Novas Faces Da Subordinação E Os Impactos Para O Direito Do Trabalho, As

AS NOVAS FACES DA

SUBORDINAÇÃO E OS IMPACTOS PARA O DIREITO DO TRABALHO

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TATIANA GUIMARÃES FERRAZ ANDRADE

Advogada. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela mesma Universidade.

Mestre e Doutoranda em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo (USP).

AS NOVAS FACES DA

SUBORDINAÇÃO E OS IMPACTOS PARA O DIREITO DO TRABALHO


Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Andrade, Tatiana Guimarães Ferraz As novas faces da subordinação e os impactos para o direito do trabalho / Tatiana Guimarães Ferraz Andrade. — São Paulo : LTr, 2014. Bibliografi a.

1. Contrato de trabalho 2. Direito do trabalho 3. SubordinaçãoI. Título.

133:43-UDC 82721-31

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito do trabalho 34:331

R

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Janeiro, 2014

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Versão impressa - LTr 4853.7 - ISBN 978-85-361-2759-0Versão digital - LTr 7706.5 - ISBN 978-85-361-2846-7

Dedicatória

Ao prof. Nelson Mannrich, pela honra de ter sido sua orientanda e por terinfluenciado esta obra não apenas com seu acompanhamento profundo,mas, também, transmitindo sua vivência e paixão pelo Direito do Trabalho.

Agradecimentos

A Deus, acima de tudo,pois sem Ele nada seria possível.

Ao meu amado esposo, pelo incentivo ecompanheirismo em todos os momentos de minha vida.

Aos meus queridos pais, cujo amor e educaçãoque me foram passados são a base de todos os meus desafios.

À minha pequena Maria Luiza, luz do meu viver. Que este livro seja uma pequena contribuição

para inspirá-la a lutar e a alcançar seus sonhos.


AS NOVAS FACES DA SUBORDINAÇÃO E OS IMPACTOS PARA O DIREITO DO TRABALHO 7

Sumário

Prefácio ............................................................................................................ 9

Introdução........................................................................................................ 13

Capítulo 1 — A equivalência entre o valor social do trabalho e a livre-iniciativa ........................................................................................................ 15

Capítulo 2 — O papel da subordinação para o Direito do Trabalho ............ 22

2.1. A importância do paradigma no estudo de uma ciência ........................... 22

2.1.1. A subordinação como um dos paradigmas do Direito do Trabalho .. 23

2.2. A necessidade de reconstrução dos critérios de subordinação e a perti-

nência do tema para o Direito do Trabalho ............................................... 26

Capítulo 3 — Breves considerações acerca da evolução histórica das relações produtivas sob a ótica da subordinação .................................................. 31

3.1. Sociedade pré-industrial ........................................................................... 31

3.2. Sociedade industrial .................................................................................. 33

3.3. Sociedade pós-industrial ........................................................................... 38

Capítulo 4 — Conceito, critérios da subordinação e papel da jurisprudência 40

4.1. Conceito e fundamento ............................................................................. 40

4.2. Critérios .................................................................................................... 46

4.2.1. Dependência ................................................................................... 46

4.2.2. Subordinação Jurídica ..................................................................... 51

4.2.3. Alteridade ........................................................................................ 55

4.2.4. Inserção do trabalhador na organização empresarial — subordinação objetiva ...................................................................................................... 57

4.3. O papel da jurisprudência ......................................................................... 63

4.3.1. Da presunção da relação de emprego .............................................. 67

Capítulo 5 — As novas faces da subordinação .............................................. 72

5.1. A visão tradicional do trabalho subordinado ainda existe? ...................... 72

5.2. As novas faces da subordinação ................................................................ 74


8 TATIANA GUIMARÃES FERRAZ ANDRADE

5.3. Os desafios do Direito do Trabalho ........................................................... 78

5.4. Alternativas ao binômio trabalho autônomo-subordinado ....................... 88

5.4.1. Parassubordinação .......................................................................... 88

5.4.2. Trabalho Autônomo Dependente (Trade) ....................................... 90

5.4.3. Microempreendedor individual ...................................................... 91

Capítulo 6 — Fatores externos que influenciaram as transformações nas relações de trabalho ................................................................................. 94

