Noções de Direito, Interpretação e Hermenêutica, Fontes

UNIVERSIDADE FEDERAL DO TOCANTINS

CURSO DE CIÊNCIAS ECONÔMICAS

INSTITUIÇÕES DE DIREITO

1 NOÇÕES DE DIREITO

1.1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO / NOÇÕES DE DIREITO

1.2 VÁRIAS ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO

Para o jurista Miguel Reale, “Direito é a realização ordenada e garantida do bem

comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva.”

Diríamos que Direito é como o rei Midas: se na lenha grega esse monarca convertia em ouro tudo aquilo em que tocava, aniquilando-se na sua própria riqueza, o Direito, não por castigo, mas por destinação ética, converte em jurídico tudo aquilo que toca, para dar-lhe condições de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais valores sociais (Miguel Reale).

Nesse mesmo raciocínio, Paulo Gusmão Dourado conceituou o Direito como

sendo um “conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas

e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais)”.

A palavra Direito assume muitos significados na língua portuguesa. Conforme

empregado em uma frase, a palavra Direito poderá significar:

- Direito como norma (direito objetivo)

Conjunto de normas ou regras jurídicas que regem a conduta humana, prevendo

sanções para casos de descumprimento. No sentido de norma, o direito pode significar:

- Direito como faculdade (direito subjetivo)

Autorização que um sujeito tem para exigir a prestação de um dever por parte de

outro sujeito, como ocorre, por exemplo, no direito das obrigações (pagamento, por

exemplo).

Tal direito possui essa denominação porque consiste em permissões, e estas, de

acordo com o que dispõe a lei, são próprias das pessoas que as têm, podendo ou não

serem usadas.

O Direito Subjetivo não existe sem a prévia existência da norma objetiva.

1.3 MORAL E DIREITO

a) Determinação do Direito e a Forma não concreta da Moral

b) A Bilateralidade do direito e a Unilateralidade da Moral

c) Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral

d) Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral

1.4 DIREITO NATURAL

Trata-se de um direito não criado pela sociedade, não formulado pelo Estado,

que não necessita nem sequer estar escrito. Pode-se dizer que é um direito inerente ao

homem, à sua natureza, que este toma conhecimento através de sua razão e sua

experiência.

São direitos que possuem caráter universal, formado por conjuntos genéricos, e,

em regra, são eternos e imutáveis, como, por exemplo, a concepção, o nascimento, a morte,

o direito à vida e à liberdade, dignidade humana.

1.5 DIREITO POSITIVO

1.6 NORMAS JURÍDICAS

1.6.1 Dados gerais

As normas jurídicas são regras de conduta impostas pelo Estado, para que

se promova a paz social. É a fórmula indicada para os homens de como proceder

corretamente, de acordo com os anseios da coletividade.

Nada mais é do que uma conduta exigida, um modelo imposto que deve ser

seguido.

Quando as normas jurídicas não são seguidas, fala-se em ILÍCITO

JURÍDICO, também conhecido como algo ANTIJURÍDICO, ou seja, que vai contra as regras

estabelecidas pelo Estado.

Importante ressaltar que a prática de atos ilícitos ou antijurídicos é condição

para a aplicação de sanção (pena) pelo Poder Público.

1.6.2 Características das Normas Jurídicas

-BILATERALIDADE: O direito existe vinculado sempre a duas ou mais pessoas,

garantindo direitos a uma e impondo deveres a outra;

-GENERALIDADE: Por essa característica, entende-se que a norma jurídica abrange a

todos, por isso, é geral, obrigando a todos que se encontram em situações que se encaixam

na norma jurídica. De tal característica deduz-se o princípio da ISONOMIA DA LEI, ou seja,

todos são iguais perante a lei.

O conteúdo dessa página não é suficiente para estudo, servirá apenas como um roteiro de aula para o Professor e de estudo para o aluno. Para maior aproveitamento da matéria, o aluno deverá fazer as leituras das obras indicadas pelo professor. Obra resumida dos autores Victor Emanuel Christofari; Paulo Nader, Maria Helena Diniz, André Franco Montoro, Paulo Dourado de Gusmão, Miguel Reale.

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-ABSTRATIVIDADE: A norma jurídica é abstrata, ou seja, visa atingir o maior número

possível de situações, não adotando sistema de especificidade, para atender a casos

singulares;

-COERCIBILIDADE: quer dizer a possibilidade do uso da coação, que engloba dois

elementos, o psicológico e o material. A coação psicológica se dá através da intimidação,

através das hipóteses previstas para a hipótese de violação da norma jurídica. A coação

material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a

cumpre espontaneamente (condução de testemunha requerida ex officio).

