O CRIME ORGANIZADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: ALGUNS CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS

THE ORGANIZED CRIME IN THE BRAZILIAN LEGAL SYSTEM: SOME CRITICAL NOTES.

Luiz Regis Prado Bruna Azevedo de Castro

RESUMO

A chamada criminalidade organizada é um fenômeno de múltiplas facetas que ganhou, nos últimos anos, considerável notoriedade e despertou a preocupação de estudiosos de distintas áreas do conhecimento. A atuação das organizações, associações ou grupos criminosos, é verificada no meio político, econômico e social como um todo, a ponto de gerar uma sensação de insegurança generalizada na sociedade, que se vê, muitas vezes, à mercê da atividade desses grupos devido ao despreparo do Estado em solucionar esses problemas. Diante disso, busca-se, por meio do Direito Penal e Processual Penal, encontrar formas de combate a essa forma de criminalidade, que nem sempre se mostram eficazes. No ordenamento jurídico brasileiro, a Lei n. 9.034/1995 trata dos meios e regras específicas aplicáveis à persecução penal dos crimes cometidos por meio de associações criminosas, sem que se faça uma conceituação precisa de organização criminosa ou uma tipificação do crime de organização delitiva. O escopo do presente trabalho é analisar a pertinência e viabilidade da criação de um tipo penal específico para o crime organizado.

PALAVRAS-CHAVES: CRIMINALIDADE ORGANIZADA – GRUPOS CRIMINOSOS – TIPIFICAÇÃO PENAL.

ABSTRACT

The so-called organized crime is a phenomenon with many facets that won in recent years, considerable notoriety and attracted the concern of scholars of different fields of knowledge. The performance of organizations, associations or criminal groups, is found in the political, economic and social as a whole as to generate a widespread sense of insecurity in society, who is often at the mercy of the activity of these groups due to unpreparedness of the State in resolving these problems. Thus, looking up through the Criminal Law and Criminal Procedure, finding ways to combat this form of crime, which is not always effective show. In the Brazilian legal system, the Law 9034/1995 deals with resources and specific rules applicable to criminal prosecution of crimes committed by criminal associations, without making a precise concept of criminal organization or a definition of the crime of criminal organization. The scope of this study is to examine the relevance and feasibility of a criminal type specific to organized crime.

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KEYWORDS: ORGANIZED CRIME – CRIMINALS GROUPS – DEFINITION OF CRIME.

1. Considerações preliminares

Um dos fenômenos criminais que atualmente vêm ganhando notoriedade cada vez maior no cenário mundial, tanto nos bancos acadêmicos quanto no cotidiano da população, é a chamada criminalidade organizada, fenômeno que provém das atividades ilícitas de associações ou organizações criminosas e diante do qual o Estado se vê muitas vezes impotente, considerando-se a insuficiência do aparato disponível para combatê-lo.

Nesse contexto se insere uma discussão profícua e, certamente, ainda não resoluta, acerca da eficácia da luta contra a criminalidade organizada e da preservação de direitos e garantias fundamentais do indivíduo relativos ao Direito e ao processo penal.

Por meio deste breve estudo, buscar-se-á, primeiramente, traçar alguns conceitos essenciais, suscitar alguns questionamentos referentes ao diploma legislativo brasileiro que trata a matéria e, por fim, indagar se a criação de um tipo específico para o crime organizado seria a medida mais acertada. Para tanto, não se pode deixar de analisar o projeto de lei n. 7223/2002, que pretende caracterizar as organizações criminosas e instituir uma causa específica de aumento de pena para o crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP), quando se tratar de quadrilha ou bando organizado.

Antes de adentrar com especificidade as questões concernentes à criminalidade organizada, cumpre destacar o âmbito no qual ela tem se manifestado de forma mais intensa ou que, pelo menos, constitui um dos mais complexos temas do Direito Penal contemporâneo, que é a chamada criminalidade econômica, intrinsecamente relacionada aos avanços tecnológicos e científicos provenientes da globalização.

A criminalidade econômica está inserida em um contexto mais amplo de tutela dos chamados bens jurídicos supra ou metaindividuais[1], e a intervenção penal nesse âmbito é de particular complexidade, uma vez que a matéria tratada é repleta de tecnicismo e a noção de bem jurídico é de difícil delimitação e percepção[2].

A criminalidade organizada, amplamente considerada, não está ligada apenas à criminalidade econômica em sentido estrito, mas manifesta-se também nas atividades políticas (nos esquemas de corrupção), no terrorismo, no tráfico de drogas e de pessoas, etc. As formas de manifestação desse tipo de criminalidade sofrem variações também no espaço em que se desenvolvem, nas realidades nacionais em que atuam. Na Itália, por exemplo, a criminalidade organizada é comumente identificada com a máfia ou outras organizações similares; em Portugal, está associada aos crimes contra o mercado financeiro; na Alemanha caracteriza-se basicamente pela lavagem de dinheiro e corrupção, enquanto na Espanha possui uma identidade mais acentuada com o terrorismo[3].

Além disso, a afirmação de que a característica essencial de qualquer atividade delitiva organizada é a finalidade de lucro indevido não leva em conta o fato de que muitas

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estruturas ilícitas organizadas prescindem da influência por elas exercida sobre as atividades econômicas, assim como se ignora a própria realidade variável da criminalidade econômica, que abarca tanto espécies de delinquência na empresa, de conotação individual, quanto formas de criminalidade mais complexas da empresa[4].

Um dos critérios que a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada por meio do Decreto n. 5.015, de 12.03.2004, aponta para definir o “grupo criminoso organizado”, seria a finalidade de suas atividades, que consistiria em obter, direta ou indiretamente, benefício econômico ou outro proveito material[5]. Os grupos terroristas, em princípio, poderiam ser prontamente excluídos dessa denominação, já que a finalidade das práticas criminosas não é obter diretamente proveito econômico. Todavia, uma organização terrorista, assim como toda e qualquer organização criminosa, para manter sua estrutura e conseguir realizar suas atividades ilícitas precisa também movimentar recursos financeiros, razão pela qual parte de suas atividades destina-se a essa finalidade[6].

De modo geral, o fenômeno da criminalidade organizada, objeto de preocupação de distintas áreas do conhecimento[7], não só avilta sobremaneira o Estado democrático de Direito, mas também contribui para o incremento da sensação de insegurança, gerada pelos riscos crescentes e desconhecidos provenientes das atividades típicas de uma sociedade que assume nova feição, de incertezas e de eliminação de fronteiras.

Dessa forma, medidas de distintas naturezas têm sido desenvolvidas e adotadas, sobretudo no plano internacional e dentro deste especialmente na União Européia, com vistas a estabelecer uma política de segurança comum. Em um contexto político-criminal, as principais medidas se centram em declarações, notas de imprensa e publicações oficiais e não oficiais, reiterando a necessidade de adotar certas medidas específicas para fazer frente a esse fenômeno.

No âmbito administrativo, procura-se concretizar algumas dessas propostas, sobretudo, por meio da criação de unidades especiais de investigação e persecução ao crime organizado, dentro das próprias instituições já existentes.

No plano jurídico, em que o implemento das mudanças necessárias deve seguir um procedimento mais complexo, as ações positivas de combate à criminalidade organizada desenvolvem-se, basicamente, em duas direções: a) endurecimento da legislação penal, compreendendo tanto a agravação das penas quanto alterações na legislação processual penal com vistas a facilitar a persecução; b) reforço da cooperação policial e judicial em nível internacional por meio de convênios firmados entre diferentes países[8].

2. Criminalidade organizada, organizações criminosas e crime organizado: distinções.

No desenvolvimento do presente tema, é imprescindível que se apontem algumas distinções de ordem conceitual, a fim de se evitarem certas impropriedades ao tratar de cada um desses conceitos: criminalidade organizada, organizações ou associações

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criminosas e crime organizado. Em uma investigação sobre tão complexo tema é preciso ter em conta, em primeiro lugar, que não há consenso doutrinário a respeito desses conceitos, pois retratam uma realidade sujeita a uma relevante diversidade de enfoques, variáveis inclusive de um país para outro.

A dificuldade em formular conceitos precisos das expressões acima referidas é apontada pela doutrina de forma majoritária[9]. Como bem se esclarece, o caráter polissêmico dessas expressões dificulta sobremaneira ao legislador a tipificação penal desse fenômeno sociológico, que em nosso país ainda não tem sequer contornos precisos de identificação[10]. Indubitavelmente, são conceitos interligados, que não se separam, porém distinguem-se uns dos outros.

A criminalidade organizada é uma expressão que possui mais “carga sugestiva” do que efetivamente um significado semântico[11]. Jorge Figueiredo Dias conceitua a criminalidade organizada como “um fenómeno social, económico, político, cultural, fruto da sociedade contemporânea” análogo ou relacionado a outros fenômenos, tais como o terrorismo, a criminalidade política e econômico-financeira[12].

Esse conceito de criminalidade organizada, enquanto fenômeno[13] que se manifesta em diferentes âmbitos (social, jurídico, econômico, político, internacional, etc.), representa uma realidade distinta daquela que se coloca ao tratar das organizações criminosas (conceito, características, formas de atuação) e, também, do crime organizado[14]. Ademais, é importante ponderar que essa forma de criminalidade não é peculiaridade da sociedade contemporânea; suas origens históricas se encontram no chamado banditismo social conhecido ao longo dos séculos XVIII e XIX, incidente tanto no meio rural como no ambiente urbano, cujos protagonistas eram, respectivamente, integrantes das classes do campesinato e do lumpemproletariado[15].

Afirma-se, por outro lado, que a primeira manifestação de criminalidade organizada, com o traço característico das organizações criminosas de maior importância, foi representada pelas tríades chinesas, que iniciaram sua atuação em 1644 e somente a partir de 1842 começaram a agir de forma mais significativa[16]. A Yakuza japonesa, atuante no Japão Feudal do século XVIII, teve suas atividades relacionadas à exploração tanto de atividades ilícitas (prostituição, cassinos, tráfico de drogas, mulheres e armas, “chantagens corporativas”) como lícitas (casas noturnas, eventos esportivos, etc.)[17].

