O controle dos atos administrativos pelos tribunais diante da nova dimensão dos conceitos de...

8/12/2019 O controle dos atos administrativos pelos tribunais diante da nova dimenso dos conceitos de discricionariedade -

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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAISjulho | agosto | setembro 2010 | v. 76 n. 3 ano XXVIII

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Edgard Marcelo Rocha Torres

Especialista em Direito Pblico pelo CAD/UGF. Especialistaem Direito Internacional pelo CEDIN. Procurador da FazendaNacional. Bacharel em Direito pela UFMG.

Resumo:O presente artigo destaca a antiga, nebulosa, inndvel e no menos empolgantediscusso do controle dos atos administrativos discricionrios pelos Tribunais ptrios, todavia,sob novo ponto de vista. Com a evoluo do Direito Administrativo e da Administrao

Pblica propriamente dita, os conceitos de discricionariedade tcnica e discricionariedade

administrativa so discutidos sob nova dimenso. Estes novos conceitos transformam mais umavez a possibilidade de controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, cuja identicaona prtica no tarefa fcil. O presente estudo tenta assim traar novas consideraes sobre a

matria diante desta evoluo de conceitos.

Palavras-chave: Discricionariedade tcnica. Discricionariedade administrativa. Controle dosatos discricionrios pelo Poder Judicirio.

Abstract:This article highlights the old, fuzzy, endless and no less exciting discussion of thediscretionary administrative acts control by the Brazilian Courts, however, under a new point

of view. With the development of Administrative Law and Public Administration itself, theconcepts of technical and administrative discretionarity are discussed under new focus. Thesenew concepts modify once more the possibility of administrative acts control by the Judiciary,whose identication in practice is no easy task. The present study attempts to draw new

considerations on the matter in face of the evolution of these concepts.

Keywords:Technical discretionarity. Administrative discretionarity. Discretionary acts controlby the Judiciary.

O controle dos atos administrativos pelos

tribunais diante da nova dimenso dosconceitos de discricionariedade tcnica ediscricionariedade administrativa


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1 Introduo

Muito j se discutiu na doutrina e na jurisprudncia sobre a possibilidade de controle dos atos

administrativos pelo Poder Judicirio. Pacco o entendimento de que este controle sempre possvel se for para aferir a legalidade deste ato, no se podendo adentrar no seu mrito, ou

seja, fazer reapreciao da sua convenincia e oportunidade. Tambm j se chegou concluso

de que o Poder Judicirio pode rever e controlar atos administrativos discricionrios que no

obedeam s leis, Constituio Federal e a todos os seus princpios, tais como moralidade,

ecincia, razoabilidade e proporcionalidade.

Todavia, apesar de amplamente debatido, devido enorme complexidade do assunto e evoluo

tanto do Direito Administrativo como da Administrao Pblica propriamente dita, ser sempre

necessrio se adequar e traar novas consideraes diante da dimenso de conceitos, tais comoo da discricionariedade tcnica e da discricionariedade administrativa.

A nova concepo de discricionariedade que vem se transformando desde a reforma administrativa

de 1998 com a privatizao dos servios pblicos e a criao das agncias reguladoras,

autarquias especiais, independentes, e dotadas do poder de regulamentar, de scalizar e de

aplicar sanes, traz de volta toda a preocupao com a possibilidade de controle desses atos

administrativos pelos Tribunais ptrios.

Poderia o Poder Judicirio rever as decises tomadas pelas agncias reguladoras em qualquer

caso? Em uma anlise de legalidade, certamente. Mas como distinguir se um ato administrativofoi tomado com base na discricionariedade tcnica (que na prtica no discricionariedade) ou

na discricionariedade administrativa? Diante da innidade de regulamentos, regras e inovaes

tecnolgicas, e do recente crescimento econmico e da prestao de servios no pas, esta

pergunta no ser de fcil resposta. Se muitas decises tcnicas comportam uma s soluo, ou

seja, a nica adequada ao caso concreto, poderia o Poder Judicirio controlar esse ato de uma

agncia reguladora sob o manto da anlise da legalidade?