Atenção: coação e sanção não se confundem. A coação é uma reserva de força a favor

do Direito, enquanto a sanção é medida punitiva no caso de violação das normas (pena

privativa de liberdade).

1.6.3 Classificação das Normas Jurídicas

A) Quanto à fonte: Legislativas, elaboradas e corporificadas em lei; consuetudinárias:

são normas não escritas, elaboradas espontaneamente pela sociedade; deve haver a

prática reiterada, constante e uniforme. Jurisprudenciais: normas criadas pelos tribunais.

B) Quanto aos diversos âmbitos de validez: ESPACIAIS: gerais, se aplicam em todo o

território nacional (CC, CP, CF), locais: são aplicadas em determinadas partes do território

(leis estaduais e municipais). TEMPORAIS: prazo indeterminado, quando o tempo para a

vigência de tal lei não é fixado. Prazo determinado: quando se fixa tempo para sua

vigência.

C) Quanto à hierarquia: Constitucionais; ordinárias (leis em geral, medidas provisórias);

2 INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA

2.1 Interpretação e subsunção

2.2 Subsunção

Interpretação

*vaguidade, ambigüidade, imperfeição, má redação, falta de terminologia técnica;

*funções da interpretação: - aplicação das normas no mundo real;

- normas de direito e situações inéditas no tempo de sua

criação (teoria objetiva);


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- alcance da norma aos interesses sociais

*ato interpretativo: duplicidade: objeto e intérprete (transferência das propriedades do objeto

para o sujeito cognoscente);

*Fins sociais e valores (coeficiente axiológico):

- AXIOLOGIA: É a parte da filosofia que estuda os valores em caráter abstrato;

- Caracteres: correspondem às necessidades humanas;

São relativos (um mesmo objeto não tem que ter, necessariamente, um

mesmo valor para dois indivíduos);

bipolaridade;

localização: no sujeito, no objeto, misto;

*sentença: informação fática e valorativa (fatos, processo legislativo, codificação, aplicação);

2.3. Classificação das espécies de interpretação da lei (técnicas interpretativas)

*Métodos utilizados para desvendar as várias possibilidades de aplicação da norma:

I Elemento gramatical:

- Direito escrito;

-Literalidade da lei;

-Primeiro contato: elemento gramatical;

-Legislador: redação simples e clara;

-Valor semântico: sentido da palavra contextualizada, significado, o que quer dizer

-art 5°, caput

II Elemento lógico:

- Pressupõe vontade e raciocínio

-Lógica interna: ampla analise do próprio texto legislativo;

-Lógica externa: visa completar o sentido da lei;

lição dos fatos;

investigação das razões sociais

analise do histórico e do direito comparado;

-Lógica do razoável:

III Elemento Sistemático

-Diz respeito à estrutura: unidade do ordenamento jurídico;

-Organização Hierárquica;

-Qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do

sistema (nunca levar em consideração um artigo isolado, mas a lei, ou uma lei, sem se levar

em conta a Constituição Federal);

-unicidade do sistema jurídico;


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-leva-se em consideração o elemento gramatical e lógico

IV Elemento Histórico

-Estudo da História do Direito;

-Teoria objetiva (o que quer dizer a lei)

V Elemento Teleológico

-fim a ser atingido;

-Estudo dos fins almejados pela lei;

-Fim não pensado pelo legislador, mas implícito na mensagem da lei;

-Intérprete: estar atento aos novos fins

-Levado em consideração na elaboração de uma lei;

-Art 5º, LICC

2.4 Teoria Subjetiva (o que é subjetivo?):

- Escola da Exegese (grego - conduzir, guiar) (França): culto permanente à vontade do

legislador;

- Código Civil da França (séc XIX): prestígio mundial, considerado como obra perfeita pelos

juristas da época

- Infalibilidade do Código Civil francês: satisfação das necessidades da vida social daquela

época;

- Pelo o que está escrito o intérprete descobrirá o pensamento do legislador;

2.5 Teoria Objetiva:

- Aperfeiçoamento da teoria da interpretação;

- Intérprete pesquisa a vontade da lei;

- Escola Histórica: importância do pensamento social na formação do Direito;

- Lei: produto de uma só vontade ou de um querer social?

