Número: 15.222 Data: 30 de novembro de 2012 -...

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Av. Afonso Pena, 1.901 Edifício Séculos - Funcionários Belo Horizonte MG - CEP 30130-004 ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO O Advogado-Geral do Estado, Dr. Marco Antônio Rebelo Romanelli, proferiu no Parecer abaixo o seguinte Despacho: “Aprovo. Em 30/11/2012” Procedência: Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (SEMAD) Interessado: Camila Freitas Rossi e servidoras públicas estaduais em licença maternidade Número: 15.222 Data: 30 de novembro de 2012 Ementa: SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA MATERNIDADE. GRATIFICAÇÃO DE ESCOLARIDADE, DESEMPENHO E PRODUTIVIDADE (GEDAMA). DECRETO ESTADUAL Nº 44.775/2008. PARTE VARIÁVEL VINCULADA AO DESEMPENHO E À PRODUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO POR SERVIDORA AFASTADA DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES. INVIABILIDADE DE SE REALIZAR AVALIAÇÃO EXIGIDA NO CÁLCULO DA PARCELA VARIÁVEL DA VANTAGEM. MUTAÇÃO REGULAMENTAR. DECRETO ESTADUAL Nº 46.026/12. DEFERIMENTO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO SEM RESTRIÇÃO QUANTO À PARTE VARIÁVEL. IRRETROATIVIDADE DO DECRETO. REGRA GERAL DO ORDENAMENTO. “TEMPUS REGIT ACTUM”. SEGURANÇA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DE DIREITO CONTRARIAMENTE ÀS NORMAS DE REGÊNCIA. FATO CONSUMADO SOB A ÉGIDE DA NORMATIZAÇÃO ANTERIOR. JURIDICIDADE. Relatório Trata-se de consulta encaminhada pelo Procurador do Estado lotado na SEMAD, Dr. Gustavo Chaves Carreira Machado, a propósito do pagamento da

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Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004

ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

O Advogado-Geral do Estado, Dr. Marco Antônio Rebelo Romanelli, proferiu no

Parecer abaixo o seguinte Despacho:

“Aprovo. Em 30/11/2012”

Procedência: Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento

Sustentável (SEMAD)

Interessado: Camila Freitas Rossi e servidoras públicas estaduais em licença

maternidade

Número: 15.222

Data: 30 de novembro de 2012

Ementa:

SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA MATERNIDADE.

GRATIFICAÇÃO DE ESCOLARIDADE, DESEMPENHO E

PRODUTIVIDADE (GEDAMA). DECRETO ESTADUAL Nº

44.775/2008. PARTE VARIÁVEL VINCULADA AO

DESEMPENHO E À PRODUTIVIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO POR

SERVIDORA AFASTADA DO EXERCÍCIO DAS

ATRIBUIÇÕES. INVIABILIDADE DE SE REALIZAR

AVALIAÇÃO EXIGIDA NO CÁLCULO DA PARCELA

VARIÁVEL DA VANTAGEM. MUTAÇÃO

REGULAMENTAR. DECRETO ESTADUAL Nº 46.026/12.

DEFERIMENTO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO

SEM RESTRIÇÃO QUANTO À PARTE VARIÁVEL.

IRRETROATIVIDADE DO DECRETO. REGRA GERAL

DO ORDENAMENTO. “TEMPUS REGIT ACTUM”.

SEGURANÇA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO

EM SENTIDO CONTRÁRIO. INVIABILIDADE DE

EXTENSÃO DE DIREITO CONTRARIAMENTE ÀS

NORMAS DE REGÊNCIA. FATO CONSUMADO SOB A

ÉGIDE DA NORMATIZAÇÃO ANTERIOR.

JURIDICIDADE.

Relatório

Trata-se de consulta encaminhada pelo Procurador do Estado lotado na

SEMAD, Dr. Gustavo Chaves Carreira Machado, a propósito do pagamento da

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gratificação de escolaridade, desempenho e produtividade individual e institucional

(GEDAMA) no período de licença maternidade quando anterior à publicação do

Decreto Estadual nº 46.026/12:

“Tendo em vista a possibilidade de interpretações divergentes

sobre o tema, dentre elas a verificação da compatibilidade do

Decreto Estadual nº 44.775/2008, em especial o artigo 6º,

inciso V, com a Lei Estadual nº 17.351/2008, por ele

regulamentada à época da consulta, solicitamos a manifestação

e orientação dessa Consultoria Jurídica do Estado sobre a

resposta a ser dada ao pleito da servidora Camila Freitas Rossi

(fl.. 20).”

Constam do expediente:

a) o MEMO nº 024/2012/ASJUR/SEMAD/SISEMA que indaga a viabilidade de

pagamento de GEDAMA variável às servidoras em licença maternidade

anteriormente ao Decreto Estadual nº 46.026/2008, invocando o Decreto Estadual

nº 46.026/12 como fundamento para nova manifestação da SEPLAG, tendo em

vista tratar-se de matéria relevante em vários seguimentos da administração direta e

indireta do Estado;

b) o MEMO. SGDP. SISEMA n. 235/12 da Superintendente e Desenvolvimento de

Pessoas que encaminhou os pedidos de pagamento de GEDAMA variável das

servidoras Flávia Diana Leite de Castro referente ao período de licença

maternidade compreendido entre 01.12.2010 e 29.05.2011 e Camila Freitas Rossi

no tocante ao período de licença maternidade compreendido entre 22.10.2010 e

20.04.2011: “em caso de atendimento a solicitação das mesmas, importa avaliar se

o direito refere-se somente ao período de afastamento previsto na Constituição, 120

dias, ou se o pagamento da GEDAMA poderá ser estendido ao período de

prorrogação, previsto em norma infraconstitucional”;

c) o MEMO nº 224/2012/DIDP da Gestora Ambiental Camila Freitas Rossi que

invoca ter o Decreto Estadual nº 46.026/12 reconhecido o direito à GEDAMA

variável para servidoras em licença maternidade, ao que acresce o artigo 7º, XVIII

da Constituição da República e o artigo 17 da Lei Complementar nº 64 que

assegura remuneração integral à servidora estadual em licença maternidade, motivo

por que “solicito o pagamento dos valores descontados, referentes à parcela

variável da GEDAMA não pagos durante minha licença maternidade”, o que reitera

o MEMO nº 140/DDP/2011 assinado pela mesma servidora;

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d) o MEMO nº 223/2012/DIDP da Analista Ambiental Flavia Diana Leite Castro

que com mesmo fundamento explicitado no MEMO nº 224/2012/DIDP requer

pagamento da parcela variável da GEDAMA recusada durante licença maternidade,

reiterando o pedido de revisão aviado no MEMO nº 139/DDP/2011;

e) o MEMO nº 75/2012/SCGP/SISEMA que informou “impossibilidade de

atendimento do pedido, tendo em vista a recomendação da Superintendência

Central de Administração de Pessoal, por meio da

INFORMAÇÃO/SCAP/DCOP/Nº1/2012”;

f) a INFORMAÇÃO/SCAP/DCOP/Nº1/2012 que, analisando as normas

constitucionais e legais incidentes sobre a matéria concluiu ser a GEDAMA devida

apenas ao servidor que estiver no exercício do cargo com base em critérios de

escolaridade, tempo de serviço, eficiência e desempenho, sendo afastado o

pagamento do benefício, na sua parte variável, durante o afastamento da servidora

na licença maternidade; ademais, fixou ser entendimento jurisprudencial que

parcelas de natureza indenizatória e gratificação “propter laborem” não integram

remuneração para fins de pagamento de licença maternidade, sendo que “o Poder

Executivo no âmbito em prerrogativa atribuída por lei condicionou que a

gratificação, em sua parte variável, não incide no período de licença maternidade

prevista no regime próprio de previdência instituída pela Lei Complementar nº

64/2002”; por fim concluiu pelo cumprimento da determinação prevista no decreto

regulamentar e recomendou “por conseguinte, o indeferimento da postulação

administrativa em questão”;

g) a NOTA TÉCNICA/SGDP/Nº 19/2011 ressalta haver conflito de normas entre o

artigo 7º, XVIII da Constituição da República ao fixar o não prejuízo de salário

durante a licença maternidade e a vedação expressa acerca do pagamento prevista

no artigo 6º do Decreto nº 44.775/2008, o que implica necessária manifestação da

SEPLAG quanto ao direito das servidoras que tiveram a suspensão do pagamento

da GEDAMA variável no período de licença maternidade e “em caso de

atendimento a solicitação das mesmas, importa avaliar se o direito refere-se

somente ao período de afastamento previsto na Constituição, 120 dias, ou se o

pagamento da GEDAMA poderá ser estendido ao período de prorrogação, previsto

em norma infraconstitucional.

É o breve relatório. Passo a opinar.

Parecer

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O cerne da questão em exame refere-se à viabilidade de pagar a

gratificação de Escolaridade, Desempenho e Produtividade Individual e

Institucional – Gedama –, no tocante à sua parte variável, em favor das servidoras

públicas em gozo de licença maternidade.