Da a importncia de mais uma vez se analisar a possibilidade de controle pelos Tribunais ptrios,

incluindo a os Tribunais de Contas, dos atos discricionrios da Administrao Pblica, levando

em conta as novas dimenses do conceito de discricionariedade tcnica e administrativa, paratentar esclarecer ainda mais matria to nebulosa e empolgante no Direito Administrativo.

2 A atual dimenso dos conceitos de discricionariedade tcnicae discricionariedade administrativa

O conceito de discricionariedade administrativa evoluiu na mesma proporo da evoluo do

prprio Estado Moderno e do Direito, principalmente o conceito de legalidade e a consagrao

dos princpios como principais norteadores do ordenamento jurdico e das decises judiciais e

administrativas.


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D o u t r i n a

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro,1 entende-se hoje que existe a discricionariedadeadministrativa

quando a lei deixa administrao a possibilidade de, no caso concreto, escolherentre duas ou mais alternativas, todas vlidas perante o direito. E esta escolhase faz segundo critrios de oportunidade, convenincia, justia, equidade,razoabilidade, interesse pblico, sintetizados no que se convencionou chamarde mrito do ato administrativo.

Todavia, para se entender a real dimenso do conceito na forma como foi exposto, principalmenteno que concerne ao controle judicial sobre os atos administrativos discricionrios, necessrio se

faz um breve comentrio sobre o caminho desta evoluo luz do direito e do Estado.

O direito ptrio, assim como o direito francs, iniciou-se com uma fase de imunidade judicial da

discricionariedade e culminou com a insero de vrias limitaes mesma. A respeito dessa evoluovale destacar passagem da j aludida autora Maria Sylvia Zanella di Pietro (1991, p. 95),2in verbis:

H que observar, contudo, que essas limitaes (competncia, forma, m,apreciao dos fatos e conceitos jurdicos indeterminados) no surgiram aomesmo tempo; elas constituem o resultado de toda uma evoluo.

Inicia-se com uma fase de imunidade judicial da discricionariedade, que eraconsiderada inerente aos atos de imprio da administrao pblica. No inciodo sculo XIX, o Conselho de Estado francs j admite o recurso por excessode poder como uma exceo regra, da imunidade jurisdicional, primeiro

nos casos de vcios de incompetncia, depois com relao aos vcios de forma.Posteriormente, elaborou-se a doutrina do desvio de poder, que torna ilegalo ato quando a Administrao se afasta da nalidade legal. Chega-se, depois,a uma fase em que o Judicirio passa a examinar os fatos pela construoda Teoria dos motivos determinantes. Finalmente, no momento atual, j templena aplicao a possibilidade de controle por meio do recurso aos princpiosgerais do direito, como o da boa-f, o da proporcionalidade dos meios aos ns,o da igualdade, o do direito de defesa.

com base nesta evoluo que a autora destaca que hoje, a discricionariedade administrativa

vista como uma liberdade de opo entre duas ou mais alternativas vlidas perante o direito,

e no apenas perante a lei e por isto sofre maiores limitaes, cando muito mais complexaa atividade de controle.3

O cerne da questo, portanto, consiste na possibilidade da apreciao jurisdicional dos atosadministrativos ditos discricionrios. Ou seja, at onde pode o Poder Judicirio apreciar os

atos administrativos sem ultrapassar o campo de atuao prprio da Administrao Pblica

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa. Revista Brasileira de DireitoPblico(RBDP),Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p. 75-96, abr./jun. 2007.

2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa. Revista Brasileira de DireitoPblico (RBDP),Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p. 75-96, abr./jun. 2007.


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conferidos pela lei, que pode ser de mera aplicao dos conceitos trazidos pela norma (atividadevinculada), ou pode ser mais amplo, onde a norma confere ao administrador certa margem deliberdade para melhor aplicar a lei diante de um caso concreto (atividade discricionria).

Quanto atividade vinculada, o controle judicial pode ser exercido sem maiores problemas, umavez que basta vericar a conformidade do ato administrativo com a previso legal e decretar ouno a sua nulidade se entender que no houve essa conformidade.

