Nota Técnica AJN/CONDSEF n. 01/2011 · 1 Santa Maria – Belo Horizonte – Brasília – Cuiabá...

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Nota Técnica AJN/CONDSEF n. 01/2011

CONDSEF. Contagem de tempo de serviço prestado ao extinto IBDF, durante convênio realizado com IEF-MG, para fins de percepção de anuênios e outras vantagens junto ao IBAMA. Possibilidade. Posição do TCU sobre a matéria.

Trata-se de análise solicitada pela Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal – CONDSEF acerca da possibilidade de servidores pertencentes ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA – terem reconhecido o direito à percepção de anuênios e outras vantagens, utilizando-se, para tanto, o tempo de serviço prestado junto ao Instituto Brasileiro de Florestas – IBDF.

A solicitação origina-se de parecer proferido pela

Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio, em sentido contrário ao pleito.

O citado parecer opina pela ausência do direito dos

servidores em questão, tendo em vista sua situação peculiar: à época em que prestavam serviços ao IBDF (pertencente à Administração Pública Federal e extinto posteriormente para a formação do IBAMA) eram, em verdade, servidores estaduais, vinculados ao Instituto Estadual de Florestas de Minas Gerais, cedidos mediante convênio à mencionada autarquia. Aduz, desse modo, que o tempo de




serviço que pretendem ter considerado para fins de pagamento de anuênios enquadrar-se-ia, em verdade, como tempo de serviço público estadual, sendo contado, nos termos do art.103 da Lei nº. 8.112/1990 (RJU), tão somente para fins de aposentadoria e disponibilidade.

Por fim, o despacho exarado pela Coordenadoria

Nacional de Matéria Administrativa da Procuradoria Federal Especializada junto ao ICMBio, ao acolher o parecer referido, manifestou-se pela retirada do direito à percepção dos anuênios por parte daqueles servidores que já os recebiam, bem como pela devolução ao Erário dos valores já percebidos.

Este entendimento, contudo, mostra-se nitidamente

equivocado e destoante da situação fática verificada no caso, bem como do melhor enquadramento jurídico da questão, qual seja, aquele atribuído em análise do caso específico de tais servidores realizada pelo Tribunal de Contas da União.

É o que se passa a demonstrar.

1. Da legalidade do enquadramento dos servidores em questão – análise do caso realizada pelo Tribunal de Contas da União - TCU

O enquadramento dos servidores consulentes junto ao

IBAMA, bem como a natureza do vínculo que antecedeu a sua inclusão no quadro de pessoal da autarquia, já foram alvo de análise minuciosa por parte do Tribunal de Contas da União. De fato, quando da prolação do acórdão nº. 1.245/2002 (documento em anexo), logrou o órgão de fiscalização manifestar-se sobre tais matérias.

Na ocasião, contudo, mais do que contestar a natureza

jurídica do tempo de serviço prestado anteriormente, contestava-se a validade da manutenção dos servidores junto ao IBAMA. Isso porque, quando da extinção do IBDF, foram aqueles contratados pela autarquia por tempo determinado e, posteriormente, através da portaria nº. 542/1993-P, efetivados e incluídos em sua tabela de Pessoal.

Ao posicionar-se pela legalidade do vínculo, referiu a

Corte a necessidade de analisarem-se os vínculos mantidos em data anterior à Constituição Federal de 1988 e ao RJU através de princípios não apenas administrativos como também trabalhistas, vez que se encontravam os citados servidores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Neste âmbito, restaria, assim, imperativa a aplicação de

disposições normativas e jurisprudenciais como o art. 3º da CLT e a súmula 214 do extinto Tribunal Federal de Recursos, atual STJ:




Súm. 214. A prestação de serviços de caráter continuado, em atividades de natureza permanente, com subordinação, observância de horário e normas da repartição, mesmo em grupo-tarefa, configura relação empregatícia. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Conforme aduzido pela corte de contas, tais

mandamentos seriam o escopo de aplicação do princípio da primazia da realidade em direito trabalhista. Segundo este princípio, em todas as oportunidades nas quais a situação fática do trabalhador não condiga com aquilo que formalmente foi acordado, dar-se-á preponderância à primeira circunstância.

No caso dos servidores presentemente tratados, refere

o acórdão, restaria clara a necessidade de aplicação do mencionado princípio. Isso porque, ainda que formalmente estivessem vinculados a órgãos estaduais (como na situação particularmente tratada) ou até mesmo privados, prestavam efetivamente seus serviços a órgãos federais (primeiramente o IBDF e, posteriormente, ao IBAMA).

Além disso, a sucessão de diversos convênios entre as

entidades, sem que houvesse a descaracterização do vínculo laboral pela perda de continuidade, acabava por fazer incidir o art. 451 da CLT:

Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. Assim, conforme concluído pelo órgão fiscalizador,

tendo em vista que se encontravam os servidores, antes de sua contratação e posterior enquadramento junto ao IBAMA, trabalhando de forma contínua, subordinada, remunerada e em atividades permanentes para órgãos da Administração Federal, seu vínculo empregatício, de natureza temporal indeterminada, deveria ser reconhecido junto àquela.

Perceba-se, portanto, que, nas palavras do TCU, a

única ilegalidade ocorrida em toda a situação fática apreciada teria sido a contratação posterior por tempo determinado dos consulentes, tendo em vista que, em verdade, já eram empregados por tempo indeterminado do mesmo empregador.




Deste modo, a portaria que os teria efetivado, muito

longe de constituir-se em ato ilegal, teria, isso sim, sanado a ilegalidade da contratação por tempo determinado de pessoas que já se encontravam com vínculo por tempo indeterminado. O estabelecimento de tais servidores como efetivos nada mais seria do que a conseqüência expressamente prevista no art. 243 do RJU:

Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. Por fim, porém não menos importante, citou ainda o

Tribunal a necessária resolução da situação apresentada no sentido de manutenção dos servidores, tendo em vista principalmente preceitos de continuidade do serviço público, boa-fé e segurança jurídica.

A uma, porque parte bastante significativa dos

servidores de diversos projetos reconhecidos mundialmente encontrar-se-ia na situação discutida (projeto TAMAR, projeto Peixe-Boi, Jardim Botânico do Rio de Janeiro, entre outros), sendo que o eventual afastamento dos mesmos poria em risco a própria continuidade das atividades dos órgãos citados.

A duas, porque não lograram os servidores agir de má-

fé, tendo prestado seus serviços continuamente, tal qual verdadeira relação de emprego com a Administração Pública Federal. Com a admissão de qualquer ilegalidade em suas contratações e efetivação, seriam os únicos prejudicados por um suposto erro administrativo (o qual, ressalte-se, não ocorreu).

Ainda, a três, porque o início de suas atividades teria

ocorrido antes da Constituição Federal de 1998 e sua efetivação junto ao quadro de pessoal do IBAMA em 1993, datando, porém, a decisão do Tribunal de Contas, de 2002, ou seja, de quase uma década após a ocorrência do último ato. Certamente que decisão desfavorável acabaria por importar na modificação de situações já cristalizadas, favoráveis aos servidores, e estabelecidas há cerca de vinte anos.

Oportuno salientar que, ainda que as decisões do

Tribunal de Contas da União não tenham caráter jurisdicional, não fazendo,




portanto, coisa julgada, seus argumentos são de elevado valor, sendo reconhecidos, em casos similares, também pelo Poder Judiciário:

EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido (STF – Tribunal Pleno – MS 22357/DF – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJ de 05/11/2004) Além disso, não se pode desconsiderar a importância

dos entendimentos exarados pela Corte de Contas, que tem atribuição constitucional de fiscalizar a legalidade dos atos praticados no âmbito da Administração Federal. Nas Palavras de Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco:

É típico do regime republicano que o povo, titular da soberania, busque saber como os seus mandatários gerem a riqueza do País. Essa fiscalização se faz também pelos seus representantes eleitos, integrantes do parlamento. Cabe ao Congresso Nacional, à guisa de controle externo, ‘a




fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas’ (art.70 da CF). Para essa finalidade, o Congresso conta com o auxílio do Tribunal de Contas da União, que integra o Poder Legislativo e que é composto por nove Ministros com o mesmo status e regime jurídico dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça.1 De todo o exposto, resta clara a correção dos

argumentos tecidos pelo TCU quando da análise da situação dos servidores consulentes, para estabelecer a existência de vínculo empregatício prévio, por tempo indeterminado, entre aqueles e a Administração Federal, bem como a legalidade de sua posterior efetivação junto ao IBAMA.

2. Da conseqüente possibilidade e exigibilidade da concessão dos

anuênios

Perceba-se, neste momento, a inexorável conseqüência

do entendimento referido no tópico anterior: ao reconhecer-se que o vínculo mantido pelos servidores se deu, de fato, com a Administração Pública Federal, e que sua efetivação se deu de modo regular pela simples transposição do regime celetista para o regime jurídico único de servidores federais, acaba-se por reconhecer ter sido o tempo laborado anteriormente à entrada dos servidores no IBAMA tempo de serviço público federal.

Entender de modo diverso acarretaria a impossibilidade

de todas as demais conclusões, visto que impossibilitaria a incidência do art. 243 do RJU, bem como a efetivação procedida pelo IBAMA, através da portaria já mencionada, efetivação esta julgada legal pelo TCU, conforme antes referido.

Aliás, cabe ressaltar que a própria Procuradoria Federal

Especializada junto ao ICMBio logrou reconhecer o vínculo dos citados servidores como legal, aduzindo estar em consonância com as normas e ordenamento jurídico pátrio. Ora, como acima aduzido, é impossível reconhecer-se a legalidade do vínculo dos citados servidores com a autarquia sem que se reconheça, por conseguinte, a natureza federal do serviço público anteriormente prestado.

Assim, ocorrendo tal reconhecimento, impera a

aplicação do art.100 do RJU:

1 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. Ed. Saraiva. São Paulo, 2010.




Art. 100. É contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças Armadas. Sendo contado para todos os efeitos, o é igualmente

para a percepção de anuênios (adicional por tempo de serviço) e outras benesses pecuniárias que dependam do exercício em serviço público federal. 3. Da impossibilidade de revisão do ato de concessão dos anuênios e

da devolução de valores recebidos de boa-fé

Por fim, cabe ressaltar o equívoco do despacho

exarado pela Coordenadoria Nacional de Matéria Administrativa da Procuradoria Federal Especializada junto ao ICMBio, ao acolher o parecer antes referido, no que tange à recomendação de retirada do direito à percepção dos anuênios por parte daqueles servidores que já os recebiam, bem como de ser exigida a devolução dos valores já percebidos.

