O INSTITUTO DA GUARDA À LUZ DO PRINCÍPIO DO MELHOR...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ KARLA AZEVEDO PFAU O INSTITUTO DA GUARDA À LUZ DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA CURITIBA 2015
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
KARLA AZEVEDO PFAU
O INSTITUTO DA GUARDA À LUZ DO PRINCÍPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA
CURITIBA
2015
KARLA AZEVEDO PFAU
O INSTITUTO DA GUARDA À LUZ DO PRINCÍPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
como requisito parcial para a obtenção do título de
Bacharel.
Professor: Marcos Aurélio de Lima Júnior.
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
KARLA AZEVEDO FAU
O INSTITUTO DA GUARDA À LUZ DO PRINCÍPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de
Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba________ de __________________ de 2015
__________________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia da Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: _____________________________________________________
Prof. Marcos Aurélio de Lima Junior Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: ______________________________________________________
Prof.: Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: ______________________________________________________
Prof.: Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia aos amigos que estiveram ao meu lado durante todo o
período da faculdade, em especial ao meu amor que esteve junto a mim em todas
as etapas, sem o qual as coisas teriam sido muito mais difíceis.
RESUMO
O presente trabalho trata acerca da instituição da guarda em observância ao princípio do melhor interesse da criança. O presente estudo surgiu da necessidade de analisar a aplicação das modalidades de guarda existentes e a importância de se verificar nestes casos qual delas melhor se aplica para atender as necessidades do menor envolvido. Buscou-se contextualizar a relação de poder dos pais sobre a criança, seja em direitos e deveres, os quais são inerentes a estes mesmo após desfeita a relação conjugal anteriormente existente, uma vez que a situação da criança e do adolescente após a ruptura de um casamento, na maioria das vezes é de total fragilidade, sendo necessário que o vínculo existente entre pais e filhos, independente de com quem ficará a guarda do menor, seja mantido de todas as formas. O principal enfoque deste projeto é analisar as formas de proteção aos menores e a buscas por novos modelos que sejam capazes de acompanhar as alterações e mudanças sofridas pela criança durante todo o processo de separação Foram realizadas pesquisas no âmbito do direito de família, buscando enfoque principalmente nos casos de separação judicial e de atribuição de guarda, analisando quais as necessidades e os critérios a serem observados quando da estipulação da guarda. A análise das pesquisas realizadas demonstrou que nem sempre a guarda compartilhada se amolda a relação familiar pós ruptura conjugal, havendo outros casos em que a reversão da guarda unilateral à guarda compartilhada melhor se amolda em algumas situações específicas. A pesquisa possibilitou um melhor entendimento acerca da real necessidade de se observar o princípio do melhor da criança em detrimento de outros interesses.
Palavras Chave: Guarda. Interesse do menor. Direito de Família. Ruptura conjugal.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 8
2. PODER FAMILIAR .......................................................................................................... 10
2.1. CONCEITO HISTÓRICO.............................................................................................10
2.2. DIREITOS E DEVERES DOS PAIS COM RELAÇÃO AO FILHOS ............................ 12
2.3. SUSENSÃO DO PODER FAMILIAR ......................................................................... 13
2.4. EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ........................................................................... 14
2.5. PERDA DO PODER FAMILIAR ................................................................................. 15
3. GUARDA ......................................................................................................................... 18
3.1 CONCEITO E HISTÓRICO ........................................................................................ 18
3.2. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA .............................................. 19
3.3. TIPOS DE GUARDA ................................................................................................. 21
3.3.1. Guarda Unilateral ................................................................................................ 21
3.3.2 Guarda Alternada ................................................................................................. 21
3.3.3.Guarda Compartilhada...........................................................................................23
4. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E A NECESSIDADE DA GUARDA PARA
PROTEÇÃO DA CRIANÇA ................................................................................................. 26
5. CONCLUSÃO .................................................................................................................. 34
REFERÊNCIAS......................................................................................................................36
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1. INTRODUÇÃO
As diversas formas de família que foram surgindo com o decorrer do
tempo e as modificações introduzidas pelo avanço da sociedade fizeram com que
aumentassem os números de enlaces matrimoniais ante a diversidade de
possibilidades de constituições familiares.
Contudo, consectário lógico do aumento do número de famílias, notou-
se o aumento das separações conjugais surgindo, a partir dai a problemática da
atribuição da guarda quando existentes filhos menores advindos da relação
conjugal.
Para se analisar as formas de guarda existentes e suas aplicações
caso a caso realizou-se um estudo histórico acerca do pátrio poder, desde sua forma
autoritária imposta pelo Direito Romano até o poder familiar existente no Código Civil
atual.
As alterações ocorridas com o instituto do poder familiar foram muito
além de sua nomenclatura, uma vez que com o advento da Constituição Federal de
1988 as atribuições e exercício do poder familiar foram atribuídos a mulher de forma
igualitária ao homem. Com isso, todos os poderes inerentes aos filhos poderiam ser
exercidos igualmente por ambos os genitores. Ainda, buscou-se analisar as causas
de suspensão, extinção e perda do poder familiar, examinando-se as suas hipóteses
de incidência e os efeitos ocorridos pela cessação do exercício do poder familiar
pelos genitores.