1. Enquadramento constitucional e histórico normativo

No parecer nº 15.117, exarado por essa consultoria jurídica em

13.10.2011, explicitou-se que o artigo 39, § 3º da Constituição da República,

alterado pela Emenda Constitucional 19/98, estende aos servidores ocupantes de

cargos públicos alguns direitos sociais previstos no artigo 7º da CR para os

trabalhadores urbanos e rurais. Destaca-se, no inciso XVIII do artigo 7º da CR, a

licença maternidade, sem prejuízo do emprego ou do salário, com a duração

prevista no dispositivo constitucional de 120 (cento e vinte) dias.

Observou-se naquela oportunidade que, em cumprimento à reserva

legal que incide sobre o conjunto mínimo de direitos outorgados aos servidores

estatutários, tem-se normas expressas no âmbito do Estado de Minas Gerais a

regulamentar vantagens de natureza social como a licença maternidade. Além da

regra do artigo 17 da Lei Complementar nº 64/02, que prevê licença maternidade de

cento e vinte dias à segurada do Regime Próprio de Previdência e Assistência

Social dos servidores estaduais, tem-se que a Lei nº 18.879/10 prorrogou por 60

(sessenta) dias o referido afastamento, beneficiando servidoras públicas lotadas ou

em exercício nos órgãos e entidades da administração pública direta, autárquica e

fundacional do Poder Executivo estadual.

Decorre do referido contexto normativo que as servidoras que mantém

vínculo com o Estado de Minas Gerais, suas autarquias e fundações públicas, têm

direito a 120 (cento e vinte) dias de licença maternidade, prorrogáveis por mais 60

(sessenta) dias, tratando-se de direito social cuja proteção encontra-se na

Constituição e na legislação em vigor. É clara a necessidade de viabilizar o gozo do

referido direito, sem imposição de sacrifícios indevidos, porquanto ausente base

constitucional ou legal que lhes sirva de fundamento.

O fato de se assegurar o gozo de licença maternidade, nos limites

delineados no ordenamento, não pode servir para afastar a incidência de regras que

integram a ordem jurídica e que prescrevem limites e condições para o exercício do

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direito em questão, mormente se não há qualquer vício de inconstitucionalidade

imputável às normas. Sendo assim, para entender a amplitude dos contornos do

direito à licença maternidade, é indispensável cumprir o que dispõe a Constituição,

as normas legais e regulamentares em vigor. Trata-se, à obviedade, do

cumprimento da exigência de juridicidade, aspecto inafastável do regime

administrativo incidente na espécie.

A Lei Estadual nº 17.351, de 17.01.2008, instituiu no seu artigo 6º a

Gratificação de Escolaridade, Desempenho e Produtividade Individual e

Institucional (GEDAMA), aferida mediante aferição da escolaridade, tempo de

serviço e avaliações de desempenho individual e institucional, “in verbis”:

“Art. 6º Fica instituída a Gratificação de Escolaridade,

Desempenho e Produtividade Individual e Institucional -

Gedama -, devida, nas condições estabelecidas neste artigo e na

forma que dispuser o regulamento, aos ocupantes de cargo de

provimento efetivo e aos detentores de função pública das

carreiras do Grupo de Atividades de Meio Ambiente e

Desenvolvimento Sustentável, a que se refere o art. 1º da Lei nº

15.461, de 13 de janeiro de 2005.

§ 1º A Gedama será atribuída mensalmente, a partir de 1º de

outubro de 2007, aos servidores em efetivo exercício, mediante

pontuação aferida com base na escolaridade, no tempo de

serviço e nas avaliações de desempenho individual e

institucional.”

A referida gratificação (GEDAMA) foi regulamentada pelo Decreto

Estadual nº 44.775, de 10.04.2008, que, além de estabelecer o cálculo da pontuação

da GEDAMA conforme a escolaridade do servidor, fixou no artigo 2º, § 2º que a

pontuação será utilizada para cálculo da parcela fixa e variável da gratificação,

sendo o valor total obtido pela soma de ambas parcelas (artigo 3º):

“§ 2º A pontuação de que trata este artigo será utilizada para o

cálculo da parcela fixa e da parcela variável da GEDAMA,

observados os seguintes critérios:

I - a parcela fixa da GEDAMA terá como base de cálculo

cinqüenta por cento do limite da pontuação correspondente à

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escolaridade do servidor, conforme os incisos I a III do caput;

e

II - a parcela variável da GEDAMA será atribuída em função

de proporcionalidade dos resultados da Avaliação de

Desempenho Individual ou da Avaliação Especial de

Desempenho, bem como da Avaliação Institucional de

Desempenho, aplicada a cinqüenta por cento do limite da

pontuação de que trata este artigo, conforme os critérios

estabelecidos no art. 3º ;

Art. 3º O valor da GEDAMA será obtido por meio da soma das

parcelas fixa e variável, calculadas conforme a fórmula

constante no Anexo I.

§ 1º O valor da GEDAMA será proporcional:

I - à pontuação de que trata o art. 2º;

II - ao valor do vencimento básico do grau A do nível de

posicionamento do servidor na carreira, conforme o Anexo III;

III - ao resultado obtido pelo servidor na Avaliação Especial de

Desempenho ou na Avaliação de Desempenho Individual,

conforme legislação vigente, corrigido pelo índice constante no

Anexo IV;

IV - ao resultado da Avaliação de Desempenho Institucional

decorrente do Acordo de Resultados de que trata a Lei nº

14.694, de 30 de julho de 2003; e

V - ao tempo de serviço do servidor, conforme índice de

reajuste constante no Anexo II.

§ 2º No cálculo da fração variável da GEDAMA serão

observados os seguintes critérios:

I - sessenta por cento da centésima parte do valor

correspondente ao resultado da Avaliação de Desempenho

Individual ou Avaliação Especial de Desempenho do servidor;

e

II - quarenta por cento da centésima parte do valor

correspondente ao resultado da Avaliação de Desempenho

Institucional do órgão ou entidade de exercício do servidor.

§ 3º Considera-se tempo de serviço público, para os fins deste

Decreto, o tempo de serviço público prestado ao Estado de

Minas Gerais pelo servidor.”

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Dos dispositivos já transcritos denota-se que o artigo 6º, § 1º da Lei

Estadual nº 17.351, de 17.01.2008, reconheceu a Gedama atribuída “aos servidores

em efetivo exercício”, o que foi reiterado pelo artigo 4º do Decreto Estadual nº

44.775, de 10.04.2008:

“Art. 4º A GEDAMA será concedida mensalmente e somente

poderá ser percebida por servidor que estiver em efetivo

exercício em órgão ou entidade do SISEMA.

Parágrafo único. Para fins de percepção da GEDAMA, serão

considerados os resultados do período de avaliação individual e

especial de desempenho e do período de avaliação institucional

imediatamente precedentes à apuração do valor da referida

gratificação.”

Em princípio, portanto, vale a regra prescrita na lei estadual no sentido

de que a gratificação só é devida a quem estiver em efetivo exercício. Não se pode

olvidar, entretanto, que o Estado de Minas Gerais, no Decreto Estadual nº

44.775/2008, reconheceu direito às partes fixa e variável da GEDAMA ao servidor

que estiver em gozo de férias regulamentares; afastado por motivo de luto, até oito

dias, pelo falecimento do cônjuge, companheiro, filho, pais ou irmão; afastado por

motivo de núpcias, até oito dias; em exercício de mandato eletivo em entidade

representativa dos servidores, nos termos do artigo 34 da CEMG e afastado para

estudo ou missão fora do Estado com ônus para os cofres públicos (artigo 5º, I a V).

Fora dessas hipóteses, o artigo 6º reconheceu direito somente à parcela fixa da

GEDAMA ao servidor, afastado do exercício das funções específicas do cargo, que

estiver:

“I - afastado para freqüentar curso de pós-graduação, nos

termos da legislação vigente;

II - em gozo de férias prêmio;

III - em licença para tratamento de saúde, superior a sessenta

dias;

IV - em licença por motivo de doença em pessoa de sua

família;

V - em licença gestação;

VI - em licença por motivo de adoção;

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VII - em licença paternidade; e

VIII - afastado por requisição judicial, por tempo limitado, de

caráter legal irrecusável.”

Não há dúvida quanto ao fato de a regra legal ter exigido o efetivo

exercício para o servidor fazer jus à GEDAMA, sendo que o decreto

regulamentador especificou situações em que o servidor, embora afastado ou

licenciado, faria jus à gratificação em sua parte variável e em sua parte fixa (ex:

gozo de férias regulamentares) ou receberia apenas no tocante à sua parte fixa (ex:

licença por motivo de doença de pessoa da família). Especificamente quanto à

licença maternidade, denominada “licença gestação” no artigo 6º, V do Decreto

Estadual nº 44.775, certo é que não se reconheceu à servidora direito simultâneo

das parcelas fixa e variável, mas somente o recebimento da parcela fixa, ausente

qualquer razão juridicamente válida para ignorar tal regramento.

De fato, infere-se como destinatários da GEDAMA, gratificação

relativa à escolaridade e ao desempenho individual e institucional, os servidores

efetivos em exercício em um dos órgãos do Sistema Estadual de Meio Ambiente,

especificamente em atividades de meio ambiente e desenvolvimento sustentável.

