Novos marcos regulatórios dos pedágios

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NOVOS MARCOS REGULATÓRIOS DOS PEDÁGIOS Painel 10: COMISSÃO ESPECIAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS 14:00 - Sala Ubá Cloraldino Severo Ex-Ministro dos Transportes OAB-RS VI CONFERÊNCIA ESTADUAL DOS ADVOGADOS Porto Alegre

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Novos marcos regulatórios dos pedágios, palestra para OABRS do dia 13/04

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NOVOS MARCOS REGULATÓRIOS DOS PEDÁGIOS

Painel 10: COMISSÃO ESPECIAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS14:00 - Sala Ubá

Cloraldino SeveroEx-Ministro dos Transportes

OAB-RSVI CONFERÊNCIA ESTADUAL DOS ADVOGADOS

Porto Alegre

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Interesses dos

USUÁRIOS

Interesses das

CONCESSIONÁRIAS

PRESERVAR OS INTERESSE PÚBLICO E DOS CIDADÃOS

PRIMEIRO EQUILÍBRIO

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Concessionárias Empresas

Monopolistas Privadas

Cidadãos: Usuários E Contribuintes

Governo do Estado: DAER

AGERGS

?MarcoRegulatório

MANUTENÇÃO DO SEU MERCADO (PECR) E OU, ABERTURA DE NOVOS NEGÓCIOS – NOVO PROGRAMA DE CONCESSÕES.

ENCERRAMENTO DOS CONTRATOS DO PECR – VOLTA DAS RODOVIAS FEDERAIS A UNIÃO - AVALIAÇÃO DO PECR

NOVO PROGRAMA DE CONCESSÕES.

O MESMO MARCO REGULATÓRIO

NOVO MARCO REGULATÓRIO

O MESMO MARCO REGULATÓRIO

A QUESTÃO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

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Concessão

Serviço Público

Concessionário

Interesse Especulat

ivo

DIFICULDADE DO PROCESSO REGULATÓRIO

Interesse Público Interesses Corporativos

ESTADOREGULAÇÃO SOCIAL REGULAÇÃO ECONÔMICA

Tarifas Serviço Qualidade e Segurança Lucro Remuneração TIR Concorrência Reajustamento

MONOPÓLIO

PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR ABUSO DE PODER ECONÔMICO

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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

LEIS, REGULAÇÕES E CONTRATOS

CAPACIDADE INSTITUCIONAL PARA A PROMOÇÃO, PREPARAÇÃO, PLANEJAMENTO, PROGRAMAÇÃO, LICITAÇÃO E CONTRATO

MARCO INSTITUCIONAL

MARCO REGULATÓRIO

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Marco Regulatório

Modelos de Regulação

• Regulador independente (países anglo-saxon)• Regulação por contrato (França)• Modelo híbrido (países com experiência recente)

Funções do Regulador (exemplos)• Interpretar e fazer aplicar regras• Verificar cumprimento das normas e padrões, e aplicar sanções• Revisar tarifas e equilíbrio econômico-financeiro• Monitorar desempenho, sistemas de informações, contabilidade, etc...

Estatutos do Regulador• Agencia governamental com algum grau de autonomia (Ex. Brasil)• Comissão interministerial, Ministério do Planejamento (Ex. ECA)• Entidade contratante (caso de regulação por contrato , Ex. França)

Workshop sobre PPP em rodovias - Brasilia, 8-9 de junho 2010

MARCO REGULATÓRIO

Jacques Cellier / Consultor Banco Mundial

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MARCOS REGULATÓRIOS

DR. ALEXANDRE GRAVRILOFF – Advogado. Consultor de organismos internacioanis em Infra Estrutura no Brasil, responsável pela área de outorgas e PPPs no setor de infra-estrutura de transprtes

Questões importantes:

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MODICIDADE DA TARIFA A modicidade da tarifa

embora assegurada na Constituição Federal - Art. 175, geralmente não é observada entre outras razões* pela imprecisão dos textos dos editais e contratos de concessão, que se limitam a repetir o mandamento constitucional - assim aconteceu no PECR.

A modicidade da tarifa pressupõe:

A correlação igualitária entre o valor dos benefícios para os usuários em decorrência dos investimentos e a retribuição destes através do valor da tarifa.

* OMISSÃO NA OBRIGAÇÃO DE FAZER, COOPTAÇÃO DO REGULADOR - CORRUPÇÃO

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• O conceito de Modicidade da Tarifa refere-se à qualidade do preço fixado não ser caro. Mas, ao contrário ser um “preço módico”, comedido, razoável, tolerado do ponto de vista do usuário.

