O Enriquecimento Ilícito de Agentes Públicos e o Crime de

Lavagem de Dinheiro X Encontro Nacional de Controle Interno

“Controle Externo da Administração Pública e Estratégias Anticorrupção”Rio de Janeiro

20-08-2014

O enriquecimento ilícito

• "Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico".(Limongi França)

• Acréscimo ao patrimônio de bens obtidos mediante a prática de delitos

...é um ilícito civil

• CAPÍTULO IV, Código CivilDo Enriquecimento Sem Causa

• Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

• Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

• Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

• Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

...é improbidade administrativa

• Art. 9°, Lei nº 8.429/1992: Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

• VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

• Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

• Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

...mas não é crime.Decreto nº 5.687/2006 (Convenção da ONU contra a Corrupção)

• Artigo 20. Enriquecimento ilícito: Com sujeição a sua constituição e aos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilícito, ou seja, o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativos aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele.

PLS 236/2012

• Projeto de Lei do Senado para reforma do Código PenalEnriquecimento ilícitoArt. 288. Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar ou usufruir de

maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incompatível com os rendimentos auferidos pelo servidor público, ou por quem a ele equiparado, em razão de seu cargo, emprego, função pública ou mandato eletivo, ou por outro meio lícito:

Pena – prisão, de dois a cinco anos, além do confisco dos bens, se o fato não constituir elemento de outro crime mais grave.

§1º Caracteriza-se o enriquecimento ilícito ainda que, observadas as condições do caput, houver amortização ou extinção de dívidas do servidor público, ou de quem a ele equiparado, inclusive por terceira pessoa.

§2º As penas serão aumentadas de metade a dois terços se a propriedade ou a posse dos bens e valores for atribuída fraudulentamente a terceiras pessoas.

• Qual a relação do enriquecimento ilícito com a lavagem de dinheiro?

Caso concreto

• De 2000 a 2008 uma organização criminosa ocultou e movimentou patrimônio de Secretário de Governo de Município gaúcho; patrimônio este adquirido com recursos provenientes de crimes contra a administração pública (fraudes em licitações no Município do RS de cujo governo era secretário)

• Ele declarou à Receita Federal possuir patrimônio líquido de R$ 53.323,00 em 2000 e R$ 980.801,00 em 2006

• Entretanto, a investigação apurou que o Secretário possuía diversos imóveis em cidade do litoral gaúcho, além de vários automóveis. Todos estes bens foram adquiridos em data posterior à prática dos crimes contra a administração pública. Esses bens foram omitidos da declaração ao imposto de renda.

• O Secretário municipal foi denunciado pelo MPF por ocultar a propriedade de bens móveis e imóveis residenciais por meio da manutenção do registro em nome de familiares e pessoas próximas.

• Os apartamentos, casas e terrenos foram registrados em nome de irmãos do réu, ou eram mantidos, formalmente, na propriedade da imobiliária que os negociava, sendo feitos contratos “de gaveta” para as negociações verdadeiras

• Os automóveis constavam em nome dos filhos ou da mãe do réu, ou ainda de terceiros.

• A investigação apontou diversas provas que desacreditaram os registros de propriedade:

• Os proprietários ou não sabiam detalhes sobre os imóveis, ou não tinham recursos suficientes para adquiri-los;

• Interceptações telefônicas revelaram a comunicação entre o réu e os terceiros, deixando claro que era ele o real proprietário

• Testemunhas que atuaram nos negócios confirmaram haver negociado com o réu

• Os automóveis eram utilizados pelo réu ou por seus familiares, ou era ele quem pagava os impostos (IPVA); havia autorizações do réu na portaria do condomínio na praia para a entrada dos automóveis registrados em nome de terceiros. O réu chegou a utilizar um desses automóveis para ir fazer seu passaporte na Polícia Federal

A sentença reconheceu:

• “Acrescento que reforça a conclusão sobre a existência dos crimes antecedentes o vultoso crescimento patrimonial do réu no período de 1999 a 2006, o qual, com base nas informações por ele declaradas à Receita Federal (Anexos), teria pulado de R$ 53.322,88, em 1999, para R$ 1.105.800,94, em 2006. Alegou o réu, por ocasião de seu interrogatório, que não declarava todos seus bens à Receita Federal antes de ingressar na Prefeitura do Município/RS (fls. 1851,v.-2). Pois bem, ainda que considerada essa alegação, o patrimônio declarado pelo réu elevou-se em quase dez vezes no período de 2000 a 2006, pulando de R$ 179.822,88 para R$ 1.105.800,94.

