Rede LFG de Ensino Telepresencial Ps-graduao em Direito Processual Civil

ngela Valria Mendona Alvim Dusi

NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

Braslia-DF 2007

I

ngela Valria Mendona Alvim Dusi

NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

Trabalho

de

Concluso

de

Curso de Ps-Graduao lato sensu em Direito Administrativo da Rede LFG de Ensino

Telepresencial, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Especialista em Direito

Processual Civil sob orientao da Prof Dr Tatiana Meneghel.

Braslia-DF 2007

II

O captulo mais importante e fundamental de um Cdigo de Processo moderno se encontra nos preceitos relativizantes das nulidades. Eles que

asseguram ao processo cumprir sua misso, eles que o libertam do contra-senso de desvirtuar-se em estorvo da Justia. Galeno Lacerda

III

SUMRIO RESUMO.................................................................................................................... V INTRODUO ............................................................................................................1 1. PRINCPIOS NORTEADORES DO SISTEMA DE NULIDADES ...........................3 1.1. Sistematizao no Cdigo de Processo Civil 1.2. Princpios como fontes de inspirao do direito positivo 1.3. Princpios como referencial da jurisprudncia 10 11 13

2. VCIOS DO PROCESSO .....................................................................................15 2.1. Espcies 2.2. Atos inexistentes 2.3. Atos inexistentes - Rescindibilidade 15 17 19

3. SISTEMA DE NULIDADE PROCESSUAL - CDIGO DE PROCESSO CIVIL ....21 4. NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS (ANULABILIDADES) E O REGIME JURDICO NO MBITO RECURSAL ..................................................................27 4.1. Apelao e seus efeitos 4.2. Saneamento das nulidades Extraordinrio Apelao, Recurso Especial e 28 27

CONCLUSO............................................................................................................32 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..........................................................................35

IV

RESUMO O processo caracteriza-se como sendo uma relao jurdica entre as partes e o juiz, e se desenvolve em sucessivos atos, por seus sujeitos, buscando ao final dar soluo ao litgio.O estudo do Processo Civil hoje,tem sua ateno voltada para os resultados a serem alcanados pela prestao jurisdicional, preocupando-se em desburocratizar o procedimento e acelerar o resultado da prestao jurisdicional.No entanto a forma, nos atos processuais necessria na garantia de segurana para as partes e correto exerccio da jurisdio, mas o formalismo processual, fator de distoro do sistema. O que se condena o excesso de formas, as solenidades exageradas e imotivadas. A forma vlida e imprescindvel e necessria, pois busca garantir aos interessados o proveito que a lei procurou visar com sua instituio.A observncia emprica da ordem processual e das formas do procedimento, com prevalncia da clusula due processs of law,

reconhecidamente penhor de segurana para os contendores, sem transformar as regras formais do processo num sistema orgnico de armadilhas. Denomina-se forma no apenas o aspecto exterior do ato, mas todo o conjunto de solenidades necessrias para a validade do ato processual, ou seja, aquilo que deve estar contido no ato para que surta os efeitos desejados. Houve poca, no Direito Romano, em que a forma era mais importante que o ato.A eficcia do atos processuais est vinculada a um sistema de legalidade formal, tendo como conseqncia pela sua inobservncia, a privao de seus efeitos 1 . Nosso Cdigo de Processo Civil faz prevalecer a finalidade do ato processual sobre a forma e diz art. 154 que os atos e termos processuais no dependem de forma determinada,

seno quando a lei expressamente a exigir.Mas ressalva o mesmo dispositivo de

1

THEODORO JNIOR,Humberto Curso de Direito Processual Civil. Cit. p.204

V

que havendo exigncia de determinada solenidade, reputar-se-o vlidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Os atos processuais pertencem ao gnero dos atos jurdicos, sujeitos portanto s exigncias comuns de validade destes atos, ou seja, o agente deve ser capaz, o objeto lcito e a forma prescrita ou no defesa em lei. O carter instrumental do processo, faz com que a forma se revista de importncia, pelo que sua inobservncia ou violao gere a NULIDADE do ato.

VI

INTRODUO No direito romano, tendo-se em vista seu carter acentuadamente formalista, era nulo o ato que carecia de efeitos, o que derivaria de qualquer infrao s leis de procedimento. No fim da poca clssica e comeo da Idade Mdia, chegou-se a diferenciar vcios sanveis e nulidades que acabavam por reduzir o ato a nada. Lanaram-se as bases para a posterior diferenciao entre nulidades, anulabilidades e inexistncia. Esta circunstncia fez com que os juzes passassem a declarar ou recusar as nulidades, conforme as circunstncias, pois elas eram cominatrias. Como reao a esta situao indisciplinada, criou-se na Revoluo Francesa a regra do art. 1030: Il n`y a ps de nullit sans texte. A norma estava de acordo com a vontade de reprimir os abusos do perodo precedente e com o endeusamento da legislao. Logo se viu, no entanto, a absoluta inoperatividade do preceito, que culminou com a adoo do princpio do finalismo: fora dos casos legais, declara-se, a nulidade se no se atingiu o objeto almejado; dentro dos casos legais no se declara se a finalidade foi atingida. No que diz respeito ao procedimento, em Roma, a nulidade no precisava ser declarada. O nulo, por si s, carecia de validez. J no direito germnico, a sentena, a sentena era inapelvel. Era possvel propor-se outra ao. Inexistia assim, correlao funcional entre as idias de nulidade e de impugnabilidade 2 . Por muito tempo o direito de forma foi confundido com o direito de fundo, e o processo era classificado, no direito privado, como mero captulo do direito civil. O tema relativo s nulidades e suas espcies, comporta anlise do aspecto da influncia do direito privado na origem e no desenvolvimento do direito processual. Este aspecto compreende o estudo das diversas formas pelas quais o direito privado vem exercendo influncia sobre o direito processual, desde sua gnese at a

2

WAMBIER, Thereza Arruda Alvim. Nulidades do processo e da Sentena.Cit. p.143

1

atualidade:o prprio mtodo do direito civil que j nas origens do direito processual, foi seguido pelos doutrinadores, ao adotarem o mtodo exegtico ou legalista. Muitos institutos do direito processual foram construdos paralelamente a institutos do direito civil, no porque sejam privativos deste ramo do direito, mas porque foram desenvolvidos, desde o direito romano, dentro do direito civil, costumam agasalhar normas e princpios que pertencem teoria geral do direito. O ato jurdico ou a relao jurdica, so exemplos que, como noes categoriais no se vinculam a nenhum ramo especfico: delas derivam, caractersticas prprias e regimes jurdicos peculiares, os atos jurdicos processuais, administrativos ou relao jurdica civil, processual, administrativa, tributria. Estes institutos pertencem teoria geral do direito e inegvel a influncia do direito civil. Aos poucos cada ramo do direito foi se libertando do direito civil, embora especificamente a Teoria das Nulidades no pode ser transplantada sem grandes adaptaes. No direito pblico, h princpios que, abstratamente contrrios, devem ser compatibilizados no plano prtico, como por exemplo, o da conformidade com a lei e o do atendimento ao interesse pblico. O que torna impossvel aplicar-se ao direito pblico a teoria das nulidades, concebida na esfera do direito civil, notadamente quanto aos efeitos. H uma repulsa s construes tcnicas fundadas em valores absolutos que, somada necessidade de alcanar resultados justos, tem caracterizao pacfica na elaborao judicial, no sentido de equilibrarem-se o dogma material e as exigncias do rito. O prprio art. 248 do CPC ao dispor que o juiz aproveite ou tente aproveitar a petio inicial defeituosa, antes de indeferi-la, estar a recomendar ao juiz que evite as nulidades.