No primeiro caso, tem-se a impossibilidade da

invalidação do ato que estendeu os anuênios preteritamente aos servidores, seja em função da decadência qüinqüenal (no caso daqueles que já percebiam os anuênios há mais de 5 anos), seja em função da vedação da aplicação retroativa de nova interpretação da norma, ambas expressas na Lei nº. 9.784/1999:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: [...] XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.




§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Perceba-se, do acima colacionado, que aos servidores

cujo reconhecimento do direito e primeiro pagamento tenha se dado há mais de cinco anos, resta impossibilitada a anulação da percepção, pela clara decadência do direito da Administração para tanto.

Além disso, mesmo no que tange àqueles que recebem

os valores há menos tempo, verificar-se-ia a aplicação retroativa de nova interpretação da norma, de forma prejudicial, o que é expressamente vedado. Refira-se aqui que o próprio parecer da Procuradoria do ICMBio aduz decisões pretéritas daquele órgão e de outras entidades administrativas, as quais interpretavam de modo favorável aos servidores consulentes a legislação de regência dos anuênios.

Deste modo, uma mudança de posicionamento

administrativo restaria impossível de ser aplicada retroativamente aos citados servidores.

Já no que se refere à reposição dos valores percebidos

ao Erário, é pacífica a jurisprudência quanto à sua impossibilidade, a um lado pela boa-fé com que recebida pelo servidor e, a outro, por seu caráter alimentar, vez que vantagem incorporada à remuneração sem caráter indenizatório.

No sentido do presentemente aduzido (impossibilidade

de revisão do direito e, igualmente, de reposição ao Erário), a jurisprudência: ADMINISTRATIVO. JUIZ CLASSISTA. RESTITUIÇÃO DE VALORES REFERENTES A FÉRIAS DE SESSENTA DIAS. IMPOSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. INOBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. 1. Nos processos administrativos em possa ser proferida decisão que resulte em prejuízo à esfera jurídica de interesses dos administrados, deve ser assegurado previamente o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, ainda que a questão seja unicamente de direito. 2. O direito de defesa, ampliado pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LV, CF), configura verdadeira "pretensão à tutela jurídica, que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador" (STF, MS n. 24.268-0, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.02.2004, DJ 17.09.2004). 3. Nos termos do art. 2º, parágrafo único, XIII, da L. 9.784/99, é vedada a aplicação retroativa de nova




interpretação. Com efeito, não se pode exigir de ex-juiz classista a restituição de valores referentes às férias regularmente deferidas e já gozadas se, posteriormente, a Administração, alterando o seu entendimento anterior, passou a tê-las por ilegais. 4. O agente público que gozou férias em estrita observância ao entendimento administrativo vigente não pode ser responsabilizado por lesão ao Erário. A responsabilidade, se houver, deve recair sobre a autoridade administrativa que deferiu o gozo do benefício tido como ilegal, e não sobre o agente público beneficiado, sob pena de flagrante violação aos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança. 5. Apelo e remessa oficial não providos. (TRF 4ª Região - APELREEX 200471000303973 - Rel. Des. Fed. Valdemar Capeletti - DJ 01/06/2009) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. PAGAMENTO IRREGULAR. DESCONTOS EM CONTRACHEQUES. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MANUTENÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. 1. O revisão de aposentadoria que resulta em redução de proventos necessita de procedimento prévio que garanta ao administrado o direito ao contraditório e à ampla defesa, até porque "A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, observado o devido processo legal, é assegurada a todos os litigantes, na esfera judicial ou administrativa (Constituição Federal, art. 5º, LIV e LV)." (TRF1, AMS 2002.34.00.003191-8/DF Sexta Turma, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, DJ 21/06/2004 P.81). 2. É pacífico o entendimento de que valores pretéritos percebidos de boa-fé não devem ser descontados do servidor, ainda mais quando derivados de erro da própria Administração. Precedentes jurisprudenciais. 3. Dispõe o art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99: "Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência; Parágrafo único - Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação." (grifou-se) 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 1ª Região - AMS 199901000537882 - Rel. Juiz Flávio Dino de Castro e Costa (conv.) - DJ 19/05/2005)




ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. PAGAMENTO IRREGULAR. DESCONTOS NOS CONTRACHEQUES. MANUTENÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. 1. É pacífico o entendimento de que valores pretéritos percebidos de boa-fé não devem ser descontados do servidor, ainda mais quando percebidos em face de erro da própria Administração. Precedentes jurisprudenciais. 2. Dispõe o art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99: "Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência; Parágrafo único - Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação." (grifou-se) 3. Apelação dos impetrantes parcialmente provida. Apelação da Faculdade de Medicina do Triângulo Mineiro e remessa necessária improvidas. (TRF 1ª Região - REOMS 199938020015949 - Rel. Juiz Flávio Dino de Castro e Costa (conv.) - DJ 31/03/2005)

4. Conclusões

De todo o exposto, pode-se concluir que: a) os servidores consulentes, quando da prestação de

serviços ao IBDF, ainda que formalmente vinculados a órgão estadual (IEF-MG), possuíam, em virtude do princípio trabalhista da primazia da realidade (plenamente aplicável à época em que eram regidos pela CLT), vínculo empregatício, em verdade, com a Administração Pública Federal;

b) tal situação, que gerou o enquadramento desses

servidores no quadro de pessoal do IBAMA, é reconhecidamente legal e constitucional, tendo sido chancelada pelo Tribunal de Contas da União;

c) diante de tal fato, é inexorável a conclusão de que o

tempo de serviço laborado anteriormente à efetivação junto ao IBAMA possui natureza de tempo de serviço público federal, podendo ser contado, conforme disposição expressa no art.100 do RJU, para todos os efeitos, inclusive anuênios e outras vantagens;

d) resta evidenciado, portanto, o equívoco do

entendimento exarado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao ICMBio, o qual se mostra inclusive contraditório, ao afirmar a legalidade da inclusão dos




servidores no quadro do IBAMA e, paralelamente, negar a contagem da totalidade do tempo de serviço público federal prestado pelos mesmos;

e) além disso, são evidentemente ilegais as orientações

constantes do despacho que acolheu o parecer em questão, no sentido de revogação do ato de concessão dos anuênios (o que é obstado em face da decadência administrativa e da vedação da aplicação retroativa de nova interpretação administrativa) e de reposição de valores ao Erário (visto que se trata de verba alimentar percebida de boa-fé).

É o que temos a anotar, s.m.j.

Brasília, 22 de março de 2011.

Valmir Vieira de Andrade OAB/DF 26.778

Luciana Rambo OAB/RS 52.887

José Luis Wagner OAB/DF 17183




ANEXO GRUPO I - CLASSE I - PLENÁRIO TC-019.534/1994-9 Natureza: Pedidos de Reexame Órgão: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA Interessados: IBAMA e Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal - CONDSEF EMENTA: Pedidos de Reexame formulados pelo IBAMA e pela CONDSEF. Atendimento aos requisitos de admissibilidade. Conhecimento. Provimento. Acolhimento das propostas da SERUR e do Ministério Público. Insubsistência dos subitens 8.1 e 8.2 da Decisão nº 294 - Plenário, recorrida. Manutenção dos demais termos. Ciência da deliberação aos interessados. Tratam os autos dos Pedidos de Reexame interpostos pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e pela Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal – CONDSEF contra a Decisão 294/2002, proferida pelo Plenário desta Corte, ao apreciar processo de relatório de auditoria realizada na área de concessões e admissões de pessoal daquela autarquia, no período de 12 a 23/09/94. Adoto, na íntegra, a Instrução da Analista da SERUR, constante às fls. 72/94, cujas conclusões foram ratificadas pelo Diretor e pelo Titular da correspondente Unidade Técnica (fls. 95/96): ‘2.No tocante ao objeto do recurso, o referido decisum assim dispôs: 8.1. tornar nula com base no § 2º do art. 37 da Constituição Federal c/c o § 3º do art. 189 do Regimento Interno do TCU, a Portaria n° 542/93-P, de 16/04/93, que admitiu na forma do art. 243, da Lei n° 8.112/90 os servidores contratados pelo art. 13 da Lei n° 7.957/89, sem a realização do concurso público previsto no art. 14 da mesma lei e no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, respeitados os casos em que haja decisão judicial com trânsito em julgado, ante os preceitos do art. 5º, inciso XXXV, da Lei Maior, devendo a Autarquia impetrar Ação Rescisória, a fim de desconstituir a coisa julgada, posteriormente cientificando este Tribunal do desfecho final da ação; 8.2. cessar imediatamente todo e qualquer pagamento decorrente do ato impugnado, consoante art. 189 do Regimento deste Tribunal, dispensando a reposição dos valores recebidos, aplicando-se a Súmula nº 106, da Jurisprudência desta Corte de Contas; (...) 15 ADMISSIBILIDADE




3.A análise dos autos permite ratificar o exame prévio de admissibilidade de fls. 109 – vol. III e 69 – vol. IV, realizado por esta Serur, razão pela qual o presente feito deve ser conhecido como pedido de reexame, com fulcro no art. 48 da Lei 8.443/92. PRELIMINARES E MÉRITO 4.Irresignados, os recorrentes apresentam, em essência, as seguintes razões recursais: Razões recursais IBAMA 5.Inicialmente, o IBAMA teceu as razões a seguir enumeradas em seu pedido de reexame: 5.1.Inúmeros apelos foram dirigidos ao antigo Ministério de Administração e Reforma do Estado – Mare, hoje, Ministério do Planejamento – MP, no sentido de que autorizasse o IBAMA a realizar concurso público com o objetivo de regularizar em definitivo tal situação, sem que obtivesse êxito nesse pleito por razões de ordem técnica, política e, principalmente, financeira, vividas no país naquelas ocasiões, uma vez que jamais recebeu a autorização do órgão competente. Assim, foi editada a Portaria nº 542/93-P, que admitiu na forma do art. 243 da Lei nº 8.112/90 e artigo 13 da Lei nº 7.957/89, os servidores contratados no quadro de pessoal da autarquia. 5.2.A quase totalidade destes servidores encontra-se desempenhando suas funções em projetos de interesse ambiental, dos quais muitos reconhecidos internacionalmente, a exemplo do Tamar com 75% da sua força de trabalho com esse pessoal, o Projeto Peixe-Boi, funcionando com a maioria de servidores oriundos desses contratos; e os demais lotados em diversas Unidades de Conservação, com destaque para a Estação Ecológica do Taim/RS, que praticamente 100% da sua força de trabalho é constituída por estes servidores (fls. 43/77 – vol. III). 5.3.Por ocasião da celebração de tais contratos por prazo determinado já havia a relação de emprego com a administração pública mediante contratos por prazo indeterminado (v. Súmula 214 do antigo Tribunal Federal de Recursos – TRF, hoje, Superior Tribunal de Justiça – STJ, e art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT). 5.4.‘Ora, no presente caso, os servidores já trabalhavam para a administração pública há mais de dez anos consecutivos, e assim sendo, não resta nenhuma dúvida de que tais contratos de trabalho já vigoravam por prazo indeterminado, salvo, se admitida a má-fé ou a fraude em tais contratações. Por outro lado, o artigo 243, da Lei nº 8.112/90, do Regime Jurídico Único, submeteu ao novo Regime, todos os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as de regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, exceto os contratados por prazo determinado, os quais não poderiam ser prorrogados após o vencimento do prazo de vigência do contrato.