• Alegou o réu ainda, por ocasião de seu interrogatório, que o acréscimo patrimonial ocorreu também em razão de rendimentos auferidos por seus familiares (Ação Penal xxxxxx, fls. I872,v.-89,v., e fls. 1840,v.-I). Conforme análise efetuada pela Polícia Federal sobre patrimônio e rendimentos declarados pela família (réu, irmãos, esposa, filhos) -no período de 2002 a 2006 o patrimônio líquido cresceu 424%, enquanto o rendimento líquido aumentou 252%. A movimentação financeira, por sua vez, cresceu 93%. Conforme conclusão lançada no relatório de análise, "essas variações demonstram que a evolução patrimonial foi, proporcionalmente, muito superior ao aumento dos rendimentos líquidos declarados e da própria movimentação bancária ", e "tais variações indicam que parte do acréscimo patrimonial verificado se deu a partir de outras fontes de rendimentos além daquelas declaradas ao fisco, bem como de valores que não transitaram pelo sistema financeiro nacional (contas bancárias) dos investigados, tais como valores em espécie" (Anexo 2 da Operação XXXXX, Relatório de Inteligência 08, fl. 1594).

• Autoria • Como visto acima, restou comprovado, acima de qualquer dúvida razoável,

que o Secretário Municipal era o proprietário de fato dos seguintes imóveis: apartamento 603, box 37 e depósito 09 do Ed. XXX; frações de terras matrícula XXX, localizadas na RS XXX; apartamento 402 e boxes 18 e 19, do Ed XXX; apartamento 80 I do Ed.XXX, todos na mesma cidade do litoral do RS; casa da Rua XXX, 900 (a partir de fevereiro de 2007), e casa da Rua XXX, 1408, ambos em outra cidade do litoral do RS, os quais encontravam-se em nome de familiares e amigos próximos. Restou comprovado ainda que o réu era o proprietário de fato dos seguintes veículos: Pajero GLS, placa XXX; Shepia KIA, placa XXX; Reboque WAS, placa XXX; FordlEscort XLS, placa XXX; S10, placa XXX; Reboque Capi1e RC2, placa XXX; Audi A3, placa XXX; Lancha "Serolli"; Audi A4, placa XXX; Ford Ranger 12D, placa XXX; e Honda Civic, placa XXX, os quais encontravam-se registrados em nome de familiares, amigos próximos, ou dos anteriores proprietários.

• O réu alegou que comprava e vendia veículos, motivo pelo qual não era efetuada a transferência dos bens para o seu nome. Muito embora tenha sido confirmada a atividade do réu, que era efetuada de forma esporádica, consoante revelaram as escutas telefônicas (Anexo 1, fi. 584), os veículos acima citados eram utilizados pelo réu e por familiares, ou estavam na posse do réu há bastante tempo. Não estavam à venda, portanto.

• Registro que não houve declaração ao Fisco pelo réu nem mesmo daqueles bens cuja propriedade de fato foi por ele admitida em Juízo, caso dos seguintes veículos: Reboque WAS, placaXXX; Ford Escort XLS, placaXXX; Reboque Capile RC2, placaXXX; e Lancha "Serolli". Como visto, o Secretário declarava apenas parte de seu patrimônio ao Fisco, pois não possuía suporte financeiro para a totalidade de seus bens. Não havia como o réu declarar em seu nome todas as aquisições patrimoniais que eram efetuadas sem levantar suspeitas sobre a origem dos recursos utilizados para tanto. Assim, comprovadas a materialidade e autoria do delito, e ausentes causas capazes de afastar a ilicitude ou a culpabilidade, merece o réu ser condenado pela prática do delito previsto no art. 1º, V, da Lei 9.613/98.