2

1.

PRINCPIOS NORTEADORES DO SISTEMA DE NULIDADES As nulidades no direito processual civil so informadas por princpios em

que predominam as idias de finalidade e instrumentalidade das formas, segundo as quais os defeitos dos atos processuais, em geral, no lhes causam nulidade sempre que os atos, ainda que realizados com algum desvio de forma, hajam atingido o fim a que se destinavam. 3 Adota-se entretanto estes princpios jurdicos, como sendo elementos normativos no sentido amplo, de forma a que se possam influir definitivamente na interpretao das normas escritas, e mesmo desempenhar juntamente com elas, e com outros elementos, como por exemplo a jurisprudncia, o papel dos dados que o juiz leva em considerao para construir a deciso de casos concretos. O sistema das nulidades e anulabilidades processuais, rege-se portanto por princpios que lhe do contorno e solidez, dentre eles o do devido processo legal e o da instrumentalidade, coloca o processo na sua verdadeira trilha, no como fim em si mesmo, mas como meio, repudiando o apego ao fetichismo das formas sacramentais, prestigiando o aproveitamento dos atos processuais, quando ausente o prejuzo (pas de nullitt sans grief), ou praticados por quem deu causa ao vcio, quando sanvel este, quando possvel decidir do mrito a favor da parte a quem a declarao de nulidade aproveita ou, quando realizado de outro modo, alcanar-lhe a finalidade. 4

3

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Cit. p.212

4

Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira , ministro do Superior Tribunal de Justia em

discurso proferido quando da abertura do Congresso de Direito Processual Civil em Porto Alegre-RS

3

Ao analisarmos os princpios teremos: a. O processo forma: pode extrair-se este princpio da lio de Couture, segundo o qual o processo, sob determinado enfoque, pode ser visto como um conjunto de formas, e o afastamento destas formas o que d causa s nulidades. Isto porque as formalidades do processo, mais do que um embarao , constituem em realidade, uma preciosa garantia para a defesa do direito das partes.Ainda nesta linha, tem-se que as formas processuais no so nada mais que o preo que as pessoas tm que pagar pela sua liberdade: constituem, na verdade, uma garantia para a defesa de seus direitos. Nesta linha de raciocnio temos que o sistema de nulidades tambm desempenha uma funo de controle, isto porque quele a quem afeta o ato conferida certa escala de previsibilidade e que lhe outorgada, tambm a possibilidade de se insurgir contra atos que fogem ao que foi previsto, afastando-se ou das condies que lhe foram impostas, ou dos fins que deveriam alcanar, destruindo seus efeitos. b. As formas tm carter instrumental. As formas do processo so meios para se atingirem fins. Estes, se atingidos no fazem com que a ausncia de ateno forma gere nulidade. Assim pensa Rodrigues, ao dizer que, quando se comentam as nulidades processuais, fazem-se raciocnios de pura lgica que tratam da forma como valor em si mesma, mas as formas processuais regulam formas como uma finalidade, que consiste na aplicao da lei de fundo. Tentando unir estes dois princpios, diramos, com Maurino, que as formas, no processo, so necessrias, sua ausncia pode gerar desordem e incerteza, e sua presena instituda como garantia de justia, ou, pelo menos, como garantia contra a arbitrariedade e ponto de partida para uma certa margem de previsibilidade. No se deve fazer da forma um objetivo em si mesma, de maneira que, em lugar de facilitar a consecuo da justia, dificulte o acesso a ela. 4

c.

No h nulidade sem prejuzo. desnecessrio, do ponto de vista prtico, anular-se ou decretar-se a nulidade de um ato, no tendo havido prejuzo da parte.A doutrina tem chamado de princpio da transcendncia quele de que se origina a regra de que, para que a nulidade seja declarada, necessrio que esta produza prejuzo. Do contrrio, no se deve declarar a nulidade.

d. e.

Nulidades institudas precipuamente no interesse da parte so sanveis. Nulidades institudas precipuamente no interesse pblico so sempre insanveis.

f.

Deve obter-se o mximo de rendimento com o mnimo de atividade jurisdicional. Trata-se do princpio da economia processual, em nome da qual existe forte tendncia a que se passe por cima de nulidades, no sentido de no decreta-las , inclusive as absolutas. A destruio de um processo, ou de parte dele, traz prejuzos para a

administrao da justia, para a boa informao e bem da justia, na linguagem da Ordenao, e para as partes. Perdeu-se tempo, que significa dinheiro,

experimentaram-se incmodos e aborrecimentos,e, muitas vezes, fizeram-se avultadas despesas. A repetio do processado exige que se dispenda nova atividade judiciria em detrimento de outros servios.Se, por um lado, o critrio econmico aconselha que se limitem, quanto extenso, os efeitos da nulidade, por outro, o mesmo critrio dita que se procura evitar, reduzir e remediar, tanto quanto possvel, a conseqncia do vcio ou falta. g. h. Nulidades relativas s podem ser levantadas pelo interessado. O processo um conjunto de atos concatenados e interdependentes. Portanto, se um ato for nulo,este vcio tem como conseqncia a mcula de todo um segmento processual que lhe segue, e que daquele ato depende. A este princpio d-se o nome de princpio da causalidade, ou princpio da concatenao e da interdependncia dos atos processuais, que aquele 5

segundo o qual, como os atos processuais existem uns em funo dos outros, dependem uns dos outros, a anulao ou a decretao de nulidade de um ato afeta todo o segmento processual posterior. Na expresso de Cndido Rangel Dinamarco, o vcio propaga-se aos atos ulteriores e dependentes, s no ficando sujeitos sano de ineficcia os que no hajam sido atingidos.S no sero golpeados pela anulao na medida em que se possa aplicar o princpio da conservao, ou do aproveitamento.Isto porque a nulidade de um ato afeta o procedimento como um todo, impedindo-o de atingir o escopo. Um dos aspectos de ineficcia do ato processual, ao lado da sua finalidade especfica ou, ao lado da produo do efeito ou dos efeitos especficos a que se destina o ato, seria uma eficcia secundria, que consiste no possibilitar o prosseguimento do processo, ou seja, a prtica de outros atos processuais subseqentes, pois o que caracteriza o processo em andamento justamente a prtica de atos. A decretao da nulidade ou a anulao tm a conseqncia jurdica que consiste na privao de efeitos, tem-se que no processo, os atos subseqentes quele anulado no deixam se ser, sob certo aspecto, seus efeitos. Por este princpio pode-se ter uma classificao das nulidades processuais, que a que consiste em agrup-las em originrias e derivadas. Sero originrias as nulidades do prprio ato viciado e derivadas, as que disserem respeito aos atos que, em si mesmos, nada tm de viciados, mas por causa do princpio da interdependncia, acabaram por contaminar-se da nulidade do ato que os ter antecedido. A nulidade do processo se propaga. i. Princpio do contraditrio cada vez que uma das partes se manifestar no processo, a outra ter o direito de se manifestar tambm, sobre a manifestao da parte adversa.

6

j.

Princpio da proteo no pode a prpria parte que praticou o ato viciado levantar seu vcio, pois ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.

k.