5.5.Evidentemente, que o legislador referiu-se àqueles contratos de trabalho celebrados observando-se na íntegra a norma positiva do artigo 443, da CLT, e não aos contratos que direta ou indiretamente estavam prorrogados por não recair sobre eles nenhum dos requisitos do § 2º do mesmo artigo, isto é, serviço de natureza transitória ou que justifique a predeterminação do prazo de vigência’ (fl. 5 - vol. III). 5.6.‘(...) A relação de emprego e vínculo com a administração estava evidente à toda prova no momento da celebração dos contratos por prazo determinado, segundo mansa e pacífica jurisprudência em âmbito nacional tanto na justiça especializada quanto na justiça federal’ (fl. 5 - vol. III). 5.7.Os servidores em tela ‘(...) não são detentores das condições de efetividade e estabilidade tal como concebidas pela Constituição Federal e legislação ordinária, todavia, são detentores da relação e vínculo permanente de emprego com administração pública, só podendo ser demitidos mediante processo administrativo disciplinar e por justa causa’ (fl. 7 - vol. III). 5.8.Quanto ao subitem 8.1. da decisão recorrida, ‘(...) é importante consignar que essas ações trabalhistas foram julgadas nos anos de 1991 e 1992, decorridos, portanto, cerca de 10 anos. E como se sabe, nos termos do art. 495 do Código de Processo Civil, o prazo prescricional para a propositura da Ação Rescisória é de dois anos a contar da publicação do acórdão. Logo, se já estavam resguardados pela relação de emprego anterior ao questionado contrato por prazo determinado, parte destes servidores encontram-se sob a garantia legal do vínculo empregatício por decisão judicial transitada em julgado há bastante tempo. 5.9.Se eventualmente todos estes argumentos não forem suficientes para superar a questão, em apelo extremo, a Autarquia invoca o instituto da prescrição qüinqüenal. A decisão desse Tribunal ora recorrida, foi publicada no DOU em 16/04/2002, portanto, já passados mais de 09 anos da publicação da Portaria nº 542/93 – P de 16/04/93, que regularizou a situação dos servidores contratados no quadro de pessoal da Autarquia, por conseguinte, já prescrito o direito de anulação do ato. Sobre o assunto é vasta a jurisprudência de nossos Tribunais entendendo que a prescrição opera em 05 (cinco) anos, a partir da data do ato ou fato que deu origem ao direito de ação e, uma vez consumada a prescrição, essa atinge o próprio fundo do direito e não apenas as prestações com ele relacionadas’ (fl. 7 - vol. III) – v. jurisprudências do STJ, fls. 8/9 - vol. III’. 6.Posteriormente, o IBAMA requereu a juntada de documentos e informações adicionais, pleito este que foi atendido pelo Sr. Secretário de Recursos (fls. 111/168 – vol. III). Trata-se de ampla explanação e razões que procuram justificar a manutenção dos servidores que compõem o quadro de pessoal do Jardim Botânico do Rio de Janeiro - JBRJ, alcançado pela Decisão 294/2002-Plenário. Fundamentalmente, alega-se o seguinte:




6.1O quadro atual de servidores do JBRJ é constituído por antigos funcionários do IBAMA, incluindo aí os funcionários admitidos pela Lei 7.957/89. ‘Os recursos humanos do JBRJ perfazem um total de 150 servidores, dos quais 47% foram contratados em 01/03/1990, com base no art. 13 da Lei nº 7.957/89, e posicionados na tabela de pessoal do IBAMA mediante a Portaria nº 542/93-P, de 16/04/93, período em que o Instituto era subordinado àquela Autarquia, e que se encontram, no presente momento, passíveis de demissão em função da Decisão nº 294/2002 do Tribunal de Contas da União, que considerou sem amparo legal o posicionamento deles na referida tabela’ (fl. 122 - vol. III). 6.2.‘A concretização dessas demissões, em atendimento à decisão 294/2002 – TCU/Plenário, publicada no DOU de 16/04/02, acarretará uma redução de quase 50% (QUADRO 04) em seu quadro técnico-científico, inviabilizando o funcionamento de unidades, interrompendo atividades, programas e projetos em curso, comprometendo as metas e objetivos institucionais, prejudicando e até mesmo inviabilizando a vida da Instituição. [6.3.]Nunca é demais ressaltar, dada a relevância da matéria que o cumprimento da mencionada Decisão impossibilitará a manutenção das coleções vivas e científicas, hoje transformadas pelo artigo 2º item V da Lei nº 10.316 de 6 de dezembro de 2001, em Coleção Nacional de Referência, representativas da flora nativa e exótica, bem como acarretará a paralisação das pesquisas científicas sobre flora tropical, desenvolvidas permanentemente no Instituto e mais ainda, impossibilitará a implantação do Programa de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) ora em apreciação final na CAPES, interrompendo em definitivo o pleno desenvolvimento da Escola Nacional de Botânica Tropical. [6.4.]A questão toma uma outra dimensão considerando-se que a citada Decisão atinge não somente diretamente os servidores do JBRJ, mas também atinge mortalmente as atividades da mais antiga escola de Botânica do País, afetando consideravelmente a Comunidade Científica Nacional e Internacional e a sociedade em geral. [6.5.]O JBRJ é o conjunto de seus servidores. A redução de 50% do seu pessoal significa a perda da cultura, identidade, memória e principalmente do conhecimento da Instituição’ (fls. 124/125 - vol. III). CONDSEF 7.Em sede preliminar, o recorrente requer que seja reconhecida a decadência do ato administrativo (Portaria nº 542/93-P, datada de 16/04/1993), em razão de transcurso temporal de mais de cinco anos nos moldes previstos no art. 54 da Lei nº 9.784/99, caracterizando no presente caso a coisa julgada administrativa. 8.Aduz o CONDSEF que ‘Em levantamento realizado perante os assentamentos funcionais de cada um dos servidores integrantes da Portaria nº 542/93-P tem-se claro que o ingresso de todos no quadro funcional do IBAMA se deu em 01/02/1990, vindo a Portaria nº 542/93-P apenas a declarar qual o Regime que iria nortear o vínculo então existente. A própria Portaria atacada por essa Colenda Corte data de 1993, sendo certo que desde 1998, em face da continuidade da relação laboral, exercida sem qualquer interrupção temporal, consumado encontra-se o trânsito em julgado administrativo’ (fl. 6 - vol. IV).




9.O recorrente procurou demonstrar a relação empregatícia dos interessados junto ao IBAMA, citando a retrocitada súmula 214 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Tece algumas considerações quanto à absorção dos acervos dos órgãos extintos (Superintendência da Borracha – Sudhevea, Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal – IBDF, Superintendência do Desenvolvimento da Pesca – Sudepe e Secretaria Especial do Meio Ambiente – Sema) por parte do IBAMA, consoante art. 3 da Lei n. 7.957, de 20.12.89; no tocante ao aproveitamento, mediante opção, dos funcionários e servidores ocupantes de cargos. 10.A citada confederação alega que os integrantes da Portaria nº 542/93-P, desde o ingresso de cada um nos órgãos de origem, preenchiam os requisitos legais impostos no mencionado art. 3º da Lei nº 7.957/89 e suas alíneas e não os previstos no art. 13 do mesmo diploma legal, um vez que: a)todos cumpriam jornada laboral de oito horas diárias nos órgãos de origem; b) não desenvolviam atividade de conservação, limpeza ou vigilância e c) todos, sem exceção, ingressaram nos órgãos que deram origem ao IBAMA antes de outubro de 1988. 11.Considerando que o art. 13 da Lei nº 7.957/89 impunha alguns critérios a definir a contratação nos moldes do inciso IX do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, tais como: necessidade temporária, excepcional interesse público, caráter emergencial; e que os servidores prestavam serviço ao órgão em 05 de outubro de 1988; o recorrente procura afastar a aplicação do aludido art. 13, alegando que houve um equívoco por parte do IBAMA e indagando qual a necessidade temporária que perdura mais de três anos (lapso temporal transcorrido entre 05/10/88 – promulgação do Constituição Federal - e 20/12/89 - data da aludida Lei mais o prazo de um ano prorrogável por igual período, totalizando 1.160 dias)? 12.Outrossim, inquire qual o caráter emergencial a ser atendido e qual o conceito de ‘emergência’ adotado pela Administração Pública, para então afirmar que o IBAMA, sendo fruto da fusão de quatro outros órgãos, ‘herdou’ dos mesmos a estrutura, a receita, o patrimônio e o pessoal e que, conforme se depreende da relação nominal elaborada pelo próprio IBAMA, alguns dos integrantes da Portaria nº 542/93-P contavam com muitos anos de trabalho na atividade fim no órgão de origem. Cita o recorrente, por conseguinte, alguns exemplos ilustrativos. 13.Sustenta ainda o CONDSEF, verbis: 13.1. ‘Consta nos assentamentos funcionais de todos os servidores integrantes da Portaria nº 542/93-P a data de ingresso nos órgãos de origem. Pelo lapso temporal transcorrido e em razão dos sucessivos ‘convênios’ firmados sem qualquer solução de continuidade, evidencia-se que a Administração Pública incidiu, ao longo do tempo em conduta tipificada no art. 203 do Decreto-Lei nº 2848/40 ao burlar preceitos e direitos decorrentes da Consolidação das Leis do Trabalho que sob nenhuma hipótese admite sucessivos contratos temporários a perdurar ao longo dos anos.