• É importante compreender que a qualidade da modicidade se refere à capacidade do usuário pagar a tarifa

• A receita que resulta do preço da tarifa pode ser justa ao remunerar o concessionário pelos os serviços prestados, mesmo assim esta tarifa pode não ser tolerável para o usuário. Nesse caso a tarifa não será módica.

• O instituto que trata da justa remuneração do concessionário é o equilíbrio do contrato que envolve outras receitas – não é responsabilidade da tarifa paga pelos usuários responder pela totalidade dos custos da concessão. Cabe ao Poder Concedente assegurá-lo.

MODICIDADE DA TARIFA

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PEDÁGIO FECHADO

PEDÁGIO ABERTO

TARIFA JUSTA

Pedágio Fechado – adotar como padrão a cobrança do pedágio pela extensão efetivamente percorrida, o veículo é identificado na entrada e paga na saída;

Pedágio Aberto – em rodovias de tráfego médio, com uma única pista, com reduzido nível de controle de tráfego. Nesses casos cabe buscar a otimização do número de praças e dos custos de operação e implantação destas de modo a reduzir ao mínimo a diferença entre o pedágio cobrado e aquele correspondente à distância efetivamente percorrida; ( otimização entre custos de implantação e equidade)

PREÇO PÚBLICO

TAXAPEDÁGIO PÚBLICO

NO PECR E PÓLO PELOTAS O CIDADÃO PAGA PELO QUE NÃO RECEBE

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QUALIDADE

QUALIDADE CONTRATADA• Definida no PER, e no

projeto básico. • Padrões técnicos previstos

de qualidade da rodovia previstos em contrato.

• Sistemas de monitoramento e verificação de qualidade.

• Promessas de rodovias de Primeiro Mundo

QUALIDADE REALIZADA• Não cumprimento dos

padrões contratados.• Fiscalização omissa, e

tolerante com as concessionárias. Impunidade.

• Falta verificação do cumprimentos dos padrões contratados. Substituição pelo índice de imagem.

Qualidade – inclusão, nos novos contratos, CLÁUSULAS de descontos na tarifa quando os padrões de qualidade estabelecidos no PER não forem alcançados pela Concessionária. Possibilidade prática de rescisão dos contratos .

MÁ EXPERIÊNCIA COM A EXECUÇÃO PROGRESSIVA DOS INVESTIMENTOS NAS CONCESSÕES PRIVADAS – SERVIÇOS NÃO REALIZADOS OU POSTERGADOS

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REVISÕES CONTRATUAIS

Limitar as Oportunidades de Renegociações de Contrato – pelas oportunidades de corrupção que ensejam as renegociações de contrato devem ser evitadas, e muito limitadas. Quando ocorrer a necessidade de alterações quantitativas ou qualitativas dos contratos de concessão, que possam gerar expansões de valor e prazos, e alterações de tarifas básicas, promover licitação complementar para realização dos novos serviços;

Contratos de Longo Prazo – analisar a conveniência no caso de contratos deste tipo, com elevado nível de incerteza a possibilidade e a conveniência de licitações periódicas, eliminando a possibilidade de renegociação de contratos. Seriam assegurados ao detentor da concessão os direitos de competir na licitação, receber do novo contratado os investimentos realizados e não amortizados. Os financiadores do empreendimento teriam total proteção no caso de antecipação do término do contrato, sem qualquer risco ou solução de continuidade nos seus contratos de financiamento. Revisão Contratual a Cada 5 Anos –

DR. ALEXANDRE GRAVRILOFF

SEVERO (2012) p.35

SEVERO (2012) p.35

AS REVISÕES CONTRATUAIS CONSTITUIRAM-SE EM SÉRIOS PROBLEMAS PARA OS USUÁRIOS DO PECR - VIDE TA1 E POLO PELOTAS –TARIFAS ELEVADAS

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FEDERAL• MENOR

TARIFA

SÃO PAULO

•MAIOR PAGAMENTO DE OUTORGA

RIO DE JANEIRO

RIO GRANDE DO SUL

•MAIOR EXTENSÃO DE TRECHOS MANTIDOS

PARANÁ

CRITÉRIO DA LICITAÇÃO

PARA AS CONCESSIONÁRIAS, O GOVERNOE O USUÁRIO NÃO É INDIFERENTE O CRITÉRIO DE LICITAÇÃO

“O Paraná e o Rio Grande do Sul, ...., optaram pelo critério da maior extensão de trecho a ser mantido.” FIGUEIREDO (2003) p. 43-55.