Servidoras, enquanto em licença maternidade, não podem atuar, nem se submeter à

avaliação de desempenho - seja individual seja institucional - o que evidencia a

inexistência de parâmetros para aferição de seus resultados. Se não há como

apreciar a parte variável da gratificação, nos termos do Decreto Estadual nº

44.775/2008, não se vislumbra percepção admissível da citada parte variável da

gratificação.

A Lei Estadual nº 19.973, de 27.12.2011, limitou-se a: a) no artigo 24

a acrescentar o § 5º ao artigo 6º da Lei nº 17.351/2008, tratando da incorporação

aos proventos de aposentadoria e às pensões; b) no artigo 25 fixar que caso o valor

da GEDAMA “tenha sofrido redução em decorrência de reajuste do vencimento

básico, alteração do posicionamento ou concessão de vantagem pecuniária de

caráter permanente no período compreendido entre 1° de outubro de 2007 e a data

de publicação desta Lei, o valor deduzido será acrescido à gratificação a que fizer

jus o servidor a partir da data de publicação desta Lei, nos termos de regulamento”;

e c) no artigo 33 revogar o § 4º do artigo 6º da Lei nº 17.351/2008 que até então

deduzia “da Gedama os valores acrescidos à remuneração do servidor a partir de 1º

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de outubro de 2007, em virtude de reajuste do vencimento básico, alteração do

posicionamento ou concessão de vantagem pecuniária de caráter permanente”.

Em razão das alterações legais, o Governador do Estado editou o

Decreto nº 46.026, de 17.08.2012. O citado Decreto Estadual no seu artigo 1º deu

nova redação ao § 2º do artigo 2º do Decreto Estadual nº 44.775/2008, fixando ser

o valor da GEDAMA “proporcional aos resultados da Avaliação de Desempenho

Individual ou da Avaliação Especial de Desempenho, bem como da Avaliação

Institucional de Desempenho, conforme os critérios estabelecidos no art. 3º”. O

artigo 2º do Decreto Estadual nº 46.026/2012 determinou nova redação ao artigo 3º,

§ 1º, II e § 2º do Decreto Estadual nº 44.775/2008 relativo à fórmula de cálculo da

gratificação. Foi o artigo 3º do Decreto Estadual nº 46.026/2012 que trouxe nova

redação ao art. 5º do Decreto nº 44.775/2008:

“Art. 5º Fará jus à GEDAMA o servidor que estiver em

efetivo exercício em órgão ou entidade do Grupo de Atividades

de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável e aquele

que se encontrar nas seguintes situações:

I - em gozo de férias regulamentares ou férias-prêmio;

II - afastado por motivo de luto, até oito dias, pelo falecimento

de cônjuge, companheiro, filho, pais ou irmão;

III - afastado por motivo de núpcias, até oito dias;

IV - em exercício de mandato eletivo em entidade

representativa dos servidores, nos termos do art. 34 da

Constituição do Estado;

V - afastado para estudo ou missão fora do Estado com ônus

para os cofres públicos;

VI - em licença para tratamento de saúde;

VII - em licença-maternidade;

VIII - em licença por motivo de adoção;

IX - em licença-paternidade; e

X - afastado para prestar serviços obrigatórios por lei.”

A partir de 17.08.2012, portanto, o Decreto Estadual nº 46.026

reconheceu às servidoras em licença maternidade o direito ao recebimento da

GEDAMA, sem qualquer diferenciação ou exclusão quanto à parte fixa e à parte

variável, donde se conclui o direito ao recebimento integral a partir de então. A

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pretensão de algumas servidoras, ora em comento, é fazer incidir retroativamente a

ampliação do direito ao recebimento da gratificação de escolaridade, desempenho e

produtividade individual e institucional levada a efeito pelo Decreto Estadual nº

46.026/2012, de modo que se lhes outorgue antes da vigência do Decreto nº 46.026

também a parte variável da gratificação, a despeito de a norma regulamentar então

em vigor (o artigo 6º, V do Decreto Estadual nº 44.775/2008) limitar o pagamento à

parte fixa.

2. Da inadmissibilidade da extensão de gratificação de desempenho e

produtividade individual e institucional a servidor afastado do exercício do cargo,

quando ausente norma expressa autorizativa.

Em primeiro plano, cumpre esclarecer que a gratificação de

escolaridade, desempenho e produtividade individual e institucional não

consubstancia uma vantagem remuneratória paga genericamente aos servidores

públicos estaduais, o que, por si só, já exclui a viabilidade de sua extensão

automática aos servidores que não estão em exercício. É inadmissível pretender

incorporar à remuneração, em caráter definitivo, vantagem de caráter pessoal ou de

serviço, cujo pagamento foi previsto em lei apenas para os servidores de

determinada carreira, em atividade, desde que preenchidas determinadas condições

específicas.

O Decreto Estadual nº 44.775/2008 já havia fixado no artigo 2º que a

parcela fixa da GEDAMA teria como base de cálculo pontuação correspondente à

escolaridade do servidor (inciso I) e que “a parcela variável da GEDAMA será

atribuída em função de proporcionalidade dos resultados da Avaliação de

Desempenho Individual ou da Avaliação Especial de Desempenho, bem como da

Avaliação Institucional de Desempenho, aplicada a cinqüenta por cento do limite

da pontuação de que trata este artigo, conforme os critérios estabelecidos no art.

3º”. O artigo 3º, § 1º determinou que o valor da GEDAMA será proporcional,

dentre outros critérios, “ao resultado obtido pelo servidor na Avaliação Especial de

Desempenho ou na Avaliação de Desempenho Individual, conforme legislação

vigente, corrigido pelo índice constante no Anexo IV” (inciso III) e “ao resultado

da Avaliação de Desempenho Institucional decorrente do Acordo de Resultados de

que trata a Lei nº 14.694, de 30 de julho de 2003” (inciso IV). Daí resultam claros

os pressupostos da avaliação especial de desempenho ou da avaliação de

desempenho individual, bem como da avaliação de desempenho institucional. Até

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mesmo pela ausência desses requisitos, circunstância inevitável quando a servidora

encontra-se em licença maternidade, improcede o deferimento da parcela variável

da GEDAMA regulamentada pelo Decreto Estadual nº 44.775/2008 durante o

período de não exercício das atribuições do cargo.

Buscando no entendimento jurisprudencial o norte hermenêutico sobre

a matéria em comento, observa-se que os Tribunais proclamam a inviabilidade de

estender vantagens cujo pagamento depende de pressupostos estabelecidos em lei,

em especial desempenho e produtividade, aos servidores que não se encontram no

exercício do cargo. Se uma determinada gratificação tem para si previstos critérios

de avaliação que não podem ser atendidos por aquele que está afastado das suas

funções, ainda que legitimamente, tem-se em princípio descumprida condição

essencial para fazer jus à vantagem, o que retira a possibilidade do seu deferimento.

Especificamente quando se trata da GEDAMA, nos termos em que

normatizada pelo Decreto Estadual nº 44.775/2008, reiterada é a jurisprudência no

sentido de ser inadmissível a sua extensão aos servidores afastados das suas

atribuições:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

GRATIFICAÇÃO DE ESCOLARIDADE, DESEMPENHO E

PRODUTIVIDADE INDIVIDUAL E INSTITUCIONAL -

GEDAMA - LEI ESTADUAL N.º 17.351/08 E DECRETO N.º

44.775/08 - REQUISITOS - EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO

EM ÓRGÃO OU ENTIDADE DO SISEMA - IMPROCEDÊNCIA

DO PEDIDO - SENTENÇA MANTIDA. - Nos termos da

legislação que cria e regulamenta gratificação pelo exercício de

atividade no âmbito do Sistema Estadual de Meio Ambiente

(GEDAMA), para fazer jus ao benefício o servidor deve estar

em efetivo exercício em órgão ou entidade do aludido sistema.

- O servidor cedido à Universidade Federal de Viçosa para

cooperação técnica, atuando como Diretor de Marketing de

revista na área ambiental, não se enquadra no requisito 'efetivo

exercício em órgão ou entidade do SISEMA', do art. 4.º do

Decreto 44.775/08, não fazendo jus ao benefício pecuniário.”

(Apelação Cível nº 1.0024.08.043342-8/005, rel. Des. Alberto

Vilas Boas, 1ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 16.07.2010).

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12 ESTADO DE MINAS GERAIS

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“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.

INSTITUTO ESTADUAL DE FLORESTAS. GRATIFICAÇÃO

‘GEDAMA’. PAGAMENTO A SERVIDOR AFASTADO PARA

TRATAMENTO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE,

SEGURANÇA DENEGADA. O servidor do IEF - Instituto

Estadual de Florestas, afastado para tratamento de saúde, tem

direito apenas ao recebimento da parcela fixa da ‘GEDAMA -

Gratificação de Escolaridade, Desempenho e Produtividade

Individual e Institucional’, sendo legal a suspensão do

pagamento da parcela variável, na forma do art. 6.º, inciso III,

do Decreto n.º 44.775/2008.” (Apelação Cível nº

1.0024.09.452167-1/002, rel. Desembargadora Albergaria

Costa, 3ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 25.05.2010)

“APELAÇÃO CÍVEL - GEDAMA - SERVIDORES INATIVOS

DO IEF - INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE

APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO A QUE

SE NEGA PROVIMENTO "IN SPECIE". - A parcela

remuneratória dos servidores inativos do Instituto estadual de

Florestas denominada Gratificação de Escolaridade,

Desempenho Individual e Institucional - GEDAMA - tem

natureza jurídica de gratificação ‘propter laborem’.