[13.2.]Claro está que, sob a égide da Legislação Trabalhista, a Administração Pública, em razão dos sucessivos e intermináveis contratos ‘determinados’ desenvolveu conduta que viola diretamente normas de direito público, pautando-se, pois, contrários ao princípio da legalidade em detrimento da mão de obra que utilizava na execução de sua atividade fim. [13.3.]A respeitável decisão prolatada pelo Plenário dessa Colenda Corte, não considerou que os integrantes da Portaria nº 542/93-P, não iniciaram o vínculo após o ditame Constitucional que consiste em fato impeditivo de direito. Ao contrário, todos, sem exceção, já possuíam vínculos anteriores que, sob o manto de ‘convênios’ se viam a mercê da vontade da Administração Pública, sem qualquer garantia de direitos trabalhistas. [13.4.]Permissa venia dessa Colenda Corte, a respeitável decisão prolatada pelo Plenário encontra-se eivada de contradição, um vez que, para a Direção do Órgão, as despesas realizadas com pessoal, foram tidas como regulares e ainda, em razão do lapso temporal transcorrido de mais de cinco anos, não podem ser revistas. No entanto, outro tratamento é dispensado aos integrantes da Portaria nº 542/93-P. Ora, se um mesmo ato é analisado e este ato gera despesa para um (Órgão integrante da Administração Pública) é julgado como regular e gera receita para outro (salário para os servidores) como pode apenas e exclusivamente o salário ser irregular? 18 [13.5.]Essa Colenda Corte, ao examinar os fatos, eximiu de multa os Gestores do Órgão, autores e praticantes do ato tido como ilegal, mas no entanto, condena ao desemprego as ‘vítimas’ do ato cuja penalidade é tida como cabível. Data máxima venia, houve a adoção involuntária de dois pesos e duas medidas, razão pela qual se requer o reexame da matéria’ (fl. 14, vol. IV). Análise Preliminares de Prescrição Administrativa e Decadência 14.O exame da pretensão recursal está a exigir, preliminarmente, posicionamento sobre a prescrição administrativa e a decadência que estão veiculadas nas razões do recurso, respectivamente nos itens 5.9, 7 e 8 da presente instrução. 15.Estes temas foram objeto de exame efetuado por esta analista no TC-700.053/1998-0,transcrito no Relatório do Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça (subitens 9.1.4.1.2 a 9.1.4.1.18) e acolhido pelo Tribunal Pleno em Sessão de 17/04/2002 (Decisão 359/2002). 16.Restou demonstrado que a prescrição é regra geral, mas depende de lei que a declare, conforme dispõe o caput do art. 37, § 5º, da Carta Magna. Neste, como naquele caso, não há disposição legal reguladora da hipótese fática que se estuda. Assim, como o Código civil tem aplicação ampla na ambiência administrativa, entendemos que também se aplica ao caso em tela a regra geral do prazo prescricional de 20 anos conforme dispõe o art. 177 c/c o art. 179, não prosperando assim a prescrição qüinqüenal levantada pelo IBAMA.




17.No tocante à decadência suscitada pelo CONDESEF, assim como no processo citado, não aproveita ao recorrente o fundamento alegado – art. 54 da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal. Fazendo-se uma exegese de tal dispositivo, infere-se que o legislador pátrio intencionou dizer que o direito de anular o ato administrativo, instituído pela própria Administração (no caso, o IBAMA), decai em 5 anos, se dele decorrem efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Outrossim, cabe mencionar que este Tribunal, mediante a Decisão nº 1.020/2000 – Plenário, posicionou-se no sentido de que a Lei nº 9.784/99 não tem aplicação obrigatória sobre os processos da competência do TCU, definida pelo art. 71 da Constituição Federal. Não sendo órgão que exerça função administrativa, ou mesmo jurisdição de cunho administrativo, exceto sobre assunto internos, esta Casa não está compelida a observar os ditames da Lei 9.784/89, que aliás determina uma processualística amplamente divergente daquela já regulada pela Lei nº 8.443/92, aplicável aos julgamentos em matéria de controle externo. 18.Com efeito, anota Lucia Valle Figueiredo (in Curso de Direito Administrativo, 1994) que ‘A decisão do Tribunal de Contas, tanto sobre a legalidade das despesas, quanto sobre a legalidade dos contratos, constitui-se em ato administrativo de controle, verificador da conformidade do ato praticado pela Administração.’ Note-se, ainda, que a precitada Decisão nº 1.020/2000 – Plenário – fundamentou-se também no fato de que o ato de admissão, por ser de natureza complexa, só se aperfeiçoa após manifestação conclusiva do TCU. Assim, ainda que se aplicasse a referida decadência aos casos do gênero, a eventual contagem desse prazo somente se iniciaria após a apreciação do ato pela Corte de Contas. Mérito 19.Em essência, sustentam os recorrentes a tese de que são detentores de relação e vínculo com a administração pública, uma vez que seus contratos eram, na realidade, indeterminados, e que foram contratados quando ainda não havia exigência de ingresso via concurso público, assim como procuram demonstrar os prejuízos que poderão ser causados ao funcionamento do IBAMA em decorrência da anulação de tais admissões. - II – 20.O Relatório do Ministro-Relator bem historia a seqüência dos fatos ao transcrever as instruções e pareceres da Sefip e do Ministério Público (fls. 326 e 330/336). Todavia, à guisa de um maior esclarecimento do assunto em exame, antes de abordarmos o mérito, elaboramos uma pequena síntese, acrescida de algumas informações não mencionadas nas referidas análises. 21.No caso em exame os servidores foram inicialmente contratados indiretamente pelos órgãos que deram origem ao IBAMA (IBDF, Sudhevea, Sudepe e Sema), mediante convênios firmados com as seguintes entidades, para suprir as suas necessidades de recursos humanos: 19 Abes – Associação Brasileira de Engenharia Sanitária e Ambiental FBCN – Fundação Brasileira para a Conservação da Natureza




IEF – Instituto Estadual de Florestas – Minas Gerais PNMA – Programa Nacional do Meio Ambiente FGDA – Fundação Garcia D’avila Aster-AP – Associação de Assistência Técnica e Extensão Rural do Ter. Fed. do Amapá CRA-BA – Centro de Recursos Ambientais – Bahia Funatura – Fundação Pró-Natureza FUB-DF – Fundação Universidade de Brasília – Distrito Federal Caeb-FTI – Companhia Auxiliar de Emp. Elétricas Brasileiras – Fundação de Tecnologia Industrial. 22.Do total de cerca 350 servidores, 40 tiveram o vínculo empregatício reconhecido judicialmente e 14 estavam em exercício na data da constituição há pelo menos cinco anos continuados, sendo que todos foram contratados em datas anteriores à promulgação da Carta de 05.10.88, quando ainda não havia exigência de ingresso via concurso público (fls. 83 a 95). 23.Esses trabalhadores executavam atividades diversas de caráter permanente como auxiliar operacional de serviços diversos, agente administrativo, oceanógrafo, arquiteto, economista, geógrafo, motorista, biólogo, médico veterinário, agente de portaria, técnico de laboratório, engenheiro de pesca, pesquisador de ciência da natureza, datilógrafo, programador de computador, administrador, engenheiro agrônomo, analista de sistemas, agente de defesa florestal, agentes de transporte Marítimo e Fluvial, engenheiro florestal, contador, químico, perfurador-digitador e meteorologista. 24.Muitos deles são profissionais com larga experiência adquirida pela atuação no serviço de política ambiental, em atividades de conservação de amostras representativas de ecossistemas, aplicação e desenvolvimento de pesquisas, educação e tecnologia ambiental, com atribuição de garantir o atendimento às demandas específicas da área ambiental brasileira. 25.A Lei nº 7.735, de 22/02/89, criou o IBAMA, extinguiu a Sema e a Sudepe, e estabeleceu que o patrimônio, os recursos orçamentários, extra-orçamentários e financeiros, a competência, as atribuições, o pessoal, inclusive inativos e pensionistas, os cargos, funções e empregos da Sudhevea, IBDF (órgãos já extintos pela Lei 7.732/89), assim como da Sema e da Sudepe fossem transferidos para o IBAMA, que os sucederia, ainda, nos direitos, créditos e obrigações, decorrentes de lei, ato administrativo ou contrato, inclusive nas respectivas receitas. 26.Por sua vez a Lei 7.957, de 20/12/89, alterou o art. 3º da Lei 7.735 e dispôs sobre a tabela de pessoal do IBAMA, além de dar outras providências. Foram criados 700 (setecentos) cargos para a tabela de pessoal do IBAMA. 27.O art. 13 do referido diploma legal autorizou o IBAMA a contratar, em caráter emergencial, pelo prazo de 360 dias, prorrogáveis por igual período, o pessoal que, em 05/10/88, prestava serviços àquele Instituto, condicionando-o, nos termos do art. 14, a promover concurso público para o preenchimento das vagas a que se refere o supracitado artigo 13.




28.Em decorrência, o IBAMA contratou, entre fevereiro e maio de 1990, por prazo determinado os referidos servidores (fls. 5/6 e 13/48). 29.A permanência desses funcionários celetistas, oriundos dos órgãos extintos, imposta pela necessidade de contar com força de trabalho experiente para o IBAMA desincumbir-se das diversas atribuições que lhe foram conferidas e garantir a continuidade de projetos essenciais, de forma a evitar prejuízos para a atividade fim daquela autarquia, foi regulamentada pela Lei nº 7.957, de 20/12/89, nos supracitados artigos 13 e 14. 30.Os contratos foram celebrados cerca de 30 (trinta) dias antes da decretação da reforma administrativa pelo Presidente Collor, a partir de quando foram colocados em regime de disponibilidade remunerada servidores e proibida a realização de novos concursos públicos. Ao término de sua validade, como os contratos realizados pelo IBAMA comportavam uma prorrogação, optou-se por estendê-los por mais um ano (fl. 289). 20 31.Segundo o IBAMA (fls. 287, 290 e 292), o concurso não foi realizado, por decisão do Governo Collor e, portanto, por motivos alheios à responsabilidade daquela instituto. 32.Findada, em fevereiro de 1992, a vigência dos contratos prorrogados, esse pessoal continuou, normalmente, a desenvolver suas atividades, nos mesmos locais de trabalho, com a mesma remuneração, etc, conforme informado no Parecer da Procuradoria Geral do IBAMA (fls. 469/471 – TC 015.089/91-6). 33.Em 16/04/93, o Presidente Substituto do IBAMA, Sr. Humberto Cavalcante Lacerda, baixou a Portaria 542/93-P, objeto do presente recurso, nos seguintes termos (fl. 54). I – Publicar a relação nominal de servidores alcançados pelo art. 243 da lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990 e que se encontravam prestando serviço, neste Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, na forma do artigo 13 da Lei 7.957, de 20 de dezembro de 1989, e retribuídos mediante recursos da União. II – Posicionar tais servidores na Tabela de Pessoal do IBAMA, sem aumento de despesa, e conseqüentemente reposicioná-los nos padrões estabelecidos pela Lei 8.460 de 17 de setembro de 1992 e Lei nº 8.627 de 10 de fevereiro de 1993. III – Publicar a relação nominal (matrícula, nome, cargo, classe, padrão) na forma do anexo, no Boletim de Serviço do Instituto. IV – Providenciar a homologação do ato junto ao Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Administração Federal. [SIC] 34.A SAF não homologou esses atos de enquadramento, conforme previsto no art. 8º, § 2º, da citada Lei nº 8.460/92, pois considerou que os servidores foram, inicialmente, contratados por prazo determinado, conforme o art. 13 da Lei nº 7.957/89, e não se enquadravam, à época da transposição, nas disposições contidas no art. 19 do ADCT. Entendeu, portanto, que, nesse caso, os ditames do art. 243 da Lei nº 8.112/90 deixaram de ser observados.




