito: c as okrigaçiVs assim nvsumn

RFI AÇÒES D IPLOMA TICAS H CUNSUI.ARKS

a ?* «cguranca pes»oid du» diplomatas c a sua isenção dc toda ■perseguição sáo ««rociois. nãondo qualquer cstriçfc» c sâo inerente» ao seu canictcr representativo c a *ua função diptoSinstituiçio ila diplomacia, com o» privilégios c imumdadcs que lhe sáo prtpnot. resistiu

idos séculos c rc*clou-se um instrumento essencial dc coopcraçin eficaz na comunidade íjtfcr-5 que permite acs Estados. nio obstante a* diferença' dos seus sistemas constitucionais e m>- fingir a compreemílo mútua e resolver as suas divergência» por memx pacífico»» (despacho <lc

rmbro de 197«./?«•, 1979. p. |9)• Tribunal viu no direito das reliiçócs diplomáticas «um edifício jurídico pac a-ntemente conv

■pela humanidade no decurso dos sículos e cuja sal vapuarda é essencial para a segurança c o hem __ _ ^dfuma comunidade internacional t5o complexa como a dos nossos dias. qu»* tem mais do <|iicE Jílccessid ade do respeito constante e escrupuloso da» regra* que presidem ao desenvolvimento

das relações catre os seus membros- (acórdão de 24 de Maio de 1980. Rec. 19X0. p 43).

V ** ' ^y | .- Pr ivilégios v imim idades da m issão diplom ática 1" Lihenladr ia\ comum-

oficiais O Estado acreditador tem a obrigação de perm itir c dc proteger a livreH gj» nic -K -"' da m issto para Todos os fins oficiais (nn. 2 7.1. Esta imu nidade é tradicional

V O) Ela traduz-se, em primeiro lugar, pela imunidade da mala dipionuílim que nãofejer aberta nem retida É o princípio do segredo e da inviolabilidade da ccrrrspondén-

"cioficial da missão Para que a mala diplomática bencficic desta protecção as embala-• p ts que a con slitueir devem conter ma rcas exteriores do seu caracter c não podem con-

«finais do que documentos diplom áticos ou objectos dc uso oficial.

qffiscussào. no se» da C.D I . do projecto de artigos relativos au estatuto do correio diplomãticoK aula diplomática nio acompanhada por um correio diplomático e o acolhimento w.servado que

mostram que c nuitus vc/es dificil conciliar, no pormenor <ias icjjra* aplicáveis.as exigências

i de correspondência diplomática e da liberdade da» comunicações oficiais, com as que se§Hn ao respeito das leis c regulamentos do Hstado acreditador c eventualmente dos Estados <Je. c à s ub segurança.

Outros meios de comunicação - Em princípio, a m issão está autorizada a empre-/ gjtf Iodos os m eios de com unicação ap ropriado s A existê ncia de no vas técnicas de trans-

colocou cm Viena o problema d a instalação c da utilização po r um a m ssüo dc um postojemissor dc rádio. (>s jiequenos Estados não sc mostraram entu sia stas uma vez queal ualilailc real era penta em causa, já qu e apenas as grandes potências poderiam procederawn.i tal instalação. Finalmente o compromisso foi encontrado na regra dc sibordinação

dfttcur^o a este meio ao consentimento d o E stado acreditador

Inviolabilidade - Trata-sc aqui dc uma regra fundamental impondc oo Estadofad or nâo somente o dever de nã o pôr em c ausa os locais da missão e os bens que ai

itrem. m as também, dc lomar toda s as disposições necessárias para os proteger c"ver as ofensas q ie poderiam scr produzidas p or elementos tnconirolado; (cf. T.IJ ..

de 24 de M a» de 1980. Penonnel dipbmatique et consuhiire des ctats-Uniri ^ * w » , Rec.. 1980. nom eadam ente p. 30 ss.).

n) Os locais da mlssdo são invioláveis. Eles não podem scr objcclo dc qualquer busca

JOlo. Os agen tes do Estado acreditador não po dem aí pen etrar senão cora o consen- p do chefe da missão. O Estado acreditador tem também a obrigação rspccial deíodas as medidas apropnad as a fim de"impedir que os locais da m issão jejam mva-

