O FGTS E A TR

O FGTS foi criado nos anos 60 com o escopo de proteger o trabalhador,

como sucessor da pretérita estabilidade decenal. Sua composição se faz mediante

depósitos de valores efetivados pelos empregadores em nome de seus empregados,

possibilitando que estes últimos constituam um patrimônio, ainda que, muitas vezes,

singelo. O fundo também é destinado ao financiamento de programas de habitação

popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.

A regulamentação do FGTS está estampada na Lei nº 8.036, de 11 de maio

de 1990, nas normas e diretrizes fixadas por seu Conselho Curador, e sua gestão

está a cargo da Caixa Econômica Federal.

Na lei que disciplina o tema, mais especificamente nos artigos 2º e 13, se vê

que há uma obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração através de

juros incidentes sobre as quantias depositadas nas contas vinculadas ao fundo, in

verbis.

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.

Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização dos depósitos de

poupança e, consequentemente, dos depósitos do FGTS é a Taxa Referencial – TR,

conforme prescrevem os artigos 12 e 17, da Lei nº 8.177/1991, com redação da Lei

nº 12.703/2012, que mencionam:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados: I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive; II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012) a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012) b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo

Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012) Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração. Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.

No tocante à fórmula de cálculo da TR, diz a Lei nº 8.177/1991:

Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal. § 1° (Revogado pela Lei nº 8.660, de 1993) § 2° As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. § 3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR.

A metodologia do cálculo foi definida pelo Banco Central – Conselho

Monetário Nacional (CMN), atualmente vigente através da Resolução nº

3.354/2006.

Ocorre que há muito tempo a TR não reflete mais a correção monetária,

tendo se distanciado completamente dos índices oficiais de inflação. Nos meses de

setembro, outubro e novembro de 2009; janeiro e fevereiro de 2010; fevereiro e

junho de 2012; e setembro de 2012 em diante, a TR tem sido completamente

anulada, como se não existisse qualquer inflação no período passível de correção.

Este é o cerne da questão: a necessidade de garantir aos depósitos realizados

nas contas vinculadas do FGTS uma efetiva e real correção monetária, em atenção

aos princípios que nortearam a sua criação como um patrimônio do trabalhador.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária existe, assim como o próprio FGTS, desde os anos 60.

Bulhões Pedreira1 explica:

Por analogia com as unidades de medidas físicas podemos dizer que o nível geral de preços é o padrão primário do valor financeiro, enquanto que a unidade monetária serve como padrão secundário – usado, na prática, para exprimir o valor financeiro, mas que deve ser aferido pelo padrão primário porque sujeito a modificações.

A moeda, segundo o doutrinador, seria a expressão do valor financeiro; mas

este – o valor financeiro – seria apurado em sintonia com a modificação do nível

geral de preços.

Em interessante artigo, de leitura obrigatória, Letácio Jansen2 afirma que

Bulhões Pedreira teria colocado em prática sua doutrina, sobretudo, por meio da

Lei nº 4.357/1964, que criou a ORTN (Obrigação Reajustável do Tesouro

Nacional), índice cuja função era fazer variar, periodicamente, a moeda nacional em

conformidade com a perda de seu respectivo poder aquisitivo.

Desde então uma variedade de índices de correção monetária foram criados,

até a edição da Medida Provisória nº 294/1991, convertida na Lei nº 8.177/1991,

oportunidade em que o governo do então presidente Collor pretendeu substituir a

série de indexadores tradicionais (ORTN, OTN e BTN), que eram vinculados à

variação dos níveis gerais de preços, pela Taxa Referencial (TR), de natureza

financeira.

Subsiste ainda hoje a perplexidade em relação à natureza jurídica da TR, até

por conta da própria inconsistência da lei que a criou, que ora a trata como taxa de

juros (art. 39), ora como indexador (art.18).

Ora, as taxas de juros objetivam promover a remuneração do capital. São

calculadas por quem disponibiliza o capital em benefício de outra pessoa, física ou

jurídica, na expectativa de lucro. Já os indexadores podem ser entendidos como

índices calculados a partir da variação de preços de mercado em determinado

período. O seu objetivo está na correção dos efeitos inflacionários, quando se

comparam valores monetários em diferentes épocas.