Capítulo 7 — Tendências da subordinação no contrato de trabalho ............ 100

7.1. A Subordinação Estrutural ........................................................................ 102

7.2. A Coordenação .......................................................................................... 105

7.3. O relátorio Supiot ...................................................................................... 107

7.4. A “Supersubordinação” ............................................................................. 111

7.5. A Flexibilização ......................................................................................... 112

Conclusões ....................................................................................................... 117

Referências ....................................................................................................... 121



PrefácioNelson Mannrich(1)

Recebi o honroso encargo de prefaciar o livro As novas faces da subordinação e os impactos no contrato de trabalho, de autoria de Tatiana Guimarães Ferraz Andrade.

O livro é resultado de sua dissertação de Mestrado, quando a USP lhe outorgou o título de Mestre em Direito, com o grau de distinção merecido graças à excelência da pesquisa e desenvoltura por ocasião da defesa perante exigente banca.

A autora, reconhecida advogada trabalhista em São Paulo, examina tema central do Direito do Trabalho: subordinação. Não se contenta com o exame tradicional do tema. De forma inusitada e ousada, penetra no seu âmago para descrever suas novas faces e vaticinar seus profundos impactos no Direito do Trabalho, não apenas no contrato de trabalho. Não se propõe a restaurar a ruína, como se a ruína fosse mais importante que o monumento — propõe a própria reconstrução do Direito do Trabalho.

A tarefa de reconstruir o Direito do Trabalho encontra obstáculos em algumas contradições, como proteger quem não necessitaria de ser protegido, deixando muitas vezes de proteger quem o deveria. Isso resultaria de uma construção contraditória e inacabada do conceito de subordinação, para abranger alguns trabalhadores que não necessitariam de um mesmo grau de proteção e deixando sem proteção parte considerável de trabalhadores — seja porque estão na informalidade, seja porque pressupõem-se fora de sua órbita. Assim, proteger igualmente o diretor da empresa e o faxineiro, como ignorar trabalhadores informais ou simplesmente porque são eventuais ou autônomos, ou mesmo parassubordinados ou ‘autônomos dependentes’, seria negar ao Direito do Trabalho seu papel histórico e reformador. Esse debate é enfrentado corajosamente de forma arguta por Tatiana Guimarães Ferraz Andrade.

O Direito do Trabalho, ao longo de seu percurso histórico, consolidou sua autonomia ao regular as relações de emprego. Com isso, afastou-se de sua matriz civilista: ao mesmo tempo em que passou a regular o trabalho infantil e da mulher, e adaptou o conceito de contrato à nova realidade das fábricas, apostou na ideia da desigualdade real do empregado em face do empregador, tudo graças à engenhosa construção do conceito de subordinação ou, como preferem alguns, trabalho por

(1) Professor Titular de Direito do Trabalho, da USP. Advogado em São Paulo. Presidente da Academia Nacional de Direito do Trabalho.



conta alheia. Embora o trabalho produtivo continue sendo prestado pelo homem livre e, em grande medida, por contingente expressivo de pessoas que colocam sua força de trabalho à disposição dos que detêm os meios de produção, sendo imprescindível a tutela do Estado, nestas circunstâncias, surgem outras faces da subordinação —para usar a feliz expressão da autora, rompendo o binômio empregado-autônomo, mesmo porque não mais faz sentido ou se garantir tudo a poucos ou oferecer pouco a muitos, equação perversa que aumenta o contingente dos excluídos, no mundo do trabalho.

Não se desconhece que o Direito do Trabalho, como nosso corpo, necessita de energia para manter-se vivo e realizar suas funções. Princípios como dignidade do trabalhador e condições dignas de trabalho alimentam esse ramo do Direito, justi-ficando sua razão histórica, ao mesmo tempo que constrói defesas contra ataques internos, como infecções ao tecido social decorrentes de toda sorte de fraudes, e ataques externos, que a cada dia ameaçam sua integridade.