6 7 0 QUADRO JURÍDICO DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

didos ou danificado;* O Estado anfitrião pode contornar esta obrigação colocan do 'teralmcnte fim ã missão diplomática? A questão pôde ser colocada por nrpre^ -e st range iras num país ocupado. A prática internacional não condena , de um a manou*uma tal iniciativa a nào ser que alente à inviolabilidade dos locais e arquivos, indiferentemente quando a ocupação militar tbi condenada pelo Conselho dc Sc?"a fortiori sc ela foi condenada no quadro do capitulo VII da Cana das Naçõe$(ver resoluções 662. («64.667.679 contra o Iraque)

A inviolabilidade dos locais da missão deu lugar à prática do asilo diplor-lado pela m issão diplom ática a pe ssoas persegu idas po r delitos políticos. Mas estanão i unânime: o> Estados que a adoptam náo estão d» acordo tio pouco sobieúiHxIalidades (v. para a América latina, o caso Haya dr le Turir julgado pelo T.I J.,<de 13 de Junh o de 1951. Rec.. p. 7 1). Nào achando suficientemente amadurec ido euel para a codificação, a Conve nção de 1961 observou a seu respeito um silêncio^

Retom ado cm 1975. o d ebate sobre esta questão confirmou qu e os governosjr*favoráveis ao reconhecimento dc um direito de asilo diplomático. As considcrticas e jurídicas con jugam-se para explicar uma tal reticência. Num clima dc guerra0 asilo pode complicar as relações da missão diplomúica com as autoridadesFor outro lado. a existência de uma regra costumeira ê controversa porque ado asilo é muitas vezes fundada sobre com promissos oficiais.

h) O i bens uithvh, os arquivos e documentos da missão avsim como os seus itde transpo rte são tam bém proteg idos pela inviolabilidade. Por conseqüência nãoobjecto de qualque r requisição, apreensão ou medida dc íxecuçà o

472. Privilégio* t im unidad es dos age ntes diplomáticos - I* Invudabihdadl p-- A pessoa do agente diplomático (chefe dc missão c membro do pessoal diplfe invioiavci; sopre o território do Estado acreditador. a sua segurança deve ser toai?

" r egra é tradiçjyiuL mas face.in

violações repetidas de qic e le tem sido objccto Mcomemporãnca. a Convenção dc 1961 teve dc reafirma-la eiyiêrmõrõnérgicosTBS bra ao Estado acredi tado r que não pode su bm eter o agente dip lomát ico a nenhuma I

~3r~éncarceramcn(o ou ijc detenção, uuç o d<?ve traiar mm ó respeito que lhec tomar as medidas apropriadas para im pedir toda a ofensa ã sua pessoa, à sua I

~~c S sua dignidade (artigo 29.").O artigo 26 " acrescenta que o Estado acreditador lhe deve assegurar a lit

dt deslocaçào e dc circulação no seu território. Ele nâo pjde limitar esta lihrr*ta<le, p u lozòcs de segu rança nacional e em confi>rmidadc com as suas leis c regui

Nào é só do Estado an fitriáo qu e as ofens as ã integridade da pessoa dosdiplomáticos sào d e temer, um certo clima dc insegurança nas me trópoles, as acf

roristas, são realidades com as quais os diplomatas devem agora contar. O proWcnuegurança é objecto. nas organizações respectivas ou na. relações bilaterais entredos. de uma conccrtação para o m elhoramento da vigilância policial. O problema do ^ffrorismo exige uma regulamentação conve ncional, por causa do seu carácter inlerOs Estados Unidos obtiveram um primeiro resultado neste domínio, pela coocfcCunvcnçáo dc Washington de 2 dc Fevereiro de 1971 tte»to in R.G.D.I.P.. 1972. p.-641). Esta Conven ção é aplicável no quad ro da O .E A . P tr empen ho do Secretário^das Nações Unidas, a Assembléia Geral adoplou uma Ccnvençào dc alcance univa 14 dc D ezem bro de 1973. sobre «a prevenção e a repressão de infracções c o n tra i'

ando de ema protccção internacional. incluindo os agentes diplomáticos». () efeitotsão c esperado pela obrigação feita ao Estado dc retúgio do\ «tenoristas» sep delitar. sejade os .sancionar penalmente Por outro lado, pela sua itsolu>,'ão 35/168

c de De/cinTiX) de 1980, . 1 Assembicia (ierol instituiu, na scquéncia do caso dos

^Tam encaaos no Irúo (v. acórdão do T.l J. de 24 de Maio de 1980) um processo dedos relatórios relativos aos casos dc violações graves da protecção e da segurança

jjsões c do> representantes diplomáticos e consulares, este metarismo apurou-st* jpngo ‘tos unos seguintes.