1 in Correção Monetária; Indexação Cambial, Obrigação Pecuniária, in Revista de Direito

Administrativo, nº 193, p. 353 a 372 – Jul/Set 1993. 2 in Invalidade da Taxa Referencial (TR): o Significado da ADI 493-0-DF. Disponível em:

<http://www.scamargo.adv.br/scripts/forum/textoTema.asp?id=81&tema=invalidade+da+Taxa+Refencial+%28TR%29%3A+o+Significado+da+ADI+493-0-DF>. Acesso em 13/06/2013.

O Supremo Tribunal Federal, enfrentando o tema sobre a natureza da TR, no

julgamento da ADIN 493-0/DF, assentou o entendimento de que a TR possui

natureza de taxa de juros e declarando inconstitucional o art. 18, da Lei nº

8.177/1991, cujo texto original estabelecia que os saldos devedores e as prestações

integrantes do SFH passariam a ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração

básica dos Depósitos de Poupança

Esta a ementa do julgado:

Ação direta de inconstitucionalidade - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADIN 493 – Relator: Min. Moreira Alves – Julgado em 25/06/1992 – DJ 04/09/1992, pp. 14089).

Mas vale repisar: a aplicação de índice de correção monetária se presta a

recuperar o poder de compra do valor emprestado. Este poder de compra é

diretamente influenciado por um processo inflacionário. O STJ reconhece a

influência da inflação e da deflação na composição do índice de correção monetária:

PREVIDENCIÁRIO E ECONÔMICO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DETERMINAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M. ÍNDICES DE DEFLAÇÃO. APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. 1. "A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância. Corrigir o valor nominal da obrigação representa, portanto, manter, no tempo, o seu poder de compra original, alterado pelas oscilações inflacionárias positivas e negativas ocorridas no período. Atualizar a obrigação levando em

conta apenas oscilações positivas importaria distorcer a realidade econômica produzindo um resultado que não representa a simples manutenção do primitivo poder aquisitivo, mas um indevido acréscimo no valor real. Nessa linha, estabelece o Manual de Orientação de Procedimento de Cálculos aprovado pelo Conselho da Justiça Federal que, não havendo decisão judicial em contrário, "os índices negativos de correção monetária (deflação) serão considerados no cálculo de atualização", com a ressalva de que, se, no cálculo final, 'a atualização implicar redução do principal, deve prevalecer o valor nominal'" (Corte Especial, REsp 1.265.580/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Dje 18/4/12). 2. No precedente da Corte Especial, mencionado na decisão agravada, ficou expressamente consignado que se, na atualização da dívida, houver redução do principal, deve prevalecer o valor nominal, em respeito ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, previsto nos arts. 7º, VI e 37, XV, da Constituição Federal. 3. A compreensão no sentido de que não há violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos, quando preservado o valor nominal da obrigação, encontra respaldo na jurisprudência do STF e do STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1252558/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, 1ª Seção, julgado em 13/03/2013)

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal voltou à análise da TR como

fator de correção e, mais uma vez, reafirmou o que já houvera sedimentado quando

da ADI 493-0/DF. No julgamento das quatro Ações Diretas de

Inconstitucionalidade (ADI’s 4357, 4372, 4400 e 4425) que tinham por objeto a

Emenda Constitucional nº 62/2009, que criou o regime especial de pagamento de

precatórios, o Ministro Ayres Britto, relator do processo, manifestou-se:

“Com efeito, neste ponto de intelecção das coisas, nota-se que a correção monetária se caracteriza, operacionalmente, pela citada aptidão para manter um equilíbrio econômico-financeiro entre sujeitos jurídicos. E falar de equilíbrio econômico-financeiro entre partes jurídicas é, simplesmente, manter as respectivas pretensões ou os respectivos interesses no estado em que primitivamente se encontravam. Pois não se trata de favorecer ou beneficiar ninguém…”

3 (g.n.).