J no que concerne atividade discricionria da Administrao o problema no tem a mesmasimplicidade e o controle judicial s se faz possvel se respeitados os limites da discricionariedadedenidos em lei e conferidos ao administrador. Mas o que e quais seriam esses limites?

pacco o entendimento pelos doutrinadores que se dedicam ao tema de que a discricionariedade

existe quando a lei deixa Administrao a possibilidade de, no caso concreto, escolher dentreduas ou mais alternativas, todas vlidas perante o direito, segundo critrios de convenincia,oportunidade, justia, equidade etc., segundo razes de mrito. Ainda que nem todos empreguemo vocbulo mrito, esse aceitvel desde que bem delimitado o seu signicado.

Todavia, j que essa liberdade sofre limitaes que podem decorrer da prpria norma, oumelhor, dos prprios conceitos de que ela usa para denir a atuao do administrador nasua aplicao, estar-se- diante do limite fundamental que o princpio da legalidade. Foraesse limite fundamental outros se vericam, conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro,4como acompetncia, a forma, os ns, a apreciao dos fatos e os conceitos jurdicos indeterminados

ou, conforme Celso Antnio Bandeira de Mello,5os motivos, a nalidade e a causa dos atos.

Os limites da discricionariedade seriam, portanto, esse campo, essa margem de atuao queno pode ser ultrapassada pelo administrador sob pena de nulidade de seus atos e que limitamo controle judicial, uma vez que no pode o Poder Judicirio invadir o espao reservado por lei administrao sob pena de ferir o princpio constitucional de tripartio dos Poderes.

A doutrina tradicional, preconizada por Seabra Fagundes, utiliza da expresso mrito doato administrativocomo forma de afastar a possibilidade do controle judicial a qualquerato dito como discricionrio. Essa teoria relaciona mrito discricionariedade e acaba por

suprimir qualquer possibilidade de atuao do Poder Judicirio nesse campo que seria restrito atuao administrativa.

Hely Lopes Meirelles,6seguindo a lio de Seabra Fagundes, arma que o mritoadministrativose consubstancia, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pelaAdministrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia,oportunidade e justia do ato a realizar.

4 Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, 1991, p. 94-95.

5 Elementos de direito administrativo, 1981.

6 Direito administrativo brasileiro, 1989, p. 131-132.


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D o u t r i n a

Essa teoria levou consolidao de um entendimento doutrinrio e jurisprudencial de queno cabe ao Judicirio analisar questes sobre o mritodo ato administrativo sob pena deestar invadindo a competncia exclusiva da Administrao. Na realidade o vocbulo mrito

serve, muitas das vezes, de palavra mgica para afastar os Tribunais do controle dos atos daAdministrao e contribui, devido a essa falta de limitao discricionariedade, para umaatuao arbitrria do administrador capaz de extrapolar em muito os ns pelos quais sopraticados os atos, e gerar as maiores injustias contra os administrados.

Esse entendimento, embora ainda muito utilizado na atualidade, no tem mais como prevalecer.O ordenamento jurdico ptrio no tolera mais esse tipo de arbitrariedade. No h mais quese falar em no apreciao do Poder Judicirio dos atos administrativos exarados em nome dealguma discrio se for necessria a investigao dos motivos, da nalidade e da causa do ato,como bem salienta Celso Antnio Bandeira de Mello.7

Contribui para este entendimento, em apertadssima sntese, a doutrina do brilhante juristaportugus Afonso Rodrigues Queir8acerca da teoria dos conceitos jurdicos indeterminadose do problema da diferenciao entre discricionariedade e interpretao da norma. Ao seuposicionamento se liam Celso Antnio Bandeira de Mello, Lcia Valle de Figueiredo, RgisFernandes de Oliveira, dentre outros autores brasileiros.

Segundo o mestre portugus, a norma utiliza-se de dois tipos de conceitos derivados do ser e dodever-ser ao mesmo tempo. Quando o conceito legal relativo s condies de fato requeridaspara o exerccio de uma determinada competncia um conceito prtico, suscetvel de uma

srie mais ou menos determinada de sentidos entre si diferentes, estamos no domnio dacompetncia discricionriados rgos administrativos. Essas condies de fato podem ser, claro, apenas implicitamente exigidas, e no expressamente, pela lei. Quando essas condies,pelo contrrio, so enunciadas em conceitos teorticosento incumbe ao rgo administrativodeterminar exatamente o conceito e os fatos, e s quando a subsuno dos fatos ao conceitolegal for precisa ele dever agir: a sua competncia est vinculada vericao no domnio darealidade natural de um fato cujos contornos so exatamente os implcita ou explicitamentedelineados nesse conceito.