Como já se consagrou, a subordinação encontra no contrato de trabalho seu espaço ideal para manifestação. Isso porque o exercício da atividade se dá sob a autoridade do tomador do serviço, no âmbito de uma organização de trabalho. O empregado se submete ao poder de direção — corresponde ao que se denomina dever de obediência. Ou seja, submete-se à autoridade que dirige o conjunto da atividade produtiva. Assim, há direção de um lado e obediência de outro. O poder de direção, como a lei, atua em abstrato, seja por meio do contrato, com previsão em abstrato das atividades, ou mesmo por meio de regulamentos internos. Mas também o poder de direção atua de forma visível, em concreto, no dia-a-dia, mediante ordens que acabam concretizando o que o contrato previu em abstrato. Esse dever de ficar à disposição tem a ver com certa peculiaridade do contrato de trabalho — de prestar determinada e concreta atividade, sendo esta indeterminada e genérica. É impossível prever que prestações concretas resultarão do contrato, apenas a obrigação de ficar à disposição, de forma a concorrer cada empregado na sua especialidade para a empresa atingir seu objeto social, no contexto da organização empresarial. Não há previsão das tarefas reais a serem desempenhadas nem de cada específica tarefa futura a cargo do empregado. A execução do contrato vincula-se às ordens concretas do dia a dia, a cargo do empregador, que dá conteúdo ao contrato celebrado genericamente.

O objetivo da pesquisa ora transformada em livro é demonstrar a evolução no modo de produção e suas implicações para o Direito do Trabalho. As profundas transformações no mundo da produção afetaram o trabalho humano, com reflexos diretos no trabalho subordinado, determinando o surgimento de novas tipologias contratuais: “o progresso trouxe à tona outros tipos de trabalhadores, que não perderam a característica da hipossuficiência, típica no Direito do Trabalho, mas incorporaram traços de autonomia na condução de seus serviços, o que, há tempos, era algo “impensável”, afirma a autora.

Tatiana Guimarães Ferraz Andrade enfrenta o delicado tema da crise estru-tural da subordinação por conta dessas transformações — gerando conflitos para



explicitar se determinada relação submete-se ou não à CLT, que não se atualizou, mantendo antigas regras para reger relações novas — regras essas fincadas em ideologias ultrapassas e geradas sob a égide do binômio progressista e autoritário (Alfredo Bosi. Dialética da Colonização), cabendo à jurisprudência definir, no caso concreto, seu enquadramento ou não como trabalho autônomo ou subordinado.

O conceito de subordinação continua existindo e sua essência não se alterou, continuando a corresponder a uma espécie de trabalho por conta alheia. O Direito do Trabalho mantém o trabalho subordinado como um de seus paradigmas e principal critério para ser enquadrado ou não na CLT. Havendo enquadramento inadequadodo trabalhador, deixará a empresa de cumprir sua função social, podendo ser acusada de dumping social. Daí a necessidade de novos critérios para se enfrentar outras formas de trabalho sem prejudicar a produtividade e competitividade das empresas. Outros países, como Itália e Espanha, apostam em alternativas na tutela dos trabalhadores, sendo este o escopo principal do Direito do Trabalho.

Para desvendar a novas faces do Direito do Trabalho, a autora enfrenta questões centrais, como evolução histórica do trabalho subordinado e seu conceito, com abordagens no direito comparado, graças ao seu curso de pós-graduação, na USP, quando teve oportunidade de conviver e estudar com professores da França, Espanha, Portugal e Itália, seja aqui no Brasil, seja em suas respectivas universidades. Alternativas à dicotomia trabalho autônomo/trabalho subordinado, como trabalho parassubordinado, na Itália, e trabalho autônomo dependente, na Espanha, em contraste com o nosso modelo de empreendedorismo individual é o diferencial em que aposta a autora. Sua grande contribuição reside na reconstrução dos critérios do trabalho subordinado, com base na doutrina e jurisprudência.