E, citando a ADIN 493-0/DF, que reconheceu que a TR “…não reflete a perda

do poder aquisitivo da moeda…”, o ministro finalizou:

“O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito

3 Voto do relator, pp. 15/16.

reconhecido pela sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA”

4.

Os excertos destacados permitem vislumbrar sem peias a postura da Corte

Constitucional sobre a utilização da TR como índice de correção.

Não se pode esquecer que a cultura da correção monetária está arraigada ao

nosso sistema econômico de tal forma que o Código Civil traz diversos dispositivos

garantindo-a. E este breve retrospecto da evolução legal e jurisprudencial da

aplicação da TR como índice de correção monetária é necessário para servir de

intróito ao núcleo da argumentação delineada nesta ação.

Hoje no País existem dois tipos de índices de correção monetária que

refletem a inflação e, portanto, recuperam o poder de compra do valor aplicado:

IPCA e o INPC. Lado outro, a TR (Taxa Referencial), índice que não reflete a

inflação e, consequentemente, não recupera o poder de compra do valor aplicado.

Historicamente é preciso lembrar que a Taxa Referencial nunca foi igual à

inflação. Nem em tempos de hiperinflação, nem no curto período de deflação.

Todavia, os índices da TR, do INPC e do IPCA sempre andaram próximos. Em

outras palavras, imperava a razoabilidade nos índices da TR para que pudessem

atingir a finalidade de correção do valor do capital.

ANO TR INPC IPCA

1991 335,51% 475,11% 472,69%

1992 1.156,22% 1.149,05% 1.119,09%

1993 2.474,73% 2.489,11% 2.477,15%

1994 951,19% 929,32% 916,43%

1995 31,6207% 21,98% 22,41%

1996 9,5551% 9,125% 9,56%

Entretanto, a partir de 1999, o panorama começou a mudar quando a TR se

distanciou, expressivamente, do INPC e do IPCA, ao ponto de hoje a inflação

superar 6% ano e a TR ser, por absurdo, igual a ZERO. Logo, ela não se presta para

o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que são um patrimônio

4 Voto do relator, p. 18.

do trabalhador.

Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um fundo de livre

disposição por parte do trabalhador, que não pode decidir por si mesmo quais as

aplicações que lhe são mais convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se

submeter às políticas econômicas e sociais que lhe são altamente prejudiciais.

Não se trata aqui de elucubrações desprovidas de sustentação fática. A

própria lei do FGTS dita em seu art. 2º a obrigatoriedade da aplicação de

atualização monetária e juros aos saldos das contas vinculadas. Quando a TR é igual

a ZERO este dispositivo é descumprido. Quando a TR é mínima e totalmente

desproporcional em relação à inflação, este dispositivo também é descumprido. Em

ambos os casos o patrimônio do trabalhador é vilipendiado, diminuído, subtraído,

por quem tem o dever legal de bem administrá-lo.

Num cenário de TR zero e, de forma antagônica, uma real e feroz inflação,

instala-se uma situação de confisco. O Governo Federal, através da Caixa

Econômica Federal, está confiscando os rendimentos dos trabalhadores para

subsidiar políticas públicas sem a menor possibilidade de ingerência desses

trabalhadores.

Ora, se nosso Estado Democrático de Direito veda que se utilize o tributo

com efeito de confisco, o trabalhador não pode ser punido com o confisco do que a

própria Caixa define em seu website como um patrimônio do trabalhador.

Sobre patrimônio, leciona Maria Helena Diniz ao comentar o art. 91, do

Código Civil:

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Universalidade de direito. É a constituída por bens corpóreos heterogêneos ou incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por serem dotados de valor econômico, como p.ex., o patrimônio (...). O patrimônio e a herança são considerados como um conjunto, ou seja, como uma universalidade. Embora se constituam ou não de bens materiais e de créditos, esses bens se unificam numa expressão econômica, que é o valor. O patrimônio é complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro. (DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 100).

Levando em conta que a relação jurídica entre os trabalhadores e a Caixa é de

direito pessoal, o art. 233, do Código Civil se torna inafastável na medida em que

determina que a obrigação de dar coisa certa abranja os acessórios, ainda que não

mencionados. Ora, acessórios de dinheiro são os juros e a correção monetária, fim

não alcançado pela TR.