35.Aliás, desde os primeiros anos da década de 90, o Tribunal já tinha ciência da referida contratação por período determinado, cujo prazo expirou-se. Em Sessão de 18/05/93, a 1ª Câmara desta Corte, ao apreciar, preliminarmente, a prestação de contas do IBAMA, tomou ciência da situação narrada no antepenúltimo parágrafo, e entendeu que o assunto estava a demandar imediatas providências saneadoras pelo Tribunal. Assim, deliberou, conforme a Decisão 106/93, verbis: Assinar prazo de 10 (dez) dias, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, para que o IBAMA adote, nos termos dos pareceres técnicos, as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, procedendo à regularização da situação decorrente das admissões efetuadas sem prévio concurso público, com base no art. 13 da Lei nº 7.957/89, uma vez expirado o prazo ali previsto; 36.Naquela assentada não foi examinado o mérito da matéria mas, tão-somente, assinados prazos e feitas determinações à entidade. 37.Posteriormente o IBAMA ingressou com pedido de reexame solicitando a prorrogação do prazo para cumprimento da referida Decisão. A 1ª Câmara, mediante a Decisão 61/94, decidiu não conhecer do Pedido de Reexame, por inadequado à espécie. 38.Quanto às contas do IBAMA relativas aos exercícios de 1991 (TC-014.974/92-4, Acórdão nº 342/94 – 2ª Câmara) e 1992 (TC-018.518/93-1, Relação nº 42/96 – 1ª Câmara, Sessão de 25/6/96), julgadas regulares com ressalva, nota-se que nenhuma das determinações endereçadas ao IBAMA fazia referência ao tema em comento. As contas referentes ao exercício de 1993, inseridas no TC-014.500/1994-9, foram julgadas regulares com ressalva, dando-se quitação aos responsáveis, pela 1ª Câmara, Ata 31/97. O assunto em análise não foi muito explorado, sendo mencionado que estaria sendo acompanhado no TC-022.441/1994-8. 39.Releva notar que, de acordo com excertos do TC 022.441/94-8 (fls. 324/329 e 357) juntado às contas do IBAMA referentes ao exercício de 1995 (TC 008.404/1996-8), restou consignado na instrução das referidas contas (subitem 3.1, transcrito no Relatório do Ministro-Relator do Acórdão 702, prolatado pela 2ª Câmara em 04/12/2001) que ‘(...) as admissões no quadro do IBAMA começaram a ser discutidas no âmbito deste Tribunal e do extinto Mare em 1994, ficando assente, quando do julgamento do supracitado processo, a necessidade de que esse órgão central do pessoal civil do poder executivo procedesse à análise individualizada da situação dos servidores nominados na Portaria/IBAMA nº 542/93-P, ante a possibilidade levantada, à época, de alguns servidores da mencionada Tabela Emergencial estarem amparados pelo benefício previsto no art. 19 da ADCT, o que lhes asseguravam a efetivação como servidores públicos.(...) Porém, transcorridos quase quatro anos da manifestação deste Tribunal, vê-se que a questão continua pendente de solução.’ 40.De acordo com o subitem 8.2.8 do referido Acórdão, foi determinado ao IBAMA que adotasse providências no sentido de verbis:




8.2.8. regularizar, se ainda não o fez, a situação decorrente da não homologação, pela Secretaria de Recursos Humanos do extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado – Mare (Registro 02000. 001194/92, de 20/09/98, da inclusão de servidores no quadro de pessoal do IBAMA promovido pela Portaria 542/93-P; 41.Por sua vez, o subitem 8.4, do referido decisum, dispôs no sentido de ‘determinar à 6ª Secex a constituição de volume do TC-019.534/1994-9, a ser composto por cópia das folhas 264 e 408 a 412, deste processo, e das folhas 4, 17, 163 a 175 e 309 a 320 do TC-022.441/1994-9, encaminhando-o à Sefip;’ 42.No referido TC-019.534/1994-9, em reexame nesta oportunidade, foi proferida a decisão recorrida, no sentido de anular a Portaria nº 542/93-P, de 16/04/93, por ter admitido na forma do art. 243, da Lei nº 8.112/90, os servidores contratados pelo art. 13 da Lei nº 7.957/89, sem a realização do concurso previsto no art. 14 da mesma lei e no inciso II do art. 37 da Constituição Federal. - III – 43.Para se aferir a existência ou não de vínculo empregatício entre o IBAMA e esse trabalhadores, alegado pelos recorrentes (itens 5.3 a 5.7, 9 e 13.3) torna-se mister considerar o quadro normativo e o correlato contexto jurisprudencial então prevalecentes. 44.A rigor, não se pode asseverar que faz parte da competência deste Tribunal dizer do direito sobre essa matéria, uma vez que para essa finalidade essencial constituiu o nosso ordenamento jurídico órgãos especializados do Poder Judiciário, nos termos do art. 114 da Carta Magna. Entretanto, considerando que o juízo atinente à matéria, essa sim, inquestionavelmente inserida na competência desta Corte – a apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal na administração direta e indireta, consoante o art. 71, inciso III, da Carta Magna, se inclina numa ou noutra direção segundo se reconheça ou não a existência de vínculo empregatício diretamente entre prestadores de serviços contratados mediante interposta entidade, por meio de convênio, com entidade pública, não há como prescindir-se de sua abordagem. 45.Além disso, o TCU possui jurisdição e competência próprias estabelecidas pela Constituição Federal e pela Lei 8.443/92, não impedindo a sua atuação o fato de haver decisões no âmbito do poder judiciário sobre o mesmo assunto, reconhecendo ou não o vínculo empregatício (vol. I – fls. 97/240). 46.A gênese histórica desse quadro se prende à conjugação de dois fatores a serem analisados, de um lado empregados contratados indiretamente por meio de convênios em datas anteriores à promulgação da Constituição Federal, de outro lado os mesmos empregados posteriormente contratados diretamente por prazo determinado que, ao final da legal prorrogação, expirou-se. 47.Sobre contratação indireta de pessoal mediante convênios por órgão da administração pública, antes do advento da Constituição Federal de 1988, o Tribunal Pleno já se manifestou. Impende trazer à colação excertos do Relatório do Ministro José Antônio Barreto de Macedo, constante do TC-003.945/96-0, relativo a denúncias sobre enquadramento irregular de pessoal pelo MAARA, utilizando servidores contratados pela CONAB, anteriormente à edição da Constituição Federal de 1988:




2.Encontram-se acostados aos autos, por cópia, as peças seguir discriminadas: (...) 2.2 – Parecer/SAF/DRH nº 11/92, de 03/01/92 (fls. 87/89): foi exarado no processo referente à inclusão, na sistemática de que trata a Lei nº 8.112/90 (art. 243), de servidores contratados pelo MAARA para a execução do Contrato de Empréstimo n. 2864/BR, firmado entre o Brasil e o Banco Interamericano de Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD, em 1987, nos seguintes termos, no essencial: ‘Assim, é despiciendo afirmar que o contrato celebrado nos termos do documento de fls. 6 anteriormente a 5.10.88, data da vigência da Constituição, constitui-se, desenganadamente, em vinculação entre os contratantes. Ademais, a vinculação empregatícia decorre de uma situação de fato e da lei. É inócuo a Exposição de Motivos (113) asseverar que a contratação (prorrogação), não acarretaria vínculo com o serviço público. (...) O art. 243, da acima citada Lei nº 8.112/90, abrigou, indistintamente, sob sua proteção, ‘os servidores dos poderes da União (...) exceto os contratados por prazo determinado (...)’ (...) Parecer/ASJUR/SAF/RP n. 130/94, de 29/03/94: conclui que (...) a SAF ‘já havia se manifestado anteriormente a respeito da matéria (Parecer n. 11/92 – subitem 2.2 deste), permitindo, por conseguinte, solucionar a questão que há muito vem se desenrolando no âmbito daquele Ministério’, conclui que a inclusão dos interessados na Tabela de Vencimentos do Anexo III da Lei 8.460/92 cabe ser efetivada, desde que atenda o marco temporal estabelecido pela Constituição Federal e pelo Regime Jurídico Único (fls. 130/132).’ (...) 5. Complementando a análise realizada, a Sra. Diretora da 1ª Divisão Técnica rememora, por meio do Parecer de fls. 257/258, vários fatos relativos à regularização da situação funcional do pessoal contratado indiretamente por intermédio de convênios no MAARA, cuja transcrição parcial se faz oportuna, conforme segue (grifos no original): - o ex-MA, bem como a maior parte dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, mantinham desde, aproximadamente, a década de 1970, contratação de mão-de-obra indireta, mediante contratos com firmas particulares, bem como convênios com entidades da Administração Indireta e Fundações; (...) - finalmente, na tomada de contas do exercício de 1994 da Coordenação Geral de Recursos Humanos/MAARA, TC 5.826/95-0, a auditoria da CISET registrou (itens 37/38, fls. 143, daquele processo), o efetivo enquadramento no Regime Jurídico Único de 557 servidores que prestavam serviços junto ao MAARA, antes da Constituição de 1988, mediante convênios com a extinta COBAL, FAEPE, IICA, FUNDECITRUS e PROVÁRZEAS, conforme Portaria/MAARA nº 24, de 12.01.94 (fls. 150 e respectivos anexos, fls. 99/113);