O Artigo 15, da Lei 8.987/1995 define os critérios de licitação em I, II e III – do ponto de vista dos Usuários – o critério é “I- o menor valor da tarifa de serviço público.” – em rodovias de tráfego baixo e médio, a cobrança de outorga contribui para a elevação da tarifa cobrada.

SP e RJ

RS e PR

FEDERAL

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FEDERAL• TRECHO DE

RODOVIA

SÃO PAULO

•TRECHO DE RODOVIA

RIO GRANDE DO SUL

•REDE DE RODOVIAS•PÓLOS

PARANÁ

ABRANGÊNCIA DA LICITAÇÃO

“O Paraná, .....e Rio Grande do Sul implementaram seus programas de concessões, introduzindo o conceito de redes (lotes), diferentemente das concessões federais, em que as rodovias eram tratadas de forma isolada. “ FIGUEIREDO (2003) p. 43-55.

Concessões por Trecho (Ligação), não por Pólos* - na modalidade de Pólos a receita auferida pelo pedágio não é aplicada somente na rodovia em que é cobrada e nos trechos que lhe dão acesso (§2º do Art. 3º da Lei nº 9.277/96). Fere a obrigação do pedágio que sendo preço público, deve oferecer benefícios correspondentes ao valor da tarifa. SEVERO (2012) p.35

PARA AS CONCESSIONÁRIAS, O GOVERNOE O USUÁRIO NÃO É INDIFERENTE A ABRANGÊNCIA DA LICITAÇÃO

FEDERAL

SP

RS e PR

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PRAZOS

Prazos – devem ser definidos projeto a projeto, consideradas em cada caso a dimensão econômica deste prazo no equilíbrio do contrato ao longo da concessão. (no PECR todos os contratos tiveram o mesmo prazo).

Definir claramente a possibilidade de retomada em razão de interesse público, e a indenização dos investimentos não amortizados e direitos a recebimentos pendentes de encerramento.

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EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

A Questão do Equilíbrio Econômico-Financeiro – exige completa revisão da experiência do PECR com processos desta natureza.

Recomendar a eliminação de qualquer possibilidade de serem confundidas expectativas não realizadas de ganhos de concessionárias, com desequilíbrio contratual, ou que artificialmente processos de reequilíbrio sejam utilizados como instrumento de obtenção de maior lucratividade nos contratos. Definir nos contratos, precisamente, os riscos das Concessionárias e os riscos do DAER. Não aceitar qualquer possibilidade explicita ou não de garantia de taxa de retorno do empreendimento, ao longo de todo o período da concessão. Examinar a conveniência para o Estado e os Usuários, de adotar novas formas de reequilíbrio, como a correção por fluxo marginal e outras elegíveis.

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DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Recomendar a mais ampla competição pelo mercado e na ocorrência de serviços e obras novos, criar a possibilidade de outros concorrentes contestarem os detentores de contratos monopolistas ou cartelizados através de novos certames licitatórios;

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COMPETIÇÃO Assegurar a máxima possibilidade de competição

Preservar o equilíbrio entre as exigências de qualificação financeira e técnica nas licitações, sem deixar de eliminar concorrentes sem as mínimas condições financeiras e técnicas para prestar os serviços e obras licitados. Examinar outros critérios de:

Qualificação FinanceiraQualificação TécnicaContribuição ao Capital InicialGarantia de Cumprimento do Contrato, e outros elegíveis.

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CRITÉRIO DE LICITAÇÃO

Formas de Licitação – retirar das possibilidades de pagamento de outorga o critério adotado no PECR – maior extensão de trechos de manutenção, ou compromissos de investimentos em outras rodovias.

O Artigo 15, da Lei 8.987/1995 define os critérios de licitação em I, II e III – do ponto de vista dos Usuários – o critério é “ I- o menor valor da tarifa de serviço público.” – em rodovias de tráfego baixo e médio, a cobrança de outorga contribui para a elevação da tarifa cobrada.

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CONTROLE SOCIAL

A DEFINIÇÃO DO MARCO REGULATÓRIO NÃO É UMA QUESTÃO EXCLUSIVAMENTE TÉCNICA QUE POSSA SER DEIXADA AO ARBÍTRIO DE UM CONSULTOR, DEPENDE DE UMA AMPLA DISCUSSÃO DA SOCIEDADE.