A autora enfrenta esse desafio com serenidade e equilíbrio, encaixando as peças desse quebra-cabeça socioempresarial, sem se perder em devaneios ideológicos. O primeiro capítulo do livro comprova: A equivalência entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa. Com isso, afasta-se do discurso fácil e desagregador daqueles que insistem na visão unívoca do Direito do Trabalho, ou porque só o empregado deve ser protegido ou apenas a empresa.

Tal postura acadêmica não implica negar que temos condições indignas de trabalho, ou mesmo trabalho análogo à de escravo ou que toda empresa cumpra sua função social. Estamos eliminando tais mazelas, num processo lento, mas persistente, pois essa a razão de ser do Direito do Trabalho. Nessa visão pragmática, facilmente se percebe que a autora não desconhece a destemida visão que Albert J. Dunlap apresenta da empresa, segundo a qual a “companhia pertence às pessoas que nela investem – não aos seus empregados, fornecedores ou à localidade em que se situa”, autor esse tido como “racionalizador” da empresa, ou “açougueiro ou esquarteja-dor”, como preferem seus mais duros críticos, como Denis Duclos. Para Zygmunt Bauman(2), o que realmente Dunlap quis dizer era que os empregados, nem mesmo

(2) Globalização. As consequências humanas. Rio de Janeiro:, Zahar, 1999.



fornecedores ou representantes da comunidade não participam das decisões, apenas “quem investe”. E conclui Bauman, que tal afirmação já foi testada e aprovada e hoje faz parte das “verdades autoevidentes que servem para explicar o mundo...”(3).

Sempre se faz alusão à idade de ouro do Direito do Trabalho....“A vida feliz da idade de ouro foi sempre uma condição estranha à raça humana, seja por não tê-la reconhecido quando poderia tê-la desfrutado, seja por tê-la perdido quando poderia conhecê-la”, como afirma Jean-Jacques Rousseau. Por sua vez, sempre se falou que a felicidade do homem e sua realização dependiam de requisitos como escrever um livro, plantar uma árvore, ter filhos...mas no que consiste esta busca da felicidade? Para John Stuart Mill, ela é consequência acidental do que se faz: “Só são felizes [...] aqueles que têm a mente voltada para outro objetivo que não sua própria felicidade [...].” Isso porque, almejando outra coisa, acabamos encontrando a felicidade. Para o autor citado, o que se procura não é a felicidade, “mas algum fim externo a ela, como o propósito da vida”. E conclui Michel Foley(4), após citar também Hanna Arendt, para quem os atos virtuosos correspondem aos que não pretendem ser vistos. Aparentemente, estaríamos diante de uma dupla maldição: a bondade, que é invisível, e a felicidade, silenciosa. Mas Tatiana Guimarães Ferraz Andrade não tem como esconder sua felicidade, pois sua filha é linda e graciosa e o livro renderá, como árvore frondosa, muitos frutos.

(3) Ibidem, p. 14.(4) FOLEY, Michael. A era da loucura. Como o mundo moderno tornou a felicidade uma meta (quase) impossível.

São Paulo: Alaúde, 2013. p.14.



Introdução

Este estudo, fruto da dissertação de mestrado apresentada perante a Universidade de São Paulo, visa demonstrar a evolução no modo de produção e suas implicações para o Direito do Trabalho, especificamente para o contrato de trabalho.

O mundo vivenciou diversas mudanças na forma como o trabalho é prestado, desde o regime escravocrata, passando pela Revolução Industrial, até a consolidação do setor terciário.

Todas essas alterações foram provocadas por fatores externos, de ordem política e econômica e até mesmo social, objeto de estudo. Com isso, diante de uma nova sociedade capitalista, o trabalho humano acabou se transformando, e, consequen-temente, o conjunto de regras que o rege, denominado Direito do Trabalho.