- a fundamentação legal do referido enquadramento, requerida mediante Ofício TCU/4ª SECEX nº 201/94, fls. 251/252, está esclarecida no Ofício CISET nº 1573/94 que capeia a Nota Técnica CRH nº 05/94 (fls. 253/256), tendo sido ali considerados: o reconhecimento do vínculo empregatício entre aqueles servidores e o MAARA, mediante o Parecer SAF nº 11/92 (fls. 787/89); que os servidores ocupavam empregos permanentes à data da promulgação da Constituição Federal, enquadrando-se no art. 243, § 1º, da Lei nº 8.112/90; e a aplicação do art. 5º da Lei nº 8.460/92 e da Portaria SAF nº 4.116/92 (fls. 86) quanto ao enquadramento dos mesmos nas tabelas de vencimentos do MAARA. 6. Ante as razões supratranscritas, e considerando que todas as providências tomadas por esta Casa, ao longo de período maior que década e meia, culminaram com a pretendida legalização de uma situação de fato dos servidores conveniados, a mencionada Diretora entende que ‘impossível e incoerente seria, hoje, aceitar os fatos ventilados pela denunciante, às fls. 04/05, discordando do enquadramento efetivado’. 48.O Ministério Público, mediante judicioso parecer da lavra do então Subprocurador-Geral Walton Alencar Rodrigues, hoje Ministro desta Corte de Contas, bem enquadrou a questão à luz da legislação em vigor, admitindo que aqueles servidores teriam direito ao reconhecimento do vínculo direto com o órgão público, vejamos: Verifica-se, inicialmente, que existem sérias divergências entre as sentenças e acórdãos, oriundos da Justiça do Trabalho, que reconheceram aos reclamantes o vínculo direto com a União (fls. 133/146), com as sentenças posteriores da Justiça Federal e da própria Justiça do Trabalho, esposando tese diametralmente oposta, no sentido da inexistência do direito pleiteado, de integrar os quadros estatutários da União. Verifica-se, também, que um único acórdão, originário da Justiça do Trabalho, serviu de paradigma para a Administração estender os seus efeitos, até então restritos aos reclamantes, a todos os demais empregados na mesma situação, mesmo em se tratando de tema controverso, com reiteradas sentenças contrárias da Justiça Federal, juntadas pela denunciante, no sentido de que o vínculo persistia com a entidade de origem, e não com a União. (...) Com a edição da Lei nº 8.112/90, ficaram submetidos ao Regime Jurídico Único, além dos servidores regidos pela Lei nº 1711/52, também aqueles submetidos à legislação trabalhista, mesmo os admitidos sem prévia aprovação em concurso público, desde que em data anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988. Essa é, exatamente, a interpretação que deflui do disposto no art. 243, ‘caput’, da citada Lei 8.112/90, não obstante censuras e questionamentos, aparentemente procedentes, quanto à compatibilidade material do dispositivo com a Constituição Federal.




Apesar de todos os servidores celetistas admitidos anteriormente à Carta Constitucional de 1988 terem sido submetidos ao Regime Jurídico Único, somente os que, na data da promulgação da Constituição, estavam em exercício há pelo menos cinco anos continuados, foram amparados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sendo considerados estáveis no serviço público. Os demais, que não atendiam a essa exigência, permaneceram destituídos do benefício da estabilidade no serviço público. No caso submetido a desate, os servidores não foram contratados diretamente pelo Ministério da Agricultura, mas, sim, por diversas entidades, públicas e privadas, para, em seguida, serem cedidos ao órgão público mediante convênio. O Decreto-lei 200 respaldava juridicamente a celebração de convênio com tal desiderato. Apesar de haver dúvidas fundadas sobre a possibilidade da aplicação do princípio da realidade no serviço público, este conduz ao entendimento de que o vínculo empregatício, firmado entre o empregado e a entidade convenente, se formava diretamente com o órgão público, embora formalmente esses servidores eram empregados das entidades convenentes. Em razão de serem os servidores regidos pela legislação trabalhista, onde impera o princípio da primazia da realidade (Rodrigues, Américo Plá, apud ‘Curso de Direito do Trabalho’, 11ª ed., Ed. Saraiva, pág. 231), e sendo inconteste que as entidades convenentes atuavam como empresas interpostas, esse vínculo foi reconhecido, como, afinal, decidiram diversos juízos trabalhistas. Assim, desde que se entenda que, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, não se fazia necessária a prévia aprovação em concurso público para preenchimento de empregos públicos, esses servidores, segundo a tese então vitoriosa, teriam direito ao reconhecimento do vínculo diretamente com o órgão público. 49.Assim, o egrégio Plenário, acolhendo o voto do Relator do feito, decidiu, consoante a Decisão 336/97, ‘conhecer da Denúncia, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 213 do Regimento Interno, para considerá-la improcedente, tendo e vista que os atos administrativos que lhe deram causa foram praticados com base em razoável interpretação da legislação aplicável à espécie.’ 50.É fato incontroverso que as entidades conveniadas figuravam apenas formalmente como empregadores e que desde a contratação por intermédio de convênios, vêm os servidores desempenhando atividades junto aos órgãos que deram origem ao IBAMA e ao próprio IBAMA. 51.A Súmula 214 do ex-Tribunal Federal de Recursos – TRF, atual Superior Tribunal de Justiça, ora citada pelos recorrentes, bem arremata a questão quanto à relação empregatícia decorrente da prestação de serviço continuado, in verbis: ‘A prestação de serviços de caráter continuado, em atividades de natureza permanente, com subordinação, observância de horário e normas da repartição, mesmo em Grupo-Tarefa, configura relação empregatícia (DJ 3.4 e 5.6.86).




52.De outra parte, a Súmula 256 do Tribunal Superior do Trabalho – TST é clara quando dispõe que no caso de contratação por empresa interposta forma-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, ipisis litteris: ‘Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços (Res. TST 04/86, 22.9.86) 53.Cumpre afastar a possibilidade de invocar o entendimento inserto na Súmula 331 do TST para avaliar o enlace jurídico existente anteriormente a 05/10/88 entre esses trabalhadores e o IBAMA, uma vez que a redação da referida súmula é de 1993. 54.Quanto às duas últimas súmulas citadas, afigura-se-nos oportuno transcrever excerto do Voto proferido pelo eminente Ministro Fernando Gonçalves no TC-013.430/94-7 (Decisão 85/96 – 2ª Câmara), que bem esclarece a questão: Note-se também e aqui a distinção é fundamental a forma absolutamente diversa de regulação das situações jurídicas sob a égide do Enunciado de Súmula nº 256 em relação à que posteriormente seria fixada na Súmula nº 331: àquela época o Tribunal Superior do Trabalho não ressalvava do ônus da caracterização do vínculo empregatício direto as contratações ilegais de trabalhadores mediante empresa interposta levadas a efeito por órgão ou entidade da Administração Pública, e isso pela singela razão de que, àquele contexto, a Constituição não reclamava a prévia aprovação em concurso publico para a admissão de empregados nessas entidades. 55.Portanto, tendo em vista o exposto e considerando que os serviços, embora contratados por entidades interpostas, sempre foram aproveitados pelo IBAMA e pelos órgãos que o originou, que dirigiram e assalariaram, através de repasses, a prestação laboral, restou caracterizada a relação de emprego com a Administração Pública, como alegam os recorrentes. 56.Com a ocorrência de sucessivos convênios, esses servidores se encontravam, na realidade, contratados por prazo indeterminado, uma vez que realizavam atividades cuja natureza não era transitória, não se enquadrando, desta forma, no § 2º do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece condições para a validade do contrato por prazo determinado. 57.Levando-se em conta o tempo pretérito em que laboravam os servidores por meio dos aludidos convênios, verifica-se que a maioria deles já estava enquadrada no disposto no art. 451 da CLT, quando da contratação direta por prazo determinado realizada pelo IBAMA em fevereiro de 1992, ou seja, seus contratos se tornaram de prazo indeterminado, verbis: Art. 451. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo. 58.Impende notar que, de acordo com o caput do art. 445 consolidado ‘ O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.




59.Quanto aos demais servidores, cujos os contratos ainda eram de prazo determinado até a contratação direta pelo IBAMA, também feita por prazo determinado, cremos que se aplica o disposto no art. 452 da CLT: Art. 452. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. 60.Opinando a respeito dos supracitados artigos, o saudoso mestre Valentin Carrion, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Editora Saraiva, 1999, 24ª edição, teve o ensejo de afirmar: A intenção dos textos legais foi desestimular o uso dos contratos de trabalho por tempo determinado, tendentes a frustrar a continuação no emprego, a contagem do tempo anterior e o pagamento de indenização por despedimento. 61.Em complementação ao exposto, impõe-se ressaltar o princípio da continuidade, vigorante na doutrina trabalhista, que tem como corolário as seguintes premissas, de acordo com Ives Gandra da Silva Martins Filho, in Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho, Editora Saraiva, 9ª edição, 2001, verbis: ‘ (...) – a continuidade do contrato a prazo transforma-o em indeterminado; - a não-resolução do contrato ao final do período de prova torna-o em indeterminado; - a sucessão de contratos a prazo torna a contratação por prazo indeterminado; - não se pode converter contrato por prazo indeterminado em a prazo; - contrato a prazo deve restringir-se a serviços não permanentes.’ 62.O contrato de trabalho com prazo determinado previsto no art. 13 da Lei nº 7.957/89 expirou-se em fevereiro de 1992, incluída a prorrogação ali prevista. Como não foi interrompido, passou a vigorar por prazo indeterminado, nos termos do retrocitado art. 451 consolidado. 63.Portanto, merecem acolhida as razões dos recorrentes quanto ao prazo do contrato. De uma forma ou de outra, o ‘contrato realidade’ desses servidores junto ao IBAMA era por prazo indeterminado, tornando-os passíveis de serem alcançados pelo Regime Jurídico Único, consoante o art. 243 da Lei 8.112/90, uma vez que não se incluíam na excepcionalidade daquele dispositivo, como entenderam a SAF e esta Corte de Contas. Além disso, impõe-se ressaltar que alguns desses servidores já reuniam condições para que efetivados fossem no serviço público, nos termos do art. 19 da ADCT. 64.Conseqüentemente, merecem ser preservados todos os efeitos da Portaria nº 542/93 –P, de 16 de abril de 1993, pois, nos termos de seu inciso I, os servidores realmente encontravam-se alcançados pelo art. 243 da Lei 8.112/90, pelos motivos acima expostos, e, com efeito, o art. 13 da Lei 7.957/89 foi mencionado apenas para identificar a origem da contratação e os servidores ali enquadrados.