B 2Í* imurutlaée juriM liao iiut - O aecn ie diplomático i?o/a da imunidade dc lunsOiya.-||E s la imunidade c ubyilm.i .[..rr .» ^ n n - ,-vi.-^ , nã«» no exercício das suas

'-üe beneficia também dc imunidade de jur isd içã o civil c adm inisrai tva. ;1 IIU!Jir>s«g uate dc~?rocév«fe relativos a um imóvel situado sobre o icrriüSnü io Esiado acre

" i e qucTTíc perteix.:!, pcysoaírocinc. a uma hernnea ou cm consequénria de piofissau^ 00.co merciai qucTele exerça fora clãs suas funçõe» oficia is. N os casos niklfTT iniis t ãpiica ela estciiOc-sc tariibérii as medidas de execução de debito» Confirmando~TBÊ7esuíf»ntc dc práticas naciona is uniformes ap rovad as pe la doutrina, a C oinc n

JJSSnhecc a possibilidade de lenúncia à imunidade lunsdicionalinsoiçoes trancesas è de exigir uma renúncia ccrt». nflo equívoca

■samente ajtori/.oda pelo governo acrediunte (T. A Paris. 17 de Maiço de 1978 jr N;ie cWttuJt. J .l) l . 1978. p. «>5-609. nota Ph Kahu iACbnvenvwiprevê tambem que a imunidade de jurisdição dc um ugette diplomático

isentará da jansdiçáo do Estado acreditador (3.''-4.")3 •’ h * r t \ iw*» f i r ais r / n u u / t ii u t u d i u i n e i i ti i - O a g en t e d i p l o má t i c o n á o p<* t c s c r contribuinte

n f o a c r c d i t a d o f p o n j u e . na p l a n o d o s p r i n c í p i o s . o p a g a me n t o Oc i mp o s t o s c u m ac to d e sujeição

« j c m. O ar t i go 3 4 " d a Co n v e n ç - i o d c 1 96 1 p r o c l a ma a I mu n i d a d e t i v cal c r i a nd o c o n t u d o a l g u

pçÃc» c ni i c i s q ua i s f i g ur a m, p a r e x e mp l o , o * i mp o s n i s p t r d i a i s d e v i d t »s pcl . i v i mó v e i s p o

% Aq u e l e s q u e l o c a m o s r e n d i me n t o s p r i v a do s l e n d o a s u a f o n t e n o l i s t a d o a c r c J i t a dm

Hmd k i o i u i l n i c n l e . a i s c nç So d c d i l r i t o s a d ua ne i r o * a d v é m d a c or t e s i a i n t e r n a c i o n a l c n â o d o

j i i n t e mi K K>na l T e n d o c m c o n i a e s t u p r e c i s ã o . a C o n w e n ç à o d e c l a r a q u e s e g u n d i a s d i s j i os i ç Ac s

i ‘a < e r c g u l a n o t a i c s q u e p o v > « u d o p u i o a c r e di t a do r c o n c e d e a c nt i i d a e i s en ^ âu d c

^ i l í a n d eg a r i o s s o br e o s ob j e c t o s d e s t i n a d os n u u w p e s s o a l Oo a g en t e di p l o i r a t i e o o u a o d o s

‘ d a s u a f u mi ü a < a mg o 3 6 " )

4 f P r i i i l t i f i i i i i r inuu u ih i i ie . i t í - t wu-nU>n '* J t i fu t iu lu i i /f .s u lp l iMiuuas u artigo <7 ' da Conven

ce que os membros da família dc uni agente diplomático que laçam parte do síu agregado lie-

d o » m o m o s p r i v i l ég i os e i mu n i d a d e - q u e i«s p r e v i s t o s e m t a v o r d e s t e agente, contanto qur j í « i n ac i o na i s d a Es t a d o ac r e d i t ad o r .