- A gratificação não se incorpora à remuneração por sua

própria natureza jurídica transitória, e quanto aos proventos por

total impossibilidade material de pagar ao aposentado qualquer

adicional alusivo à produção por serviço prestado.” (Apelação

Cível nº 1.0024.11.089637, rel. Desembargador Belizário

Lacerda, 7ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 06.09.2012)

3. Das regras constitucionais que servem de fundamento à normatização de

vantagens remuneratórias como a GEDAMA

A instituição de uma gratificação que busca valorizar os servidores

integrantes das atividades de meio ambiente e desenvolvimento sustentável, tendo

em vista sua escolaridade, desempenho e produtividade, encontra fundamento na

própria Constituição da República e na Constituição do Estado de Minas Gerais. A

Lei Magna Federal prevê no § 9º do artigo 37, inserido pela Emenda à Constituição

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13 ESTADO DE MINAS GERAIS

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nº 19/98, a possibilidade de criação de incentivos remuneratórios à produtividade

como mecanismo de modernização e racionalização do serviço público, “in verbis”:

“Art. 39 (...)

§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários

provenientes da economia com despesas correntes em cada

órgão, autarquia e fundação, para aplicação no

desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade,

treinamento e desenvolvimento, modernização,

reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive

sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.”

A Constituição Mineira, por sua vez, veicula, no § 4º do artigo 30

(acrescentado pela EC nº 49/01) e no artigo 31 (redação dada pela EC nº 57/03),

regras no mesmo sentido:

“Art. 30 (...)

§ 4º - Os recursos orçamentários provenientes da economia na

execução de despesas correntes em cada órgão, autarquia e

fundação serão aplicados no desenvolvimento de programas de

qualidade e produtividade, de treinamento e desenvolvimento,

de modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço

público ou no pagamento de adicional ou prêmio de

produtividade, nos termos da lei.

(...)

Art. 31 – O Estado assegurará ao servidor público civil da

Administração Pública direta, autarquia e fundacional os

direitos previstos no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV,

XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição da

República e os que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua

condição social e da produtividade e da eficiência no serviço

público, em especial o prêmio por produtividade e o adicional

de desempenho.”

Dos transcritos dispositivos constitucionais resulta clara a

obrigatoriedade da aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia

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14 ESTADO DE MINAS GERAIS

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na execução de despesas em medidas concretas como programas de qualidade,

pagamento de acréscimos fundados na produtividade ou desempenho, ao que se

acrescem programas de treinamento a serem realizados na Administração Pública.

Tal obrigatoriedade resulta do artigo 30, § 4º da CEMG que utiliza o imperativo

“serão aplicados” ao enumerar as hipóteses de ação administrativa.

Nesse contexto, o que fez o Estado de Minas Gerais ao publicar a Lei

nº 17.351, de 17.01.2008, alterada pela Lei nº 19.973, de 27.12.2011, foi cumprir

uma diretriz constitucional vinculante da política pública relativa ao seu quadro de

pessoal. O mencionado diploma, dentre outras questões, criou a GEDAMA e

delineia os pressupostos a serem atendidos para o pagamento da vantagem. Com a

normatização pelo Decreto Estadual nº 44.775, de 10.04.2008, certo é que

avaliações de desempenho pelo efetivo exercício do cargo foram estabelecidas

como pressuposto indispensável ao pagamento da parcela variável da gratificação.

A própria natureza do acréscimo caracteriza uma compensação pelo esforço

despendido pelo servidor e pela unidade administrativa a que pertence. Assim,

somente os servidores que efetivamente trabalharam, com resultados positivos nas

respectivas avaliações, fazem jus ao acréscimo na sua parte variável.

Por conseqüência, a menos que haja norma expressa em sentido

diverso, não é admissível o pagamento da parcela variável da gratificação àqueles

que se afastaram das atividades públicas por qualquer razão. Afinal, trata-se de um

acréscimo remuneratório a ser pago também em função do desempenho individual

do servidor e do desempenho institucional. O propósito da sua criação foi

principalmente o de estabelecer um instrumento gerencial que, sob controle de

administradores comprometidos com a qualidade da atividade pública, seja capaz

de produzir benefícios no órgão ou na entidade administrativa, incentivando

aperfeiçoamento acadêmico e maior produtividade do quadro de pessoal. Claro é

tratar-se de instrumento de racionalização e aperfeiçoamento estatal, com possível

otimização da estrutura gerencial em área do serviço público, qual seja, atividades

de meio ambiente e desenvolvimento sustentável, sendo imperioso observar o

tratamento normativo dado à espécie.

4. Da natureza “propter laborem” da parte variável da GEDAMA (Decreto

Estadual nº 44.775/2008

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15 ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que, se a

vantagem tem natureza “propter laborem”, ela é devida no caso de efetivo

exercício, situação da qual se excluem os servidores licenciados ou usufruindo de

outros afastamentos legais. A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

“Administrativo. Servidor Público. Gratificação por serviços

extraordinários. Natureza pro labore faciendo e propter

laborem. Pagamento durante licença-prêmio. Inexigibilidade.

Recurso não provido.

1. As gratificações de natureza pro labore faciendo e propter

laborem são atreladas à consecução de atividades específicas,

como as de periculosidade, de insalubridade, de participação

nos resultados e por horas-extras; estas gratificações por sua

natureza, somente são pagas pela Administração àqueles

servidores que efetivamente trabalharem sob as condições

especiais que ensejaram a sua criação.” (RMS 14.210-PB, rel.

Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma do STJ, DJU de

09.05.2005, p. 475)

“A gratificação de estímulo à produção individual – GEPI –

possui caráter propter laborem, ou seja, somente é percebida

pelo servidor quando em exercício das atribuições pertinentes

ao cargo ou em hipótese elencada pela lei”. (ROMS nº 11.462-

MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma do STJ, JSTJ, v.

18, p. 366).

Tais posições têm sido reiteradas pelo Superior Tribunal de Justiça

especificamente quando se trata de negativa de pagamento em período de licença

maternidade de vantagens remuneratórias fundadas em produtividade e

desempenho:

“RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -

SERVIDOR PÚBLICO – ESTADO DE GOIÁS -

GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO ESPECIAL -

PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO EM RESULTADOS - LEI

ESTADUAL Nº 13.547/99 E DECRETO Nº 5.443/01 -

VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO - INEXISTÊNCIA DE

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16 ESTADO DE MINAS GERAIS

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LINEARIDADE E GENERALIDADE - RECURSO

DESPROVIDO.

I - Segundo orientação desta Corte, as vantagens de natureza

pro labore faciendo só se justificam quando o servidor estiver

em efetivo exercício do serviço público.

II - A Gratificação de Participação em Resultados - GRP,

instituída pela Lei Estadual nº 13.547/99, tem natureza propter

laborem, não incidindo, por expressa previsão em lei, durante o

período de licença maternidade.

III - Recurso desprovido.” (RMS nº 16.680-GO, rel. Min. Felix

Fischer, 5ª Turma do STJ, DJU de 14.11.2005, p. 345)

“I - O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do

Pretório Excelso, consolidou entendimento acerca da

impossibilidade de extensão de vantagens de natureza propter

laborem, devidas aos servidores em razão de trabalho a ser

realizado. Precedentes.

II - A Gratificação de Participação em Resultados - GRP,

instituída pela Lei Estadual nº 13.547/99, tem natureza propter

laborem, sendo devida somente aos servidores que estiverem

em efetivo exercício e que cumprirem metas previamente

definidas. Neste contexto, a gratificação em comento não

incide durante o período de licença maternidade, mormente

quando tal hipótese é expressamente vedada pelo decreto

regulamentador do referido diploma legal estadual.

III - Agravo interno desprovido.” (Agravo Regimental no RMS

nº 16.414-GO, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma do STJ, DJU

de 06.09.2004, p. 273) Confira-se, ainda, decisão monocrática do STJ prolatada no RMS nº

21.252 pelo Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, em 25.09.2012

(DJ de 28.09.2012), além dos seguintes julgados do Supremo

Tribunal Federal: Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº

383.897-DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma do STF, DJU de

09.06.2006, p. 27 e Agravo Regimental no RE nº 217.346-SP, rel.

Min. Carlos Velloso, 2ª Turma do STF, DJU de 16.04.1999, p. 19.

Referidos entendimentos aplicam-se à hipótese em comento, uma vez

que, para fazer jus à gratificação de escolaridade, desempenho e produtividade, o

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17 ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

servidor provido em cargo público ou no exercício de função pública deve

evidenciar seu grau de escolaridade, o tempo de serviço, o resultado obtido na

avaliação especial de desempenho ou avaliação de desempenho individual, além do

resultado de avaliação de desempenho institucional decorrente do acordo de

resultados, aspectos que repercutirão proporcionalmente no cálculo do acréscimo.