• As pessoas que dissimularam a propriedade dos bens, ocultando a real propriedade deles pelo réu (irmãos, corretor de imóveis, e terceiros) também foram condenadas por lavagem de dinheiro e pelo crime de quadrilha.

• Qual a relação do enriquecimento ilícito com a lavagem de dinheiro?

• Na maior parte dos casos, o funcionário público adotará medidas para ocultar ou dissimular a origem criminosa destes bens: os crimes contra a Administração Pública

• Isso caracteriza um caso de lavagem de dinheiro

• A análise patrimonial é um meio para descobrir o enriquecimento ilícito, e, por tabela, a lavagem de dinheiro, principalmente agora, depois da alteração da lei nº 9.613/98.

• Lavagem de dinheiro é crime. “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.“

• Necessário: crime antecedente (de onde provém os bens) + condutas de ocultação ou dissimulação = crime de lavagem de dinheiro

• Hoje, toda e qualquer infração penal (crime ou contravenção) pode ser antecedente da lavagem de dinheiro

Relações da corrupção com a lavagem de dinheiro

• A corrupção (e demais crimes contra a administração pública) são antecedentes da lavagem de dinheiro

• Isso determina a aplicação das medidas de prevenção à lavagem: compliance do setor financeiro e não-financeiro

• Deveres de identificação de clientes, manutenção de registros de transações financeiras e comunicação de operações suspeitas ao COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras

• COAF elabora RIFs – Relatórios de Inteligência Financeira, e os envia à Polícia, ao Ministério Público, à Receita Federal e à CGU, quando for o caso

Sindicância patrimonial

• art. 8º Decreto 5.483/2005

“Art. 8o Ao tomar conhecimento de fundada notícia ou de indícios de enriquecimento ilícito, inclusive evolução patrimonial incompatível com os recursos e disponibilidades do agente público, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.429, de 1992, a autoridade competente determinará a instauração de sindicância patrimonial, destinada à apuração dos fatos. Parágrafo único. A sindicância patrimonial de que trata este artigo será instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controladoria-Geral da União.Art. 10. Concluído o procedimento de sindicância nos termos deste Decreto, dar-se-á imediato conhecimento do fato ao Ministério Público Federal, ao Tribunal de Contas da União, à Controladoria-Geral da União, à Secretaria da Receita Federal e ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras.”

Pessoas Politicamente Expostas - PEPs

• São pessoas que detém funções ou cargos públicos importantes em seus países. As normas de prevenção à lavagem de dinheiro prevêem uma especial atenção das instituições financeiras ao efetuarem transações com estas pessoas ou com seus familiares, em razão do maior risco de corrupção a que estão sujeitas

• No Brasil, a regulamentação foi feita pelos 5 reguladores (BACEN - Circular 3.339, CVM, SUSEP, COAF e MPS), e também pelo COREMEC (Deliberação nº 2/2006):

• Art. 3º Para efeito desta Deliberação, consideram-se pessoas politicamente expostas os agentes públicos que desempenham ou tenham desempenhado, nos cinco anos anteriores, no Brasil ou em países, territórios e dependências estrangeiros, cargos, empregos ou funções públicas relevantes, assim como seus representantes, familiares e outras pessoas de seu relacionamento próximo, conforme definido pela ENCLA.

• Parágrafo único. São considerados familiares os parentes, na linha direta, até o primeiro grau, o cônjuge, o companheiro, a companheira, o enteado e a enteada.

Art. 5º No caso de clientes brasileiros, recomenda-se que as instituições supervisionadas considerem como pessoas politicamente expostas:

I - os detentores de mandatos eletivos dos Poderes Executivo e Legislativo da União;

II - os ocupantes de cargo, no Poder Executivo da União:a) de ministro de Estado ou equiparado;b) de natureza especial ou equivalente; ec) de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou

sociedades de economia mista;d) do Grupo Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nível 6, e equivalentes;

III - os membros do Conselho Nacional de Justiça, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores;

IV - os membros do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, o Procurador-Geral do Trabalho, o Procurador-Geral da Justiça Militar, os Subprocuradores-Gerais da República e os Procuradores- Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal;

V - os membros do Tribunal de Contas da União e o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União;

VI - os governadores de Estado e do Distrito Federal, os presidentes de Tribunal de Justiça, de Assembléia Legislativa e de Câmara Distrital, e os presidentes de Tribunal e de Conselho de Contas de Estado, dos Municípios e do Município;

VII - os prefeitos e presidentes de Câmara Municipal das capitais de Estado.