Princpio da conservao ou Princpio do aproveitamento a inteno e de aproveitar os atos processuais. A ineficcia dos atos processuais, que deriva da declarao de que so nulos, constitui-se em si mesma em elemento perturbador para o desenvolvimento normal do processo, representando um dano, que se v agravado, pois a ineficcia pode comunicar-se a outros atos do processo e at ao processo inteiro. preciso encontrar um equilbrio, levando em conta a orientao que vem prevalecendo, no sentido de que sejam conservados, sempre que possvel, os atos processuais. Um processo resulta de muitos incmodos e despesas, provoca o

dispndio de atividade judiciria e representa horas preciosas que se gastaram no duelo judicirio. A amplitude da nulidade, do efeito do erro, do vcio, ou defeito, tem de determinar-se portanto, luz de um critrio que se evidencie pelo bom senso, pelo lado pragmtico, de modo a que se aproveitem atos que no dependem absolutamente do ato viciado, ou que conduza utilizao da forma processual que a lei prescreve. Na ao destrutiva da sano de nulidade deve salvar-se, no domnio processual, o que no puder ser salvo, sem prejuzo das partes e do princpio da certeza e segurana das situaes j criadas. Com muita lucidez se acentuava no relatrio da Reforma de 1926: No se compreende que se gaste tempo, dinheiro e atividade em organizar um processo volumoso, para depois se deitar abaixo com uma penada. O nosso direito processual, como se depreende da Ordenao ao Cdigo de Processo Civil em vigor, tem evoludo no sentido de reduzir a extenso ou amplitude de nulidade, afastando-se do rigor da destruio total do processado. O art. 49,5, do Decreto 12.353, de 22.09.1926, quanto ao erro de forma, prescrevia: O emprego indevido do processo especial no induzir necessariamente anulao de todo o processo. O juiz , se julgar procedente a nulidade, s anular o que no se puder ser aproveitado e mandar praticar os atos estritamente necessrios para que 7

o processo se acomode ao objeto da ao e se aproxime, quanto possvel da forma estabelecida em lei. O princpio da convalidao deve ser entendido no s como que se aplica no caso de a possibilidade de levantar o vcio ficar acobertada pela precluso, mas principalmente como a regra de que os vcios processuais, ainda que gravssimos, podem convalidar-se, aproveitar-se: podem, no fundo, ser consertados. Se algum intenta determinada ao, sem ter legitimidade para faz-lo, e ningum aponta esse defeito, defeito de fundo, nulidade processual, se este algum adquirir legitimidade no curso do processo, o defeito ser sanado. O processo, num caso como este no poder ser extinto sem resoluo de mrito porque a parte era legtima quando da propositura da ao. O vcio se ter sanado, no no sentido de que seria considerado como no mais o sendo,como ocorre por exemplo com o vcio da incompetncia relativa, que havendo prorrogao, se sana, mas como ocorre com a parte que no princpio ilegtima, se torna efetivamente legtima l. Princpio da celeridade. O processo um mal, e quanto menos estender-se no tempo, melhor ser para todos. Quo mais rapidamente for decidida a lide, melhor. m. Princpio da comunicao . Por meio do processo busca-se a verdade, em que as partes devem ter ampla liberdade de produzir provas e de manifestar-se, falando nos autos. Para as partes se manifestarem necessrio a comunicao pela intimao e citao.So as comunicaes dos atos processuais 5 .

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Referindo-se tambm ao princpio da instrumentalidade, diz o STJ na seguinte deciso:

Acatando o juiz argio da parte de nulidade de citao pela ausncia de prazo de defesa, dito prazo inicia-se a partir da intimao do advogado do decreto de nulidade (art. 214, 2 do CPC),

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n.

Princpio da especificidade. Segundo este princpio no pode haver nulidade se no for expressamente prevista em lei. Porm muito difcil que o legislador preveja todos os casos em que os vcios dos atos jurdicos sejam de tal porte a ponto de serem aptos a torn-los nulos. Para tanto faz-se necessria sistematizar a interpretao deste princpio: a. h nulidade toda vez que houver infrao lei: b. h nulidade toda vez que a lei a previr de forma expressa; c. os atos processuais sero nulos havendo previso expressa ou quando lhe faltem elementos essenciais. Quanto a esta terceira forma de interpretar o princpio da especificidade

temos

duas

regras

de

grande

importncia

por

causa

do

princpio

da

instrumentalidade das formas: no haver nulidade caso a finalidade daquilo que foi institudo tenha sido atingido. E deve haver nulidade, ainda que inexista preceito expresso, se algum objetivo aspirado pela lei, no tiver sido cumprido. a comunho com o princpio da instrumentalidade da das formas. o. Princpio da eficcia do ato viciado O ato viciado eficaz. Trata-se de um ato que pode ser plenamente eficaz, mas que pode deixar de s-lo. um ato viciado, passvel de ataque, que se no articulado em tempo hbil, determina a permanncia do ato, em nome de diversos princpios, entre os quais o da precluso.

independentemente de ter havido nova e desnecessria citao (Resp 61430-9, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira ,j.22.08.1995, DJ 11.09.1995).

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1.1. Sistematizao no Cdigo de Processo Civil Para cada um destes princpios h uma previso no Cdigo de Processo Civil, em que o legislador sistematiza-os de forma a embasar as regras da nulidade e anulabilidade: 1 o processo forma: arts. 156 e 157; 2 as forma tm carter instrumental : arts. 154; 214, 2; e 244; 3 no h nulidade sem prejuzo: arts. 249, 1 e 2; 250, pargrafo nico; 4 nulidades institudas precipuamente no interesse das partes, ainda que absolutas, so sanveis: arts. 248;13; 5 nulidades institudas precipuamente no interesse pblico so sempre insanveis: art. 113; 6 economia processual: art.245 7 nulidades relativas s podem ser levantadas pelo interessado: art. 245; 8 princpio da interdependncia: arts. 248; 249; 9 princpio do contraditrio: art.398; 10 princpio da proteo: art. 243, ltima parte; 11- princpios da conservao e aproveitamento: art. 250; 12 princpio da celeridade: art. 245;

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13 princpio da comunicao: arts.247; 214; 14 princpio da especificidade: art. 246; 15 princpio da eficcia do ato viciado: art. 485. 1.2. Princpios como fontes de inspirao do direito positivo Os princpios inspiraram o legislador a criar o sistema de nulidades processuais.Mas alm do papel inspirador da lei, os princpios devem exercer a funo de nortear a interpretao do texto legal. O sistema normativo contm regras que combinadas com os princpios constituiro a previsibilidade necessria na decretao de qualquer vcio. Esta decretao pode at no acontecer, ainda que se trate de nulidade absoluta, pois a sanabilidade pode existir, no processo, at no que concerne nulidade ipso jure.Porm pode-se dizer que so inconvalidveis as nulidades no processo, se remanescerem, ou seja, se o ato no for salvo( art. 214, 1), a sim vcio contaminar todo o processo, at a prpria sentena, tornando-a rescindvel ( art. 485, V). No porque se tm considerado vlidos os processos em que h interesse de menor e de que no participou o Ministrio Pblico, caso o menor tenha sido beneficiado pelo resultado da demanda, que se poder dizer em face da letra da lei (art. 84 e 246 do CPC) 6 , que se trata de uma anulabilidade. Se esta

6

Ainda que se entendesse necessria e efetiva a interveno do Parquet, no bastando

sua intimao, de ponderar-se que, in casu, a ausncia da referida interveno em primeiro grau, antes da sentena, no importou em prejuzo para os recorrentes, haja vista que o Promotor de Justia, ao pronunciar-se no descortinou-se, da forma que o MM Juiz sentenciante, nulidade por ausncia de citao ou intimao pessoal da mulher do ru(STJ, 4 T., Resp 5469, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, v.u.,j.20.10.1992,BolAASP1785/100). No mesmo sentido: 1 TACivSP, 7 Cm., Ap 682825-1, rel. Juiz Carlos Renato de Azevedo Ferreira, v.u., j. 3.9.1996, BolAASP 1993/76.