Frise-se que, se consoante o Decreto Estadual nº 44.775/2008 a parte fixa da

gratificação vinculou-se à escolaridade - aspecto imutável quando do afastamento

para gozo de licença maternidade, o mesmo não se verifica com a parte variável da

GEDAMA, dependente da produtividade e desempenho, não aferíveis no período

de licenciamento.

Sendo assim, enquadra-se como retribuição pecuniária “propter

laborem” vantagem como a parcela variável da GEDAMA, nos termos em que

normatizada no Decreto Estadual nº 44.775/2008. Segundo lição de Hely Lopes

Meirelles, ela “deve ser percebida enquanto o servidor está prestando o serviço que

a enseja”. A regra geral é que “Cessado o trabalho que lhe dá causa ou

desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que a justificam, extingue-se a

razão de seu pagamento”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo

Brasileiro. 18ª edição. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 411).

Se sua natureza jurídica é típica das vantagens transitórias ou

precárias, o pagamento depende do contínuo atendimento quando ausente previsão

legal específica de incorporação ou norma que expressamente a estenda a outras

situações. A propósito, Hely Lopes ensina:

“As gratificações - de serviço ou pessoais - não são

liberalidades puras da Administração; são vantagens

pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do

servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se

incorporam automaticamente ao vencimento nem geram direito

subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão

de Mendes de Almeida 'são partes contingentes, isto é, partes

que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas

episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas'.

(...)

Em última análise, a gratificação não é vantagem inerente ao

cargo ou à função, sendo concedida em face das condições

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18 ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

excepcionais do serviço ou do servidor'” (MEIRELLES, Hely

Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17ª edição. São

Paulo: Malheiros, p. 410).

Destarte, a GEDAMA tal como normatizada na Lei Estadual nº

17.351/2008 e no Decreto Estadual nº 44.775/2008 somente podia ser concedida

em razão de cumulativas condições singulares, sendo que a ausência de algumas

delas, que repercutiam em sua parte variável – desempenho e produtividade –

consubstanciava fator impeditivo do deferimento dessa parcela, mormente por não

haver exceções consagradas no ordenamento de então.

Encontrava-se a parcela variável da GEDAMA entre as gratificações

denominadas transitórias, isto é, aquelas que, em princípio, são devidas enquanto o

servidor estiver no exercício de determinada atividade considerada pela legislação

aplicável à espécie, satisfeitos os demais pressupostos. Tratava-se de uma das

hipóteses das vantagens denominadas modais ou condicionais. Esses acréscimos,

mesmo que auferidos por longo tempo, não se incorporam automaticamente à

remuneração. Qualquer extensão ou incorporação exige expressa norma nesse

sentido, por determinação livre do ente federativo, fundado em interesse

juridicamente razoável. Ausente determinação extensiva ou de incorporação,

incabível o seu pagamento após interrupção da satisfação dos seus pressupostos.

Nessa mesma linha de raciocínio, Walter Brasil Mujalli, após definir

as gratificações como vantagens pecuniárias atribuídas aos servidores

precariamente, afirma que as mesmas são “transitórias e não se incorporam ao

vencimento e nem geram direito a continuidade de sua percepção”(MUJALLI,

Walter Brasil. Administração Pública: Servidor Público, Serviço Público.

Campinas: Bookseller, 1997, p. 135).

Não obstante a garantia do pagamento da remuneração integral à

servidora pública em gozo de licença maternidade, não podem ser abrangidas as

parcelas variáveis pagas a título de gratificação por desempenho e produtividade,

em virtude da peculiaridade de sua natureza. Consoante já se explicitou, vantagens

dessa natureza têm nítido interesse público, porquanto visam incrementar a

eficiência administrativa mediante incentivo ao melhor desempenho no exercício

das funções. Somente por meio de uma atuação positiva, no exercício real de

determinada atividade pública, e preenchidos os demais critérios inscritos no

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19 ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

ordenamento, é que se torna devida a percepção de gratificação dessa natureza,

razão pela qual se apresenta empiricamente impossível às servidoras licenciadas em

razão da maternidade, obter o benefício variável postulado.

Não é em outro sentido a orientação jurisprudencial em outras

hipóteses:

“Apelação cível. Ação cominatória. Funcionária pública.

Afastamento por licença maternidade. Gratificação de estímulo

à produção. Parcela que não integra a remuneração. Desconto

de valores em excesso e pagos durante a licença. Regularidade.

Recurso não provido.

1. Em regra, a gratificação devida ao funcionário público não

integra a remuneração porque depende do atendimento de

requisitos legais específicos. A excepcional incorporação

depende de expressa disposição legal.

2. A Gratificação de Estímulo à Produção Individual - GEPI

não se incorpora à remuneração conforme dispõe o art. 1º da

Lei estadual nº 16.765, de 2007. Assim, a funcionária pública

afastada por licença maternidade não teve produtividade no

respectivo período. Logo, é regular o desconto de valores

recebidos em excesso em relação à parcela questionada. 3.

Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença

que acolheu em parte a pretensão inicial.” (Apelação Cível nº

1.0024.10.197800-5/002, rel. Desembargador Caetano Levi

Lopes, 2ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 14.09.2012)

“A Gratificação para Estímulo de Produtividade Individual

(GEPI) - Conta Reserva é uma vantagem pecuniária de caráter

precário e condicional, que é conquistada de acordo com o

esforço pessoal do servidor, ou seja, segundo a quantidade de

sua produção. E, se a obtenção de pontos para a GEPI - Conta

Reserva depende do alcance de uma produtividade

diferenciada, por razões óbvias, não é devida no período em

que a servidora está de licença gestante, ressaltando que a

integralidade do salário durante esse afastamento, garantida

pela Constituição, não abrange parcelas de caráter eventual que

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20 ESTADO DE MINAS GERAIS

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não integram a remuneração do servidor público, como é o

caso da gratificação em questão.” (Apelação Cível nº

1.0024.11.114785-6/001, rel. Desembargador Moreira Diniz, 4ª

Câmara Cível do TJMG, DJMG de 04.09.2012)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDORA EFETIVA

OCUPANTE DE CARGO DE CHEFIA - LICENÇA

MATERNIDADE - DIREITO À INCORPORAÇÃO DA

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO

LEGAL - TUTELA ANTECIPADA - FALTA DOS REQUISITOS. Salvo disposição em lei em contrário, revela-se inviável a

incorporação da gratificação de função à remuneração da

servidora efetiva afastada do cargo de chefia, em virtude da

concessão de licença maternidade.” (Agravo de Instrumento nº

1.0439.09.103891-9/001, rel. Desembargador Edilson

Fernandes, 6ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 15.01.2010)

“ADMINISTRATIVO - PRÊMIO POR PRODUTIVIDADE -

GRATIFICAÇÃO PESSOAL E TRANSITÓRIA - EFETIVO

EXERCÍCIO DO CARGO - LICENÇA SAÚDE OU

MATERNIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO -

NEGAR PROVIMENTO. O prêmio de produtividade,

gratificação de caráter pessoal e transitória, só é devida,

cumpridos os requisitos legais, aos servidores públicos da ativa

ocupantes de cargo público de provimento efetivo, no exercício

de cargo em comissão ou função gratificada, ou cargo de

provimento exclusivo em comissão, em efetivo exercício do

cargo. Assim, o servidor público em licença saúde ou

maternidade não faz jus a percepção de referida gratificação

propter laborem, de natureza precária e transitória.” (Apelação

Cível nº 1.0024.06.989831-0/001, rel. Desembargadora Maria

Elza, 5ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 21.01.2009)

“ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL

OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - PRETENSÃO DE

RECEBIMENTO DA GEDAMA - GRATIFICAÇÃO

INSTITUÍDA PELA LEI Nº 15.461/05 E REGULAMENTADA

PELO DECRETO Nº 44.775/08 - CARÁTER PROPTER

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21 ESTADO DE MINAS GERAIS

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LABOREM - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS

NECESSÁRIOS À SUA PERCEPÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DO

PEDIDO - RECURSO IMPROVIDO.

- A gratificação ora pleiteada, tem natureza eminentemente

"propter laborem", sendo cediço que, para que o servidor

público estadual passe a fazer jus à sua percepção, é necessário

que o mesmo esteja em efetivo exercício de seu cargo em

órgão ou sistema do SISEMA e que sejam satisfatórios os

resultados da avaliação individual e especial de desempenho

previstos na legislação pertinente.

- Não há que se falar que o Decreto nº 44.775/08 extrapolou os

limites da Lei nº 15.461/05 eis que o mesmo apenas

regulamentou a concessão da gratificação ora em discussão nos

estritos termos e definições da norma legal instituidora da

GEDAMA.

- O servidor público não tem direito adquirido ao regime

jurídico, podendo o mesmo, em tese, ser modificado, desde que

não viole o princípio da irredutibilidade de vencimentos.”

(Apelação Cível nº 1.0024.08.043342-8/005, rel.

Desembargador Edivaldo George dos Santos, 6ª Câmara Cível

do TJMG, DJMG de 27.09.2011)

Confira-se, ainda: Apelação Cível nº 1.0027.11.008086-1/001, rel.

Desembargador Áurea Brasil, 5ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de

13.03.2012; Apelação cível nº 1.0024.07.385501-7/001, rel.