A Máfia italiana, por seu turno, surgiu em 1812, em razão de uma medida tomada pelos príncipes para proteger a região, tendo em vista que o rei de Nápoles havia limitado seus poderes e reduzido significativamente os privilégios feudais. Os chamados “homens de honra”, contratados para defender a região, constituíram associações secretas (as máfias), mediante as quais, em 1865, com o desaparecimento da realeza, ofereceram resistência contra forças invasoras na região. Após a segunda metade do século XX, passaram a se dedicar a atividades ilícitas[18].

No Brasil, afirma-se que a atuação do “cangaço”, grupo liderado por Virgulino Ferreira da Silva, o “Lampião”, caracterizou-se como um movimento emblemático de uma primeira expressão do crime organizado em solo brasileiro[19].

O que se infere desse brevíssimo perpassar histórico pelas origens dos grupos organizados para desenvolvimento de atividades ilícitas é que a criminalidade

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organizada não é exatamente fenômeno novo, inédito, pois a delinquência coletiva de bandos e a clandestinidade desde sempre existiram; contudo é força reconhecer que a complexidade da sociedade contemporânea aperfeiçoou a prática delitiva organizada, a qual adquiriu uma verdadeira estrutura empresarial, incrementando sua dimensão e percepção social e caracterizando-se na maioria das vezes pela superação de fronteiras e o menoscabo de bens jurídicos metaindividuais[20].

Com relação às transformações sofridas pelas primitivas formas de delinquência organizada, houve um “salto de qualidade” quando estas últimas passam a se infiltrar sistematicamente no âmbito econômico, sobretudo porque a “nova criminalidade organizada” não adota a violência como principal instrumento de “trabalho”, mas sim a corrupção, que é por si só mais silenciosa, de modo a favorecer o êxito dos objetivos da organização com riscos menores de persecução[21].

No tocante à realidade brasileira, insta ponderar que são escassos os estudos sobre as características do fenômeno da criminalidade organizada, precipuamente a contextualizada no quadro social brasileiro. O modelo de máfia que inspira os estudos e as formas de combate em muitos países não pode ser transportado tout court à nossa legislação penal, mesmo porque nada existe que demonstre, sob o aspecto ontológico, a real existência de uma efetiva “máfia brasileira”[22].

Afirma-se que a criminalidade organizada é um fenômeno “cambiante”, que “segue mais ou menos as tendências dos mercados nacionais e internacionais e torna-se, portanto, difícil de ser isolada”[23]. Além disso, a dificuldade de particularização desse fenômeno implica a própria ineficiência do Estado em combatê-lo. Nesse contexto é que são implementadas muitas medidas ineficazes e apenas paliativas[24]. Questiona-se, ainda, a compatibilidade entre a garantia de princípios e garantias fundamentais e a busca por uma eficácia dos instrumentos de combate à criminalidade organizada.

A globalização da economia é um fator de preponderância na determinação dos rumos da criminalidade contemporânea, que tende a se expandir em nível mundial. Se o mercado mundial passa a desconhecer fronteiras, a mesma tendência segue a criminalidade, sobretudo a criminalidade organizada, na medida em que tais organizações são capazes de utilizar as vantagens do “novo espaço mundial”, aberto pela permeabilização econômica das fronteiras nacionais e redução de controles[25]. Essa internacionalização constitui, indubitavelmente, um embaraço ao combate eficaz a essa espécie de delinquência[26].

Outra dificuldade que se impõe na particularização desse fenômeno multifário denominado criminalidade organizada concerne à existência de paradigmas tradicionais de apuração da responsabilidade penal individual[27], cuja eficácia para interpretar e compreender esse fenômeno é posta em cheque, uma vez que ele importa ataques organizados e coletivos a bens jurídicos[28], além da peculiar complexidade de que geralmente se revestem esses bens jurídicos, grande parte de natureza supraindividual. Não obstante, a substituição do sistema clássico de responsabilização deve ser analisada com cautela, pois pode implicar desnecessário rechaço a garantias individuais e um recrudescimento exacerbado e muitas vezes ineficaz do Direito Penal.

Enquanto conceito jurídico-penal[29], a criminalidade organizada deve ligar-se ao crime de organização criminosa, pois, embora com ele não se confunda ou a ele não se limite,

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representa uma exigência “determinante das consequências jurídicas – substantivas, processuais, jurídico-internacionais – de particular intensidade e gravidade”.[30] Trata-se de um conceito “instrumental” ou “conceito-meio” ligado à prática ou propósito de praticar delitos já existentes no ordenamento jurídico[31]. O que Jorge Figueiredo Dias afirma categoricamente e será objeto de questionamentos posteriores é que, para o conceito jurídico-penal de criminalidade organizada ter utilidade ou viabilidade, é imprescindível que haja um tipo penal de organização ou associação criminosa, um delito autônomo, com específico bem jurídico tutelado[32].

As organizações ou associações[33] criminosas, como já se afirmou, não apresentam uma definição ou conceituação pacífica, tampouco de fácil apreensão. Em linhas gerais, parte da doutrina costuma conceituá-las a partir dos elementos que as caracterizam. Assim, são apontadas como as principais características da criminalidade organizada: a) acumulação de poder econômico; b) alto poder de corrupção; c) alto poder de intimidação; d) estrutura piramidal[34].

Não obstante, os elementos de caracterização apontados se referem à estrutura da organização, e não propriamente dessa forma de criminalidade. Em outras palavras, por exemplo, o alto poder de intimidação é uma particularidade das organizações criminosas, cuja atividade é um fenômeno apreendido da realidade, a criminalidade organizada.

De forma similar, formula-se um conceito de crime organizado que, na realidade, amolda-se de forma mais coerente com a organização criminosa: "uma estrutura criminosa formada por um número razoável de integrantes, ordenados de forma estável e duradoura, tendo como finalidade precípua a prática de um determinado ilícito penal, continuadamente, utilizando-se quase sempre do mesmo modus operandi, além da violência e da alta tecnologia bélica"[35].

Entretanto, o crime organizado, entendido como a conduta praticada por indivíduos que se associam de forma organizada (o que remeteria ao conceito de organização criminosa) para o cometimento de atividades ilícitas não é uma estrutura criminosa. Nota-se, portanto, que criminalidade organizada, organização criminosa e crime organizado são expressões interligadas e muitas vezes utilizadas de forma incorreta, quando uma é empregada, por exemplo, para designar uma realidade que corresponde a outra expressão.

De um modo simplificado, poder-se-iam definir organizações criminosas como verdadeiras estruturas "empresariais", determinadas pelo agrupamento de indivíduos hierarquicamente organizados e com funções claramente definidas, cuja finalidade é a prática delituosa reiterada[36]. São grupos organizados de delinquentes que apresentam condições particulares eminentemente distintas dos sujeitos ativos de delitos tradicionais, porque possuem capacidade de atuar “tanto na vertente legal quanto na ilegal da atividade política e econômica, cuja influência nesses âmbitos se estende até ser possível, inclusive, condicionar negativamente setores inteiros da vida produtiva, social e institucional”[37].

A legislação internacional concernente ao tema, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada no Brasil através do Decreto n. 5.015/2004 e citada anteriormente, conceitua grupo organizado, bem como todos os

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seus elementos constitutivos[38], no que, aliás, foi omissa a Lei n. 9.034/1995, que dispõe regras procedimentais relativas a ilícitos praticados por quadrilha ou bando, ou quaisquer associações criminosas.

A União Européia tem implementado diversas ações de combate à criminalidade organizada, inclusive propõe como conceito de organização delitiva uma “associação estruturada de mais de duas pessoas, estabelecida durante um período de tempo e que atue de maneira orquestrada com o fim de cometer delitos puníveis com pena privativa de liberdade ou medida de segurança privativa de liberdade de no mínimo quatro anos ou com pena ainda mais severa, independentemente de que esses delitos constituam fins em si mesmos ou um meio de se obter proveitos patrimoniais e, se for o caso, de se influir de maneira indevida no funcionamento da autoridade pública”[39]. Em outras palavras, segundo essa definição, uma organização delitiva seria o grupo de no mínimo três pessoas, atuando em um ou mais países da União Européia, de forma bem articulada por meio de uma divisão de funções, para cometer delitos considerados graves, sejam eles fins em si mesmos ou instrumentos para obter vantagens patrimoniais, corromper ou coagir funcionários públicos, etc.

Há, ainda, um entendimento no sentido de que não seria conveniente definir-se organização criminosa por meio de "conceitos estritos ou mesmo de exemplos de condutas criminosas", pois isso implicaria um engessamento do conceito de organização criminosa, o que não poderia acontecer devido à particularidade de ser extremamente mutável ou cambiante[40].

De fato, não é apropriado elaborar um conceito de organização criminosa que culmine em um estreitamento de seu âmbito de atividades, que é extremamente amplo e variável. Em outros termos, é impossível elaborar um conceito de organização criminosa para cada grupo de atividades ilícitas que sejam seu objeto. Isso, entretanto, não significa que seja impertinente delimitá-la conceitualmente, sobretudo para se evitar que haja um arbítrio excessivo do aplicador do Direito no momento de decidir o que constitui ou não uma organização criminosa.

Ademais, a dificuldade de incluir em um conceito todos os crimes possíveis de ser praticados pelas organizações criminosas deve ser objeto de maior questionamento no problema da tipificação penal específica.

Atualmente, há um projeto de lei (n. 7.223 de 2002) que intenta definir organizações criminosas a partir do acréscimo do parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.034/1995, comportando um rol com onze características, das quais devem estar presentes ao menos três para a conformação de uma associação ilícita organizada: "Parágrafo único. Considera-se organizada a associação ilícita quando presentes, pelo menos, três das seguintes características: I – hierarquia estrutural; II – planejamento empresarial; III – uso de meios tecnológicos avançados; IV – recrutamento de pessoas; V – divisão funcional das atividades; VI – conexão estrutural ou funcional com o poder público ou com agente do poder público; VII – oferta de prestações sociais; VIII – divisão territorial das atividades ilícitas; IX – alto poder de intimidação; X – alta capacitação para a prática de fraude; XI – conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa"[41].