Assim, o trabalho subordinado aprimorou-se ao longo das últimas décadas, com a introdução da tecnologia na cadeia produtiva. Tal desenvolvimento permitiu que a figura do operário das grandes fábricas permanecesse, adaptando-se, obviamente, ao manuseio das novas máquinas.

Mas, além disso, o progresso trouxe à tona outros tipos de trabalhadores que não perderam a característica da hipossuficiência, típica no Direito do Trabalho, mas incorporaram traços de autonomia na condução de seus serviços, o que, há tempos, era algo impensável.

As transformações relatadas provocaram uma crise estrutural na subordinação, já que surgiram novas tipologias contratuais, conflitantes com os preceitos até então utilizados para determinar se certa relação estaria ou não abrigada sob a égide da legislação trabalhista.

Ocorre que a legislação de muitos países, entre eles o Brasil, não se adaptou a tais mudanças e utiliza regras rígidas para definir se um trabalhador pode ou não ser considerado sob a égide das regras de proteção. Por isso, coube à jurisprudência, em casos específicos, a difícil tarefa de classificar determinada forma de contratação como sendo típica de trabalho subordinado ou autônomo.

O conceito de subordinação não deixou de existir ou se alterou em sua essência, eis que sempre corresponderá a uma espécie de dependência do trabalhador a outrem (trabalho por conta alheia).



Como será demonstrado, o trabalho subordinado é um dos paradigmas do Direito do Trabalho, bem como é o principal critério apto a responder se determinadas relações estariam ou não abrigadas sob o manto da CLT.

Assim, em se tratando de um referencial para o estudo do Direito do Trabalho, a incorreta adequação do trabalhador trará problemas não somente a este, mas à empresa, que deixará de cumprir sua função social.

Por isso, a realidade exige que novos critérios sejam criados para abrigar diferentes espécies de trabalhadores surgidas com a corrida incessante das empresas de se manterem produtivas em um mundo cada vez mais integrado, bem como competitivo e, por isso, dependente de novas tecnologias para que possam se destacar.

A problemática da identificação do trabalho subordinado é uma dificuldade mundial, porém, como se verá, diversos países, entre os quais se destacam a Itália e a Espanha, já estão cientes disso e seus estudiosos criaram alternativas na busca de aplicar da correta tutela a todos trabalhadores, escopo maior do Direito do Trabalho.

Assim, justificada a pertinência do tema, esta obra tratará da evolução histórica do trabalho subordinado, desde a sociedade industrial primitiva até a sociedade pós--industrial. Também será explicitado o conceito de trabalho subordinado de acordo com a legislação do Brasil e de determinados países europeus, tais como Itália, Espanha, Portugal e França, cujas reformas trabalhistas foram objeto de disciplinas ministradas na pós-graduação da Faculdade de Direito, nos anos de 2008 e 2009.

Por certo, apresentaremos as novas faces do Direito do Trabalho, seja do trabalho subordinado, e também, das tipologias criadas por alguns países, como alternativas à dicotomia do trabalho autônomo e subordinado, especialmente no caso da Itália, com a adoção do trabalho parassubordinado; da Espanha, com o autônomo dependente; e do Brasil, com o empreendedor individual, todas espécies de trabalho autônomo e, por isso, respostas para afastar a subordinação.

Por fim, o trabalho apresentará as propostas da doutrina e da jurisprudência para a reconstrução dos critérios do trabalho subordinado.



Capítulo 1 — A Equivalência entre oValor Social do Trabalho e a Livre-iniciativa

Com o término da Primeira Guerra Mundial, muitos países se encontravam em situação precária do ponto de vista econômico e social.

A Alemanha se incluía em tal situação e, sem condições de reunião de uma Assembleia Constituinte em Berlim, tal formação ocorreu em Weimar, em 6 de fevereiro de 1919, culminando com uma Constituição(1), cuja parte II tratou dos deveres fundamentais dos alemães, elencando a proteção ao indivíduo, à vida social, à religião e às sociedades religiosas, à instrução e aos estabelecimentos de ensino e, finalmente, à vida econômica. Essa Constituição serviu de inspiração para outros países em razão do seu caráter inovador com evidente viés social.