DA MANIPULAÇÃO DA TR - BACEN/CMN

O art. 1º, da Lei nº 8.177/1991 e o art. 5º, da Lei nº 10.192/2001 (que

convolou a MP 1.053/1995) atribuíram ao Banco Central a função de

regulamentação da metodologia de cálculo da TR, conforme critério estabelecido na

lei, através de instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF.

Lei nº 8.177/1991: Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal. Lei nº 10.192/2001: Art. 5

o Fica instituída Taxa Básica Financeira - TBF, para ser utilizada

exclusivamente como base de remuneração de operações realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração igual ou superior a sessenta dias. Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo, podendo, inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput.

Com o objetivo de regulamentar a TR o Banco Central/CMN vem, desde a

Resolução nº 2.075/1994, criando e reinventando fórmulas para encontrar a TR.

Todavia, é com a instituição da TBF (Taxa Básica Financeira) pela Medida

Provisória nº 1.053/1995, que a fórmula de cálculo sofre uma expressiva

reviravolta.

Desde a Resolução nº 2.437/1997 a TR é calculada levando em conta a Taxa

Básica Financeira e um Redutor.

A Resolução nº 3.354/2006, hoje vigente sobre o assunto, diz:

Art. 1º Estabelecer que, para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira - TBF e da Taxa Referencial - TR, de que tratam os arts. 1º da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 30 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e

recibos de depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas. Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil. Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com início no próprio dia de referência e término no dia correspondente ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese prevista no § 2º, inciso IV. Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor "R", de acordo com a seguinte fórmula: TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %). § 1º O valor do redutor 'R' deve ser calculado para todos os dias, inclusive não-úteis, de acordo com a seguinte fórmula: R = (a + b . TBF/100), onde: TBF = TBF relativa ao dia de referência; a = 1,005; b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano: TBF (% a.a.) b TBF maior que 16 0,48 TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44 TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40 TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36 TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32 § 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro "b" no caso de a TBF obtida ser inferior a 11% a.a. (onze por cento ao ano).

O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN, que de resto se repete

desde 1997, é que a TBF e a TR são exatamente iguais em sua gênese até o

momento em que se determina a aplicação de um redutor à TBF para se chegar à

TR.

Contudo, não há na lei da TR ou na que criou a TBF a previsão de aplicação

de redutor. Todavia, causa espécie que, diante de um comando aberto como o do

art. 5º, da MP 1.503/1995 (Lei nº 10.192/2001), o Banco Central/CMN, com amplos

poderes para regulamentar o assunto, não tenha instituído um redutor, mas o tenha

feito ao regulamentar o art. 1º, da Lei nº 8.177/1991, que não era tão flexível.

Uma comparação entre os percentuais da TR, INPC e IPCA, desde 1997,

deixa evidente a perda dos depósitos existentes nas contas vinculadas do FGTS,

especialmente a partir de 1999.

ANO TR INPC IPCA

1997 9,7849% 4,34% 5,22%

1998 7,7938% 2,49% 1,65%

1999 5,7295% 8,43% 8,94%

2000 2,0962% 5,27% 5,97%

2001 2,2852% 9,44% 7,67%

2002 2,8023% 14,74% 12,53%

2003 4,6485% 10,38% 9,30%

2004 1,8184% 6,13% 7,60%

2005 2,8335% 5,05% 5,69%

2006 2,0377% 2,81% 3,14%

2007 1,4452% 5,15% 4,46%

2008 1,6348% 6,48% 5,90%

2009 0,7090% 4,11% 4,31%

2010 0,6887% 6,46% 5,91%

2011 1,2079% 6,07% 6,50%

2012 0,2897% 6,17% 5,84%

2013 (até agosto) 0,02% 3,334% 3,43%

Fonte: Portal Brasil (http://www.portalbrasil.net).

O disparate é cristalino.