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Nota-se, não obstante, que não há uma definição clara de organizações criminosas, e sim, o recrutamento de diversos elementos de caracterização, disposto em um rol aparentemente exaustivo, mas, a princípio, insuficiente para a delimitação efetiva dos contornos próprios de uma associação ou organização criminosa, já que a existência de apenas três dos mencionados requisitos seria suficiente para isso. Logo, essa proposta não resolve satisfatoriamente o problema da definição de organização criminosa para fins de fixação de responsabilidade penal.

Os âmbitos de atuação ou as atividades ilícitas que podem ser desenvolvidas por organizações criminosas são vastíssimos, sendo praticamente inexistentes os casos em que uma organização criminosa se dedique à prática de um único delito. Por exemplo, uma associação assim caracterizada pode-se referir ao tráfico de drogas, de armas, de órgãos e seres humanos, à exploração da prostituição - adulta e infantil -, à exploração dos jogos de azar, a crimes de internet, a crimes contra a administração pública, a crimes econômicos, etc.[42].

Nesse passo, é mister diferenciar organização criminosa de quadrilha ou bando, pois aquela se reveste de inúmeras peculiaridades, de modo que nem toda delinquência coletiva poderá receber o invólucro de organização delitiva.

A quadrilha ou bando constitui uma associação de no mínimo quatro pessoas, segundo o critério estabelecido pelo Código Penal (art. 288), caracterizada por sua estabilidade ou permanência, e não pelo mero ajuste de vontades com o objetivo de cometer vários delitos da mesma ou distinta natureza, excluindo-se as contravenções, atos imorais, delitos culposos e preterdolosos. É suficiente para sua configuração uma associação fática ou rudimentar, prescindindo-se, pois, de uma estruturação hierarquizada entre as funções de seus integrantes[43], ao contrário do que ocorre com a organização criminosa. Basta, destarte, que haja o mínimo de organização social, sem que se faça necessária a presença de outros elementos caracterizadores da organização delitiva, tais como o alto nível de influência no poder econômico e político[44].

O crime organizado, por sua vez, que não se confunde com a criminalidade organizada ou com as organizações criminosas, enquanto entidade jurídico-penal, só teria viabilidade ou relevância se efetivamente existisse uma norma penal que sobre ele dispusesse, seja na forma de um tipo penal correspondente ou na forma de uma causa de aumento de pena - o que será objeto de discussão posteriormente. Do contrário, verifica-se a existência de uma criminalidade organizada, de organizações criminosas - inclusive com relevância jurídico-penal -, mas não seria possível constatar a existência, no mundo jurídico, do crime organizado.

Juarez Cirino dos Santos aponta que há dois principais discursos acerca do crime organizado estruturados nos polos americano e europeu: o norte-americano, que, em linhas gerais, define o crime organizado (organized crime) como a “conspiração nacional de etnias estrangeiras”, e o italiano, cujo objeto de estudo original é a máfia siciliana[45]. O caráter multifário das culturas e das próprias realidades sociais de cada país impede que o Brasil empregue coerência ao adotar, sem maiores questionamentos, um dos discursos ou ambos. No Brasil, o crime organizado assume múltiplas feições: está muito mais atrelado à atuação das gangues fortemente armadas, voltadas, sobretudo ao tráfico de drogas, e também a grupos esparsos, altamente organizados para praticar crimes contra a administração públicaou a ordem econômica, financeira ou tributária,

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crimes eleitorais, etc.[46]. Além disso, o país é considerado como o paraíso da lavagem de capitais[47].

A expressão adjetivada crime organizado denota uma fluidez quase insanável, porquanto no conceito de crime podem ser inseridas diversas atividades ilícitas e organizado é um adjetivo que remete de forma imediata e inevitável ao conceito de organização criminosa. Crime organizado poderia, pois, ser definido como a prática delituosa levada a cabo por integrantes de uma organização criminosa e no contexto dela. Esse conceito, por outro lado, seria insuficiente para a tipificação específica do crime organizado, uma vez que poderia ser confundido com as próprias atividades ilícitas (de natureza variável) desenvolvidas no seio da organização criminosa. Trata-se, enfim, de distinguir claramente o crime de organização do crime da organização[48].

Destarte, a expressão crime de organização criminosa parece ser a mais correta para designar a associação de um grupo de pessoas, de forma organizada e com todos os demais elementos que caracterizam a organização e a distinguem da quadrilha ou bando ou, ainda, o mero concurso de agentes, com o fim de cometer crimes. Perquire-se, nesse passo, se seria possível sancionar penalmente um indivíduo apenas por integrar uma organização criminal, questão a ser analisada em momento oportuno, a qual, aliás, é uma das problemáticas de Direito Penal internacional, suscitada como iniciativa ou proposta de eficaz combate ao crime organizado transnacional[49].

3. A problemática da tipificação penal específica

Atualmente, no sistema jurídico brasileiro não há dispositivo legal que venha a tipificar o crime de organização criminosa ou que preveja uma causa de aumento de pena para os delitos praticados no contexto de uma estrutura delitiva nessa natureza, porém há um diploma legal específico, a Lei n. 9.034/1995, que dispõe sobre os meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, definindo e regulando, para tanto, meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (art. 1º)[50].

Aliás, verifica-se que a referida lei deu enfoque à persecução penal para apuração do crime decorrente de organização criminosa (ações praticadas por essas organizações), ou seja, o interesse “não estava na associação para a prática de crime, mas nas infrações penais perpetradas de forma coletiva”[51].

A referida lei congrega uma série de regras distintas daquelas utilizadas para investigação e persecução processual do delinquente comum, com vistas a combater com eficácia a criminalidade organizada e dar efetividade ao próprio Direito Penal. Destaca-se, por exemplo, a previsão do instituto da “delação premiada”, segundo o qual “nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”(art. 6º); a dilação do prazo para encerramento da instrução criminal nesses casos, que será de “81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e

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de 120 (cento e vinte) dias, quando solto” (art. 8º); além da estruturação de “setores e equipes policiais especializados no combate à ação praticada por organizações criminosas”(art. 4º).

Essas medidas “diferenciais” estão relacionadas, primordialmente, ao auxílio e provimento do aparato estatal na persecução de crimes cometidos no contexto desses organismos, que dispõem de uma estrutura verdadeiramente empresarial para o cometimento de delitos, lastreada pelas facilidades provenientes da globalização e dos avanços tecnológicos da sociedade contemporânea.

Outros dispositivos dessa lei refletem um enrijecimento de normas processuais penais com relação ao indivíduo processado ou condenado pela prática de ilícito decorrente de ações de organizações criminosas, quadrilhas ou bandos. Sobressaem como exemplos desse recrudescimento: a vedação à liberdade provisória, com ou sem fiança, a agentes que tenham intensa e efetiva participação em organização criminosa (art. 7º); proibir o réu de apelar em liberdade, nos crimes previstos nessa lei (art. 9º); a imposição de que o condenado inicie seu cumprimento de pena em regime fechado[52] (art. 10).

Em que pese a entendimento contrário[53], essas previsões não implicam mitigação de direitos e garantias fundamentais, mas apenas uma restrição de alguns benefícios processuais a que fazem jus alguns indivíduos no contexto do processo penal ou da execução, os quais não devem ser estendidos a todo e qualquer réu ou condenado, inclusive com vistas à garantia da ordem pública e da sociedade.

São medidas que têm por escopo a garantia da aplicação da lei penal e processual penal, uma vez que o indivíduo participante e ativo em uma organização delitiva representa, indubitavelmente, um perigo muito maior para a sociedade (garantia da ordem pública) e a aplicação da lei penal do que qualquer outro delinquente. Isso porque o sujeito integrante de uma estrutura criminosa organizada conta com seu apoio e todo seu poderio (econômico, político, jurídico), capaz de corromper diversas instituições da República e possibilitar a evasão desse agente, acarretando a completa ineficácia do Direito Penal.

Tais medidas, não obstante, são muito questionadas pela doutrina, mormente em razão do suposto embate existente entre eficiência e garantismo, além de representarem um endurecimento da legislação para essa forma de criminalidade, quando a tendência em relação à criminalidade de massas seria a despenalização[54].

Rechaçar o endurecimento do Direito Processual Penal para afastar determinados benefícios de sujeitos integrantes de organizações delitivas com base unicamente na tendência de “despenalização”, que se verifica no bojo da criminalidade comum ou clássica, é um argumento político-criminal não convincente. Isso porque o aperfeiçoamento do processo penal para combater a criminalidade organizada, ainda que por meio de medidas mais severas, não implica qualquer contrariedade com a tendência de despenalização verificada no âmbito da criminalidade comum.

A criminalidade organizada é tida como exemplo a ser integrado no chamado Direito Penal do inimigo ou o Processo Penal do inimigo[55], em que direitos e garantias individuais não poderiam ser assegurados para determinados indivíduos considerados não-pessoas[56].

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O Direito Penal do inimigo é uma construção dogmática e político-criminal cuja sistematização se deve principalmente ao penalista alemão Günther Jakobs, que propugna uma separação entre Direito Penal do cidadão e Direito Penal do inimigo, com fulcro na distinção entre indivíduos cidadãos e não-cidadãos, pessoas e não-pessoas[57].

Segundo essa concepção, o cidadão é o indivíduo que oferece uma segurança cognitiva mínima, isto é, ele garante as expectativas normativas, porque está vinculado ao Direito e pelo Direito, e a prática delitiva se apresenta de forma incidental, por isso esse indivíduo, em sua condição de cidadão, é chamado a restabelecer a vigência da norma que ele infringiu mediante sua conduta[58].

Por outro lado, determinados indivíduos, por não se submeterem à ordem normativa e, pelo contrário, buscarem sua destruição, não podem ser considerados como pessoas[59] pelo Direito, perdem também o status de cidadão e são considerados inimigos da sociedade e do Direito[60]. Por isso é que não lhes são assegurados os direitos e garantias de Direito e Processo Penal próprios dos cidadãos. Com isso, criam-se dois polos de regulação normativa penal na ordem normativa: uma regulação dirigida aos cidadãos e uma dirigida aos não-cidadãos ou inimigos[61].