Esse nítido cunho social da Constituição de Weimar trouxe importante con-tribuição à história, dada a influência às constituições que se seguiriam nas futuras gerações(2).

No caso do Brasil, tal repercussão se iniciou com a Constituição de 1934, ao estabelecer, em seu art. 115, que: “A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica”(3).

Transparece nítida que a intenção do constituinte foi atrelar a economia a uma vida digna e justa, do ponto de vista social.

Tal intenção se confirma no art. 121 ao dispor que: “A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País”(4).

Assim, a Constituição de 1934 instituiu o salário mínimo, a proteção ao trabalho de menores e mulheres, o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, as férias anuais remuneradas, além da criação da Justiça do Trabalho.

(1) Assinada pelo presidente Friedrich Ebert em 11 de agosto de 1919.(2) “Estava estabelecido um novo modelo. Foi ele seguido e imitado nas constituições que pouco mais tarde se

editaram na Europa (especialmente a espanhola de 1931), e pelo mundo afora, chegando ao nosso direito positivo com a Carta de 1934.” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., p. 49)

(3) CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (de 16 de julho de 1934). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 5 jul. 2011.

(4) Idem.



Ademais, segundo Amauri Mascaro Nascimento, a Constituição de 1934 é pioneira, eis que introduziu os princípios sobre a ordem econômica e social, o corporativismo, integrando com o sistema de pluralismo da organização sindical(5).

Ainda no Brasil, a Constituição da República de 1946 tratou o trabalho como obrigação social, cabendo ao Estado assegurá-lo a todos os cidadãos.

Esta intervenção estatal é reflexo do pensamento keynesiano desenvolvido por John Maynard Keynes, que defendia um Estado intervencionista, em oposição à econômica neoclássica dos mercados livres.

Tal pensamento se deu como resposta à crise de 1929, que se abateu sobre os Estados Unidos com reflexos em outros países, e passou a ser adotado por grande parte dos países ocidentais após a Segunda Guerra Mundial, dando origem à Política do Bem-Estar Social (Welfare State).

Essa política intervencionista teve grande desenvolvimento nas décadas seguintes à Segunda Guerra e implicou garantias de coesão social, permitindo que os Estados, debilitados economicamente, crescessem suas finanças, mas sem deixar de lado a responsabilidade com seus cidadãos(6).

Justamente por isso, o constituinte brasileiro, em 1946, atrelou o trabalho a um dos pilares da organização da ordem econômica e elegeu a valorização do trabalho como um dos meios pelos quais se atingiria o desenvolvimento econômico.

Na Constituição de 1967, a valorização do trabalho surge atrelada à ideia de “dignidade humana”, e o Estado passou a ter como escopo o desenvolvimento da ordem econômica com a justiça social.

A intervenção do Estado nas relações entre o capital e o trabalho estabeleceu as bases do Direito do Trabalho, que, segundo João Caupers, possui duas perspectivas(7)

.

Na primeira, o indivíduo possui emprego e o direito ao trabalho significa o direito à permanência na vaga, ou seja, estabilidade e segurança. Tal garantia se dá por meio da proibição de dispensa sem justa causa(8) ou por motivos políticos ou ideológicos.

Já na segunda feição, o cidadão não possui o emprego. Neste caso, o papel do Estado também apresenta duas manifestações: (i) o Estado detém meios de garantir

(5) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 8.(6) Giubboni, Stefano. Social rights and market freedom in the European Constitution: a labour law perspective.

Trad. Rita Inston. Cambridge University Press, 2006. p. 11-13.(7) CAUPERS, João. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição. Lisboa: Almedina, 1985.

p. 110-111.(8) Lembrando que tal situação se aplica a Portugal, pátria do autor. No Brasil, a dispensa arbitrária é permitida,

embora os trabalhadores possam firmar acordos coletivos para atenuar, em certas circunstâncias, as conse-quências da dispensa em massa.



postos de trabalhos a todos os que necessitam, por intermédio da propriedade coletiva dos meios de produção. Logo, o direito ao trabalho, nesta hipótese, significa o direito do desempregado exigir emprego do Estado; ou (ii) o Estado não detém a totalidade dos postos de trabalho e, portanto, não pode garantir emprego a todos os cidadãos, tampouco podendo exigir isso dos empresários, pela liberdade de empresa.

