Escrito por Super User Quarta, 28 Maio 2014 14:16 Fonte Imprimir E-mail Comente

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O Controle de Convencionalidade peloDelegado de Polcia diante da CADH

AUTOR: Ruchester Marreiros

Barbosa. Delegado de Polcia

Civil do Estado do Rio de

Janeiro, Doutorando em

Direito (Direitos Humanos) pela

UNLZ, Argentina. Especialista

em Direito Penal e Processo

Penal UCAM/RJ, Professor de

Processo Penal da EMERJ,

Professor da Ps-graduao de

Direito Penal e Direito

Processual Penal da UNESA/RJ

e articulista em peridicos.

O Tribunal de Justia do Acre[1] utilizou o artigo[2] publicado em revista virtual da lavra do Exmo. Sr. Delegado de

Polcia Civil/RS Fabrcio de Santis, como fundamento sobre as funes judiciais do cargo de delegado de polcia

como garantidor de direitos fundamentais.

O ttulo da matria veiculada no portal www.delegados.com.br pode intuir ao pblico em geral que o artigo foi

utilizado para priso, mas na verdade os fundamentos era para rebater tese defensiva de incompatibilidade do art.

310 do Cdigo de Processo Penal, com o art. 7.5 da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da

Costa Rica)[3].

Dentre os fundamentos de validade[4] sobre normas e funes jurdicas (e no jurisdicionais) do delegado de polcia,

citou ento o excelente artigo cientfico, mencionando o papel do delegado de polcia em importante funo de

garantidor dos direitos humanos fundamentais, ao dar eficcia prtica, no ordenamento jurdico, aos tratados

internacionais sobre direitos humanos.

Apesar da parte dispositiva do acrdo se refer a manuteno de prises de 44 rus, acusados de serem membros do

crime organizado (PCC de So Paulo), os fundamentos utilizados do artigo no se referiam retrica do

aprisionamento, mas sim liberdade.

O Tribunal de Justia deu um passo muito mais frente das migalhas hermuticas que os Tribunais em geral tm

feito com relao aos tratados e convenes sobre direitos humanos.

Em apertada sntese, o Pacto de San Jose da Costa Rica passou por uma anlise histrica em 03 de dezembro 2008

pelo Pleno do STF, na qual julgou em sede do HC 87.585-TO e RE 466.343-SP, que a referida norma internacional, por

ter sido ratificada antes da Emenda Constitucional 45/04 e ter adotado o rito legislativo de lei ordinria (contrrio

ao art. 5,3 da CR) possui status de norma supra legal.

Insta salientar, que o plenrio no foi unnime. 5 Ministros acompanharam a tese do Min. Gilmar Mendes, que

sustentava o valor supralegal dos tratados sobre direitos humanos ratificados antes da EC45/04 e 4 Ministros,

acompanhando a tese do Min. Celso de Mello, que lhes atribua status de emenda constitucional, na forma do art.

5,2 da CR.

Diante deste quadro constitucional e o novo status dos tratados sobre direitos humanos (antes de 2008 o STF

entendia que a CADH tinha status de lei ordinria) surge um novo paradigma a respeito da hierarquia das leis e a

constituio, que distinguem-se das apresentadas pela pirmide de Kelsen[5], nas quais utilizvamos at essa nova

realidade (no Brasil).

Surge a necessidade de incluir, na pirmide, os tratados e convenes sobre direitos humanos, entre a Constituio

e as leis. Em outras palavras, esses tratados esto acima (supralegal) das leis federais, e portanto, acima do Cdigo

de Processo Penal.

Aos que nunca refletiram sobre a possibilidade do delegado de polcia realizar conteno de poder punitivo,

afastando aplicabilidade de normas inconstitucionais, apesar podemos afirmar que isso j feito na prtica, mas a

doutrina, ou no deu conta ou no se interessa em produzir conhecimento respeito, afirmamos tal filtragem

plenamente possvel, mas que aqui no iremos nos aprofundar, limitando-se a dizer que, se a constituio definiu

controle de constitucionalidade ao judicirio (repito: no funo exclusiva, mas privativa), a quem essa mesma

constituio definiu controlar a efetividade das normas supralegais quando em conflito com leis inferiores a elas?

Respondemos: No h nenhum bice em se realizar esse controle, na qual denominado de controle de

convencionalidade[6], pelo Delegado de Polcia ou qualquer outra funo jurdica na qual emane poderes decisrios,

que significa simplesmente aplicar os tratados e convenes de direitos humanos naquilo em que as leis federais

sejam incompatveis com eles.