- “O indivíduo que legisla é mais ator que autor, traduz apenas o pensar e o sentir alheios”

- Abstratividade da lei;

2.6 Principais sistemas interpretativos e as escolas de hermenêutica

2.6.1 Método tradicional das Escola da Exegese

2.6.2 Método histórico-evolutivo

2.6.3 Livre investigação do Direito

-Ir além dos Códigos, mas através dos Códigos

2.6.4 A corrente do Direito Livre

-Oposto da Exegese;


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-“a justiça pelo código ou apesar do código”;

2.7 Teoria Tridimensional do Direito

3 FONTES DO DIREITO

3.1. aspectos gerais

- Não pacificação no que diz respeito às fontes do Direito;

- Do latim: fons, fontis, nascente d’água, lugar de onde promana água;

- Direito: origem do Direito = estudo da origem das regras jurídicas.

- HISTÓRICAS, MATERIAIS E FORMAIS (Paulo Nader)

a) FONTES HISTÓRICAS: época, ao local (costumes);

b) FONTES MATERIAIS;

c) FONTES FORMAIS: as fontes formais são os meios de expressão do direito, as

formas pelas quais as normas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.

Nos países que seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a principal

forma de expressão do direito é o direito escrito, que se manifesta por leis e códigos.

3.2 A LEI COMO FONTE DO DIREITO

3.2.1 Noções

- Ordenamento Jurídico Brasileiro: principal fonte de direito.

- Forma moderna de produção do Direito Positivo;

- As leis baseiam-se na ética (grego: ethos – costume);

- Etimologia: controvérsia. Para uma corrente, LEI deriva do latim legere (ler), pois os

antigos tinham o costume de ler em praça pública, a cópia das leis, que ali eram fixadas.

Para outra corrente, lei deriva de ligare (ligar), por entender que a norma jurídica

liga duas partes, impondo a uma deveres e atribuindo à outra direitos e poderes.

Para uma terceira corrente, lei deriva de eligere (escolher), porque o legislador

escolhe , dentre várias proposições (opções), uma para ser lei.

3.2.2 Lei

- É a declaração solene, de caráter comum e obrigatório, emanado pelo poder legislativo, de

acordo com a sua competência.

- A lei em sentido estrito possui dois caracteres: substanciais e formais.


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* CARACTERES SUBSTANCIAS: à generalidade, abstratividade, bilateralidade,

coercibilidade;

* CARACTERES FORMAIS: forma: escritas, emanadas do Poder Legislativo.

3.2.3 Obrigatoriedade da lei

- Conseqüência natural da vigência da lei;

- Caráter imperativo;

- art 3° da Lei de Introdução do Código Civil, que dispõe: “Ninguém se escusa de cumprir a

lei, alegando que não a conhece”.

3.2.4 Aplicação da lei

1. DIAGNOSE DO FATO: é considerada como fase preliminar de definição dos fatos. É o

levantamento e estudo dos fatos a serem atingidos pela lei. Para tanto, o juiz deve

considerar os fatos apresentados pelas partes, examinando cuidadosamente as provas,

para poder pronunciar sobre os fatos ocorridos.

2. DIAGNOSE DO DIREITO: esta etapa tem por finalidade indagar sobre a existência ou

não de lei que discipline os fatos apresentados. Trata-se apenas de um trabalho de

constatação da existência da lei.

3. CRÍTICA FORMAL: conhecidos os fatos e verificada a existência da lei, deve-se verificar

a regularidade do seu processo de formação.

4. CRÍTICA SUBSTANCIAL: A atenção do juiz, nesta fase, voltar-se-á ao teor, ao conteúdo

das normas jurídicas, com a finalidade de se saber se a lei é constitucional ou não.

5. INTERPRETAÇÃO DA LEI: deve o juiz saber interpretar a lei de acordo com cada caso,

pois não há como todos se adequarem 100% com o que diz a norma.

3.3 ANALOGIA:

- Relação de semelhança entre duas coisas;

A analogia é a aplicação, a um caso que não parecer ter solução, de uma solução jurídica

conhecida de um caso semelhante. A analogia segue o princípio de que onde houver a

mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal.