MUITAS SÃO AS QUESTÕES E DIFERENTES OS INTERESSES DOS CIDADÃOS, DO GOVERNO E DAS CONCESSIONÁRIAS E DOS SEUS PARCEIROS.

GARANTIR O IMPÉRIO DO INTERESSE PÚBLICO E DO ESTADO DE DIREITO

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Anexo:

PROPOSTA DO DAER DE NOVO PROGRAMA GAÚCHO DE CONCESSÕES

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OPÇÃO DO DAER PELAS CONCESSÕES A questão de utilizar ou não CONCESSÕES não é ideológica.

Não cabe doutrinariamente ser a favor ou contra a delegação de rodovias ao setor privado, mas o foco deve estar em definir a forma de fazê-lo, e o modelo de exploração, em cada momento e situação objetiva.

No caso das CONCESSÕES das rodovias a que se refere o Edital nº 003/2012 , como em outras situações objetivas em que esta complexa forma de delegação se recomende, existem pré-requisitos essenciais, para que em determinado local ou período seja possível utilizar esta modalidade de delegação.

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A concessão das rodovias do PECR foi e continua sendo muito traumática para os gaúchos.

Os conflitos permanentes, o contencioso remanescente, os serviços fora da qualidade contratada, às tarifas abusivas praticadas e outras desconformidades são muito graves;

A rede de proteção as Concessionárias, dos seus interesses e lucros descabidos, e o descaso com os direitos dos cidadãos, usuários e A inviabilidade prática da correta atuação dos agentes do Estado. Durante quatorze anos as Concessionárias , através dos seus prepostos mantiveram a Administração Pública Gaúcha: 

Condicionada, pautada pelas demandas, e submetida aos interesses econômicos das Concessionárias sob ameaça do “Contrato Perfeito”, onde estaria a garantia dos seus “direitos”;  Assustada, com o “Poder de Fogo” que teriam as concessionárias no JUDICIÁRIO, poder alardeado por seus prepostos, sem qualquer respeito aos poderes constituídos. Ameaçaram com a sua capacidade de imobilizar possíveis ações do Estado destinadas a melhor gerir o patrimônio público e assegurar os direitos dos usuários e de cidadãos e de dispor sobre o patrimônio público.

CONVENIÊNCIA DE NOVO PROGRAMA DE CONCESSÕES

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Cabe esclarecer por que o Governo a priori, opta por programa na modalidade de concessão? Esta escolha antes de realizar estudo da modalidade mais conveniente de financiamento e gestão para cada uma das rodovias em análise, é prematura, injustificada e inadequada.

Os estudos a serem realizados é que devem confirmar a conveniência de conceder todas as rodovias, algumas destas ou nenhuma uma delas. Esses estudos devem examinar e recomendar quando for o caso outras modalidades de gestão e exploração destas rodovias.

A ordem natural das coisas é - após a confirmação da viabilidade técnica e econômica da rodovia, e do exame preliminar da possibilidade de financiamento desta pela via tributária, partir para a fase de estudos de viabilidade financeira para as rodovias dependentes de outras modalidades de financiamento.

Dos estudos de viabilidade-financeira é que surgirá a relação de rodovias recomendadas para a CONCESSÃO. A alternativa básica deve ser aquela que apresenta menores custos para a sociedade – a via tributária, esgotada esta possibilidade entram em exame outras modalidades de financiamento

Oportunidade de: NOVO PROGRAMA DE CONCESSÕES

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Oportunidade de: NOVO PROGRAMA DE CONCESSÕES

•As Concessionárias, focadas antes de tudo, na busca do ganho monetário, o maior que puderem obter como em qualquer negócio comercial, esquecem que este é um serviço público que não pode se submeter a essa mesma lógica. O comportamento destas no período das concessões do PECR foi inaceitável : •(i) anulou a ação dos órgãos do Estado – DAER E AGERGS na regulação e na fiscalização dos contratos; •(ii) criou os conhecidos “contenciosos”; •(iii) manteve as tarifas abusivas; •(iv)gigantescos pleitos de “desequilíbrios econômico-financeiro de contratos”; e •(v) embates jurídicos desiguais desfavoráveis ao Estado.

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OBRIGADO

Cloraldino SeveroTelefones: 051 3268 9512 e 3268 4412Email: csevero@ portoweb.com.br