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circunstncia tivesse o condo de alterar a natureza do vcio, em outros processos, o regime jurdico da interveno do Ministrio Pblico deveria passar a ser o de que a sua ausncia no pudesse dar origem decretao da nulidade do processo de ofcio, isto deveria passar a ser o regime das anulabilidades, o que no ocorre. Da mesma forma, a circunstncia de a petio inicial apta ser um pressuposto processual de validade determina que a sua ausncia gera uma nulidade, que macula o processo, a sentena, e que, ainda subsiste coisa julgada, dando azo rescisria. Mas o art.284 que acolheu os princpios da economia processual e do aproveitamento, criando a oportunidade para que o autor emende a pea vestibular, no desfigura a nulidade, pois no equivale, possibilidade de retificao ou de sanao do vcio, que no terreno das nulidades processuais, ocorre pela inrcia da parte. Neste caso, havendo inrcia, o processo deve ser extinto sem resoluo de mrito, por fora do art. 267,IV. esse o entendimento majoritrio da jurisprudncia. A nossa jurisprudncia , como direito vivo tem mostrado na base de suas decises que no acolhem, quer as nulidades, quer as anulabilidades, os seguintes princpios: a. da ausncia de prejuzo; b. da instrumentalidade das formas; c. do aproveitamento; d. o processo forma (no conhecimento de matria de ordem pblica no casos de recurso especial e extraordinrio). Se a jurisprudncia, de um lado no acolhe as alegaes, mesmo de nulidades absolutas, por ter havido falta de prejuzo parte que a alega, por outro lado, nas argies de nulidade, o que se alega exatamente a existncia de prejuzo, sob a expresso, cerceamento de defesa. O sistema de nulidades processuais do direito brasileiro gira em torno da lei e, fundamentalmente do princpio do prejuzo, visto sob o aspecto de cerceamento de defesa.Para a 12

jurisprudncia cerceamento de defesa consiste, na invocao dos princpios do prejuzo defesa, do contraditrio e da comunicao. 1.3. Princpios como referencial da jurisprudncia I Para fundamentar as argies (cerceamento de defesa): a. existncia do prejuzo; b. no atendimento ao princpio do contraditrio; c. no ter havido comunicao. II para no acolher, ou acolher parcialmente, argies de nulidades: a. ausncia de prejuzo; b. instrumentalidade das formas; c. aproveitamento; d. o processo visto como forma. grande a importncia que se tem dado ao princpio da comunicao, considerando-se suficiente a intimao do Ministrio Pblico para acompanhar processo em que deva intervir, evitando-se com isso, a decretao de nulidade. No que diz respeito s intimaes, os Tribunais tm sido rigorosos, considerando nulas intimaes onde no conste o nome das partes ou de seus advogados. Importante ressaltar o princpio do prejuzo como perspectiva, no sendo critrio apto a influir no problema da argio ou decretao das nulidades absolutas, mas s o prejuzo j ocorrido ou o prejuzo que no tenha ocorrido. No tendo havido prejuzo, ningum tem interesse para argir, e o juiz no pode decretar 13

as nulidades absolutas passadas; tendo havido prejuzo, podem aleg-las ambas as partes, e declar-las o juiz; e, antes de se poder dizer se houve, ou no houve, prejuzo, tambm ambas as partes podem levantar as nulidades absolutas e o juiz as pode decretar.Se uma das partes beneficiada com uma nulidade absoluta, que pode prejudicar a outra, e que passou despercebida ao juiz, no se pode, dizer que a parte beneficiada no tem interesse em apont-la. Em primeiro lugar, porque se presume que todos tenham interesse em ver cumpridas normas de ordem pblica; e em segundo lugar, porque, se o autor beneficiado num primeiro momento, como por exemplo, com a citao nula do ru revel, e a nulidade passou despercebida ao juiz, mais tarde pode o mesmo autor perder o benefcio que lhe coube temporariamente, ou por recurso, ou por ao rescisria, utilizveis por seu adversrio. Em nome do princpio da instrumentalidade das formas, no se acolheu a argio de nulidade de citao, ainda que o ru tenha sido representado por advogado que tenha procurao com poderes apenas para o foro em geral, desde que de tal ato no resulte nenhum prejuzo parte r.Com fundamento no mesmo princpio, decidiu-se que, quando realizada citao com hora certa, a ausncia de indicao das datas e horrios das diligncias realizadas pelo oficial de justia no invalida a citao, se o ru tempestivamente apresentou contestao. Neste caso, considerou-se alcanada a finalidade da citao.

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2. VCIOS DO PROCESSO 2.1. Espcies A diviso dos vcios do processo em vcios de forma e vcios de fundo, nada mais que uma tentativa de sistematizao das nulidades processuais, uma vez que nem sempre o trao divisrio entre estas duas espcies de vcio seria de fcil visualizao, posto que as formas foram institudas em funo da finalidade. O direito italiano faz consideraes perfeitamente aplicveis nossa lei: o complexo de normas, atravs das quais o legislador pretendeu configurar a disciplina das nulidades dos atos processuais civis, est longe de exaurir o complexo quadro da matria: basta lembrar que as regras sobre as nulidades foram formuladas respeitantemente aos vcios formais, e discutida e discutvel a sua aplicabilidade aos vcios de fundo. Esta insuficincia da disciplina normativa perceptvel quando se pensa que o legislador cuidou de regular aspectos at marginais ao regime das nulidades, como a legitimao para levar o vcio do ato, o poder de o juiz renov-la, etc. Estas disposies apresentam interesse secundrio, e o intrprete tem, muitas vezes, que buscar fora do Cdigo soluo para problemas mais relevantes, como v.g., o da inexistncia, a que a leia absolutamente no se refere( Antonio Galati. Nullit processuali(verbete). Novssimo digesto italiano). As nulidades de forma que a lei qualifica de absolutas so aquelas presunes absolutas de prejuzo, e esto expressamente previstas em lei, do contrrio sero relativas. Podemos assim sitematizar: Nulidade de forma no previstas por lei como sendo absolutas, sero relativas.