A t i mu n u l . Hl e s c ihrem i g u a l me n t e o s agenie» e o s me mb r o s d a s u a l a mí l i a que o s acompanhem

^ w j e m s c p a r a d i me i u e q u a n d o u n s e ou t r o s e s t e j a m e m t r â ns i t o r e gu l a r a t r a v és d o i c n nOno d c

« H > E s t a d o p u r a sc e n c o n t r a r e m n o E s t a d o a c r e di t a d o r o u paia i c c n t r a i c m n o « e u | u i s

l attinlegun e <munnliulc% do* tminn utendini.s du nuysrio r tltis rni/t/r/fodtis .Uhhi-sikk* {"• _JAsitu«vião devas pcvsoas esla regulameniada pelo artigo 37 da ConsençAo tias nào podem

d **das imanidaJes senio na condiçio de nAu serem nacionais do Estado acredituUu m» que nàottf a »ua re«id6ncia permanente

f í r Os me ml i r o s c o pe s s oa l administrativo e t é c t u c o. a s s i m como o» me mb r o s d* t . mias taimlias

* o m ( x >u c a s di f e r e nç as d a s m e s ma s i mu m d a d c s q u e a s d o s a g e n i e s d i p l o ma i i c us .

RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSUI M itS 67 J

2." t h membros do pcssonl dc serviço não beneficiam <Jr imunidade « n io par* o» bcj^.I du/.tdo* no exercício das sua* funçòes. Donde resulta que o* membro» dos sua* família* sg , inteiramente excluído*

J ” Oi empregados domésticos pnvado* de um membro dn mivio ettão isentos dostaxas sobre os vilánu* ijuc rctcbaiti pela prestarão dos seus serviço*. No restante, ele* tttào ã tEsUdr acreditador que determina livremente c a privilégios e imunidade* que se dispõe a lhes j

6 7 2 0 ' A D R O It 'R ÍD 1 CO D A S R E L A Ç Õ E S I K T nR N A C lO N A J S

S 2." - RELAÇÕES DtfLOMÃTlCAS e OKOANIZAtÒKS JNTEKNACIONAIS

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V igualmente a bibliografia geral no topo da presente sccvúo e as que sc apresentamW c n . " 4 0 6 .

473. O rganizações internaciona is e direito do legação - A observação da p r á ti c t l ^ |tra q»e os Estados mantém missões permanentes junto dc numerosas orgadjque beneficiam dc privilégios c imunidade*. tal como os mcmbnis das suas ddegaçflí»que p irtictpcm nos trab alhos dos órgãos. Em certos caso s, as organizações, enviam ijtnfcmente representantes aos listados membros. Mas. nas duas l ipôtcscs, na scgundwWtudo. a assimilação ilestas relações às relações diplomáticas interestatai* parecer j f lA q u e tá o d o d ireito de legação das organ izações internacionais, se existe, apreseflfjg

menos trés particularidades cm relação ao direito de legaçio considerado nasentre os L stados (n.° 463); a primeira reporta-se à história, as outras duas têm um c ijteórico: todas as tnfis possuem importantes incidências prática*.

<») Em prim eiro lugar, se a diplom acia multilaternl lem rrigen* antigas, a su » ácionalizaç io pela criação de organizações internacionais c recente (v. n ” 33 e 38I).‘Bresulta que o direito aplicável é menos firmemente estabelecido que no caso das entre Estados, tanto mais que os prr>blentas colmados são leterogéneos: aprcs í jT^diferentemente tratando-se do direito de legação activo c do cireito dc legaçãono que respeita a este últim o, situaçõe* mu ito diversas podem sobrevir conformerepresentado seja membro ou não da organização, reconhecido ou não rcconheckWW*Estado anfitrião, e que a sua representação seja permanente; outras questões íitndW

RELAÇÕES DIPI.OMAT1CAS E CONSULARES 6 73

gs relações entre duas ou mais organizações internacionais. Dc resto. a prática tem.<om os temp os c nâo e uniforme d e um a organização para outra.Tias condições, è difícil destacar pnnctpios simples c con stantes c a obra de codift-

■;-te-se com dificuldades consideráveis. A C.D .I.. que em preendeu cm 1963 o examefo das relações cntrc listados c as organizações internacionais ou entre duas ou

^nzações internacionais, dividiu a matéria cm duas partes. Nos primeins temposf trabalhos conduziram à adopçâo da Convenção dc Viena dc 14 de Março dc 1975Represe ntação dos Kstados nas sua* relações com as orçani/aç ões internacionais cujoTy.® estabelece o princípio do direito de legação passivo da Organização. Muito cri-

-meadamente pelos principais Estados anfitriões, esta convenção cujo alcance é

Xp òs organizações com vocação universal, não entrou em vigor. Qu anto às Jiscussõesm s à segunda parte da matéria - que inclui nomcailamcnte a questão do direilo dc

yjetivo das organizações internacionais - cias progrediram muito lentamente.