Assim, a interpretao jurdica do rgo da administrao que, na execuo do ato, distinguiros campos que iro versar a sua atividade, distinguindo os dois conceitos que podero estarexpressos numa mesma norma. Pode-se dizer que o problema da discricionariedade um problemade interpretao, ou seja, a discricionariedade comea quando termina a interpretao. Sendo o processo de interpretao jurdica dos conceitos indeterminados e ainda assim no forpossvel retirar uma nica soluo para caso concreto, mas sim duas ou mais hipteses viveis,a escolha ser feita pela administrao. Isso a verdadeira discricionariedade administrativa,segundo a teoria de Queir.

7 Elementos de direito administrativo, 1981, p. 245.

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A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. VI,p. 41-78, 1942 e v. VII, p. 52-80, 1947.


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Todavia, a discricionariedade em tese prevista na norma atravs dos aludidos conceitosindeterminados, que a princpio pode parecer muito ampla, diante do caso concreto pode sever reduzida a apenas uma nica soluo. o que ocorre na discricionariedade tcnica que na

verdade no constitui verdadeira discricionariedade, como arma Maria Sylvia Zanella di Pietro:

No h deciso poltica a ser tomada conforme avaliao do interesse pblico.Existe uma soluo nica a ser adotada com base em critrios tcnicosfornecidos pela cincia. Quando um ente administrativo baixa atos normativosdenindo conceitos indeterminados, especialmente tcnicos e os conceitosde experincia, ele no est exercendo o poder regulamentar, porque estesupe a existncia de discricionariedade administrativa propriamente dita, nocaso, no existe. Se a lei fala, por exemplo, em produtos perigosos para asade, a agncia pode baixar ato normativo denindo esses produtos ou mesmoelaborando uma lista dos mesmos; isto no se insere no poder regulamentar,porque se trata de conceito tcnico cujo contedo dado por conhecimentoscientcos de que a agncia dispe para faz-lo.9

Percebe-se, por m, que a atual dimenso dos conceitos de discricionariedade administrativa etcnica se relacionam diretamente com a possibilidade de controle judicial dos atos determinados

a este ou quele ttulo.

3 Concluso

Portanto, no caso da discricionariedade administrativa, ou propriamente dita, cabe aoadministrador a escolha, a deciso poltica, a ser tomada dentre as possibilidades vlidasperante o Direito, limitado pelos seus princpios norteadores, como a proporcionalidade,razoabilidade, e o interesse pblico, que vo ser observados diante do caso concreto, aps o

trabalho de interpretao da norma. A atividade de controle jurisdicional se torna mais apuradae condicionada ao princpio da separao de Poderes que o leva, em certos casos, at mesmo sua impossibilidade.

O mesmo no ocorre com a discricionariedade tcnica, na qual no existe propriamente

discricionariedade, uma vez que o conceito indeterminado da norma de ordem tcnica

e vai ser denido com base em critrios tcnicos extrados da cincia. Neste caso noh qualquer diculdade para o Poder Judicirio rever a deciso da Administrao Pblicapodendo se valer do auxlio de peritos, quando versar sobre conceitos puramente tcnicos,

que iro aparecer nas questes envolvendo as decises e as normas regulamentares dasagncias reguladoras, por exemplo.

Por m, na atual dimenso do Estado Democrtico de Direito, dentro do qual se encontrao ordenamento jurdico ptrio, o que a Administrao Pblica no pode fazer, seja atuandosobre o plio da discricionariedade administrativa ou da discricionariedade tcnica, inovar na9

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa, Revista Brasileira de DireitoPblico (RBDP),Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p. 75-96, abr./jun. 2007.


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D o u t r i n a

ordem jurdica, restringindo direitos individuais unilateralmente e suprimindo o legislador, uma

vez que se trata de matria reservada lei, nos termos do art. 5, II, da Constituio Federal.

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