Desembargador Geraldo Augusto, 1ª Câmara Cível do TJMG,

DJMG de 08.07.2008 e Apelação Cível nº 1.0024.10.089699-2/001,

rel. Desembargador Dárcio Lopardi Mendes, 4ª Câmara Cível do

TJMG, DJMG de 24.08.2011.

Insta observar que gratificações dessa natureza somente podem ser

criadas e regulamentadas por leis específicas, cabendo ao Executivo especificar e

pormenorizar, por decreto, as condições do seu pagamento, ao exercer o poder

regulamentar privativo da Administração Pública. Não cabe ao próprio servidor

beneficiário, a outro agente público, nem mesmo ao Judiciário, estender as

hipóteses em que será devido o pagamento de parcela especial de vantagem

remuneratória, mesmo porque o incentivo pecuniário por desempenho e

produtividade não consubstancia conceito técnico nem jurídico, mas integra o

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22 ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

mérito administrativo, ou seja, insere-se na avaliação de oportunidade e

conveniência administrativas a ser realizada unicamente pelo Poder Público.

Atentando para o fato de que a Lei Estadual nº 17.351/2008 e o

Decreto Estadual nº 44.775/2008 prescreviam o efetivo exercício do cargo como

condição ao deferimento da GEDAMA, além do próprio mecanismo de cálculo da

parte variável impedir o seu pagamento para servidores licenciados, apenas seria

possível deferir tal parcela aos afastados do cargo se estivesse presente norma

expressa e nas restritas hipóteses em que consagradas eventuais exceções. Se

originariamente não havia previsão de pagamento excepcional da parte variável

para servidora em licença maternidade, e se tal parcela da gratificação não se

incorpora automaticamente à remuneração, inviável autorizar o seu pagamento

nesse período.

Já se explicitou que a Constituição da República, no artigo 7º, XVIII,

garante à trabalhadora a licença gestante sem prejuízo do salário, sendo que o

artigo 39, §3º, estende tal direito aos servidores públicos; no entanto, certo é que a

proteção ao salário refere-se ao vencimento básico acrescido das vantagens

pecuniárias de caráter permanente, não atingindo vantagens transitórias não

incorporadas a remuneração.

O Desembargador Bitencourt Marcondes, ao analisar a gratificação ora

em discussão, explicitou tratar-se de vantagem “especial, paga em função do

desempenho e produtividade intelectual de cada servidor, dependendo do efetivo

exercício, não havendo ensejo para seu pagamento durante o período de

afastamento”, sendo necessário distinguir vencimento de vencimentos com fulcro

na lição de Hely Lopes Meirelles: ''Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição

pecuniária devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao

padrão fixado em lei; vencimento, em sentido amplo, é o padrão com as vantagens

pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação. Quando o

legislador pretende restringir o conceito ao padrão do funcionário emprega o

vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as vantagens

conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos. (...) Os vencimentos -

padrão e vantagens - só por lei podem ser fixados, segundo as conveniências e

possibilidades da Administração, observando-se que a nova Constituição consagrou

aos servidores públicos a irredutibilidade de seus vencimentos (art. 37, XV), o que,

anteriormente, só era assegurado aos magistrados.'' Daí concluir o julgador que

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23 ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

enquanto o vencimento é a retribuição pecuniária devida ao funcionário pelo

efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei, os vencimentos

equivalem ao padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor.

Ademais, ainda na lição de Hely, ''Certas vantagens pecuniárias se incorporam

automaticamente ao vencimento (v.g. por tempo de serviço) e o acompanham em

todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade

(vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas com o vencimento mas

dele se desprendem quando cessa a atividade do servidor (vantagens de função ou

de serviço); outras, independem do exercício do cargo ou da função, bastando a

existência da relação funcional entre o servidor e a Administração (v.g. salário-

família), e, por isso mesmo, podem ser auferidas mesmo na disponibilidade e na

aposentadoria, desde que subsista o fato ou a situação que as geram (vantagens

pessoais objetivas).'' Portanto, entende claro o ilustre Desembargador que as

vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de

vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, enquanto as

vantagens condicionais ou modais não se incorporam ao vencimento, a não ser

quando esta integração for determinada por lei. Analisando a GEDAMA tal como

instituída pelo artigo 6º da Lei Estadual nº 17.351 pontua que referida gratificação é

devida somente aos servidores em efetivo exercício, tratando-se de gratificação

propter laborem, não havendo ensejo, em princípio, para seu pagamento no caso de

afastamento do servidor. A isso acrescenta que “Nada obstante, o Decreto Estadual

n° 44.775/08, ao regulamentar a GEDAMA, previu algumas exceções à regra geral,

admitindo o pagamento da referida gratificação, mesmo estando o servidor

afastado” especificamente nas hipóteses dos artigos 5º e 6º. Foram dessas hipóteses,

o servidor não fará jus à percepção da gratificação em comento. Observou o

percuciente magistrado que o termo ''vencimentos integrais'' constante do art. 1°, II,

da Lei Complementar n° 64/90 não abrange as gratificações propter laborem, sendo

esta, indubitavelmente, a natureza da GEDAMA, a qual, ademais, não é

incorporada ao vencimento, ante a ausência de previsão legal. Interpretação diversa

que não faça distinção das espécies remuneratórias, considerando que vencimentos

integrais seria sinônimo de remuneração, incluindo vencimento e vantagens

pecuniárias de qualquer natureza, apresenta manifesto equívoco, conforme doutrina

e jurisprudência atuais:

“Em outros termos, não havendo na lei norma esclarecedora do

que se considera vencimentos integrais, deve-se buscar na

jurisprudência e doutrina o significado dos termos

mencionados, não podendo o magistrado exercer juízo

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24 ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

discricionário - que não possui - para conferir amplitude ao

termo sem respaldo nas fontes, ainda que secundárias, do

direito.

Ressalte-se, por oportuno, ser esse o entendimento do Superior

Tribunal de Justiça, em situações análogas à dos autos.

(Apelação Cível nº 1.0382.08.094092-9/001, rel.

Desembargador Bitencourt Marcondes, 8ª Câmara Cível do

TJMG, DJMG de 06.07.2011)

À obviedade, vantagens remuneratórias de caráter eventual são devidas

apenas no período em que o servidor cumpre a condição estabelecida na lei para

seu deferimento. Se o servidor beneficia-se de hipótese de licenciamento e, com

isso, deixa de cumprir a condição, não poderá fazer jus ao recebimento da parcela

eventual do acréscimo, salvo se norma, expressamente, determinar sua

incorporação ou extensão, o que, reitere-se, não aconteceu na redação original da

Lei Estadual nº 17.351/2008, nem do Decreto Estadual nº 44.775/2008.

Daí afigurar-se irrepreensível a ementa do acórdão relatado pelo

Desembargador Bitencourt Marcondes:

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR

PÚBLICO ESTADUAL. AFASTAMENTO PARA CONCORRER

A CARGO ELETIVO. LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90.

VENCIMENTOS INTEGRAIS. GEDAMA. GRATIFICAÇÃO DE

NATUREZA ‘PROPTER LABOREM’. EXCLUSÃO. I) O

servidor público estadual afastado para concorrer a cargo

eletivo não faz jus ao recebimento de gratificações de natureza

‘propter laborem’, não estando estas abrangidas no conceito de

vencimentos integrais previsto na Lei Complementar nº 64/90.

II) A GEDAMA (Gratificação de Escolaridade, Desempenho e

Produtividade Individual e Institucional) possui natureza

‘propter laborem’, só sendo devida aos servidores em efetivo

exercício do cargo, salvo nas exceções legalmente previstas,

dentre as quais não se enquadra o afastamento para concorrer a

cargo eletivo.” (Apelação Cível nº 1.0382.08.094092-9/001,

rel. Desembargador Bitencourt Marcondes, 8ª Câmara Cível do

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25 ESTADO DE MINAS GERAIS

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Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, DJMG de

06.07.2011)

5. Da irretroatividade do Decreto Estadual nº 46.026, de 17.08.2012.

Consoante já se explicitou, o artigo 3º do Decreto Estadual nº

46.026/2012, ao trazer nova redação ao art. 5º, VII do Decreto Estadual nº

44.775/2008, outorgou à servidora em licença maternidade o direito à GEDAMA

sem excluir a parte variável. É mister analisar se esse fato atinge situações

anteriores à publicação do citado Decreto.

O Direito Brasileiro está vinculado ao princípio da irretroatividade da

lei, desde a Constituição do Império de 1824 cujo artigo 179, § 3º determinava que

dispositivo legal não terá efeito retroativo. Também a Constituição da República de

1891 vedou, no artigo 11, III, aos Estados e à União a edição de leis retroativas. A

garantia constitucional da irretroatividade decorre, a partir da Constituição de 1934,

da proteção ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada não passíveis

de prejuízo por lei superveniente. Somente a Constituição de 1937 não trouxe

prescrição nesse sentido, no que foi suprida pela legislação ordinária então em

vigor, qual seja, o artigo 3º da Lei nº 3.071, de 01.01.16 (Lei de Introdução ao

Código Civil). O artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 (Decreto-

Lei nº 4.657/42 fixou que um diploma legal terá efeito imediato e geral; salvo

dispositivo expresso em sentido contrário, não atinge situações jurídicas

constituídas em caráter definitivo, nem atos jurídicos perfeitos. A Constituição de

1988 fixou no art. 5º, XXXVI que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e a coisa julgada, o que evidencia comprometimento com a

irretroatividade apta a impedir atingimento de situações pregressas por diplomas

anteriores. De fato, ao contrário do que se denota presente na maioria dos

ordenamentos europeus, o Brasil sempre evidenciou normativamente a vinculação

com a noção de irretroatividade legal, mesmo quando, em 1937, o texto

constitucional se omitiu e a matéria restou consagrada em sede de lei ordinária.