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nulidades absolutas.

previstas

expressamente

em

como

sendo

Nulidades de fundo vcios ligados condio da ao; aos pressupostos processuais positivos de existncia e de validade; e aos pressupostos processuais negativos : so nulidades absolutas. Em separado, devemos analisar o ato irregular. A doutrina brasileira, refere-se ao ato irregular como sendo aquele que apresenta defeito de menor gravidade, que no chega a afetar propriamente a sua validade. Da o questionamento, de alguns defeitos trazerem conseqncias de invalidade e outros no. O que leva a se aceitar que se trata de fenmenos resultantes da falta de elementos essenciais e da falta de elementos teis. Embora no exaurientes estes critrios, se referem predominantemente ao aspecto formal dos vcios. E nulidade consiste tambm no resultado da falta de um elemento que deveria integrar necessariamente um ato ou do afastamento deste ato das formas ou do tipo legal a que deva corresponder. Segundo a teoria das nulidades processuais adotada por Galeno Lacerda, os defeitos dos atos processuais podem acarretar: relativa e simples anulabilidade. Nulidade absoluta, ocorrer quando o ato processual ofenda uma norma que protege um interesse pblico, caso em que o vcio ser insanvel e deve ser declarado pelo juiz, podendo qualquer da partes invoc-lo. A nulidade relativa ter lugar quando a norma desatendida, embora de natureza imperativa, tenha por fim prevalentemente o interesse da parte. Neste caso, o vcio poder ser sanado, mas, tendo em vista a natureza cogente da norma ofendida pelo ato viciado, o juiz dever ordenar de ofcio o saneamento do vcio. Seria exemplo, a ilegitimidade processual motivada por falta de representao.O juiz, uma vez constatado o fato, no poder tolerar o desrespeito norma que impe a representao regular dos incapazes, cabendo-lhe ordenar a necessria integrao da capacidade processual, mesmo 16 nulidade absoluta, nulidade

sem requerimento da parte. O vcio acarretar simplesmente anulabilidade quando a ofensa se d igualmente contra alguma norma que tutele interesse privado da parte, regulado em preceito de natureza dispositiva, a respeito do qual o interessado seja livre para transigir ou renunciar. H certos vcios que no resultam de um defeito intrnseco do ato, mas decorrem da circunstncia de o ato viciado, derivadamente ter ocorrido num segmento em que houve um outro ato nulo, anteriormente(originariamente), sendo que o vcio deste ter contaminado todos os atos subseqentes, tornando-os tambm nulos e vulnerveis quanto sua eficcia.Trata-se portanto de ato irregular. A distino entre as irregularidades e as nulidades absolutas, cinge-se a traar com clareza o perfil das nulidades: so os vcios decorrentes de infraes s regras relativas aos pressupostos genricos de admissibilidade da apreciao e julgamento do mrito(nulidades derivadas) e a falta de elemento essencial do ato ( nulidade originria). O critrio distintivo como apto a demarcar os limites entre os terrenos da nulidade absoluta e da nulidade relativa foi o da excluso. Os defeitos do processo, que no forem classificados como nulidades absolutas, sero por excluso, nulidades relativas.Nesta expresso , nulidades relativas, abrangemos as meras irregularidades. So os defeitos que no interferem na validade do ato. No se trata de um ato que tende ineficcia, pois a irregularidade no contamina os atos subseqentes e nada influi em que estes produzam efeitos de duvidosa durabilidade. 2.2. Atos inexistentes Todo o problema da inexistncia do ato gira em torno da vida jurdica do ato, sendo pois anterior ao problema da validade. O conceito de inexistncia um conceito jurdico, e no um puro conceito lgico nem um dado de fato. A inexistncia jurdica, em face de quanto a lei dispe a respeito de determinado tipo de ato, definindo-o e situando-o. Uma vez que ela reconhece, ainda que indiretamente, incluindo-o no sistema, atravs da 17

legitimao para a impugnativa da nulidade, deixa o ato de ser uma inexistncia material. E no dela que fala a cincia do direito, quando se ocupa do problema da inexistncia, sim de uma inexistncia relacional, que posta em face do direito positivo. O ato inexistente no sofre a cobertura da coisa julgada, nem pode ele mesmo constituir a coisa julgada, ou servir-lhe de suporte ou fundamento. E nisso a utilidade prtica do conceito de inexistncia para o direito processual, ao contrrio do que ocorre no direito material, onde se confundem nulidade absoluta e inexistncia, quase de molde a desencorajar qualquer esforo terico em favor do problema. No nosso sistema legislativo processual, seria inadequado falar em categorias de nulidades, sendo incorreto diferenciar-se a nulidade absoluta da relativa ou nulidade de anulabilidade, falando-se de nulidades sanveis e insanveis. H somente, no sistema processual brasileiro, atos perfeitos e atos defeituosos, atos desviados do tipo, atos atpicos, que podem sofrer a sano da nulidade, satisfeitas determinadas condies previstas na lei, tornando-se ineficazes. A nulidade somente existe com o pronunciamento judicial, que torna eficaz o ato defeituoso. Somente os atos inexistentes so ineficazes por si mesmos, desde sua origem,

independentemente do pronunciamento judicial, entretanto no equivale a afirmar-se a nenhuma utilidade prtica do pronunciamento judicial declaratrio. Uma coisa a utilidade do pronunciamento, outra coisa a sua necessidade. Enquanto o pronunciamento judicial declaratrio apenas til, quando se trata de ato inexistente, ele se faz indispensvel, porque constitutivo, no caso dos atos nulos. O ato inexistente impugnvel em qualquer tempo e em qualquer processo. O ato nulo s no processo em que ocorreu pode ser como tal decretado e sua decretao submete-se a precluses. Outro entendimento inadequado, o dos que consideram, graus ou intensidade do vcio, que varia em razo decrescente da inexistncia anulabilidade. Liebman ensina que o vcio pode ser de tal modo grave a ponto de determinar a inexistncia jurdica do ato, o qual nesta hiptese tratado como se no tivesse sido realizado.

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No campo do direito processual, a categoria dos atos inexistentes tem sido quase unanimemente aceita, no somente por motivos de interesse terico, mas por evidente utilidade prtica. Chiovenda sustenta a necessidade de se acolher o conceito de inexistncia no direito processual, afirmando que se a distino entre nulidade e inexistncia discutvel na esfera do direito substancial, ela se faz necessria, terica e praticamente no processo. 2.3. Atos inexistentes - Rescindibilidade A coisa julgada, s no se constituir em caso de processo e de sentena inexistente, mas no caso de processos nulos ou sentenas nulas, forma-se a coisa julgada e a sentena passa a ser rescindvel. E so relevantes as conseqncias prticas desta distino: as sentenas nulas, por assim dizer, sero rescindveis, dentro do binio subseqente formao da coisa julgada. Portanto sentenas nulas transitam em julgado, pois assim diz o art. 485,II do CPC: ausentes dois pressupostos processuais de validade( estando em face de uma nulidade) tem-se sentena de mrito transita em julgado e rescindvel. Todas as sentenas nulas so rescindveis, embora nem todas as sentenas rescindveis sejam nulas. uma diferena importante entre o sistema de nulidades do direito privado e do direito pblico, uma vez que no direito privado, as nulidades devem ser declaradas como tal, e no direito pblico, especificamente no direito processual, por causa da autoridade de ficam revestidas, precisam ser desconstitudas.Isto porque a ao rescisria uma ao desconstitutiva, cuja funo desconstituir a coisa julgada. A nulidade atingida indireta ou mediatamente. A necessidade de que se faa uma distino entre atos nulos e inexistentes nasce fundamentalmente, dos prazos que a lei cria para que, dentro deles se tome alguma providncia quanto a seu ataque. Assim se o ato nulo viciado de alguma forma, o inexistente no chega nem a ser, juridicamente. Ainda que para ambos os casos deva haver pronunciamento judicial, aquele estar 19

submetido a um prazo qualquer, que tenha sido estabelecido em lei. Todavia, o mesmo no ocorre com os atos inexistentes, cuja possibilidade de vulnerao no se submete a prazo algum. Segundo Couture, atos inexistentes so na verdade meros fatos e no atos jurdicos.Trata-se de problema que do ponto de vista jurdico, lgica e cronologicamente anterior ao da validade: o do ser ou no ser do ato. Impossvel falar de desvio de algo que no tem nem mesmo condies para estar no caminho.