f fr) Ainda que o conceito dc sobenmiu impregne o direito diplomático striclo %enxu,

cntrc Estados c organizações internacionais interessam sujeitos ele direito dc I n muito d ifcrrntt. F. o caracter náo-soberano dos segundos impede a procura do

| | o dos privilégios e imunidades dos seus representantes na teoria do «carácterUivo» e . por rraiona de razão. na da territorialidade; eles só podem ter um a base:nle funcional (v. n." 4701. É revelador que o artigo 105.° da Cana dts Nações

* « v ite qualificar or n o «diplomáticos» os privilégios c imunidades que não reconhece■ntantes dos Estados mem bros se não na m edida cm que «lhes se jam n:cessár ios

ser com toda a independência as suas funções em relaçào à Organização».

, Por outm lado o «direito de legação» passivo das o rgan izações internacionais co-

;to n a s que respeitam n ão somente ao E stado dc e nvio e à organização mas igual-«enlc ao Estado sobre o território do qual esta tem a sua sede. O seu exercício coloca^KrHavcImcntc- em presença três categorias dr interesses (salvo nas relações entre a «vrga-

«Étaçüo e o próp rio Estado anfitrião ), que é necessá rio ten tar conciliar

0 Brado anfitrião dcvcja preservar n sua segurança e que lhe nào seja imposta a presença sobreJ ir io dc pessoas que eventualmente julgue indesejáveis. Ma». ao aceitar abriga: a sede dnIlo dc obriga »e. muita» vezes explicitamente na autorização dc instalação da -ede. a ttáo0 fun».'KMumemo daquela. A conciliação entre estes itnjicralivos é tanto mau difícil quanto

j M ° acesso de cidiclãox estrangeiros k sede dn organização e da sua estadia i» tmitòno do■aafimito «• mlo rn «5n «v wM r puni ik rrprrtfniit itm «tos m iim Fdaloc mcmhm* <la orpti-

jk>mas também para os observadores <io- Estados não-membros c. de «ma maneira geral, para jfepes>oa» chamadas í participai nos seus trabalhos: delegados das O.N.G.. movimentas de libcr-^ —. íonal ou peiieiondrios. ctc Problemas práticos muito dificcis »ào com efeito colocados p* cx. o caso de um peticionano ouvido pela 4.* Comissão das Nações Unidas em 1963 c que seZZ&a.xr alvo de uma medida de extradição por pane dos Estados Unidos proccs» Giü\xk>).

g Sob reserva das nrgrai particulares aplicáveis nos agentes da organização (v. m/mi n.' 411). não•tótem princípios muito firmes na matéria; a prática habitual conduziu a considerar qur o Estado

^fc> pode opõr-se senão excepcionalmente no acesso á sede da organização dc pessoaslenha autorizado a participar nos seus trabalhos mas que ele nâo e forçado a conceder-lhes

g*;00 imunidades particulares, mesmo que por vezes o faça l v. R. Gov. «Laccvs ai siége des^ t i p t u intemation.ile>» R.G.DJ.P.. 1962. p. 357-370)

HE&taçõcs Unidas, u Assembleia Geral encarregou o Comué das Rrlaçõcs com o Pim Anfitrião.g P resolução 2819 (XXVI). dc sc ocupar da questão da segurança das mi%»õc« c « j seu pes-Rçonjunlo dos problema* conexos

674 QUADRO JURÍDICO DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

474. Representação dos Estados junto das organizações internacionais - \ çção dc Viena dc 1975 estahclcccu uma distinção entre nissóes permanentes por u,c delegações aos órgãos das organizações ou às conferências tida» sob os seus

por outro.

Se esta distinção não é discutida. as regras previstas são pelo contrário muito ccalinhamento com as regras estabelecidas pelas C<mvciv,oe» de 1961 '■obre o» relações diplriparn as missões permanentes) e de 1969 sobre as missões especiais (para as delegações) teu s iestado, tanto mais que. quando exista diferença, é para avolumar as obrigações do» E»tadoje diminuir o seu puder dc cimmtoIo (v . infra)

A questão do estatuto dos representantes dos movimento de libenação nacional.•omo observadores junio das organizações uUeinacionois não é contemplada na Convenção, iesolução da Conferência de 1975 convida os Estados a conceder lhes «as facilidades, pnv ilégiovj.udades necessárias ao desempenho d*. suas tarefas baseando-se u s disposições pertinentes diçikM. As divergências dc pontos de vista entre Estados vihir este aspecto, que explicam eu»tiedida-, reaparecem a propósito do projecto dc estatuto do contio diplomático I m/wu n “ 464)J