Destarte, à luz do próprio histórico constitucional e legislativo do país,

tem-se clara a preocupação com a preservação da segurança das relações travadas

em determinada época, sob dado ordenamento, com as consequências dele

advindas. A ideia é não impedir a evolução normativa, inerente às mudanças cada

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26 ESTADO DE MINAS GERAIS

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vez mais céleres e frequentes na sociedade e nas relações administrativas. Contudo,

uma nova visão positivada em regra não tem por consequência alterar os resultados

já produzidos por fatos ocorridos sob a égide de normas anteriores.

A regra, portanto, é a produção de efeitos imediatos para o futuro por

um diploma legal, a partir da sua publicação. A retroatividade, que significa “agir

para trás”, consubstancia exceção ao princípio “tempus regit actum”, este sim o

critério reitor hermenêutico basilar na hipótese de conflito de normas. O caráter

excepcional da retroatividade impede que, sem expressa determinação, se pretenda

com novo dispositivo legal atingir situações ocorridas em tempo anterior ao início

da vigência da lei. Em princípio, lei posterior não modifica realidade pretérita e em

qualquer hipótese jamais poderá ofender ato jurídico perfeito, coisa julgada ou

direito adquirido. Tal conclusão decorre do artigo 5º, XXXVI da CR e do artigo 6º

da LICC que fixa ter a lei “efeito imediato e geral. Não há dúvida que uma lei que

tem efeito imediato é aquela que só tem eficácia a partir da sua entrada em vigor,

donde resulta claro o princípio da irretroatividade como regra geral. Nesse sentido

confira-se a lição de Maria Helena Diniz: “A irretroatividade é a regra no silêncio

da lei, mas poderá haver retroatividade, se expressa, e não ofender direito

adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.” (DINIZ, Maria Helena. Lei de

Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2000, p.

197) Os romanos já reconheciam que, em princípio, a lei não pode incidir antes de

existir: “Leges et constituciones futuris certum est dare formam, negotiis non ad

facta preterita revocari.”

Cumpre aferir se tal entendimento, adequado à incidência da lei no

tempo, vincula os atos normativos secundários da ordem jurídica como é o caso do

Decreto exarado pelo Chefe do Executivo veiculador de regulamentação política de

matérias administrativas.

Cabe elucidar que a função de o Estado editar normas não se restringe,

hodiernamente, à simples aprovação, pelo Poder Legislativo, de diplomas legais. A

função legislativa propriamente dita é somente um dos meios através de que o

Estado normatiza as relações sociais. Além das leis aprovadas pelo Congresso

Nacional, pelas Assembléias Legislativas e pelas Câmaras dos Vereadores, tem-se

decretos dos Chefes do Executivo veiculadores de regulamentos nos diversos níveis

da federação e atos regulatórios diversos oriundos de diversos órgãos e entidades

da Administração Pública (avisos, circulares, instruções e portarias). Frise-se que o

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27 ESTADO DE MINAS GERAIS

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Presidente da República, o Governador do Estado ou Distrital e o Prefeito

Municipal podem editar regulamentos sempre que a lei, ao inovar no ordenamento,

deixa remanescer aspectos a serem tratados, no exercício da discricionariedade

política, pela cúpula do Executivo. Tais regulamentos surgem, no ordenamento

brasileiro, veiculados por decretos do Chefe do Executivo. O decreto pode ser um

ato individualizado (como é caso do decreto que traz declaração de utilidade

público de um bem a ser desapropriado) ou um ato normativo. Neste último caso,

tem-se um decreto veiculador de regulamento no qual se encontram normas gerais,

abstratas e obrigatórias, editadas pelo Chefe do Executivo. Neste sentido, o decreto

é o veículo por meio de que o poder regulamentar do Chefe do Executivo é

exercido. Como leciona Odete Medauar, “O decreto, no ordenamento brasileiro, é

meio pelo qual o Chefe do Executivo baixa regulamentos às leis, revestindo-se,

nesse caso, de generalidade, com caráter normativo, sem deixar de ser ato

administrativo” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 175).

Resulta de tais esclarecimentos que o decreto veiculador de

regulamento sobre determinada matéria administrativa não se confunde com a lei,

ato normativo inovador da ordem jurídica. Trata-se de ato administrativo, de caráter

normativo, conclusão que se aplica de modo irrepreensível aos Decretos nº

44.775/2008 e nº 46.026/2012 ora em exame.

Em se tratando de atos administrativos, gerais e abstratos, é mister

sublinhar que a preocupação, neste caso, é definir se há, ou não, possibilidade de se

ter eficácia anterior à publicação dos Decretos. Celso Antônio Bandeira de Mello

ensina que “O ato administrativo é eficaz quando está disponível para produção de

seus efeitos próprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se

encontra dependente de qualquer evento posterior”, motivo por que “Eficácia,

então, é a situação atual de disponibilidade para produção dos efeitos típicos,

próprios do ato.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito

administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 361).

Não é outro o posicionamento defendido pelo doutrinador português

Diogo Freitas do Amaral:

“A ‘eficácia’ é a efetiva produção de efeitos jurídicos, a

projeção na realidade da vida dos efeitos jurídicos que

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28 ESTADO DE MINAS GERAIS

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integram o conteúdo de um ato administrativo. (...) E a

‘ineficácia’ será, por seu turno, o fenômeno da não produção

de efeitos num dado momento, qualquer que seja a sua causa.”

(AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo.

5. reimp. ed. 2001. Coimbra: Almedina, 2006. v. 2. p. 342)

Eficácia, assim definida, distingue-se da vigência. Tem-se eficácia

quando há possibilidade da imediata deflagração dos efeitos do ato. Já a vigência é

o período em que o ato permanece no ordenamento jurídico. Um ato pode ter

vigência, ou seja, pode estar no ordenamento, e não ser eficaz se algo (como, p. ex.,

termo inicial ou condição suspensiva) impedir o início da produção das suas

conseqüências. A propósito, tem-se irrepreensível magistério de Tercio Sampaio

Ferraz Junior:

“2. vigência é uma qualidade da norma que diz respeito ao

tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela

entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em

que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua

duração;

3. eficácia é uma qualidade da norma que se refere à

possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão

presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância,

espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos

visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão

presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua

aplicação (eficácia técnica)”. (FERRAZ JÚNIOR, Tércio

Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,

dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 203)

No Direito Brasileiro, o início da vigência do ato administrativo ocorre

com a sua publicidade, ressalvadas exceções dispostas no ordenamento: “O ato

administrativo, como de resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de

sua existência no mundo jurídico, irradiando, a partir de então, seus legais efeitos,

produzindo, assim, direitos e deveres.” (Ag. Reg. no ROMS n° 15.350-DF, rel.

Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma do STJ, DJU de 08.09.2003, p. 367) Como a

publicidade normalmente ocorre em sentido amplo, com a divulgação do ato no

órgão oficial, é a publicação a providência que marca a entrada do ato

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29 ESTADO DE MINAS GERAIS

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administrativo no mundo jurídico. Assim sendo, no dia em que publicados,

respectivamente, os Decretos Estaduais nº 44.775/2008 e nº 46.026/2012 cada um

deles entrou em vigor no ordenamento mineiro, com a regulamentação da

GEDAMA.

Nesse ponto, cumpre observar que o início da eficácia é, em regra,

simultâneo com o início da vigência. Em princípio, no momento em que o ato é

publicado entra em vigor e, concomitantemente, passa a produzir efeitos. Segundo

Odete Medauar, o início da vigência consiste no momento da inserção do ato

administrativo no ordenamento jurídico; a entrada em vigor constitui o ponto no

tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Orienta-se pela teoria da

publicidade segundo a qual o início da vigência do ato depende de divulgação –

publicação, notificação, intimação, ciência (inserção no jornal oficial, afixação em

local de fácil acesso, notificação pessoal, ciência no próprio expediente) – e não da

assinatura, geralmente anterior. (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo

moderno. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 171) Neste caso, há

coincidência entre a entrada em vigor e o início da eficicácia. Ambos ocorrem

quando da publicidade do ato. “Em princípio, a norma válida vige a partir de sua

publicação. Isto é, integrada no sistema, seu tempo de validade começa a correr.

Simultaneamente, ela está apta a produzir efeitos. Ela é tecnicamente eficaz.”

(FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,

decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 250)

Consoante já se explicitou, a retroatividade é exceção à regra da

simultaneidade entre início da vigência e início da eficácia do ato administrativo.