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3. SISTEMA DE NULIDADE PROCESSUAL - CDIGO DE PROCESSO CIVIL Tratar do sistema de nulidades processuais luz do CPC, significa considerar cada um dos dispositivos, separadamente.Os artigos que o legislador dedicou especificamente matria ( art. 243 a 250) no esgotam a matria. H que se examinar as nulidades no direito positivo, examinando cada regra contida no Cdigo de Processo Civil e comentar de que espcie de nulidade trataria, se houvesse infrao quele dispositivo e se seria caso de nulidade.Desta forma, destacaremos os de maior relevncia. Artigo 10, 1, incisos I a IV, trata-se de caso de legitimidade processual. Portanto se infringido dar origem a uma nulidade. A mulher casada tem capacidade processual. No ter legitimidade processual para agir sem o consentimento do marido nos casos do art. 10, 1, I a IV. Da mesma forma, no est o marido legitimado a agir processualmente, sozinho, nos mesmos casos. A nulidade prevista no pargrafo nico do art. 11 do CPC de carter absoluto, porque a lei expressa, e porque se trata de uma nulidade de fundo, pois que se liga a um problema de legitimidade processual, que pressuposto processual de validade.No portanto, caso de se aplicar o art. 243, pois no se trata de nulidade de forma. O art. 12 trata-se de matria ligada capacidade processual. Infringindose tem uma nulidade. O mesmo quanto ao art. 13, I, pois a capacidade de ser parte pressuposto processual de validade, e a representao do autor pressuposto processual de existncia.

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Quanto ao art. 84, trata-se de nulidade absoluta, que deve ser alegada de ofcio e pode s-lo a qualquer tempo. Os arts. 36 e 37 e seu pargrafo nico tratam de um caso de inexistncia. Dizem respeito capacidade postulatria, pressuposto processual de existncia. O art. 47, diz que, no caso de haver litisconsrcio necessrio, a sentena, no tendo participado do processo todos os litisconsortes, ser ineficaz. Quanto previso expressa de que a sentena proferida neste caso ineficaz merece esclarecimento: a circunstncia de o ato ser nulo, ou anulvel, significa que est sujeito a tornar-se ineficaz. Assim dizer-se que um ato ineficaz, dizer-se que no deve produzir efeitos: porque se eficcia a produo de efeitos, de nada adianta a lei preceituar que o ato seja ineficaz. O ato ineficaz, que a lei diz s-lo, aquele que no deve dar origem a efeitos e se der, estes sero anulados, varridos do mundo jurdico. Se a lei diz que determinado ato jurdico ineficaz, claro est que este preceito no tem o condo de alterar a realidade. Se o ato produziu, efetivamente, efeitos, e a lei dispe que este mesmo ato deve ser, ou , ineficaz, estes efeitos devem ser expurgados do mundo jurdico. Assim, as situaes de invalidade e de ineficcia se aproximam, pois que o ato invlido, ainda que produza efeitos, estes, da mesma forma devam ser suprimidos. Se se empresta ao termo eficcia o sentido da efetiva produo de efeitos e ao termo ineficcia o sentido da ausncia de efeitos, quando a lei diz que tal ato ineficaz, cria-se uma situao muito prxima da nulidade.A nica diferena em que se poderia pensar a de que, quando a lei diz que um ato, praticado de determinada forma, ineficaz, os efeitos produzidos devem ser desconsiderados, e para isto no haveria necessidade de que se intentasse ao prpria. Se a situao a de que o ato deve ficar privado de todo e qualquer efeito, em relao a todos, pois que de ineficcia absoluta e no relativa se trata e se, alm disso, trata-se de caso de inexistncia jurdica, por causa da ausncia de pressuposto processual de existncia, o caso ser de sentena inexistente.

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O sentido do termo ineficcia, de que se serve o legislador no art. 47, diz com o sentido em que se emprega a palavra no art. 467, que define o que seja a coisa julgada. Esta eficcia a sentena proferida com infrao regra contida no art. 47 no tem. A nica categoria de sentena que no faz coisa julgada so as sentenas inexistentes. No caso da sentena proferida sem observncia da regra contida no art. 47, no se poderia falar em ineficcia relativa, isto , de sentena eficaz em relao aos litisconsortes citados, e ineficaz em relao quele que deveria ter figurado como litisconsorte no processo, mas no citado. Mas nem mesmo esta concepo de ineficcia capaz de explicar o fenmeno que ocorre, no caso. que, na hiptese do art. 47, o vcio que atinge a sentena opera tanto em relao aos rus citados quanto queles que deveriam ter sido citados, mas no o foram. Tambm no caso de nulidade de citao seguida de revelia se estar diante de inexistncia, e no de mera ineficcia da sentena . A noo de eficcia e ineficcia est ligada ao mundo dos fatos. Ser eficaz produzir efeitos; e ser ineficaz no produzir efeitos. Atos no so, em princpio, tachados de ineficazes pela lei. Atos viciados devem ser ineficazes, mas s vezes no so. O sistema de nulidades existe fundamentalmente para flagrar o ato viciado e lhe tolher eficcia, e suprimindo-o do mundo jurdico. A regra do art. 105 diz que verificando o magistrado que a intensidade da conexo entre as causas pode acabar por gerar decises flagrantemente contraditrias e que, pelo estgio procedimental em que se encontram, levaria a efeito o princpio da economia processual reuni-las para deciso conjunta, deve faz-lo. O art. 113, caput, dispe sobre o regime da incompetncia absoluta: uma vez constatada, deve ser alegada. Deve, outrossim, ser decretada de ofcio.Esta regra se aplica a todas as nulidades. A regra geral manda que se anulem todos os

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atos conseqentes, mas no caso da incompetncia absoluta tm lugar dois fenmenos: 1) o processo no extinto sem resoluo de mrito (abre-se uma exceo ao art. 267, IV), seno que a conseqncia est prevista no art.113, 2, segunda parte, e consiste na remessa ao juzo competente. 2) os atos decisrios, e s estes, sero declarados nulos (art. 113, 2, primeira parte). Inspira-se esta regra do direito positivo, no princpio da economia processual, no da celeridade e, principalmente, no do aproveitamento. O art. 114 s se aplica aos casos de incompetncia relativa, cujo regime anlogo ao das anulabilidades, exceto pela circunstncia de nada anular-se. Os arts. 126 e 128 contemplam regras, que, se infringidas, geram a primeira inexistncia e a segunda, nulidade.Uma sentena sem decisum no

sentena. E a redao do art. 128 imperativa, sendo complementada pelos arts. 459 e 460 . Portanto,o juiz est vinculado a decidir a lide, e deve faz-lo de forma a que a sua deciso no fique nem aqum, nem alm , nem fora do que tenha sido pedido. Gera tambm nulidade, a infrao ao art. 129, entendimento corroborado pelo art. 485, III, ltima parte. Da conjugao destes dois artigos tem-se que, se o juiz no proferir sentena obstando os objetivos ilcitos das partes, quando estas quiserem praticar simulao ou fraudar a lei por meio do processo, da sentena proferida com outro teor, no obstante a fraude caber ao rescisria. O art. 131, ltima parte, contm igualmente regra cuja infringncia gera uma nulidade, haja vista a insistncia da lei( arts. 458, II, e 165).