Como dito antes, o trabalhador aplica compulsoriamente seu dinheiro no

FGTS e não pode retirá-lo para outro investimento. Recebe apenas uma

remuneração de 0,247%, a título de juros, e nada mais. Não há correção monetária,

eis que a Taxa Referencial é de 0%, restando vilipendiado o art. 2º, da Lei nº

8.036/1990, que impõe a correção monetária dos valores depositados pelo

empregador.

Ainda que a aplicação do Redutor pelo Banco Central/CMN fosse legal, a

redução da TR à taxa ZERO, num cenário de inflação superior a 6% ao ano,

configura ataque à concepção do precitado ao art. 2º, da Lei nº 8.036/1990, que

determina a atualização monetária sobre os depósitos do FGTS, ignorando, ainda, o

comando do art. 233, do Código Civil, que determina obrigação de dar coisa,

inclusive com seus acessórios, ainda que não mencionados.

Impende, porém, revisitar o entendimento jurisprudencial sobre a TR como

índice de correção monetária, mormente a partir da instituição de um Redutor, que

tem por efeito zerá-la num ambiente de comprovada inflação.

O quadro comparativo mostra que a TR não se presta como atualizador

monetário do FGTS, pelo menos desde janeiro de 1999. No momento em que o

Banco Central/CMN estabeleceu um redutor para a TR, ela deixou de ser um índice

confiável para atualizar monetariamente as contas do fundo pelo fato de ter se

afastado dos índices de inflação, que aumentaram ano a ano.

Corrigir monetariamente o capital é mantê-lo com poder de compra,

finalidade distante de ser alcançada pela TR. Há nítida expropriação do patrimônio

do trabalhador no instante em que lhe é negada uma hígida atualização monetária,

determinada pela lei instituidora do FGTS. Cabe, pois, ao Judiciário pátrio a nobre

tarefa de fazer cessar este esbulho iniciado em 1999 e materializado nas constantes

reduções da TR em relação aos índices de inflação, culminando na sua completa

nulidade desde setembro de 2012.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 493-0/DF, asseverou

que a TR não constitui índice que reflete a variação do poder aquisitivo da moeda,

característica que o transcorrer dos anos só fez confirmar. A sua aplicação diminui e

destrói o patrimônio do trabalhador, de modo que há anos ele não tem ganho real

em sua aplicação no fundo, pelo contrário, aufere rendimentos inferiores à inflação,

mesmo levando em conta a insípida remuneração dos juros de 3% ao ano.

Assim, não há dúvida de que a TR não tem o condão de suprir as perdas

monetárias dos depósitos do FGTS, não restando outro caminho senão o de adotar

novo índice que de fato os corrija e mantenha o poder de compra desses depósitos.

DOS ÍNDICES REAIS DE CORREÇÃO MONETÁRIA

A lei de introdução ao Código Civil estabelece em seu art. 5º que na

aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências

do bem comum.

A lei do FTGS tem um fim social indiscutível: proteger o trabalhador e

constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias situações da vida.

Assim, reconhecer a necessidade de legal e efetiva correção monetária, com

reposição dos índices inflacionários de forma a garantir o poder de compra daquele

dinheiro, implica em atender ao telos social determinado na lei do FGTS,

incumbindo à Ré assim proceder, substituindo nefasta TR, que não é índice de

correção, por outro de reconhecida credibilidade e eficácia.

Por uma questão de equidade, deve ser adotado o Índice Nacional de Preços

ao Consumidor – INPC, utilizado para a correção do salário dos trabalhadores e

benefícios previdenciários, previsto na Lei nº 12.382/2011:

Art. 1o O salário mínimo passa a corresponder ao valor de R$ 545,00

(quinhentos e quarenta e cinco reais). Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput, o valor diário do salário mínimo corresponderá a R$ 18,17 (dezoito reais e dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2,48 (dois reais e quarenta e oito centavos). Art. 2

o Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do

salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1

o de janeiro do respectivo ano.

§ 1

o Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário

mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste. § 2

o Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais

meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis. § 3

o Verificada a hipótese de que trata o § 2

o, os índices estimados

permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade. § 4

o A título de aumento real, serão aplicados os seguintes percentuais:

I - em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2010; II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011; III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012; e IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013. § 5

o Para fins do disposto no § 4

o, será utilizada a taxa de crescimento

real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de aplicação do respectivo aumento real.