Assim, para este último caso, o direito ao trabalho englobará a liberdade de trabalho, o direito à assistência enquanto houver desemprego e as políticas aplicadas pelo Estado visando promover o pleno emprego.

A Constituição da República de 1988, denominada Constituição Cidadã, elencou entre os fundamentos da República o valor social do trabalho. Com isso, a exemplo do que fizeram as constituições anteriores, outorga máxima importância ao trabalho.

Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet afirma que a referida Constituição foi a primeira na história do Brasil a empregar um título próprio, previsto aos princípios fundamentais logo no início do Texto, após o preâmbulo e antes dos direitos funda-mentais. Tal atitude deixou clara a intenção do constituinte de colocar o trabalho sob o influxo de princípios, assim considerados “normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive dos direitos fundamentais, que também inte-gram aquilo que se pode denominar de núcleo essencial da Constituição material”(9).

O texto preliminar da Subcomissão dos Direitos dos Trabalhadores e Servidores Públicos esclarecia que os direitos previstos na Constituição seriam “assegurados aos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos e aos servidores públicos civis, federais, estaduais e municipais e a todos os demais, independentemente de lei”(10).

A versão final do art. 7o da Constituição deixa claro, no entanto, que os direitos ali previstos não se aplicam a todos os trabalhadores, mas aos empregados e aos demais trabalhadores, quando expressamente indicados, como ocorre com o rural, avulso, doméstico e ao servidor público.

Outros trabalhadores não citados, como o eventual, o autônomo e o temporário, terão seus direitos regulados por lei ordinária.

Com isso, buscou-se atribuir aos empregados proteção diferenciada por serem considerados seres hipossuficientes, ou seja, dependentes de mecanismos que possibi-litam o efetivo exercício de seus direitos.

Nesse sentido, Kátia Magalhães Arruda sustenta que a proteção constitucional em referência se faz sob três óticas distintas, entre elas: (i) no ingresso do trabalhador no emprego, por meio da proibição de práticas discriminatórias como critério de

(9) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 104.

(10) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988, cit., p. 33.



admissão (art. 7o, XXX), a título exemplificativo; (ii) durante o pacto laboral, uma vez que o constituinte cercou o empregado de diversas garantias durante a relação de emprego, evitando abusos pelo empregador (entre tais medidas, destacam-se: direito ao salário justo, à jornada de trabalho digna, à segurança no trabalho etc.); (iii) na ruptura do contrato de trabalho ao proteger a relação laboral contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (nos termos de lei complementar a ser editada)(11).

Como se verifica, a proteção dos trabalhadores na Constituição de 1988 demonstra a preocupação do constituinte em abrigar de forma completa tais sujeitos.

Para comprovar, a redação do art. 7o menciona, além do rol de direitos elenca-dos, outros não previstos, mas que possam ser criados “visando à melhoria de sua condição social”.

Afinal, a Constituição de 1988 surgiu por uma necessidade de redemocratização do Estado, sob o regime da ditadura. Justamente por isso, abrigou garantias e direitos fundamentais não apenas aos trabalhadores, mas também a todos os cidadãos.

Diante disso, novos direitos fundamentais foram reconhecidos, quais sejam, direitos econômicos e sociais, “que não excluem nem negam as liberdades públicas, mas a elas se somam”, nos dizeres de Manoel Gonçalves Ferreira Filho(12).

Tal proteção se faz necessária tendo em vista que o Direito do Trabalho, anta-gonicamente, sempre esteve atrelado ao próprio capitalismo, já que este depende do trabalho para se desenvolver e, portanto, requisita um sistema que afaste os conflitos e os solucione quando inevitáveis.