Ela implica descoincidência entre o instante em que o ato entra no sistema jurídico

e o momento a partir do qual ele passa a produzir efeitos: o início da eficácia é

anterior ao início da vigência. Ou seja, embora o ato entre no ordenamento jurídico

em dada época, produz conseqüências em momento anterior ao início da sua

vigência. Consoante já se ressaltou, “Em princípio, as normas têm vigência e

eficácia futura a partir de certo momento. A eficácia da norma, porém, pode ser

retroativa. Embora destinada à vigência para o futuro, nada impede que, em tese, a

norma possa produzir efeitos no passado. Ou seja, a vigência é sempre desde já

para o futuro; a eficácia é desde já para o futuro ou para o passado.” (FERRAZ

JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,

dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 250). Para que tal eficácia em face de

situações passadas ocorra, com o início da eficácia antecedendo o início da

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30 ESTADO DE MINAS GERAIS

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vigência de um Decreto, p. ex., é preciso que haja expressa determinação nesse

sentido. Lúcida a posição de Odete Medauar:

“De regra, o ato administrativo geral e especial tem efeito

imediato, isto é, aplica-se ao presente, a partir da sua entrada

em vigor, respeitando os efeitos jurídicos produzidos no

passado. Vigora, como princípio, desse modo, a

irretroatividade do ato administrativo.” (MEDAUAR, Odete.

Direito administrativo moderno. 6. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002. p. 172)

Sendo assim, para que um ato administrativo normativo possa atingir o

passado é mister que expressamente assim o determine e de forma razoável, com

atendimento do interesse primário presente no contexto. Admitir que, à margem da

regra geral da irretroatividade, se faça retroagir uma mudança normativa veiculada

por Decreto do Chefe do Executivo, sem qualquer determinação nesse sentido,

consubstancia comportamento ofensivo à segurança jurídica. Afinal, como já se

frisou à exaustão, para que ocorra excepcionalmente a eficácia retroativa de uma

norma regulamentar veiculada por Decreto é indispensável que haja determinação

expressa que observe as demais exigências principiológicas do regime jurídico

administrativo.

Considerando que foi somente o Decreto Estadual nº 46.026, de

17.08.2012, que reconheceu às servidoras em licença maternidade o direito ao

recebimento da GEDAMA, sem exclusão quanto da parte variável, é inviável

pretender obrigar o Estado a pagar esse montante em período anterior à sua

vigência, visto que ausente regra nesse sentido no ato normativo. É imperioso

observar a irretroatividade incidente na espécie da qual resulta o impedimento ao

novo regramento veiculado pelo Decreto Estadual nº 46.026/12 atingir fatos e

relações jurídicas travados sob o império do Decreto anterior, então em pleno

vigor. Em outras palavras, o novo decreto não atinge, com sua eficácia, atos

jurídicos decorrentes de relações estatutárias que produziram determinados

consequências antes da sua vigência, não sendo passíveis de mudança os efeitos

remuneratórios já gerados e cumpridos. Atos normativos como decretos do Chefe

do Executivo não retrocedem, em regra, para levar seus efeitos aos atos anteriores,

regulando as situações jurídicas que ocorrerem somente depois da sua publicação.

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Sendo assim, inviável acolher a pretensão de algumas servidoras de

ver incidir retroativamente a ampliação do direito ao recebimento da gratificação de

escolaridade, desempenho e produtividade individual e institucional nos termos em

que fixado Decreto Estadual nº 46.026/2012, deferindo-lhes também a parte

variável da gratificação. Se a norma regulamentar então em vigor (o artigo 6º, V do

Decreto Estadual nº 44.775/2008) limitava o pagamento à parte fixa e o novo ato

normativo do Governador do Estado (Decreto Estadual nº 46.026) só produz efeitos

a partir da sua publicação e início de vigência não há como fazê-lo atuar no

passado, afetando eventos jurídicos com consequências já ultimadas.

Trata-se de conclusão conforme o entendimento sustentado por

Adilson Abreu Dallari no sentido de que

“uma regra de direito é editada para reger fatos e situações que

se abriguem sob sua esfera temporal de incidência,

permanecendo vinculante até que outra a revogue ou modifique

(...)

Parece induvidoso que, dado ser a irretroatividade das leis,

entre nós, um cânone constitucional, entendemos preponderar

em nosso Direito, como regra geral, a irretroatividade, donde

resulta a necessidade de expressa disposição legislativa

quando há de se querer a norma retroativa. Ou seja, a menos

que o legislador tenha expressamente dado à lei um caráter

retroativo, vedado é ao intérprete deduzir tal efeito meramente

vislumbrando a intenção tácita ou presumida do legislador.

Ainda que não existissem, como de fato existem, prescrições

expressas no direito positivo (constitucional e ordinário),

vedando a irretroatividade da lei, ainda assim se haveria de

aplicar o princípio geral de direito no sentido de que tempus

regit actum, ou seja: a licitude do ato deve ser apurada em

função de lei vigente no momento de sua prática.

Efeito retroativo não se presume. Sem norma legal expressa,

não há efeito retroativo. Mesmo havendo disposição expressa

nesse sentido, não se pode aceitar plenamente a retroatividade,

pois sempre será preciso verificar se não foram transgredidos

os limites constitucionais. É certo, pois, que não existe efeito

retroativo sem expressa previsão legal válida.

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32 ESTADO DE MINAS GERAIS

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Maior relevância assume a questão quando se verifica que, ao

se emprestar eficácia retroativa a uma regra jurídica, disso

advirá a atribuição de um ônus obrigacional a alguém.

O princípio da irretroatividade da lei, assim, consagra a

realização de um outro princípio, igualmente importante, que é

o da necessária segurança jurídica das relações interpessoais”.

(DALLARI, Adilson Abreu. Parecer. Revista do Tribunal de

Contas do Estado de Minas Gerais, ano XVII, edição nº 1 de

1999)

Atentando para tais ponderações no caso em exame, tem-se que,

mesmo o Estado tendo posteriormente introduzido alterações via Decreto nº

46.026/2012, assegurando à servidora em licença maternidade o direito de receber

parte variável da GEDAMA, tal prescrição somente beneficiará aquelas que se

tornarem mãe após a publicação do ato normativo. Embora seja comum a vontade

de ampliar a esfera jurídica das mulheres que assumem admiravelmente a

desafiadora função da maternidade, mantendo os seus vínculos funcionais apesar

das dificuldades inerentes ao período de demandas múltiplas, não é possível ignorar

os ditames do ordenamento jurídico que, no caso, implicam legitimidade da

restrição anterior quanto ao não pagamento da parte variável da GEDAMA durante

a licença maternidade, ao que se acresce a irretroatividade do Decreto Estadual nº

46.026/2012. Assim sendo, as licenças outorgadas às servidoras que se tornaram

mães sob a égide da redação originária do Decreto Estadual nº 44.775/2008 e que

se exauriram sob seus termos não terão o cálculo da remuneração alterados pelo

novo ato normativo. Não há sequer que se falar em conflito temporal, porquanto se

trata de realidade consumada, indiferente ao novo decreto. Nesse sentido, confira-

se decisão do STF em hipótese semelhante:

“Não há como estender o direito às hipóteses anteriores à

vigência da lei, às situações já constituídas e acabadas antes da

edição da norma, que não previa efeitos retroativos, quer

limitadamente, quer ilimitadamente, sob pena de ofensa ao

princípio da legalidade: a Administração Pública, em toda a

sua atividade, está sujeita aos mandamentos da lei, deles não se

podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e

responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o

correspondente amparo legal, ou que exceda ao âmbito

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demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação, pois, a

eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao

atendimento da lei: na Administração Pública não há liberdade

nem vontade pessoal, e só é permitido fazer o que a lei

autoriza.” (RE nº 195.227-DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª

Turma do STF, DJU de 06.12.1996)

Também o STJ vem assentado que o problema de direito intertemporal

exige que, relativamente às situações anteriores ao novo ato normativo, sejam

observados os ditames das prescrições anteriores (REsp nº 841.689-AL, rel. Min.

Teori Albino Zavascki, 1ª Turma do STJ, DJU de 29.03.2007, p. 228), sendo certo

que alteração no cálculo de vantagem remuneratória “não pode ser aplicada às

situações anteriores a sua entrada em vigor, salvo se houver previsão legal

expressa, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei, que é a regra

em nosso ordenamento jurídico (art. 6º, LICC).” (RMS nº 18.824-MT, rel. Min.

Felix Fischer, 5ª Turma do STJ, DJU de 05.02.2007)

Conclusão

Pelas razões expostas, opino pela impossibilidade de se pagar a parte

variável da gratificação de escolaridade, desempenho e produtividade individual e

institucional (GEDAMA) às servidoras que gozaram de licença maternidade antes

do início da vigência do Decreto Estadual nº 46.026/12, tendo em vista a

normatização atribuída à matéria pelo Decreto Estadual nº 44.775/2008 então em

vigor.

À consideração superior.

Belo Horizonte, 28 de novembro de 2012.

Raquel Melo Urbano de Carvalho

Procuradora do Estado

MASP 598.213-7

OAB/MG 63.612

“APROVADO EM: 30/11/12”

SÉRGIO PESSOA DE PAULA CASTRO

Procurador Chefe da Consultoria Jurídica

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Masp 598.222-8 - OAB/MG 62.597