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O art. 132 manifestao fiel do princpio da oralidade, e mais do subprincpio da identidade fsica do juiz, que condio de operatividade do princpio da oralidade. Se infringido, gera uma anulabilidade.Exceto em dois casos, o juiz aposentado ou afastado, proferindo sentena, pratica ato inexistente, pois no tem jurisdio; o juiz promovido pode ser tido como absolutamente incompetente, se sentenciar, a sentena ser nula e passvel de vulnerao por meio de ao rescisria (art. 485, II). A regra segundo a qual o juiz no pode ser impedido, pressuposto processual de imparcialidade (art. 134), se descumprida, origina nulidade.A funo do art. 134 a de preservar o pressuposto processual da imparcialidade do juiz, pois o impedimento que mais o compromete. Por interpretao sistemtica e teleolgica, no caso de impedimento defeso ao juiz exercer as suas funes, o que abrange todos os atos decisrios proferidos ao longo do processo. Os arts. 156 e 157, se descumpridos no geram nulidade, apesar de sua redao imperativa, se possvel a compreenso dos termos utilizados no documento. Os arts. 172 a 175 e 177 a 192 tratam do problema do tempo no processo, que se liga ao fenmeno da admissibilidade, no que diz respeito aos atos das partes. Todos os dispositivos que dizem respeito aos atos de comunicao no processo (cartas, citao e intimaes), se infringidos, geram nulidade, ou at inexistncia. O art. 243 refere-se exclusivamente aos vcios de forma, e se consubstanciaro em nulidades absolutas em virtude expressa de previso legal. O art. 244 aplica-se aos vcios de natureza formal, aos quais a lei no comina pena de nulidade, tratando-se de anulabilidade, no que se refere ao caput. s anulabilidades e s nulidades absolutas aplica-se o art. 249, e o mesmo se diga com relao ao art. 250 e seu pargrafo nico.

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Quanto ao art. 246, trata-se de nulidade absoluta. E ainda que a falta de interveno do Ministrio Pblico d sempre origem a nulidade absoluta, em alguns casos possvel a incidncia de princpios cuja funo exatamente a de orientar o intrprete na aplicao das normas.Se a ausncia de curador no processo acarretasse mera nulidade relativa ou anulabilidade, estaria esta sujeita precluso e no ensejaria ao rescisria. O art. 247 engloba dois tipos de nulidades, de fundo, absoluta por sua prpria natureza, pois diz respeito citao, e de forma, por sua natureza relativa, se a lei no dissesse o contrrio. O art.265, 2, tambm diz respeito a um caso que tem regime de nulidade absoluta; de fundo, pois diz com pressuposto processual de existncia: capacidade postulatria. O art. 267, IV,V e VI, encerra casos tpicos de nulidade de fundo, de carter absoluto, por sua prpria natureza, com exceo do caso da perempo.

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4. NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS (ANULABILIDADES) E O REGIME JURDICO NO MBITO RECURSAL O sistema das nulidades do processo se baseia em dois enunciados fundamentais: - as nulidades podem ser alegadas pelas partes, a qualquer tempo, e decretadas pelo juiz de ofcio, inexistindo, para aquelas e para este, precluso. So vcios insanveis, pois que maculam irremediavelmente o processo. - as anulabilidades no podem ser decretadas de ofcio, mas somente levantadas pelas partes. No o sendo tempestivamente, haver precluso, sanandose o vcio. 4.1. Apelao e seus efeitos A profundidade do efeito devolutivo da apelao abrange as questes examinveis de ofcio e as questes no examinveis de ofcio a respeito das quais as partes ainda podem se manifestar.As questes examinveis de ofcio, fundamentalmente as nulidades, podero por meio do efeito devolutivo lato sensu da apelao, voltar ao Poder Judicirio.A possibilidade de o rgo ad quem examinar de ofcio as questes de ordem pblica no decorrncia do efeito devolutivo dos recursos em sentido estrito, nem pela atuao do princpio dispositivo. sim, decorrncia do efeito translativo: o poder dado pela lei ao juiz para, na instncia recursal, examinar de ofcio as questes de ordem pblica no argidas pelas partes no se insere no conceito de efeito devolutivo em sentido estrito, j que isso se d pela atuao do princpio inquisitrio e no pela anttese, que o princpio dispositivo, de que corolrio o efeito devolutivo dos recursos. Mesmo porque, efeito devolutivo pressupe ato comissivo de interposio do recurso, no podendo ser caracterizado quando h omisso da parte ou interessado sobre determinada questo no referida nas razes ou contra-razes do recurso.Esta a razo pela 27

qual perfeitamente lcito ao tribunal, extinguir o processo sem resoluo de mrito, em julgamento de apelao contra sentena de mrito interposta pelo autor, no ocorrendo aqui a reformatio in pejus proibida: h reforma para pior, mas permitida pela lei, pois o exame das condies da ao matria de ordem pblica a respeito da qual o tribunal deve pronunciar-se ex officio, independentemente de pedido ou requerimento da parte ou interessado (art. 267, VI e 3, CPC. Nem se poderia falar de reformatio in pejus, instituto que somente se coaduna com o princpio dispositivo, que no o caso das questes de ordem pblica transferidas ao exame do tribunal destinatrio por fora do efeito translativo do recurso. 4.2. Saneamento das nulidades Apelao, Recurso Especial e Extraordinrio Um dos princpios que regem o sistema de nulidades processuais o de que, no processo civil, diferena do que ocorre no direito civil tanto as nulidades quanto as anulabilidades se sanam. No processo, sana-se at mesmo a inexistncia jurdica. Informam o sistema processual os princpios da conservao (ou do aproveitamento) e da convalidao, segundo o qual os vcios processuais, ainda que gravssimos podem convalidar-se, podendo o ato ser aproveitado, ou

seja,consertado. Dispe o 4 do art. 515, inserido pela Lei 11.276/2006) que se no julgamento da apelao, constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao. As anulabilidades, se no argidas imediatamente pela parte

supostamente prejudicada, reputam-se convalidadas em razo da precluso, art. 245 do CPC. Atos nulos so inconvalidveis, devem ser repetidos, mas se tratar de ato novo. J o ato anulvel pode ser convalidado e os efeitos sero resguardados, pois sua convalidao retroage data de sua realizao.Todos os vcios de que 28

podem padecer os atos no processo so sanveis, quando possvel, naturalmente, que o defeito seja corrigido. Nesse sentido, todos os vcios so sanveis. Todavia, no sendo sanado o defeito, as nulidades e a inexistncia jurdica so insanveis, no sentido de inconvalidveis. A rigor, as nulidades absolutas s se convalidariam escoado o prazo para a ao rescisria; a inexistncia jurdica, nem mesmo aps estes dois anos. Estabelece a primeira parte do 4 do art. 515 do CPC : Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes.Reconhecida a nulidade, haver o tribunal de pronunci-la, ordenando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos ou retificados. Os recursos especial e extraordinrio so o que a doutrina costuma denominar de recursos extraordinrios lato sensu, de recursos excepcionais ou recursos de estrito direito, e assim sendo este o esprito que deve nortear o intrprete ao analisar as normas que a ambos dizem respeito. O mbito da devolutividade que ocorre em virtude da interposio de um recurso especial ou extraordinrio , portanto bastante limitado, fruto da normatizao constitucional. O prequestionamento entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela deciso atacada, constitui exigncia da prpria previso constitucional do recurso especial, impondo-se como requisito inafastvel ao seu conhecimento, ainda que se trate de nulidade absoluta, a no ser que decorrente o prprio julgamento. H algumas decises em que se adota tese mais liberal, no sentido de que se pode conhecer de ofcio de matria de ordem pblica, durante o julgamento do recurso especial ou do recurso extraordinrio, que no se consubstancie no mrito do recurso. Em tais acrdos se considera poder o tribunal, depois de admitido o recurso, conhecer de ofcio vcios relativos s condies da ao e aos pressupostos processuais, que no teriam sido devolvidos propriamente, porque no impugnados, mas que poderiam ser conhecidos ex officio. Assim no juzo de admissibilidade, fica o Tribunal Superior adstrito a verificar se esto presentes ou no os requisitos de admissibilidade do recurso especial e 29