Ora, se o salário mínimo é corrigido monetariamente pelo INPC, por que o

FGTS, que é um salário indireto do trabalhador, não o é?

A correção do salário mínimo pelo INPC objetiva preservar seu poder

aquisitivo. A necessidade de preservar o poder aquisitivo é uma constante em todas

as transações financeiras e só se aperfeiçoa quando repõe efetivamente as perdas

inflacionárias.

Outro índice que se mostra viável para a manutenção do poder aquisitivo dos

depósitos do FGTS é o IPCA/IBGE, índice oficial do Governo Federal instituído

inicialmente com a finalidade de corrigir as demonstrações financeiras das

companhias abertas e que, a partir de julho de 1999, passou a ser utilizado para

medição das metas de inflação, contratadas com o FMI5.

Qualquer desses dois índices (INPC – IPCA) se mostra adequado à

manutenção do poder aquisitivo dos valores ingressados nas contas vinculadas do

FGTS.

Por fim, o DIEESE, através da Nota Técnica nº 125, de junho de 2013)6

constata que:

Quando se compara a evolução da TR, da TR acrescida de 3% e do INPC, entre 1995 e 2012, constata-se que a remuneração das contas do FGTS só não fica abaixo da inflação por conta do acréscimo do percentual de 3% a título de capitalização. Entretanto, após 1999, quando o INPC passa a superar a TR, a diferença cumulativa entre as taxas cresceu tanto que, mesmo considerando o acréscimo dos juros capitalizados, a correção acumulada das contas vinculadas torna-se inferior à inflação acumulada em igual período. (g.n.)

Portanto, é imperativo, nesse diapasão, que as contas vinculadas ao FGTS,

em obediência à própria lei instituidora, recebam efetiva e real correção monetária –

o que inexiste, como acima analisado, com a manutenção da TR.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática da lavra da

Ministra Cármen Lúcia, publicado em 13/06/2013, determinou a aplicação de outro

índice de correção que não a taxa referencial (TR), evidenciando seu entendimento

no sentido de extirpar este índice. (RE 747706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,

julgado em 13/06/2013, publicado em DJe-124 DIVULG 27/06/2013 PUBLIC

28/06/2013).

Também em decisão monocrática, o Ministro Cézar Peluso, decidiu que “A

Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária e, portanto, como

tal não pode ser utilizada”. (RE RE 592127/MT - MATO GROSSO, Relator(a):

Min. CÉZAR PELUSO, julgado em 28/01/2010, publicado em DJe-029 DIVULG

17/02/2010 PUBLIC 18/02/2010).

Nesse sentido, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

5 Sobre o IPCA: <http://www.portalbrasil.net/ipca.htm>.

6 DIEESE. O FGTS e a TR. São Paulo, 2013 (Nota técnica, 125). Disponível em

<http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf>. Acesso em 18/07/2013.

TRIBUTÁRIO. IPTU. ATUALIZAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. ILEGALIDADE. 1. É pacifico o entendimento do STJ de que a correção monetária não é um plus, mas apenas a recomposição do valor da moeda defasada pela inflação. Assim, a mera atualização monetária da base de cálculo do IPTU não implica que tenha havido sua majoração. 2. O Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento da ADIN N. 493-0, assentou o entendimento de que a TR – Taxa Referencial – não é índice de atualização da expressão monetária, por refletir a variação do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, devendo ser substituída pelo INPC. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 190.584/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 11/04/2005, p. 208)

Portanto, todos os trabalhadores devem buscar no Judiciário o direito de ter

seus depósitos vinculados ao FGTS corrigidos monetariamente pelo INPC ou IPCA,

índices que melhor corrigem a inflação apurada, garantindo-se, assim, a recuperação

de seu poder aquisitivo.

André Luiz Lopes Especialista em Direito civil, Direito Processual Civil, Direito Público e Mestre em Direito Ambiental, professor da Escola

Superior Dom Helder Câmara e advogado militante.