Esse mister deve ser, e somente pode (deve) o Delegado de Polcia, na fase da investigao preliminar, pois

unnime entre aqueles doutrinadores contemporneos que no se contentam com anlises superficiais sobre as

funes exercidas pelo delegado de polcia como garantidor de direitos humanos fundamentais, de que a

investigao preliminar no so meros amontoados de informaes, mas exerce primordialmente uma funo

garantidora de filtro contra imputaes assodadas, precipitadas, eleitoreiras, irresponsveis, que possam enterrar a

sete palmos atributos inerentes personalidade. Seno vejamos os ensinamentos do Prof. Luiz Flvio Gomes[7]:

Assim, a investigao preliminar cumpre a "funo de filtro processual contraacusaes infundadas", embora a sua prpria existncia j "configure umatentado ao chamado status dignitatis do investigado" , e da decorrem duasconcluses: a primeira que a investigao prvia atravs do inquritopolicial uma garantia constitucional do cidado em face da interveno doEstado na sua esfera privada, porque ela atua como salvaguarda do juslibertatis e do status dignitatis; a segunda que a investigao prvia no somente fase anterior do processo penal, porque mesmo quando no h processo ainvestigao ter cumprido um papel na ordem jurdica.

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1 de 2 10/12/2014 17:43

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O Delegado de Polcia o primeiro jurista a ter acesso ao fato criminoso, ou seja, o primeiro receptor do caso

de liberdade da pessoa humana, tendo sido esta a razo da promulgao da lei 12.830/13, na qual o Delegado de

Polcia figura como cargo de natureza jurdica e essencial ao Estado Democrtico de Direito.[8]

O Tribunal de Justia do Acre, na ocasio deste julgamento disse, em outras palavras, que em razo do art. 7.5 do

Pacto de San Jose da Costa Rica, ao dispor que "Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem

demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o direito

de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua

liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo."

Ou seja, o Delegado de Polcia exerce funo jurisdicional ao analisar liberdade provisria, concedendo ou no

fiana ou efetivando sua priso-crcere. Em outras palavras, o Tratado quer que a pessoa tenha "pressa" em ter

analisada a sua situao jurdica de desvantagem quando "vtima" do poder punitivo, sendo plenamente

convencional e constitucional gabaritar juridicamente outro rgo que tenha estrutura para a anlise da priso e

liberdade ainda em fase de investigao criminal, principalmente porque nosso Cdigo de Processo Penal, em seu

artigo 282,2 veda expressamente a atuao do juiz em fase de investigao criminal, podendo exercer sua

funo nesta fase como um segundo garantidor dos direitos fundamentais e analisar a juridicidade da priso-

captura-crcere em flagrante e convert-la em priso preventiva, desde que devidamente representada pelo

delegado de polcia ou promotor.

Assim, o Delegado de Polcia deve no exerccio de sua funo garantidora dos tratados e convenes sobre direitos

humanos realizar o controle de convencionalidade e efetivar concretamente as garantias fundamentais nele

trazidas a todos que forem alvos da persecuo criminal, efetivando-se o mximo nvel possvel garantias no

realizadas pelo legislador ordindio, em especial o CP e o CPP.

[1] Disponvel em, http://delegados.com.br/images/21mai14-acordao-hc-tjac-fabricio-santis-fianca-judicial.pdf, acesso em

21/05/2014

[2] Disponvel em, http://delegados.com.br/component/k2/desembargadores-criam-jurisprudencia-com-base-em-artigo-

de-delegado-e-mantem-prisao-de-44-reus-do-pccreus-do-pcc , acesso em 21/05/2014.

[3] A Conveno de 1969, tendo sido ratificado formalmente no Brasil pelo Dec. 678/92

[4] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle de Convencionalidade das Leis. Disponvel em , acesso em 12/05/2014. Segundo

este renomado autor, pioneiro na tese sobre o controle de convencionalidade, "Apenas havendo compatibilidade vertical material

com ambas as normas a Constituio e os tratados que a norma infraconstitucional em questo ser vigente e vlida (e,

consequentemente, eficaz).

[5]GOMES, Luiz Flvio. Controle de Convencionalidade: STF Revolucionou Nossa Pirmide Jurdica , disponvel em

www.lfg.com.br , acesso em 21/05/2014

[6]______________ MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro Revista

Informao Legislativa. Braslia a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 , p.113 a 137

[7] GOMES, Luiz Flvio e SCLIAR, Fbio. Investigao preliminar, polcia judiciria e autonomia Luiz Flvio Gomes e Fbio Scliar.

Disponvel em 21 outubro. 2008. < http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081020154145672&mode=print>,

acesso em 21/05/2014

[8] Art. 2 da Lei 12.830/13. "As funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais exercidas pelo delegado de polcia

so de natureza jurdica, essenciais e exclusivas de Estado."

ltima modificao em Quarta, 28 Maio 2014 15:00

Publicado em Direito Constitucional

Super User

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