1 Missões permanentes ■O artigo 5." da Conveação de 1975 reconhece o dj paru os listados membros ile estabelecer missões permanentes e para os Estados nàoihros missões permanentes de observação junto de uma organização internacio!*somente «sc as regras da Organização o permitirem» c para o cumprimento das trenumeradas pelas duas disposições seguintes. As regras aplicáveis às missões pe-c às missões permanentes de observação são quase idênticas. O estatuto destase dos seus membros está largamente alinhado com o das missões c dos agentes diticos sob reserva dc adaptação, reduzidos ao mínimo, dado tomar-sc ncccssáriJ

preservação dos interesses do Estado anfitrião e a cirtutistància do caráctcr náo soda organização.

As principais udaptaçúes ndoptadas pela Convenção mo o caráctcr funcional dos prie imunidades de que beneficiam os membros da tnivs&o e a ausíncia do processo de uarim for parte da organização como por parte do Estado anfitrião). dificilmente compensado por$aç&o dc notificação (ã organização e. por seu intermediário, ao Estado anfitrião) e dc dec[.«ritma non xnaia. contemplando contudo uma obrigação de ctnmada pcki Estado de enviode infracção grave e a possibilidade para Estado anfitrião «da tomada dc medidas que sejam rnas b sua própria protecção* apos consultas com o Estado dc envo («Cláusula dc Segurança»77"), Por outn> lado o artigo 82 “ da Convenção dispõe: « I . Os d.nritos e as obrigações do E 'triio e do Estado de envio (...) nio são afeciado* nem pelo não reconhecimento por um deste' Çdo outro Estaüo ou do seu governo, nem pela existência ou rupíunid*' relações diplomáticasi

Nascida nos tempos da SJ.N .. a prática das missões permaixntes nào é contemplada nemtfcs Nações Lu idas nem nas convenções sobre privilégio* c imun dmles das Noções Unidas (1

itstituições especializadas (1947). Ela esti contudo consagrada ni resolução 257 A (III) da As*(•cral. pelo Acordo de Instalação de Sede entre a O.N U e os Estados Unidos de 26 de Junho Jt;e pela decisão do Conselho federal suíço de 30 dc Março dc 1948. Estes dois últimos textos írespeitadores dos interesses do Estado anfitrião que a Convenção «lc 1973 nomeadamente nofac'membros da missão, ã cxcepçào dos sei» cbefes. serem designado? apos acordo entre as trésevsada». c poderem ser declanulos [xrumar ium granir ; pt* outo lado as facilidades coflrepresentantes governamentais nao reconhecidos pelo Estado anfitrião são reduzidas

No seio das Comunidades iiumpeia*. u reunião dos representantes permanentes dosmembros forma um órgão consagrado pelo tratado de fusão des executivos de 8 dc Abril(irt . 4 *): o Comitê do» Representantes (COREPER) (tal como a Conselho de Segurança daíUnidas é composto pelos representantes permanentes dos seus rrembros - v. também o caso

KELAÇÕKS DIPLOMÁ TICAS li CONSUI ARI s 675

adnun;síradun.-> do FM I. c do Banco Mundial) A. m.vsoe» permancni^ .u* Ksiodosfce iP ^s **° pwnculamwnic numerosas junto das Comunidades (m-l> j c , cnu â >uu LM Wu

no Piutotolo sobre os privilégio» c imumdadcs da* Comunidades hurcpcias A iOwnun.W B k i decidida por um acordo entre o Hstado de envin c as Cumuiudades. c o chcrc du nuss*,

g ta rtw u i 4S mus canas credenciais sucessivamente ao Presidente du Conselho t dcpuis a toniisK jjp] eram apresentadas «clusivamciuc anto dc I96ft - pcuccssn dito «du ta^re murnad ri.i

i Z f p t k W 0* ' <"’> órgãos ou a\ umferèncias - A Conv enção dc 1975 alinha muiu»Epènte as regras aplicáveis aos delegados dos Esjados membros c au* observudorc*. ja tad o - .>0o mem bros co m a s pres , stas pela Convenç.io de 1969 rd ativ umente àsKcs cspcciais (v. n. 69). Isto vat alem das disposições Jas con venções sohr r privife e imunidade* e d«s acordos de e stabelecim ento de sede das organizações do sisteman£ÕC'> Un idas e da prática habitual das organizações regionais.