Não obstante, quando se propugna um tratamento diferenciado do integrante de uma organização delitiva, tanto no processo penal quanto na execução da pena, por meio da utilização de determinados mecanismos de prevenção ou da restrição de benefícios concedidos em geral a indivíduos que não oferecem perigo à segurança da sociedade ou da aplicação da lei penal, de maneira alguma se defende que àquele sujeito seja negada a condição de “pessoa” e que para ele deva se estabelecer um Direito Penal de exceção. A esse indivíduo não devem ser suprimidos direitos e garantias individuais fundamentais, de forma a afrontar princípios constitucionais penais e processuais penais. É perfeitamente legítimo, portanto, que o sistema penal como um todo – e antes do Direito Penal em si, os meios de prevenção e os instrumentos processuais penais – seja mais rigoroso no combate à criminalidade organizada, sem que isso signifique a criação de um direito penal de exceção[62].

A repressão à criminalidade organizada realmente não será eficaz se o Estado utilizar-se dos mesmos instrumentos de combate à criminalidade comum[63]. É claro que aquela forma de criminalidade apresenta-se de forma muito mais complexa, utilizando-se de métodos e tecnologias cada vez mais evoluídos, inclusive transcendendo as fronteiras nacionais[64].

Além disso, a organização ou associação criminosa "tende a quebrar os laços que ligaram os seus membros à cultura da legalidade e a induzir a interiorização de lealdades subculturais ou contraculturais”[65]; logo, o integrante de uma organização criminosa, por si só, ofereceria maior periculosidade social do que um “criminoso comum”, uma vez que “a mera existência de associações criminosas, ligada à dinâmica que lhes é inerente, põe em causa a paz que a ordem jurídica visa criar nos seus destinatários e a crença na manutenção daquela paz a que os cidadãos têm direito, substituindo-se por um nocivo sentimento de receio generalizado e de medo do crime”[66].

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Em relação ao problema da tipificação penal específica, o crime organizado apresenta certas peculiaridades que não podem deixar de ser consideradas pelo legislador na elaboração do tipo penal, apesar de tornarem essa tarefa ainda mais árdua[67]. No Brasil, há certa “tradição” em se permitir que os anseios sociais interfiram de modo decisivo na atividade legislativa do País, especialmente no tocante ao Direito Penal, usualmente tomado como a panaceia das endemias sociais e utilizado de forma meramente simbólica, como instrumento jurídico primeiro para solução de certos problemas.

No afã de se combater com eficácia a criminalidade organizada, esse quadro agrava-se diuturnamente, pois não faltam discursos e apologias à tipificação específica do crime organizado, os quais, na maior parte das vezes, partem de uma postura irresponsável de desconsideração dos princípios penais fundamentais, tais como a legalidade em sua vertente determinação, culpabilidade, exclusiva proteção de bens jurídicos, etc. Em contrapartida, são escassas as análises diligentes sobre a forma como se deve proceder a essa tipificação, com a ponderação das categorias dogmáticas do delito, especialmente o tipo penal. Enfim, a defesa da elaboração de um novo tipo penal específico, isto é, da criminalização, de um recrudescimento do sistema penal, deve vir fundamentada por uma proposta sólida e bem refletida, e não por meras elucubrações que em nada contribuem para o aperfeiçoamento da ciência penal nesse tema tão complexo e controvertido, tampouco auxiliam o Poder Legislativo e as demais instituições no combate à criminalidade organizada.

O atual cenário de tratamento jurídico-penal do crime de organização criminosa é tendente a confundir os conceitos de quadrilha ou bando com organização[68], uma vez que não define com precisão o que sejam organizações criminosas. Atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 7.223/2002 também não logrará êxito nesse aspecto caso venha a ser aprovado, pois elenca uma série de elementos caracterizadores dos quais apenas três são suficientes para configurar a organização criminosa, e não necessariamente os três elementos presentes no caso concreto serão importantes para essa finalidade, como já se esclareceu anteriormente.

No Brasil, desde o advento da Lei 9.034/1995, com as alterações que lhe foram feitas posteriormente, discute-se muito acerca da possibilidade de criar uma figura típica específica do crime organizado, como antes afirmado. Trata-se de uma questão que não pode ser solucionada mediante argumentos puramente político-criminais, principalmente no que tange às necessidades de prevenção à criminalidade organizada.

O legislador penal pode criar um tipo penal específico para o crime organizado sem analisar os problemas dogmáticos ínsitos a essa matéria, pois nem sempre a preocupação desse legislador é construir um sistema normativo que seja coerente e respeite princípios penais fundamentais. Em outras palavras, nada é impossível ao legislador penal. Isso é bastante presente da legislação penal especial, em que há tipos penais sem bens jurídicos protegidos, com cláusulas gerais e tantas outras impropriedades.

A maior parte desses equívocos advém do descuido por parte do legislador de desconsiderar a realidade fática do objeto de proteção ao proceder à normatização. Destarte, a questão da criação de um tipo penal de crime organizado deve ser analisada tendo-se em vista tantos erros já cometidos pelo legislador brasileiro cuja continuada

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repetição é preciso evitar. Reconhece-se, majoritariamente, que o desiderato maior do Direito Penal é a tutela de bens jurídicos relevantes para a sobrevivência do homem e da comunidade[69]. Nesse sentido, o legislador, ao criar a norma penal incriminadora, deve fundamentar sua decisão, em primeiro lugar, na existência de um bem jurídico-penal relevante, digno e carente de tutela penal.

O bem jurídico protegido no tipo penal do crime organizado seria, consoante Jorge Figueiredo Dias, a paz pública[70], o mesmo bem jurídico tutelado, portanto, pelo crime de quadrilha ou bando[71] (CP, art. 288); entretanto seria pertinente questionar se o bem jurídico paz pública tutelado por um eventual tipo penal de crime organizado teria os mesmos contornos do bem jurídico protegido no delito de quadrilha ou bando, uma vez que, conforme já se afirmou, a criminalidade organizada tem caráter não só multifário, mas também transnacional.

A autoria nos delitos praticados no âmbito de uma organização criminal é tema que suscita palpitante controvérsia doutrinária, especialmente no que concerne à delimitação da responsabilidade do “chefe” ou “cérebro” do “aparato organizado de poder”. São propostas basicamente três soluções para essa questão. Parte da doutrina, fundamentada na teoria do domínio do fato, segue a orientação de que o chefe de uma organização criminal, o chamado “homem de trás”, é responsável criminalmente como autor mediato[72], com base no domínio da vontade desse indivíduo sobre o executor da ação, utilizado como um instrumento[73]. Esse domínio pode se dar por coação, por provocação ou aproveitamento de um erro ou pela fungibilidade do instrumento, isto é, a organização criminal deve funcionar com independência da troca de seus membros[74]. Essa orientação, contudo, não parece a mais acertada, uma vez que a fungibilidade do instrumento não configura por si só a autoria mediata, pois nos casos analisados e identificados como hipóteses dessa espécie de autoria, há, na realidade, aplicação dos outros critérios, como a coação, o erro, etc[75].

Outro setor doutrinário, também com fulcro da teoria do domínio do fato, rechaça a figura do “homem de trás”, não só como autor mediato, mas também como estrutura ontologicamente válida[76]. Dessa forma, nos aparatos organizados de poder, a relação entre o executor e o “homem de trás” seria de coautoria, precisamente porque este último possui o domínio da organização e só haveria autoria mediata se o executor não pudesse ser considerado como plenamente responsável[77].

Essa concepção, entrementes, desconsidera três características fundamentais da coautoria, inexistentes na relação verificada entre o chefe da organização e os executores: a) a decisão de realizar conjuntamente o fato; b) a execução comum do fato; c) a estruturação horizontal da realização do delito, que na coautoria se verifica por meio de atividades equivalentes e simultâneas, enquanto nas organizações criminosas a autoria é estruturada com verticalidade, de cima para baixo, daquele que ordena para aquele que executa[78].

Por fim, há um terceiro grupo que considera como únicos e verdadeiros autores dos delitos realizados no âmbito de um aparato organizado de poder os executores, relegando ao “homem de trás”, aquele que ordena a execução material dos fatos, o papel de mero partícipe[79].

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Em remate, devido à indefinição do próprio conceito e das características da organização criminosa, não é possível estabelecer a priori qual é a posição do dirigente com relação ao delito realizado pelo subordinado em uma estrutura delitiva organizada, constatação que ficará a cargo da análise do caso concreto[80].

Outros problemas técnicos também se impõem no que se refere à construção da tipicidade objetiva: deveria ser utilizada a técnica do delito de perigo abstrato ou delito de perigo concreto? A tipificação específica do crime organizado parece que não poderia prescindir da técnica do perigo abstrato, mas fundamentado em um "substrato irrenunciável: a altíssima e especialíssima perigosidade da associação, derivada de seu particular poder de ameaça e dos mútuos estímulos e contraestímulos de natureza criminosa que aquela cria nos seus membros".[81]

A presença dos chamados delitos de perigo, sobretudo os de perigo abstrato, é muito comum no âmbito da tutela dos bens supraindividuais, pois a verificação de um dano evidente se mostra muitas vezes dificultosa[82] ou, ainda, de árdua constatação será a existência de uma relação causal entre vontade e resultado[83].

Nos delitos de perigo abstrato não há necessidade de comprovação de perigo no caso concreto, uma vez que o perigo em si já constitui a ratio legis, isto é, o motivo pelo qual o legislador proíbe determinada conduta[84]. Nesse passo, intenta-se perquirir a razão pela qual o legislador tipificará o crime organizado. Em se tratando da perigosidade ínsita à organização criminosa, será imprescindível a delimitação conceitual exata desses organismos, para que sejam claramente diferenciados da quadrilha ou bando.