extraordinrio. falta de algum deles, tribunal no conhecer do recurso e, se conhecer do recurso interposto, dever no juzo de mrito, julgar a causa, aplicando o direito espcie. Em acrdo relatado pelo Min. Teori Albino Zavascki, assim decidiu a 1 Turma do Superior Tribunal de Justia : 1. Em virtude da sua natureza excepcional, decorrente das limitadas hipteses de cabimento (Constituio, art. 105, III), o recurso especial tem efeito devolutivo restrito, subordinado matria efetivamente prequestionada, explcita ou implicitamente, no tribunal de origem. 2. Todavia, embora com devolutividade limitada, j que destinado, fundamentalmente, a assegurar a inteireza e a uniformidade do direito federal infraconstitucional, o recurso especial no uma via meramente consultiva, nem um palco de desfile de teses meramente acadmicas. Tambm na instncia extraordinria o Tribunal est vinculado a uma causa e, portanto a uma situao em espcie (Smula 456 do STF: art. 257 do RISTJ). 3. Assim, quando eventual nulidade processual ou falta de condio da ao ou de pressuposto processual impede, a toda evidncia, que o julgamento do recurso cumpra sua funo de ser til ao desfecho da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofcio, conhecer da matria, nos termos previstos no art. 267, 3, e no art. 301, 4 , do CPC. Nesses limites de ser reconhecido o efeito translativo como inerente tambm ao recurso especial. Por haver limitao constitucional quanto ao cabimento dos recursos especial e extraordinrio, as matrias que, em regra, so suscetveis de conhecimento em qualquer grau de jurisdio no o so em relao a tais recursos. No poder o Superior Tribunal de Justia decidir acerca da alegao em recurso especial, de nulidade absoluta, se o tribunal recorrido no tiver mencionado a questo no acrdo impugnado. No constando a matria na deciso recorrida, mesmo que haja provocao da parte quando da interposio do recurso extraordinrio ou recurso especial, ainda assim no ser possvel o conhecimento da matria pelo tribunal ad quem. que, por expressa disposio constitucional,

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somente podero ser alvo do recurso extraordinrio ou do recurso especial as matrias decididas na deciso recorrida. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que mesmo as nulidades absolutas no podero ser examinadas no especial se a matria pertinente no foi, de qualquer modo, cogitada pelo acrdo recorrido, excetuando-se apenas aquelas que decorram do prprio julgamento. Isto porque, se a deciso recorrida no analisou a questo, no se pode falar que tenha havido violao da lei federal.O recurso especial no se presta apreciao de matria que no tenha sido objeto de exame na instncia originria. Ora,se a questo s veio a ser provocada pelo apelo extremo, no se pode considerar violada a lei, vez que no se deu nenhum pronunciamento a respeito, entendimento do Min. Eduardo Ribeiro, no Resp 3.409/AL. A ndole do recurso no se compadece com o exame de questes no tratadas pelo julgado recorrido. Excepciona-se, apenas, a nulidade ocorrida com o prprio julgamento como , por exemplo, a falta de fundamentao(STJ, 5T., Resp 30.615-6/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. 15.12.1993, RSTJ 64/165 et seq. 7

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.Nulidades do Processo e da Sentena.So

Paulo:RT.2007.p.282.

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CONCLUSO Implantar um novo mtodo de pensamento, rompendo com velhas posturas introspectivas do sistema e abrindo os olhos para a realidade da vida que passa fora do processo, sendo indispensvel colher do mundo poltico e do social a essncia dos valores ali vigorantes, seja para a interpretao da leis que temos postas, seja para com suficiente sensibilidade e esprito crtico chegar a novas solues a propor. A efetividade do processo, significa a sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir o direito, alm de valer como meio de educao para o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade. preciso adequar o processo ao cumprimento de sua complexa misso, preservando no entanto a legitimidade do sistema. Mesmo quando eivado de vcio que determina a sua nulidade, porm o ato processual considera-se vlido e eficaz, deixando-se de s-lo apenas quando um pronunciamento judicial decrete a nulidade: a ineficcia do ato decorre sempre do pronunciamento judicial que reconhece a irregularidade. Assim sendo, o estado de ineficaz subseqente ao pronunciamento judicial (aps a aplicao da sano de ineficcia diz-se, portanto, no sem alguma impropriedade verbal, que o ato nulo anulado pelo juiz). No se compadeceria com a natureza e fins pblicos do processo a precariedade de um sistema que permitisse a cada qual das partes a apreciao da validade dos atos, podendo cada uma delas negar-se a reconhec-los mediante a simples alegao de nulidade: abrir-se-ia caminho, inclusive, a dolo processual das partes, diluindo-se

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sua sujeio autoridade do juiz e pulverizando-se as garantias de todos no processo 8 . A descrena de todos na Justia efeito das mazelas de um sistema acomodado no tradicional mtodo introspectivo, que no inclui a crtica do sistema e dos resultados que ele capaz de oferecer aos indivduos. Pelo princpio da instrumentalidade, norteador de todo o tema aqui desenvolvido, o processo h de receber as lies que durante muito tempo negou-se a ouvir e sentir. A construo de uma teoria da nulidade processual tem como alicerce de validade, sempre coadunada ao princpio da instrumentalidade das formas, uma cincia dissociada da teoria civilista. Nesse sentido, se pronunciaram LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA MEDINA, todos os vcios de que podem padecer os atos no processo so sanveis. As formas do processo so meios para alcance da tutela jurisdicional. Caso a tutela jurisdicional pretendida seja alcanada, mesmo em detrimento das formas legalmente exigidas, no h nulidade. Na esteira deste raciocnio, se manifestou Slvio de Figueiredo Teixeira aduzindo que no se deve prestigiar a idolatria da forma, que perniciosa, recordando-se sempre que o processo no mais um instrumento, que as formas no so um fim em si mesmas e que todas elas so postas a servio de um ideal, a justia. So assim, as amarras do conservadorismo processual postas de lado, em prol da obteno de uma tutela jurisdicional justa e efetiva.

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CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido

Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo:Malheiros.2006.p.364.

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Bem sintetiza Cndido Rangel Dinamarco: preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de alterar o mundo, ou seja de conduzir as pessoas ordem jurdica justa. A maior aproximao do processo ao direito, que uma vigorosa tendncia metodolgica hoje, exige que o processo seja posto a servio do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispe, e no o homem a servio de sua tcnica. 9

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DINAMARCO,Cndido

Rangel.

A

instrumentalidade

do

Processo.

So

Paulo:Malheiros.2002.p.297.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. v.1.So Paulo: Revista dos Tribunais. 9 ed. 2005. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo:

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