475* Representação das organfcotções in te rn ac iona is Este problem a, que nâo c obiecto,«tte de qualquer texto geral dc codificação, coloca-se diferentemente para a re-Kio das organizações internacionais junto dos Estados por uma parte c junto de

‘p^Mgani/açòes; internacionais por outra

;£via. um ponto com um importan te caracter iza as duas situações: o s representantesttaçào sáo *empre agentes desta, em geral, funcionários internacionais que benc-

[Cflquanto tais dos privilégios e imum dades ligados à sua lunção (v. suptti n 4 14 ).

^Junio dos Estudos - Aqui ainda se impõe a distinção entie rcprcsenaç.Vs |>erma

c m issões especiais. As segundas colocam poucos problem as espe cíficos, podendo<luc “ regras aplicáveis â diplom acia wl I h k (v. n." 469) são iransponívefc

»W0 jurídico üas representações perm anentes c mais dilícil dc definir.■ P « « e majj usual cl a das representações estabelecidas por uma nrgan zação mter

J juntu dos teus próprios m embros seja para con duz ir op eraçõ es dc assistênciaSores residentes do P.N.U.D. e representantes dc diversas instituições especia-

S das Nações Unidas nos países cm desenvolvim ento), seja para informar sobreda organização (centros de inform ação das Nações Unidas). A inda qoc o seu esta

fixado pelas convenções sobre privilégios e imunidades ou por acordos especiais.

"m c certas similitudcs com o do s diplom atas (autorização do E stado d c acolhimento.c "«‘unidades internacionalmente previstas). as suas funções distinguem-na —feojectisam cn tf e são limitadas p e lo principio da especia lidade (». n.‘ 396) (a inda^çoordcnadorjs residentes sejam muitas vezes considerados como verdadeiros

Wdorcsw do iistema das Nações Lnidas junto do governo do Estado anfitrião)

i.iauituiçào dc representações permanentes junto dos Estados nâo mcmbtm é rvissima. Coámos realçar i existência dc unu m.ssAo permanenre da» Comunidade* Enopeia» junto

« Unidos que beneficia dc estatuto diplomático (cm vinude dc uma k-i amemun.. dc 1971).se passava com ;i nussio das Comunidades cm londrc» dc 1955 a 1972.

Jr ,m ,tfS* waifíV» internacionais - A cooperação inicroiyani/açní* e caJa vez p u lad a - ela pode ir até ã admissão dc uma w faoinçfto n. utn» (v. n ” ^87) - e co«npte.sa

{Peaso.é MCCflirin ««uc os representantes ou os observadores da mgani/aç&t fcencfk-iem dcffVcimitindo a uia participação cfcetiva nos trabalhos: as re^rus relativa» aos representantes~ <n “ 474) %So aplicáveis inutaiit iiuihipdif

MMr r r mi i mi i m

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676 QU AD R O JUR Í DI C O D AS RF.I A( .ÔF S I NI KHNSCI ONAI S

Secçfin II - RH.AÇftf* CONSULARES

BIBLIOGRAR ^ - A Hevmnc. *La ihéone cl I» pratique des «rrvèce* craMulaim». R c [

19 1 0 - I V. v o l 34. p K l ' 0 1 1 T L i s e u a , « I x f o o c l e me m j u r i d i q u e «Je* p r i v i l t g c »c f ' - u n u n i g%u l a ms » . R .C Ü .I .P . 1 9 5 9 . p 4 * 4 - 4 7 7 - J Z o t f l Us . - I * s t al u t c l l c f n n c l i o m d c »

R .C .A D .I : 19 6 2 - 1 1. v o l 1 0 6 . p 1 5 7 - 4 9 7 - S l OU R E S B l K NA a i * ? . - I a C o n v e m k w d c Vi ,

r c l a t i on» c ò o s u l a i r r s - A.F.D.I.. 1 9 6 1 . p . 7 R. I I 8 - J Wi f h « i > * , h s u s . - 1 . b O mv c mi o n c u m p é e t

( o oc t i a as c on s u l a i r e s » \ F.D.I.. 19 6* . p 7 7( 1 7 K 1 M. - A . A H MA D . L Institu ilfa* rrmmla irrk mt tmi t tana t . L . O J ) J 1 9 7 3 . X I I . p I I - C o n i u U r L n w U c o n * u l . * « * f . wr t . r ms t i « n n