Por meio da Ação Comum de 21 de dezembro de 1999, a União Europeia propõe a tipificação de atividades de pessoas implicadas em alguma organização delitiva que disponha de estrutura e opere ou tenha operado durante um período de tempo determinado ou tenha se estabelecido com uma finalidade delitiva especifica de caráter grave ou internacional. Para tanto, determina que os Estados-membros devem se comprometer a punir com sanções criminais efetivas e proporcionais ao menos um dos comportamentos elencados a seguir (art. 2, parágrafo 1.): a) o comportamento de toda pessoa que, de forma intencional e com conhecimento preciso do objetivo e da atividade delitiva geral da organização, bem como da intenção da organização em cometer os delitos em questão, participe ativamente: a.1) nas atividades delitivas da organização contempladas no artigo 1º[85], mesmo quando essa pessoa não participe na execução propriamente dita dos delitos de que se trate e, sem prejuízo dos princípios gerais do Direito Penal do Estado-membro, inclusive quando não tenha ocorrido tal execução; a.2) nas demais atividades da organização tendo, ademais, conhecimento de que sua participação contribui para a execução das atividades delitivas da organização, contempladas no artigo 1º. b) o comportamento de toda pessoa consistente em associar-se com uma ou várias pessoas para realizar uma atividade que, no caso de se materializar, equivalha à comissão dos delitos contemplados no artigo 1º, ainda que tal pessoa não participe na execução propriamente dita da atividade.

Conquanto constitua uma alternativa de prevenção e repressão mais eficazes dessa forma de criminalidade, a punição de um indivíduo pela simples participação em organização delitiva, sem que ele tenha realizado efetivamente quaisquer delitos ou quando nem mesmo estes tenham se verificado no plano fático, é uma diretriz político-criminal bastante questionável do ponto de vista dos princípios da legalidade, em sua

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vertente da determinação, e de culpabilidade. Indubitavelmente, tal punição representa uma antecipação de punibilidade, com vistas a prevenir lesões graves a bens jurídicos, ocasionadas pelas atividades criminosas realizadas no contexto desses organismos.

Pelo princípio da legalidade – determinação – o legislador deve descrever “da forma mais exata possível o fato punível. Diz respeito, em especial à técnica de elaboração da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo de injusto e no estabelecimento da sanção para que exista segurança jurídica”[86]. Esse corolário do princípio da legalidade opera, portanto, como garantia individual diante do poder punitivo estatal, contribuindo para a exata compreensão do Estado de Direito ao reconhecer a capacidade inerente ao ser humano de se autodeterminar conforme os comandos normativos[87].

Um tipo penal construído de forma imprecisa, sem delimitar com especificidade qual ou quais as condutas praticadas pelo indivíduo estarão sujeitas à sanção penal, afronta de forma flagrante o princípio da legalidade – determinação. Prevendo-se como delito a mera participação em organização criminosa, ainda que esteja esclarecido que essa participação deve ser ativa, sem delimitar quais atividades serão consideradas para fins de perfazimento do tipo penal, impede-se que o sujeito conheça o conteúdo da norma penal incriminadora e possa se portar conforme ou contra ela.

De acordo com o postulado basilar de culpabilidade, não há pena sem culpabilidade e aquela não deve ultrapassar a medida desta última, ou seja, a culpabilidade é fundamento e limite de toda pena[88]. No postulado da culpabilidade costuma-se inserir o princípio da responsabilidade penal subjetiva, segundo o qual não há possibilidade de responsabilizar criminalmente um indivíduo por ação ou omissão sem esse tenha agido com dolo ou culpa (art. 18 e 19, CP). Punir um indivíduo simplesmente por integrar uma organização delitiva, não obstante a periculosidade ínsita a esses organismos, sem que ele tenha se comportado com dolo ou culpa para a realização de um ilícito penal, significaria puni-lo por uma condição pessoal, e não por um fato concreto. Em outras palavras, não se estaria diante de um Direito Penal do fato, mas sim do autor, obviamente incompatível com o princípio da responsabilidade penal subjetiva.

O Projeto de Lei 7.223/2002 prevê, ao lado de uma caracterização defeituosa de organizações criminosas, o acréscimo de uma causa de aumento de pena específica para o crime de quadrilha ou bando[89] e remete à caracterização no mínimo questionável de organizações criminosas, que pretende instituir mediante a inserção do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.034/1995. Pela leitura desse projeto, uma vez mais se nota que há uma indistinção entre o conceito de quadrilha ou bando e o de organização criminosa, e a matéria ainda é colocada de forma contraditória, pois, em um primeiro momento, estão reunidas em um dispositivo todas as características (alternativas) de organizações criminosas e, em seguida, essa forma de agrupamento ilícito é tratada como uma adjetivação (qualificação) da quadrilha ou bando.

O presente estágio do tratamento jurídico-penal da criminalidade organizada do Direito brasileiro torna extremamente difícil a tipificação coerente do crime organizado.

Entrementes, não é correto afirmar que o legislador penal está impedido de construir esse tipo penal, talvez até punindo a mera inserção do indivíduo em uma organização criminosa, dificultando a já controversa questão da autoria no âmbito dessas estruturas

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criminosas, desconsiderando a problemática questão da delimitação exata do bem jurídico e da conceituação precisa de organizações criminosas.

Propõe-se, ainda, de lege ferenda, a supressão das “místicas expressões organização criminosa ou associação criminosa” e sua substituição pela tradicional expressão “quadrilha ou bando”, inserindo no Código Penal o art. 288-A, com uma forma qualificada de quadrilha ou bando, com fulcro na finalidade criminosa dessa junção de pessoas[90].

Não obstante, essa proposta não prescinde completamente da expressão “associação criminosa”, verificada no §2º, I, em que há previsão de causa de diminuição da pena se o agente “desiste voluntariamente de participar da associação, antes da obtenção de qualquer vantagem ilícita”. Além disso, esse dispositivo parece revestir-se de certa imprecisão, pois o agente que tenha desistido voluntariamente antes de obter qualquer proveito ilícito pode não haver cometido ou participado de crime algum e mesmo assim só contar com a possibilidade de ter sua pena atenuada. Adiante, no §3º, o legislador isentaria de pena o agente que colaborasse com a justiça, ainda que já tivesse cometido crimes e obtido vantagem ilícita no seio da quadrilha ou bando.

5. Conclusões principais

A criminalidade organizada é um fenômeno que se manifesta mediante as mais variadas atividades criminosas. Não é possível precisar de maneira uniforme um objeto comum a todas as organizações criminosas, o que dificulta sobremaneira a demarcação de um conceito completo relativo a esses agrupamentos humanos ilícitos. Por um lado, se não há homogeneidade doutrinária no tocante à sua delimitação conceitual, a sua importância, a complexidade de sua estrutura e a ingente necessidade de repressão efetiva contra as ações das organizações criminosas são indiscutíveis

Diante da dificuldade dos Estados em combater a criminalidade organizada, que em grande parte das vezes ultrapassa qualquer limite fronteiriço, a legislação de muitos países vem elaborando diversas modificações no sistema penal, por meio de medidas procedimentais - concernentes tanto à persecução penal quanto à execução das penas - que restringem a concessão de determinados benefícios a acusados ou condenados por delitos praticados no contexto de uma organização criminosa, com vistas a conferir eficácia ao combate a essa forma de criminalidade.

Não obstante, é mister reconhecer que entre a criminalidade comum e a criminalidade organizada há, antes de tudo, uma diferença estrutural a ser considerada pelo legislador no instante de criar normas penais incriminadoras e normas processuais penais. A distinção de tratamento jurídico-penal para uma e outra espécie de criminalidade não está na criação de um direito penal de exceção e rechaço de direitos fundamentais. Isso equivale a dizer que é possível endurecer o sistema punitivo para as ações provenientes de organizações criminosas sem que isso implique um menoscabo ao quadro axiológico constitucional.

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Nesse passo, é importante, primeiramente, que se fortaleçam as medidas de prevenção a essa forma de criminalidade colocadas à disposição do Estado, por meio de um melhor e específico aparelhamento das instituições já existentes, por exemplo, com uma atuação conjunta envolvendo, de um lado, uma polícia provida de profissionais especializados e capacitados para investigar organizações criminosas, e do outro, o próprio Ministério Público. Além disso, o papel do Direito Processual Penal torna-se decisivo nesse contexto. É possível modificar algumas normas processuais e de direito material referentes à execução da pena, com o fim de dificultar a concessão de alguns benefícios e obstar outros, nos casos de sujeitos participantes de organizações delitivas, o que não significa a existência de um direito penal ou processual penal de exceção, incompatível com a noção de Estado democrático de Direito constitucionalmente albergada.

No sistema penal brasileiro não há sequer uma conceituação aceitável de organização criminosa, tampouco de crime organizado, porém é possível fazer referência à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e às diretrizes oferecidas pela União Europeia para buscar contornos mais precisos para uma definição de organização criminosa.

A tipificação penal específica, ou seja, a elaboração de um tipo penal específico de crime organizado, não é impossível de ser feita, mas é bastante problemática. Em primeiro lugar, devido à dificuldade de abarcar em um só conceito as numerosas formas de atuação das organizações criminosas e, por conseguinte, de puni-las de forma proporcional; em segundo lugar, porque a legislação penal brasileira nem ao menos definiu as características das organizações criminosas e, assim, não as diferenciou de forma satisfatória do crime de quadrilha ou bando.

Destarte, se o que se pretende é utilizar o Direito Penal segundo uma providência de maior repressão à criminalidade organizada, isso poderá ser feito mediante a inserção de uma circunstância agravante na Parte Geral do Código Penal, nos casos em que o crime for realizado no contexto e por meio de uma organização criminosa, desde que seja também legalmente delimitado o que vem a ser organização criminosa, definição que poderia constar no próprio dispositivo ou na Lei 9.034/1995. Poder-se-ia vislumbrar, ainda, a possibilidade de se incorporar em cada delito da Parte Especial uma causa de aumento de pena quando, no caso concreto, esse delito se realizar no contexto de uma organização criminosa[91].

Enfim, nesse árido contexto de estudos sobre as organizações criminosas, em que um conceito se sobrepõe a outro e, definitivamente, o consenso está longe de ser alcançado, em sede legislativa, a proposição de se construir um tipo penal específico não parece, atualmente, a solução mais adequada, pois certamente seria mais um tipo penal inaplicável.

6. Referências

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2000.

1483

BACELAR, Selma. Crime organizado. Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. Direito Penal Econômico e outros estudos de Direito Econômico: estudos em homenagem à Professora Maria Auxiliadora Minahim, Salvador: UFBA, jan-dez, 2000.