• Familiares: é evidente que a esposa ou os filhos de uma PEP não são PEP (são pessoas expostas, EP), mas devem receber o mesmo tratamento que as PEPs, em razão do risco de lavagem de dinheiro (o caso concreto mostra isso).

• Estreitos colaboradores: O Grupo Wolfsberg, entende que devem ser incluídos os colegas de trabalho próximos e os assesores e consultores pessoais, assim como outras pessoas que se beneficiem de maneira significativa do fato de serem próximos à PEP

• O informe do GAFI de 2013 sobre as PEP assinala alguns exemplos do que se pode entender por asociados próximos, e inclui uma série de relações como aquelas de caráter sexual conhecidas fora da unidade familiar (amantes, etc.), membros destacados do mesmo partido político, organização civil o sindical da PEP, sócios empresariais ou associados, especialmente aqueles que compartilham (benefícios ou) propiedade de pessoas jurídicas com a PEP ou que, de outro modo, se encontren conectados con ela (por ejemplo, mediante a participação conjunta no conselho de administração de uma empresa). No caso das relações pessoais, o contexto social, econômico e cultural também pode desempenhar um papel na determinação quão próximas são essas relações.

• www.fatf-gafi.org

Riscos criados pelas PEPs

“Las PEP constituyen una categoría de clientes de alto riesgo de blanqueo de capitales. Las relaciones comerciales con tales personas pueden suponer un elevado peligro para los sujetos obligados en la medida en que los hace vulnerables a resultar involucrados en sus actividades ilícitas, generalmente abuso de su poder e influencia para la obtención de ganancias en su propio beneficio, de sus familiares o allegados. Y muy especialmente en aquellas consistentes en la apropiación de los fondos públicos. Estas personas también pueden utilizar a sus familiares o allegados para ocultar las ganancias ilícitas de sus actividades corruptas. Además, emplean su poder e influencia para acceder o controlar personas jurídicas con fines similares. De ahí la importancia de que los sujetos obligados dispongan de sistemas y procedimientos para conocer a sus clientes y realizar un enfoque basado en el riesgo, en orden a cumplir con la diligencia debida. La falta de aplicación de la diligencia debida con respecto a las PEP les expone a importantes riesgos reputacionales y jurídicos.” (Isidoro Blanco Cordero)

“Quizás el verdadero reto proceda de la detección de los allegados, normalmente intermediarios y asesores que actúan como testaferros. Son estos quienes participan en las operaciones de la PEP, abren las cuentas, realizan las transferencias, etc. Una PEP inteligente, que conozca cómo funciona el sistema de prevención del blanqueo de capitales, pondrá a cargo de sus negocios a un intermediario respetable para generar una apariencia de legitimidad. Es ciertamente difícil identificar a estos intermediarios y saber quién está detrás, quién se mueve en la sombra. Se trata de personas muy bien preparadas que conocen los resortes del poder, utilizan pasaportes diplomáticos, y saben cómo responder a cualquier pregunta que persiga determinar si actúa por su cuenta o la de un tercero. La identificación de los testaferros de mayor riesgo necesita años de unir las piezas del rompecabezas mundial de redes de relaciones. Y no siempre se consigue.” (Isidoro Blanco Cordero)

• No caso apresentado, o Secretário municipal não seria considerado PEP, de acordo com a regulamentação brasileira

• Entretanto, quando ocorre enriquecimento ilícito (e lavagem de dinheiro) o modus operandi é muito similar ao que foi anteriormente descrito

• A noção de Pessoa Politicamente Exposta pode servir para alertar aos responsáveis pelo controle (interno ou externo) da administração pública sobre os riscos de lavagem de dinheiro no caso de servidores públicos corruptos.

Carla Veríssimo De CarliProcuradora Regional da República

(51)3216.2085

carladecarli@mpf.mp.br