65.Cabe aqui abrir um parêntese para lembrar que o referido art. 13 da Lei 7.957/89, assim como o art. 14, que determinou a realização de concurso para o preenchimento das vagas a que o art. 13 faz alusão, foram a solução encontrada à época para tentar regularizar a situação funcional desses servidores tão imprescindíveis para o IBAMA, uma vez que a Lei 8.112/90 ainda não havia sido editada. Cumpre notar, outrossim, que a Lei 7.957/89 foi editada no final do Governo Sarney e que o Governo Collor, logo no seu início, implantou a reforma administrativa restringindo a admissão de pessoal no serviço público, conforme mencionado no item 30 da presente instrução, não atendendo as reivindicações do IBAMA para a realização do esperado concurso público. 66.Como se verifica às fls. 75 e 76, o IBAMA, em razão da citada restrição, se ressentido da falta de recursos humanos para viabilizar algumas ações, solicitou à Secretaria de Administração Federal – SAF a indicação de candidatos concursados habilitados em concurso público realizado no âmbito da Administração Pública Federal, para admissão em vagas decorrentes de aposentadoria, falecimento, exoneração e demissão, no âmbito daquela autarquia. - IV – 67.Como se vê, tanto para o reconhecimento do vínculo com a Administração Pública quanto para a recognição da contratação por prazo indeterminado de todos esses servidores, levou-se em conta, além da jurisprudência e da legislação, a realidade dos fatos. 68.Diga-se a propósito que este é um dos postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas – o princípio da primazia da realidade. 69.De acordo com Ives Gandra da Silva Martins Filho (obra citada), o princípio da primazia da realidade ‘Consiste em dar preferências à realidade fática verificada na prática da prestação de serviços do que ao que possa emergir dos documentos que corporificam o contrato de trabalho, quando houver discordância entre ambos’ 70.Como um dos corolários cita: ‘a permanência na prestação de serviços, sem solução de continuidade, demonstra a existência de contrato de trabalho por prazo indeterminado, ainda que formalizados sucessivos contratos de trabalho temporário. 71.Outro princípio similar é o da convalidação do fático. Tal princípio baseia-se na premissa de que a aplicação a destempo do direito pode ser mais nociva do que aceitar em alguns casos, situações fáticas constituídas. Institutos jurídicos como prescrição, a decadência, o usucapião e a coisa julgada privilegiam o princípio da convalidação do fático. 72.Conforme ressaltado pelo Ministro Bento José Bugarin, no seu voto revisor proferido no TC-014.502/1994-1 (Ata 42/99-Plenário), referente à prestação de contas do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES – do exercício de 1993, trata-se de um princípio de força incontestável e de suma importância para a manutenção da ordem social. 73.Quanto a esta Corte de Contas, observa o Exmo. Ministro, ipisis verbis:




Portanto, em se tratando de declaração de inconstitucionalidade, cumpre lembrar que o TCU, preocupado com a tutela da boa-fé e com a manutenção da ordem social, tem reiteradamente prestigiado o princípio da convalidação do fático, porquanto tem decidido pela convalidação do ato praticado com base em lei declarada posteriormente inconstitucional (...). Em síntese, significa que o TCU tem considerado que a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc (...). 74.Como se vê, trata-se de um princípio segundo o qual é melhor convalidar situações fáticas contrárias ao Direito do que remexer em questões há muito consolidadas, uma vez que isso produziria mais desordem do que ordem social, em razão do tempo transcorrido entre o fato e a medida jurídica corretiva e punitiva, devendo a sua essência ser aplicada aos presentes autos. Ressalva-se que a situação fática em exame, ‘na realidade’, nem sequer é contrária ao Direito. 75.De consignar que o Ministro Marcos Vilaça, relator da decisão recorrida que ora se reexamina, ao relatar processo de admissão de pessoal, relativo a nomeações após a data de validade de concurso (TC-000.312/1997-5 – DC-0256-29/00-1), manifestando-se contra os pareceres exarados nos autos, mencionou em seu voto que comunga dos argumentos esposados pelo Ministro Bento Bugarin no supracitado voto revisor, no qual defendeu com maestria fundamentos jurídicos como a tutela da boa-fé, preservação da ordem social, princípio da segurança jurídica, princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, inexistência de dano ao erário e princípio da economicidade que respaldavam a não-anulação dos atos de admissão de pessoal. 76.Além disso, teceu considerações quanto ao investimento feito pela Petrobras em curso de formação dos empregados. Entendeu que a ilegalidade de tais admissões não traria benefícios nem para a Petrobras nem para a sociedade, muito menos para os cofres públicos, já que a Petrobras teria de fazer novos investimentos em mão-de-obra para substituir estes servidores. Assim, propôs a legalidade, em caráter excepcional, dos atos em exame, proposta essa acolhida pela egrégia 1ª Câmara. - V – 77.A questão da admissão de pessoal sem concurso público por órgãos da Administração Pública indireta já foi amplamente debatida neste Tribunal. Dessarte, Além de tudo o que já foi exposto, convém trazer à colação o entendimento desta Corte de Contas no sentido de convalidação das admissões sem concurso público ocorridas até 06/06/90. 78.O Tribunal, em Sessão Plenária de 16/05/90 (Anexo II da Ata nº 21, TC-006.658/89-0), firmou entendimento pela exigência de concurso público para admissões de pessoal no âmbito das fundações públicas e das demais entidades da Administração Indireta.




79.Tal Decisão, combinada com aquela prolatada pela Primeira Câmara, em Sessão de 25 de junho de 1991, determinando transmitir à Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ que ‘todas as admissões efetuadas após a Decisão deste Tribunal datada de 16 de maio de 1990, em desacordo com o estabelecido no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, serão tidas como nulas, ficando, seus administradores, passíveis das penalidades cabíveis’, deixou estabelecido que todas as admissões efetuadas por aquela instituição, até 16.05.90, estavam devidamente convalidadas. 80.Mais recentemente, a mencionada Decisão de 16/05/90 teve seu comando emergente alterado, para fixar a data limite em 06/06/90 (data de sua publicação no Diário Oficial), de acordo com a Decisão nº 152/93, proferida em Sessão Plenária de 28/04/93 (Ata nº 15/93, TC-011.568/91-7). 81.Tornou-se então pacífico o entendimento de que todas as admissões da espécie, ocorridas após 06/06/90, devem ser tornadas nulas (cf. Acórdão nº 126/93 – Plenário, Decisão 234/93 – Plenário – Acórdão nº 123/94 – Plenário, Acórdão nº 108/95 – 1ª Câmara e Decisão 85/96 – 2ª Câmara). 82.A referida Decisão 234/93 – Plenário diz respeito a recurso formulado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRS contra Decisão que fora pela recomendação, com relação a admissão irregular de pessoal após a promulgação da Constituição Federal. 83.Foi questionado o enquadramento, no Regime Jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, de servidores contratados por prazo superior ao permitido pelo art. 445 da CLT (contratos por prazo determinado), sem concurso público, para trabalharem nas obras civis de interesse da Universidade. 84.O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator – Ministro Homero Santos, decidiu ‘aceitar o pedido de reexame para dar-lhe provimento, em parte, no que se refere às admissões efetuadas até 06.06.90, haja vista a existência de jurisprudência do Tribunal, neste particular (v. Decisão nº 152 do Plenário, de 28.04.93, Ata nº 15/93, TC-011.568/91-7). 85.Como se vê, a citada decisão tratou de servidores contratados após a promulgação da Carta Magna, por prazo determinado que se tornou indeterminado, considerando legal o enquadramento, no Regime Jurídico Único, dos servidores admitidos até 06/06/90. Caso bastante similar ao que se examina, sendo que nos presentes autos todos foram inicialmente admitidos antes da promulgação da Constituição Federal.




86.Outra decisão que merece relevo é a 085/96 – 2ª Câmara, que apreciou pedido de reexame, interposto pela Telebras, contra decisão que considerou nulo o ato de admissão de pessoal sem concurso público e determinou a instauração de tomada de contas especial para apuração de responsabilidade. Os atos de admissão recusados são referentes a empregados contratados como mão-de-obra contratada, via interposta empresa, para suprir deficiências de pessoal ante a expressa proibição de contratação imposta pelo Governo Federal à época. Não foram todos que recorreram a Justiça para terem reconhecido o vínculo empregatício com a Telebras. A admissão só veio a concretizar-se em dezembro de 1993, data muito posterior a 06/06/90. Porém, a relação empregatícia de todos esses servidores para com a Administração Pública tinha se iniciado anteriormente ao advento da atual Constituição. Consoante o Voto do Ministro-Relator Fernando Gonçalves, ipisis litteris: (...) o relacionamento existente entre as empresas do Sistema TELEBRÁS e a assim denominada mão-de-obra contratada configurava de fato a ocorrência de um vínculo de emprego direto e real entre as duas partes e, mais ainda, que a admissão desses prestadores de serviços no Quadro de Pessoal daquelas empresas sem a realização de concurso público caracteriza um ato absolutamente legítimo de regularização desse vínculo. 87.A 2ª Câmara, acolhendo o posicionamento da antiga 2ª Secex, atual Sefip, e o Voto do Ministro-Relator Fernando Gonçalves, decidiu reconsiderar a Decisão nº 111/95, daquele Colegiado, para considerar legais as admissões em apreço, estender esta Decisão, no que couber, às situações idênticas, determinando o registro dos atos correspondentes. 88.Infere-se do exposto que a referida decisão, dando um novo enfoque à matéria, possibilitou a convalidação de admissões sem concurso público ocorridas após a data de 06.06.90, desde que o vínculo de fato do admitido com a entidade contratante tenha ocorrido em tempo anterior a data retrocitada. 89.Portanto, também no que diz respeito ao posicionamento desta Corte de Contas quanto à convalidação das admissões sem concurso público, a questão em exame está perfeitamente enquadrada na citada jurisprudência, devendo, assim, serem consideradas legais tais admissões. VI – 90.Além de tudo o que foi exposto, não podemos nos olvidar dos prejuízos que seriam causados ao IBAMA e ao Jardim Botânico do Rio de Janeiro em decorrência da perda desses servidores, como alegam os recorrentes com exaustivas informações (subitens 5.2, 6.1 a 6.5 da presente instrução).