BARBATO JR., Roberto. Direito informal e criminalidade: os códigos do cárcere e do tráfico. Campinas, SP: Millennium, 2002.

BLANCO CORDERO, Isidoro. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel. Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas de aplicación de la ley penal en el espacio. Revista Penal, Salamanca, n. 6, p. 3-14, jul. 2000.

CASTANHEIRA, Beatriz Rizzo. Organizações criminosas no Direito Penal brasileiro: o Estado de prevenção e o princípio da legalidade estrita. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 6, n. 24, out./dez. 1998.

CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Teoría jurídica del delito 2. Madrid: Tecnos, 2002, v. III

___________. Obras completas.Derecho Penal. Parte general, tomo I. Lima: ARA, 2006.

___________. Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo. Obras completas. Otros estudios, tomo II. Lima: ARA, 2006.

CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Criminalidad organizada. Concepto. La asociación ilícita. Problemas de autoría y participación. In: GRANADOS PÉREZ, Carlos (dir.). La criminalidad organizada: aspectos substantivos, procesales y orgánicos. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, v. II.

DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Codigo Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997.

DEL ROSAL BLACO, Bernardo. Criminalidad organizada y nuevas tecnologías: algunas consideraciones fenomenológicas y político-criminales. In: GRANADOS PÉREZ, Carlos (dir.). La criminalidad organizada: aspectos substantivos, procesales y orgánicos. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, v. II.

DIAS, Jorge Figueiredo. A criminalidade organizada: do fenómeno ao conceito jurídico-penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 16, n. 71, p. 11-30, mar./abr. 2008.

DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: Criminalidade moderna e reformas penais: estudos em homenagem ao Prof. Luiz Luisi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

FARALDO CABANA, Patrícia. Medidas premiales durante la ejecución de condenas por terrorismo y delincuencia organizada: consolidación de un subsistema penitenciario

1484

de excepción. In: MELIÁ, Cancio; DÍEZ, Gomez-Jara (coords). Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v. 1. Buenos Aires: IBdeF, 2006.

FERNANDES, Antonio Scarance. O conceito de crime organizado na Lei 9.034. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 31, 1995.

____________. O equilíbrio entre eficiência e o garantismo e o crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 16, n. 70, jan./fev. 2008.

FOFFANI, Luigi. Criminalidad organizada y criminalidad económica. Trad. María José Pifarré de Moner. Revista Penal, Salamanca, n. 7, p. 55-66, enero. 2007.

FRANCO, Alberto Silva. Um difícil processo de tipificação. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 21, 1994.

FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Globalização e Sistema Penal; Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a; 11, n. 43, p. 165-186, abr./jun. 2003.

GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/1995) e político-criminal. São Paulo: RT, 1995.

GRACIA MARTÍN, Luis. O horizonte do Finalismo e o Direito Penal do inimigo. Trad. Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: RT, 2007.

HASSEMER, Winfried. Segurança Pública no Estado de Direito. In: Três temas de Direito Penal. Porto Alegre: AMP/ Escola Superior do Ministério Público, 1993.

HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Sales. Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEINGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5. ed. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002.

JORGE SILVEIRA, Renato de Mello. Direito Penal Supra-individual. Interesses difusos. São Paulo: RT, 2003.

LÓPEZ BARJA DE QUIROJA, Jacobo. Posición de la Unión Europea sobre el crimen organizado. In: GRANADOS PÉREZ, Carlos (dir.). La criminalidad organizada: aspectos substantivos, procesales y orgánicos. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, v. II.

LLOBET ANGLÍ, Mariona. Delitos contra el orden público. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (dir.); RAGUÉS I VALLÈS, Ramon (coord). Leciones de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona: Atelier, 2006.

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

LUZÓN CUESTA, José Maria. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. 6. ed. Madrid: Dykinson, 1997.

1485

MACEDO, Carlos Márcio Rissi. Lavagem de dinheiro: análise crítica das Leis 9.613, de 03 de março 1998 e 10. 701 de 9 de julho de 2003. Curitiba: Juruá, 2006.

MAIA, Rodolfo Tigre. O Estado organizado contra o crime organizado. Anotações à Lei Federal n.º 9.034/95 (Organizações Criminosas). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

MALAN, Diogo Rudge. Processo Penal do inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 14, n. 59, mar./abr. 2006.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 2. ed. São Paulo, Atlas, 2007.

MIRANDA, Gustavo Senna. Obstáculos contemporâneos ao combate às organizações criminosas. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 97, v. 870, p. 459-503, abril. 2008.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Globalização e crime. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 92, v. 811, p. 469-496, maio. 2003.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿Cómo imputar a título de autores a la personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de da delincuencia económica empresarial? Revista Penal, Salamanca, n. 9, p. 59-98, enero.2002.

PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e Direito Penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.

PITOMBO, Antonio Sérgio Altieri de Moraes. Organização criminosa: nova perspectiva do tipo legal. São Paulo: RT, 2009.

PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Delitos contra la Constitución (V). Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, y al deber del cumplimiento de la prestación social sustitutoria (II). In: COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.). Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid: Marcial Pons, 1997, v. II.

PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. São Paulo: RT, 2003.

___________.Direito Penal do Ambiente. São Paulo: RT, 2005.

___________. Direito Penal econômico. Ordem econômica, Relações de consumo. Sistema financeiro. Ordem tributária. Sistema previdenciário. Lavagem de capitais. 2. ed. São Paulo: RT, 2007.

___________. Curso de Direito Penal brasileiro, Parte Geral, v. 1. 8.ed. São Paulo: RT, 2008.

___________. Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, v. 3. 5.ed. São Paulo: RT, 2008.

1486

REIS, Auristela Oliveira. Do crime organizado nacional e transnacional. Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. Direito Penal Econômico e outros estudos de Direito Econômico: estudos em homenagem à Professora Maria Auxiliadora Minahim, Salvador: UFBA, jan-dez, 2000.

ROXIN, Claus. Problemas de autoría y participación em la criminalidad organizada. Revista Penal, Salamanca, n. 2, p. 61-65, julio. 1998.

SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de Direito Penal. 2. ed. Belo Horizonte: DelRey, 2005.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 11, n. 42, p. 214- 224, jan./mar.2003.

SERRANO GOMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997.

SILVA, Eduardo Araújo. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas, 2003.

SUARÉZ GONZÁLEZ, Carlos J. Organización delictiva, comisión concertada u organizada. In: Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Madrid: Civitas, 2005.

ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y Derecho Penal: dos conceptos de difícil conjunción. In: Questiones actuales del Sistema Penal: crisis y desafíos. Lima: ARA, 2008.

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte general. 11. ed. Trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yánez Pérez. Santiago: Jurídica de Chile, 1970.

[1] Sobre o tema, com detalhes, PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 105 ss.

[2] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal econômico. Ordem econômica, Relações de consumo. Sistema financeiro. Ordem tributária. Sistema previdenciário. Lavagem de capitais. 2. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 13.

[3] ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y Derecho Penal: dos conceptos de difícil conjunción. In: Questiones actuales del Sistema Penal: crisis y desafíos. Lima: ARA, 2008, p. 288.

[4] FOFFANI, Luigi. Criminalidad organizada y criminalidad económica. Trad. María José Pifarré de Moner. Revista Penal, Salamanca, n. 7, p. 55-66, enero. 2007, p. 57.

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[5] “Artigo 2 – Terminologia - Para efeitos da referida Convenção, entende-se por: a) Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”;

[6] As organizações criminosas terroristas comportam ainda outras peculiaridades, além daquelas ínsitas ao conceito de organização delitiva em sentido amplo. Assim, o elemento estrutural que distingue a organização terrorista é composto das seguintes características: “1º. Que exista uma associação de várias pessoas que tenham por objetivo cometer delitos; 2º. Que tal associação seja armada, isto é, que utilize nessa atuação delitiva armas de fogo, bombas, granadas, explosivos ou outros armamentos semelhantes; 3º. Que sejam organizações das quais se originem vínculos estáveis ou permanentes, nunca transitórios ou ocasionais; 4º. Que a relação entre seus membros e a distribuição de funções estejam presididas por idéias de hierarquia e disciplina; 5º. A realização de ações violentas, reiteradas, indeterminadas e indiscriminadas por parte desses grupos; 6º. Que os delitos que cometam sejam, basicamente, de natureza grave: homicídios, assassinados, sequestros, etc”. (LLOBET ANGLÍ, Mariona. Delitos contra el orden público. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (dir.); RAGUÉS I VALLÈS, Ramon (coord). Leciones de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona: Atelier, 2006, p. 375). No Direito Penal espanhol, a organização terrorista é tratada como uma modalidade de “associação ilícita”, tipificada no art. 515 do Código Penal espanhol.

[7] Sobre a importância da influência de outras disciplinas, além do Direito Penal, especialmente a Criminologia, para o estudo da criminalidade organizada, Cf. DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: Criminalidade moderna e reformas penais: estudos em homenagem ao Prof. Luiz Luisi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 32-33.

[8] SUARÉZ GONZÁLEZ, Carlos J. Organización delictiva, comisión concertada u organizada. In: Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Madrid: Civitas, 2005, p. 1772.

[9] Cf. MAIA, Rodolfo Tigre. O Estado organizado contra o crime organizado. Anotações à Lei Federal n.º 9.034/95 (Organizações Criminosas). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 13; SILVA, Eduardo Araújo. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas, 2003. p. 33; GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/1995) e político-criminal. São Paulo: RT, 1995, p. 70; BARBATO JR., Roberto. Direito informal e criminalidade: os códigos do cárcere e do tráfico. Campinas, SP: Millennium, 2002, p. 30. FERNANDES, Antonio Scarance. O conceito de crime organizado na Lei 9.034. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 31, 1995, p. 3; MOREIRA, Rômulo de Andrade. Globalização e crime. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 92, v. 811, p. 469-496, maio. 2003, p. 488; FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Globalização e Sistema Penal; Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a; 11, n. 43, p. 165-186, abr./jun. 2003, p. 178; DIAS, Jorge Figueiredo. A criminalidade organizada: do fenómeno ao conceito jurídico-penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 16, n. 71, p. 11-30, mar./abr. 2008, p. 12-13. Como bem se esclarece, “a organização criminosa e seus sinônimos aparecem no ordenamento jurídico sem o maior critério, nem sequer preocupação com a coerência com o disposto na própria Lei 9.034/1995” (PITOMBO,

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Antonio Sérgio Altieri de Moraes. Organização criminosa: nova perspectiva do tipo legal. São Paulo: RT, 2009, p. 107).