- Desencontro cronológico entre o avanço social e a correspondente criação de regras

disciplinadoras

-Não é fonte formal;

-Ligação ao Direito Positivo;

-Fundamento: harmonia e coerência ao sistema jurídico;

- Impedir que as relações sociais fiquem desamparadas pela lei

3.4 Direito Costumeiro


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-Lei: processo intelectual;

-Costume: espontâneo: formação lenta;

-Forças psicológicas: HÁBITO e a IMITAÇÃO (tendência de copiar modelos adotados por

outras pessoas que se revelam úteis

- Portanto, pode-se DEFINIR o direito costumeiro como conjunto de normas de conduta

social, criadas espontaneamente pelo povo através do uso reiterado, uniforme e que gera a

certeza de obrigatoriedade, reconhecidas impostas pelo Estado.

- “O que é costume? Lei não escrita. O que é Lei? Costume escrito” (Quid consuetudo? Lex

non scripta. Quid Lex? Consuetudo scripta).

REFERÊNCIAS Lei Costume

Autor Poder Legislativo Povo

Forma Escrita Oral

Obrigatoriedade Início de Vigência A partir da Efetividade

Criação Reflexiva Espontânea

Positividade Validade que aspira à

efetividade

Efetividade que aspira à

validade

Condições de Validade Cumprimento de formas e

respeito à hierarquia das

fontes

Ser admitido como fonte e

respeito à hierarquia das

fontes

Quanto à legitimidade Quando traduz os

costumes e valores sociais

Presumida

- Elementos dos Costumes

*O ELEMENTO MATERIAL, também chamado objetivo ou exterior, é o uso, ou seja, a

repetição constante e uniforme de uma prática social.

*O ELEMENTO PSICOLÓGICO, subjetivo ou interno, é o pensamento, a convicção de que

a prática social reiterada, constante e uniforme, é necessária e obrigatória.

-Espécies de Costume

a) Costume Secundum Legem: são os costumes que, pressupondo lei anterior, estão,

segundo a lei, dentro dos preceitos legais, ou que servem de apoio para alguma disposição

legal. Alguns doutrinadores questionam sua existência, dizendo que se trata de prática

social decorrente de lei.


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b) Costume Praeter Legem (omissão da lei): também são denominados de SUPLETIVOS,

ou seja, são aplicados na hipótese de lacunas da lei (ver art. 4° da LICC).

c) Costumes Contra Legem: são caracterizadas pelo fato de sua prática contrariar as

normas de direito escrito.

3.5 Princípios Gerais de Direito

- Os princípios gerais de direito são diretrizes para a integração das lacunas estabelecida

pelo legislador

-Princípios Gerais de Direito como Norma

*PGD implícitos nas normas;

*PGD prescritos em normas, como, por exemplo, o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código

Civil, que dispõe: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. O

artigo 5º, II, da Constituição Federal dita: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei”. Dignidade da Pessoa Humana (art 1º, III, CF/88).

3.6 Equidade (igualdade, retidão, justiça)

A quantidade de acontecimentos sociais que são submetidos à análise do

legislador é tão grande que é impossível sua total catalogação. A lei é abstrata, não

prevendo todos os casos possíveis.

Quando se depara com o caso concreto, o juiz deve aplicar a norma e, não

sendo possível, deve adaptar tal regra, genérica e abstrata, para a concretização da justiça.

Se tal fato não fosse possível, a aplicação rígida da lei poderia fazer com que

o direito se transformasse em um instrumento injusto.

Algumas normas se ajustam perfeitamente ao caso prático, sem a

necessidade de serem adaptadas; outras não, que se revelam bem rigorosas. Daí entra o

papel da equidade, que tem por finalidade adaptar a norma jurídica e abstrata ao caso

concreto. Trata-se da justiça do caso particular.

Também configura a equidade o fato de o juiz, devidamente autorizado pela

lei, em julgar o caso com plena liberdade, não ocorrendo uma adaptação da norma ao caso

concreto, mas a elaboração da norma e sua aplicação.

3.7 sentença

3.8 Acórdão

3.9 Jurisprudência


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É o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da

aplicação de normas a casos semelhantes.

3.10 Doutrina

Tem sua origem na Roma Antiga, onde era atribuído aos Jurisprudentes o

poder de responder as consultas sobre temas jurídicos. Gozavam de autoridade mediante o

magistrado e o povo.

Advém do latim docere, que significa ensinar.

Pode-se entender também como pensamento dado como correto por

determinado grupo de pensadores, tendo como funções:

- ATIVIDADE CRIADORA: Introdução a novos conceitos, teorias, para acompanhar a

evolução do direito;

- FUNÇÃO PRÁTICA: reunião de todas as normas jurídicas de um determinado assunto;

- ATIVIDADE CRÍTICA: submissão da legislação a juízos de valor. Acusar falhas e

deficiências.


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