A .A A . 1 9 7 9 - 1 9 8 0 . p . 1 - 4 41 . ^

476. Evo lução his tórica - F.nquanto que cm matéria «lc relações diplomática precedeu o direito esc ri to . 6 cxactam cntr o rm xc sso inverso que obscrvnmQ>

tte -^ rtuK àtt u i laf.JL ^u a rcg ul-

trm «ido sem pre o b n dc convencOes bilatera is cnire Estados iUcressados. A fim —ohrntméTs e re gulamen tos internos foram estabelecidos cm mmern sos países par». pc lò s tfú s ft ro pnos tr ibun ais P«>üco a pouco, o s costun^s ccmüris lem o n ^ e m ;regras constantes em anand o de let to s bilaterais c uniialcraiv assim com o >'

~|u m pradén cro rraCTõnin Sentenças arbitrais lêm con statado a cM stcn cia dcstcsK ã seqüência dos trabalhos da C.D.I . a Assembléia G en l das Naçôcs Un'

cm 1961 convocar para Viena cm 1963 uma conferência dc rodificação que devei®tínuar a obra d c 1961 sobre as relações diplom áticas. E sta adoptou . cm 24 de Aí1963. a C < ) n v e n ^ . i .b i v ã n m a ^ C o r m r t a re v r q a e - e t i« o u 4 H n * 4 tiaM- Com o observou o T .IJ ..

•o desenvolvimento sem cntrnvcv das rclaçfcs consulares, igualmente tecidos entre o*desde tempos antigos nio i menus importante* que ii das rcloi;âc< diplomáticas «n» dircitoji im i o u I cortcmporinro. j í que favorece o desenvolvimciilu dc rcl»çóe% amigáveis cntrc &-j e ponjuc assegura protccçAo e assistência aos estrangeiros residente* no território dc outnwdesde logo. os privilégios e imunidades dos funcionários c cmpregotos consulares e a iidos locais e arquivos consulares s io. eles também, princípios de direito internacional prníunenrai/odos» (onfenaç&o de 15 de Dc/embm de 1979. Prrumnrí dip\maatupte et ctmxnlaire deí\ Vnls i TÊhérm. Rev.. 1979. p. 19-20).

477. A instituição con sular I ." Estttbelec imciito c ruptura das relaçAe* l o n f i i /o g j postos consula re s sâ o. com o as missôe> dip lo m áticas, serviços públicos depend

seu E stado nac ional, mas instalados num Estado estrangeiro. F’or e ssa raz ão o esiamenio dc relações consulares e dos postos consulares esld sjbme tido. como para a s tt |Sçõ ese missõe s diplomá ticas. íi regra do c onsen timen to mútuo (arts. 2.''e 4 “ da Convfde 1963).

Peta íacui do carteter essencialmente adminisirauvo das tvla^tfes consulares, o seumcntn é independente do das relaçtes diplomáticos e mesmo do reconhecimento mdttto dosinteressado». Inversamente, a ruptura das relações diplomática* nft) acarreta nccesrtrlaWfl^^relaçAes consulares

Um Estado dc envio pode instalar vários postos consulares mm mesmo Hstado decom t única reserva do consentimento deste, a ninutiçAo territorial de cada um de*Jes postos ©f

nada pelo termo dc rín w urn fd » omudar

H tL A Ç Ô t S D IP LO M Á T IC A S i ^ R E S 677

t f Mandato execnltirhf - Cada chefe dc po sto ciV& lar está m unido de uma «cnrta dci d<> seu Estíd o dc envio (e nào dc um a -ca rtn credencia l»)', ele só começa

t e r as suas funções após ter recebido a autorização do listado dc residência e estaíjcjo tem o nome dc mandato cxccu tório (cm França, o mand ato cxccutítoio é emi-

»gjr decreto do Presidente da República).

H p p o d e n o me a r p a r a u m p o s t o c on s u l a r u m c i d a d . t o e Mr a n g c i m. g e ml me n t : u m c o me r -

Í K' ' * 0 * 1 d o E s t a d o d e r e si dênc i a : e s t e é d o i g n a d * i - c ô n s u l c o me r c i a l » i * u - c ô n s u l h o o o r a n o -me q u e e n q u a n t i n ac i o n a l d o E s t a d o d e r e s i d ê nc i a . e s t e n i o b en e f i c i a d o s m e s m m pr i v i l é-

u d a d e s q u e o » c ôn s u l e s d c car r e i r a .

(

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