[10] “Ora, se os mais distintos fenômenos criminais praticados por mais de uma pessoa são divulgados como crime organizado, nada é crime organizado; esvazia-se o conteúdo da expressão”. SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de Direito Penal. 2. ed. Belo Horizonte: DelRey, 2005, p. 140.

[11] FOFFANI, L., op. cit., p. 55.

[12] DIAS, J. F., op. cit., p. 14.

[13] Segundo a acepção linguística mais simples, fenômeno pode ser conceituado como “1. tudo que se observa na natureza. 2. fato ou evento de interesse científico, que pode ser descrito e explicado cientificamente” (HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Sales. Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.327).

[14] ZUÑIGA RODRÍGUEZ, L., op. cit., p. 288. Além de ser objeto de estudo de diferentes disciplinas, como sociologia, história, etc., a criminalidade organizada, no próprio âmbito jurídico, comporta distintos enfoques, devido à diversidade das realidades sócio-econômicas e políticas, por exemplo, em que esse fenômeno se instalou (SALES, S.J.S. de, op. cit., p. 133).

[15] MAIA, R. T., op. cit., p. 5.

[16] FERNANDES, Antonio Scarance. O equilíbrio entre eficiência e o garantismo e o crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 16, n. 70, jan./fev. 2008, p. 239.

[17] SILVA, E. A., op. cit., p. 20.

[18] Ibidem., p. 20-21.

[19] FERNANDES, A. S., O equilíbrio entre eficiência e garantismo e o crime organizado, p. 240; MAIA, R. T., op. cit., p. 6; SILVA, E. A., op. cit., p. 25.

[20] Nos últimos tempos, a criminalidade organizada caracterizou-se como especialmente complexa, o que acabou conferindo a ela o perfil de uma “nova criminalidade organizada”, notadamente distinta das tradicionais formas de delinqüência coletiva: “sofisticação dos meios, transnacionalização, profissionalização, alianças com outros tipos de criminalidade organizada, grande danosidade social, camuflagem, adaptação ao meio, etc” (ZUÑIGA RODRÍGUEZ, L., op. cit., p. 291).

[21] FOFFANI, L., op. cit., p. 58-59.

[22] “[…] cientificamente, não sabemos se entre nós, realmente existe a criminalidade organizada nos moldes em que esta é identificada em outros países do mundo – em especial aqueles que tomamos como modelos – e quais são suas reais características”. SALES, S. J. S. de., op. cit., p. 138.

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[23] HASSEMER, Winfried. Segurança Pública no Estado de Direito. In: Três temas de Direito Penal. Porto Alegre: AMP/ Escola Superior do Ministério Público, 1993, p. 67.

[24] “Em se tratando de crime organizado, a sociedade é duplamente agredida. Em primeiro lugar, é ofendida pela ação nefasta da organização criminosa e, em segundo lugar, é vítima do próprio agir artificial do Estado que, incompetente e inoperante para evitar ou punir o crime organizado, ilude a sociedade com soluções enganosas que ardilosamente cria no afã de gerar uma imagem de eficiência funcional na persecutio desses criminosos” (DUARTE, L. C. R., op. cit., p. 33).

[25] As vantagens que a globalização da economia oferece à expansão da criminalidade organizada são: a) possibilidade de acesso a mercados de bens ilícitos muito lucrativos, pois essa qualidade de ilegal multiplica o valor do bem; b) possibilidade de explorar pontos vulneráveis em diferentes sociedades, especialmente nos países em desenvolvimento e democráticos emergentes, devido à fragilidade de suas instituições; c) capacidade de operar em lugares em que as organizações encontrem-se relativamente seguras quanto à persecução criminal, seja porque carecem de legislação referente ao crime organizado, seja porque impõem entraves à cooperação judicial internacional; d) possibilidade de canalizar os proveitos ilícitos por meio de um sistema financeiro globalizado, com eliminação de controles, o que dificulta sobremaneira a perseguição de seus rastros; e) facilidade de acesso aos chamados “paraísos fiscais”, em que se pode ocultar e “lavar” capitais de origem ilegal. (BLANCO CORDERO, Isidoro. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel. Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas de aplicación de la ley penal en el espacio. Revista Penal, Salamanca, n. 6, p. 3-14, jul. 2000, p. 4-5).

[26] A política criminal da globalização tem sido especialmente agressiva com a criminalidade organizada, que, caracterizada pela magnitude de consequências lesivas, não cria apenas uma insegurança aos cidadãos, como ocorre com a delinquência individual, mas ameaça também o próprio Estado, a ordem social, política e econômica (CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Criminalidad organizada. Concepto. La asociación ilícita. Problemas de autoría y participación. In: GRANADOS PÉREZ, Carlos (dir.). La criminalidad organizada: aspectos substantivos, procesales y orgánicos. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, v. II, p. 218).

[27] As instituições do Direito Penal clássico foram pensadas e elaboradas preponderantemente para atribuir responsabilidade criminal como consequência da realização de condutas individuais e sua eficácia para o combate a essas estruturas organizadas para o cometimento de delitos (Cf. DEL ROSAL BLACO, Bernardo. Criminalidad organizada y nuevas tecnologías: algunas consideraciones fenomenológicas y político-criminales. In: GRANADOS PÉREZ, Carlos (dir.). La criminalidad organizada: aspectos substantivos, procesales y orgánicos. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, v. II, p. 148-149).

[28] ZUÑIGA RODRÍGUEZ, L., op. cit., p. 289-290.

[29] A heterogeneidade que caracteriza o significado de criminalidade organizada é um fator que dificulta a elaboração de um conceito jurídico-penal desse fenômeno, pois não há uma tradição cultural para se compreender o que seja a criminalidade organizada

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pelo prisma do conhecimento do Direito Penal, diferentemente do que ocorre com os significados dos delitos tradicionais. (ZUÑIGA RODRÍGUEZ, L., op. cit., p. 289).

[30] DIAS, J. F., op. cit., p. 15.

[31] Ibidem, p. 14.

[32] Ibidem, p. 15.

[33] O termo associação criminosa é muito utilizado pela doutrina portuguesa e empregado como sinônimo de organização. Todavia, a palavra organização é mais enfática no tocante à estruturação, enquanto associação exprime melhor a ideia de união, combinação.

[34] SILVA, E. A., op. cit., p. 28-31.

[35] MOREIRA, R. A., op. cit., p. 489. É importante frisar que o emprego de violência e alta tecnologia bélica não são elementos de destaque na configuração de uma organização criminosa. A violência física, sobretudo, já vem sendo evitada por essas estruturas desde a década de 40, aproximadamente, por atrair em demasia a atenção da imprensa, da polícia e do próprio Judiciário.

[36] "Há a tendência de se qualificar a organização criminosa como sendo aquele grupo de pessoas que se organiza para a prática de crimes, tangenciando as características pela forma de organização, cuja sistematização segue preceitos de um organograma funcional de uma empresa" (MACEDO, Carlos Márcio Rissi. Lavagem de dinheiro: análise crítica das Leis 9.613, de 03 de março 1998 e 10. 701 de 9 de julho de 2003. Curitiba: Juruá, 2006, p. 93).

[37] BLANCO CORDERO, I.; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I., op. cit., p. 3.

[38] Artigo 2. Terminologia. Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior; c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada;d) "Bens" - os ativos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre os referidos ativos; e) "Produto do crime" - os bens de qualquer tipo, provenientes, direta ou indiretamente, da prática de um crime; f) "Bloqueio" ou "apreensão" - a proibição temporária de transferir, converter, dispor ou movimentar bens, ou a custódia ou controle temporário de bens, por decisão de um tribunal ou de outra autoridade competente; g) "Confisco" - a privação com caráter definitivo de bens, por decisão de um tribunal ou outra autoridade competente; h) "Infração principal" - qualquer infração de que derive um produto que possa passar a

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constituir objeto de uma infração definida no Artigo 6 da presente Convenção;i) "Entrega vigiada" - a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática; j) "Organização regional de integração econômica" - uma organização constituída por Estados soberanos de uma região determinada, para a qual estes Estados tenham transferido competências nas questões reguladas pela presente Convenção e que tenha sido devidamente mandatada, em conformidade com os seus procedimentos internos, para assinar, ratificar, aceitar ou aprovar a Convenção ou a ela aderir; as referências aos "Estados Partes" constantes da presente Convenção são aplicáveis a estas organizações, nos limites das suas competências.

[39] Art. 1. da Ação Comum de 21 de dezembro de 1998, relativa à tipificação penal da participação em uma organização criminosa nos Estados-membros da União Européia (LÓPEZ BARJA DE QUIROJA, Jacobo. Posición de la Unión Europea sobre el crimen organizado. In: GRANADOS PÉREZ, Carlos (dir.). La criminalidad organizada: aspectos substantivos, procesales y orgánicos. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, v. II, p. 120-121.

[40] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 2. ed. São Paulo, Atlas, 2007, p. 9.

[41] Este projeto de lei prevê, também, uma causa específica de aumento de pena, com a inserção do para o delito de quadrilha ou bando, com a inserção do §2º ao art. 288, CP, em se tratando de quadrilha ou bando organizado.

[42] MIRANDA, Gustavo Senna. Obstáculos contemporâneos ao combate às organizações criminosas. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 97, v. 870, p. 459-503, abr. 2008, p. 461.

[43] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, v. 3. 5.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 219-220.

[44] No Código Penal espanhol, o delito correspondente à quadrilha ou bando do art. 288 do Código brasileiro é à associação ilícita descrita no art. 515. 1: “Articulo 515. Son punibles las asociaciones ilícitas teniendo tal consideración: 1º. Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión”, para o qual se faz necessário a presença o mínimo de organização e permanência (LUZÓN CUESTA, José Maria. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. 6. ed. Madrid: Dykinson, 1997, p. 327; PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Delitos contra la Constitución (V). Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, y al deber del cumplimiento de la prestación social sustitutoria (II). In: COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.). Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid: Marcial Pons, 1997, v. II, p. 712; SERRANO GOMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 837).