91.Com efeito, é difícil identificar um só benefício que possa advir ao IBAMA e ao JBRJ em decorrência das demissões desses profissionais que se encontram envolvidos na situação relatada nestes autos. E, ao contrário, fácil é visualizar as funestas conseqüências da anulação da Portaria 542/93-P: paralisação de atividades vitais, perda de investimentos significativos com o treinamento e a formação de empregados, redução de quase 50% do quadro técnico-científico do Jardim Botânico, 75% do Projeto Tamar, maioria do Projeto Peixe-Boi e 100% da Estação Ecológica do Taim/RS, entre outros, interrompendo as atividades, programas e projetos em curso, comprometendo as metas e objetivos institucionais. Em suma, tudo isso que o interesse público reclama seja evitado. 92.Trata-se de atividades essenciais para a própria continuidade dos serviços públicos. Vê-se, assim, que a anulação da referida portaria não atenderia aos princípios do interesse público, da isonomia, da razoabilidade, da continuidade do serviço público, da economicidade e da eficiência. 93.Portanto, acolhendo as razões recursais, cremos que a anulação da admissão desses servidores não trará benefícios para o IBAMA, para o JBRJ, para a sociedade, tampouco para o erário, e sim prejuízos para todos, mormente para os referidos servidores que têm trabalhado e colocado a sua força de trabalho a serviço do Estado há pelo menos quatorze anos. - VII - 94.Não obstante o eventual acolhimento da conclusão retro tornar prejudicados os demais questionamentos dos recorrentes, passaremos, nesse ponto, à análise das demais razões recursais que requerem considerações a respeito. 95.No subitem 5.8, retro, o IBAMA ataca o subitem 8.1 da decisão recorrida, alegando que o prazo prescricional para propositura de ação rescisória é de 2 anos a contar da publicação do acórdão, conforme se dessume do art. 495 do Código de Processo Civil. 96.O referido artigo dispõe que ‘ O direito de propor ação rescisória se extingue em dois (2) anos, contados do trânsito em julgado da decisão.’ 97.Sem dúvida, assiste razão ao recorrente pois não há como desconstituir a coisa julgada se já ocorreu a decadência do direito à rescisão, conforme se verifica pelas cópias das sentenças judiciais às fls. 97/240 do vol. I. 98.No tocante ao item 10 desta peça instrutória, não merece prosperar a tese esposada pelo CONDSEF, uma vez que o inciso II do citado art. 3º da Lei n° 7.957/89, onde estão inseridas as citadas alíneas, se restringe àqueles que foram contratados diretamente pelos órgãos que originaram o IBAMA, o que não era o caso dos servidores em tela na data da publicação do referido diploma legal. Vejamos: Art. 3º A Tabela de Pessoal será regida pela legislação trabalhista e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, e o provimento inicial far-se-á: (...) II – pelo aproveitamento dos demais serviços que, não incluídos no inciso anterior, foram contratados diretamente pelos extintos órgãos Sudepe, IBDF, Sdhevea e Sema, desde que: (...)




99.Nos itens 11 e 12 precedentes, o CONDSEF procura novamente afastar a aplicação do art. 13 da Lei nº 7.957/89 por não vislumbrar caráter emergencial e necessidade temporária que perdurem mais de três anos. 100.Observe-se que tanto a Lei nº 7.957/89 como a Constituição Federal (art. 37, inciso IX) previram a situação emergencial para contratação de pessoal, quando de interesse público. Conforme mencionado no item 29 da presente instrução, era necessário contar com aquela força de trabalho experiente para o IBAMA desincumbir-se das diversas atribuições que lhe foram conferidas e garantir a continuidade de projetos essenciais, de forma a evitar prejuízos para a atividade fim daquela autarquia. Contratar temporariamente e em caráter emergencial, para posterior realização de concurso, foi a saída encontrada à época para manter esses servidores junto ao IBAMA, visando o interesse público. Portanto, não merece prosperar a argüição dos recorrentes. 101.Nos subitens 13.1 e 13.2 desta instrução, o recorrente afirma que a Administração Pública incidiu, ao longo do tempo em conduta tipificada no art. 203 do Código Penal Pátrio: ‘Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do Trabalho.’. De inicio, releva notar que não compete a esta Corte de Contas apreciar questão de Direito Penal e sim aos órgãos do poder judiciário. Todavia, cremos que a Administração Pública, em todos os momentos, agiu visando o interesse público. Buscando suprir a suas necessidades de recursos humanos, valeu-se da contratação indireta mediante convênios, permitida pelo art. 10 do Decreto-lei 200/67. Quando da criação do IBAMA, contratou esse servidores temporariamente e com a intenção de realizar concurso público, conforme previsão legal e, visando regularizar a situação desse pessoal e mantêlos em seus quadros, baixou a Portaria 542/93-P. 102.Relativamente aos subitens 13.4 e 13.5, importa notar que as contas só não foram reabertas e os supostos responsáveis só não foram multados em razão da impossibilidade do Ministério Público interpor o competente recurso de revisão em virtude da decadência do prazo de cinco anos para a sua impetração. Isso, todavia, não impede o Tribunal de tomar a decisão que entender cabível. - VIII - 103.Por derradeiro, cumpre notar que em pesquisa realizada, por amostragem, no Sistema de Acompanhamento de Admissões e Concessões de Pessoal - SISAC, implantado por este Tribunal em abril/1992, foram encontrados formulários de desligamento, de concessão de pensão civil e de aposentadoria, tendo sido alguns deles julgados por esta Corte de Contas, a exemplo da concessão de pensão civil instituída por Izuthe Antonio Ferreira, julgada legal (TC 015.595/2000-8) e da concessão de aposentadoria a Geraldo Rodrigues dos Santos, julgada legal com recomendações (TC




015.598/2000-0), denotando que, em alguns casos particulares, este Tribunal já admitiu implicitamente a legalidade dos efeitos da Portaria n. 542/93-P, do IBAMA. Outrossim, impende assinalar que todas as transposições do quadro celetista para o quadro estatutário, com base no art. 243 da Lei 8.112/90, não foram apreciadas por este Tribunal como ato de admissão de pessoal (cf. art. 71, inciso III, da Carta Magna) pelo simples motivo de se tratar de transformação de empregos em cargos. CONCLUSÃO 104.Ante todo o exposto e considerando que a questionada Portaria 542/93-P foi um ato pelo qual se regularizou a situação de fato dos servidores da chamada ‘Tabela Emergencial’ do IBAMA, cremos que a melhor orientação, a mais justa, para o deslinde do feito seja conhecer e dar provimento aos pedidos de reexame interpostos, tornando insubsistentes os subitens 8.1 e 8.2 da decisão recorrida. 105.Assim, submetemos os autos à consideração superior, propondo ao Tribunal: a) com fulcro no art. 48 da Lei 8.443/92, conhecer dos pedidos de reexame para, no mérito, dar-lhes provimento; b) tornar insubsistentes os subitens 8.1 e 8.2 da Decisão 294/2002 – Plenário; e c) dar ciência da decisão a ser proferida aos recorrentes’. O Ministério Público, na pessoa do Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado, manifesta-se pelo conhecimento do pedido para, no mérito, dar-lhe provimento, na forma proposta pela SERUR (fls.97 do vol. 04). É o Relatório. VOTO Ressalto, de início, que os Pedidos de Reexame formulados pelos interessados, já qualificados nestes autos, preenchem os requisitos de admissibilidade previstos no art. 48, parágrafo único, da Lei nº 8.443/92, devendo, portanto, serem conhecidos. Quanto ao mérito, nada tenho a acrescentar à bem fundamentada análise formulada pela Analista Eliane Meira Barros de Oliveira, cujas conclusões foram ratificadas pelo Titular da SERUR e pelo Ministério Público junto Tribunal, na pessoa do Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado. Pela relevância da questão, faço apenas as seguintes considerações. O art. 243 da Lei nº 8.112/90 determinou, dentre outras medidas, que os servidores regidos pela Consolidação das Leis de Trabalho, exceto os contratados por prazo determinado, ficariam submetidos ao Regime Jurídico dos Servidores Civis da União, e que os empregos ocupados por esses servidores ficariam transformados em cargo. Como destacam a Unidade Técnica e o Ministério Público, devem ser preservados todos os efeitos da Portaria nº 542/93, pois, nos termos de seu inciso I, os servidores realmente encontravam-se alcançados pela referida norma legal. Significa dizer que os servidores estavam, efetivamente, contratados por prazo indeterminado.




Como se isso não bastasse, ressalto que a questão ora em exame deve ser vista, também, sob a ótica do interesse público. Com efeito, é difícil identificar um só benefício que possa advir ao IBAMA e ao Jardim Botânico/RJ em decorrência das demissões dos seus profissionais. E, ao contrário, fácil é visualizar as funestas conseqüências da anulação da referida Portaria: paralisação de atividades vitais, perda de investimentos significativos com o treinamento e a formação de empregados, redução de quase 50% do quadro técnico-científico do Jardim Botânico, 75% do Projeto Tamar, e 100% da Estação Ecológica do Taim/RS, entre outros, interrompendo as atividades, programas e projetos em curso, comprometendo as metas e objetivos institucionais. É bom lembrar que o Jardim Botânico é uma instituição pioneira em Botânica e em ciências ligadas à conservação no País. Foi classificado desde 1938 como monumento nacional, tombado pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional e sua área foi definida pela UNESCO como área de Reserva da Biosfera. A Prefeitura do Jardim Botânico mantém coleção viva de 25.000 exemplares da flora nacional e ainda espécies representativas de várias regiões do mundo, aclimatadas historicamente. Esse acervo constitui um dos maiores bancos da América Latina, com acessos da flora brasileira ameaçados de extinção, conservados sob cultivo, disponíveis para o público. Além das coleções vivas, encontram-se na Prefeitura estufas francesas, do final do século XIX, monumentos históricos, sítio arqueológico, chafarizes e obras de arte de diversos autores e origens. Não dotar o IBAMA e JBRJ de pessoas altamente qualificadas vai de encontro ao que o interesse público reclama. Tratam-se de atividades essenciais para a própria continuidade dos serviços públicos. Portanto, acolhendo as razões recursais apresentadas pelos interessados, VOTO, em consonância com a proposta da SERUR e do Ministério Público, no sentido de que o Tribunal adote a Decisão que ora submeto à apreciação deste Plenário. TCU, Sala das Sessões, em 25 de setembro de 2002 IRAM SARAIVA Ministro-Relator DECISÃO Nº 1.245/2002 - TCU – Plenário 1. Processo nº 019.534/1994-9 (com 05 volumes) 2. Classe de Assunto: I – Pedidos de Reexame 3. Interessados: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal - CONDSEF 4. Entidade: IBAMA 5. Relator: Ministro Iram Saraiva. 6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado 7. Unidade Técnica: SERUR 8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator e com fundamento nodisposto no art. 48, § único, da Lei nº 8.443/92, DECIDE: 8.1. conhecer dos presentes Pedidos de Reexame para, no mérito, dar-lhes provimento;




8.2. tornar insubsistentes, em conseqüência, os subitens 8.1 e 8.2 da Decisão nº 294/2002- Plenário, mantendo-se os seus demais termos; e 8.3. dar ciência desta deliberação aos interessados. 09.Ata nº 35/2002 – Plenário 10.Data da Sessão: 25/09/2002 – Ordinária 11.Especificação de quorum: 11.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Vice-Presidente, no exercício da Presidência), Marcos Vinicios Vilaça, Iram Saraiva (Relator), Adylson Motta, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e o Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti. 11.2. Auditor presente: Marcos Bemquerer Costa. VALMIR CAMPELO Vice-Presidente, no exercício da Presidência IRAM SARAIVA Ministro-Relator GRUPO I - CLASSE I - Plenário

Nota Técnica AJN/CONDSEF n. 01/2011 · 1 Santa Maria – Belo Horizonte – Brasília – Cuiabá...

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