Assim, a criação desse ramo do Direito foi fomentada pela necessidade de proteção do trabalhador, que sempre foi considerado um sujeito hipossuficiente das relações contratuais, as quais, nos primórdios da industrialização, se estabeleceram em acordos contratuais apenas na aparência, já que na realidade eram resultado de maior ou menor arbítrio empresarial(13).

Justamente em decorrência dessa fragilidade do trabalhador a despeito da existência de corrente doutrinária defensora da natureza do Direito do Trabalho como ramo de Direito Privado(14), o Estado trouxe para si o papel de melhorar as condições de vida dos trabalhadores e passou a intervir nas relações entre capital e trabalho.

Contudo, como demonstrado, a evolução da sociedade com a consolidação de um sistema que protegesse o trabalho e o trabalhador demonstrou que tal intervenção

(11) ARRUDA, Kátia Magalhães. Direito constitucional do trabalho: sua eficácia e o impacto do modelo neoliberal. São Paulo: LTr, 1998. p. 67.

(12) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 41.(13) PIÑA, María Del Carmen. La condición laboral y el principio protectorio. Córdoba: Lerner, 2007. p. 48.(14) Destacando-se: LAZCANO, Amiaud; BARASSI, Ludovico (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito

do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 246).



não mais se justificava como à época da Revolução Industrial, ainda mais porque os conflitos são inerentes ao capitalismo.

Nesse sentido, Gérard Couturier indaga se a definição de Direito do Trabalho não estaria intimamente ligada ao modo de produção capitalista, afirmando que parte da doutrina responderia afirmativamente, pois apresenta o Direito do Traba-lho como uma estrutura social típica do regime capitalista. Para o autor, o trabalho assalariado decorre da exploração do trabalho humano e o Direito do Trabalho é a legalização de tal forma de exploração(15).

Para José Luis Monereo Pérez, a regulação da economia capitalista não está isolada nos esquemas de reprodução das formas econômicas, e para que tais esquemas atuem de forma duradoura é necessário “que formas institucionais, procedimentos, costumes atuem como forças coercitivas que incitem e conduzam aos agentes privados a conformar-se a esses esquemas(16)”.

Em decorrência, o autor sustenta que o Direito do Trabalho cumpre função política fundamental, equilibrando o jugo das forças em oposição, conferindo a cada agente social um papel próprio(17).

Com efeito, o trabalho possui diversos pontos de congruência com a economia, uma vez que um depende do outro para existir.

No Direito do Trabalho, a figura do trabalho subordinado teve sua origem no contrato de prestação de serviços ou contrato de locação, mas, com o passar do tempo, ganhou uma dimensão organizacional (trabalho subordinado típico desenvolvido por alguém inserido na organização de outrem).

Ou seja, como já ocorria no Direito Comercial, a empresa passou a ser um referencial para o Direito do Trabalho (o trabalho subordinado é aquele desenvolvido na empresa).

Maria do Rosário Palma Ramalho(18) cita o exemplo de Portugal, no qual se observa nitidamente a influência da empresa no Código do Trabalho, pois há uma classificação das empresas que leva em consideração o número de trabalhadores subordinados que elas possuem.

No caso do Brasil, a Constituição de 1988, no que pese sua função social histórica se comparada com os textos anteriores, também se preocupou em promover o desenvol-vimento econômico da nação e que os cidadãos possuíssem papel ativo para atingir tal objetivo, evitando que o Estado tivesse apenas função assistencialista.

(15) COUTURIER, Gérard. Droit du travail: les relations individuelles de travail. 3. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1990. v. 1, p. 16-17.

(16) MONEREO PÉREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del derecho del trabajo. Madrid: Civitas, 1996. p. 16-17.

(17) Ibidem, p. 21.(18) RAMALHO, Maria do Rosário Ramalho. Grupos empresariais e societários: incidências laborais. Lisboa:

Almedina, 2008. p. 20.


Novas Faces Da Subordinação E Os Impactos Para O Direito Do Trabalho, As

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