[45] SANTOS, Juarez Cirino dos. Crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 11, n. 42, p. 214- 224, jan./mar.2003, p. 215.

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[46] SALES, S.J.S., op. cit., p. 136.

[47] SANTOS, J. C. dos., op. cit., p. 220-221.

[48] DIAS, J. F., op. cit., p. 17.

[49] Entre tantas interessantes questões situadas no âmbito do Direito Penal internacional nessa matéria, pode-se mencionar também a aplicação da lei penal no espaço, as relativas à cooperação policial internacional no marco do crime organizado, a cooperação judicial, a extradição, assistência mútua ou embargo e confisco dos produtos do crime. (BLANCO CORDERO, I; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I. op. cit., p. 3); LÓPEZ BARJA DE QUIROJA, J., op. cit., p. 121-123.

[50] A referida lei, por meio desse dispositivo, acaba por reduzir o crime organizado ao bando ou quadrilha (LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 193).

[51] PITOMBO, A. S. A. de M. op. cit., p. 90.

[52] Antes da histórica decisão do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei 8.072/1990, que vedava a progressão de regime para os crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, discutia-se na doutrina se o crime hediondo fosse resultante de organização criminosa, haveria possibilidade de progressão (Cf. GOMES, L. F; CERVINI, R., op cit., p. 151). Diante da alteração da Lei 8.072/1990, tal discussão restou prejudicada.

[53] Entende-se, por exemplo, que a vedação de se apelar em liberdade para aqueles que "tenham tido intensa a efetiva participação na organização criminosa" (art. 7º da referida lei), é uma flagrante mitigação de garantias constitucionais: em primeiro lugar, a presunção de inocência (art. 5º, LVII) e, como o recolhimento à prisão é fator impeditivo de recurso, esse dispositivo afronta também o princípio da ampla defesa (art. 5º, LV) (FERNANDES, A. S., Equilíbrio entre eficiência, garantismo e crime organizado, p. 262).

[54] FERNANDES, A. S., Equilíbrio entre eficiência, garantismo e crime organizado, p. 232-233. MIRANDA, G. S., op. cit., p. 461.

[55] Cf. MALAN, Diogo Rudge. Processo Penal do inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 14, n. 59, mar./abr. 2006, p. 230.

[56] GRACIA MARTIN, L., op. cit., p. 83.

[57] GRACIA MARTÍN, Luis. O horizonte do Finalismo e o Direito Penal do inimigo. Trad. Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: RT, 2007, p. 75 ss. PRADO, L. R., Curso de Direito Penal brasileiro, P.G., p. 106.

[58] GRACIA MARTÍN, L., op cit., p. 82.

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[59] O conceito de pessoa, para Jakobs, é uma construção social, que pode ou não ser atribuída aos indivíduos. Trata-se de um conceito normativo e não extraído da realidade (GRACIA MARTÍN, L., op. cit., p. 136).

[60] “Os inimigos são indivíduos cuja atitude, na vida econômica, mediante sua incorporação a uma organização, reflete seu distanciamento, presumivelmente duradouro e não apenas incidental, em relação ao Direito, e que, por isso, não garantem a segurança cognitiva mínima de um comportamento pessoal, demonstrando esse déficit por meio de sua atitude” (GRACIA MARTÍN, L., op. cit., p. 82).

[61] PRADO, L. R., Curso de Direito Penal brasileiro, PG, p. 107.

[62] “[..] necessário se faz achar a forma de conciliação entre o enfrentamento real, e não meramente simbólico, do crime organizado, e os respeito aos postulados constitucionais em que se expressam as garantias dos cidadãos. Acredito ser possível essa conciliação desde que os Estados se disponham a enfrentar com os recursos necessários e o pessoal especializado a gravíssima realidade do crime organizado” (LUISI, L., op. cit., p. 201).

[63] A criação de regras excepcionais para o tratamento dessa forma de criminalidade dá lugar à possibilidade de existência de um verdadeiro "sistema penitenciário de exceção" (FARALDO CABANA, Patrícia. Medidas premiales durante la ejecución de condenas por terrorismo y delincuencia organizada: consolidación de un subsistema penitenciario de excepción. In: MELIÁ, Cancio; DÍEZ, Gomez-Jara (coords). Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, v. 1. Buenos Aires: IBdeF, 2006, p. 757)

[64] A criminalidade organizada caracteriza-se, também, por ser transnacional, ou seja, muitas vezes, o crime organizado atinge ou se conecta com vários países, devido à quantidade de recursos que consegue movimentar e, principalmente, devido às facilidades decorrentes da globalização (REIS, Auristela Oliveira. Do crime organizado nacional e transnacional. Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA. Direito Penal Econômico e outros estudos de Direito Econômico: estudos em homenagem à Professora Maria Auxiliadora Minahim, Salvador: UFBA, jan-dez, 2000, p. 119).

[65] DIAS, J. F., op. cit., p. 17.

[66] Ibidem, p. 16.

[67] Antes da promulgação da Lei 9.034/1995, já se apontava para a necessidade de um amplo e produtivo debate sobre o assunto antes que o legislador elaborasse um tipo penal específico de crime organizado. Todavia, alertou-se também para que esse debate não se prolongasse em demasia no tempo (Cf. FRANCO, Alberto Silva. Um difícil processo de tipificação. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 21, 1994, p. 5).

[68] CASTANHEIRA, Beatriz Rizzo. Organizações criminosas no Direito Penal brasileiro: o Estado de prevenção e o princípio da legalidade estrita. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, a. 6, n. 24, out./dez. 1998, p. 110-111. Na legislação espanhola, por exemplo, o instrumento penal de combate ao crime organizado existente

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é o delito de associações ilícitas (art. 515.1 do Código Penal espanhol), cuja estrutura permanece praticamente a mesma desde 1870 e, por isso mesmo, muito se questiona acerca da efetividade desse dispositivo para fazer frente a essa criminalidade organizada contemporânea (ZUÑIGA RODRÍGUEZ, L., op. cit., p. 290).

[69] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição, p. 65; CEREZO MIR, José. Obras completas.Derecho Penal. Parte general, tomo I. Lima: ARA, 2006, p. 25; WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte general. 11. ed. Trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yánez Pérez. Santiago: Jurídica de Chile, 1970, p. 15.

[70] DIAS, J. F., p. 16.

[71] PRADO, L. R., Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, v. 3, p. 219.

[72] Autor mediato é aquele que, possuindo o domínio do fato, utiliza um terceiro como um instrumento para realização do tipo penal (PRADO, L. R., Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral, p. 448).

[73] O “homem de trás” teria, segundo essa teoria, o controle do resultado típico por meio do aparato de poder sem levar em consideração a pessoa que executa a ação diretamente, pois esses executores, ocupando posições subordinadas na organização, são facilmente substituíveis e não poderiam impedir que o “chefe” alcance o resultado típico (ROXIN, Claus. Problemas de autoría y participación em la criminalidad organizada. Revista Penal, Salamanca, n. 2, p. 61-65, julio. 1998, p. 61-62).

[74] DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Codigo Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 274.

[75] CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Teoría jurídica del delito 2. Madrid: Tecnos, 2002, v. III, p. 217; PRADO, L. R., Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral, p. 448.

[76] DEL CARPIO DELGADO, J., op. cit., p. 275.

[77] “O caráter comum da resolução delitiva se produz através da consciência do diretor do aparato e dos executores de um fato determinado ou de vários da mesma natureza, devem ser realizados em consonância com as indicações da direção”. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEINGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5. ed. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002, p. 722; MUÑOZ CONDE, Francisco. Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿Cómo imputar a título de autores a la personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de da delincuencia económica empresarial? Revista Penal, Salamanca, n. 9, p. 59-98, enero.2002, p. 66.

[78] ROXIN, C., op. cit., p. 63.

[79] CARPIO DELGADO, J., op. cit., p. 276.

[80] ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 354.

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[81] DIAS, J. F., op. cit., p. 16.

[82] JORGE SILVEIRA, Renato de Mello. Direito Penal Supra-individual. Interesses difusos. São Paulo: RT, 2003, p. 89.

[83] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. São Paulo: RT, 2005, p. 134.

[84] Id., Curso de Direito Penal Brasileiro, PG, p. 241; CEREZO MIR, José. Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo. Obras completas. Otros estudios, tomo II. Lima: ARA, 2006, p. 469.

[85] O art. 1º da referida Ação Comum, como já esclarecido, contempla uma diretriz para a conceituação e caracterização das organizações criminosas.

[86] PRADO, L. R., Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral, p. 132-133. Nesse sentido: LUISI, L. op. cit., p. 24.

[87] PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e Direito Penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 50.

[88] PRADO, L. R, Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral, p. 135; PALAZZO, F., op. cit, p. 55-56.

[89] "Art. 288 [...] §2º A pena será de 3 (três) a 8 (oito) anos de reclusão, quando se tratar de quadrilha ou bando organizado (art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.034 de 3 de maio de 1995)".

[90] “Art. 288-A – Forma qualificada – Se a quadrilha ou bando tem por finalidade a prática de crimes: I – contra o sistema financeiro nacional; II – contra o trabalho e a organização do trabalho; III – contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo; IV – contra a administração pública; V – contra a saúde pública; VI – contra o meio ambiente. Pena: reclusão de 3 a 6 anos. §1º Se o agente é funcionário público ou exerce mandato público eletivo. Pena: reclusão de quatro a oito anos; §2º Nos crimes previstos nos arts. 288 e 288-A, o juiz pode diminuir a pena até a metade se o agente: I – desiste voluntariamente de participar da associação, antes da obtenção de qualquer vantagem ilícita; II – impede a realização de crime pelos demais associados. §3º. Fica isento de pena o agente que, espontânea e voluntariamente, em qualquer fase do procedimento, colaborar com a justiça possibilitando o desmantelamento da quadrilha ou bando”.

[91] Cf. CHOCLÁN MONTALVO, J. A., op. cit., p. 251.

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