Outrossim, realizou-se um estudo acerca da necessidade da guarda
como forma de proteção e garantia ao menor do atendimento de todas as suas
necessidades, demonstrando-se os benefícios e malefícios decorrentes da adoção
tanto da guarda compartilhada como das guardas alternada e unilateral. Tal análise
foi feita em observância ao princípio do melhor interesse da criança, demonstrando
que independentemente do tipo de guarda que se amolda em cada caso, o melhor
para criança deve ser antes de tudo observado, em detrimento de qualquer outra
necessidade dos pais que devem buscar meios de prover a criança de todo o
necessário até que se extinga o poder familiar de forma natural.
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Por sua vez, para se chegar ao objetivo do presente trabalho,
necessário analisar a problemática grada após a ruptura conjugal, a qual gera
efeitos não só nos pais, mas também nos menores advindos dessa relação, os quais
necessitam ter suas necessidades atendidas independentemente do fim do laço
afetivo entre os genitores.
Buscou-se realizar uma análise de casos em que uma guarda se
aplicou uma melhor forma em detrimento de outras diante do quadro exposto pela
família envolvida, verificando-se também que nem sempre a guarda compartilhada,
obrigatória pelo advento da lei 13.058/2014, melhor se aplica em alguns casos, uma
vez que esta necessita do bom relacionamento e respeito entre os genitores, o que
nem sempre ocorre após o fim do enlace matrimonial.
Assim, o presente trabalho busca demonstrar que o princípio do melhor
interesse da criança deve ser o balizador de qualquer atribuição de guarda pós
ruptura conjugal, devendo se analisado caso a caso se os genitores reúnem
condições de exercer a guarda compartilhada, sendo que nestes casos esta se
aplica perfeitamente, ou se é necessário a atribuição da guarda a apenas um dos
genitores, com direito à visitação, ou até a um terceiro, que tenha melhores
condições de prover o necessário ao menor, respeitando assim o princípio do melhor
interesse da criança.
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2. Poder Familiar
2.1. Conceito e histórico
Inicialmente, faz-se necessário contextualizar a relação de poder
e comando exercido no ambiente familiar.
Waldyr Grisard Filho (2002, pag. 31) narra que o Pátrio Poder
surgiu com o direito romano, sendo considerado como um poder efetivo de
propriedade, exercido pelo chefe de família sobre todas as coisas e componentes do
ambiente familiar. Nesse instituto prevalecia o poder do pai sobre seus filhos,
enquanto a mãe fazia papel coadjuvante no lar. O poder dado ao pai com relação
aos seus filhos era tão grande a ponto deste poder decidir sobre a vida ou morte de
sua prole, a venda e o abandono do filho e sua entrega a vitima de dano causado
por seu dependente.
Segundo o mesmo autor, o poder patriarcal exercido pelo chefe
de família foi afetado apenas com a Lei das XII Tábuas, limitando-se apenas a três
às vezes em que o pai poderia vender o filho.
A ideia Romana de Pátrio Poder foi trazida ao Brasil pela Lei de
20 de outubro de 1823, a qual seguiu seus modelos conferindo ao pater famílias o
poder e controle sobre a prole e o instituto familiar.
Ainda, Waldyr Grisard Filho (2002, pág. 32) explica que o Código
Civil de 1916 ainda seguia os paradigmas trazidos pelo Direito Romano, sendo o
conceito de poder patriarcal alterado posteriormente, com o advento do estatuto da
Mulher Casada, da Lei do Divórcio, do Estatuto da Criança do Adolescente e da
Constituição Federal. A partir da criação destes os pais (leia-se pai e mãe) passaram
a ter poder com relação aos seus filhos de forma minimamente dividida, iniciando-se
a ideia de que o poder sobre a família deve ser amparado pela afetividade e pelo
respeito ao menor, devendo ser encarado não como um poder maior exercido por
um dos pais, mas sim algo que decorre da lei, imposto pela natureza em virtude da
paternidade e maternidade.
A partir destas premissas, tem-se que o poder familiar passou a
ser visto como um poder exercido tanto pelo pai quando pela mãe de forma
igualitária, não extinguindo-se tal poder com a separação ou o divórcio.
Assim, o artigo 5º inciso I da Constituição Federal de 1988
determina o exercício do poder familiar de forma igualitária, determinando a
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isonomia entre homens e mulheres, em direitos e deveres, inclusive na sociedade
conjugal.
Contudo, em que pese a Carta Magna traga ao seu bojo a ideia
de isonomia, sem distinção de sexo, como bem noticia Eduardo de Oliveira Leite
(2005, pág. 166) até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o qual reconhece
que pais e mães possuem, de forma igualitária, importância na vida de seus filhos,
tendo o dever de participação ativa na vida e no crescimento destes, o pátrio poder
competia ao marido apenas com a colaboração da mulher.
Diante de tantas modificações, a denominação “pátrio poder” não
se encontrava mais adequada para expressar o exercício de autoridade, agora
exercido por ambos os pais, passando assim a ser denominado Poder Familiar nos
artigos 1630 a 1633 do Código Civil.
Passou assim a existir a denominação “Poder Familiar” em que
homens e mulheres, na qualidade de pais, possuem o dever de dividir
igualitariamente os direitos e os deveres sob os filhos, até que alcancem a
maioridade ou até o desfazimento da sociedade conjugal por qualquer das hipóteses
previstas no artigo 1.635 do Código Civil.
Entretanto, para alguns doutrinadores, como Waldyr Grisard Filho
(2002, pg. 33), a expressão mais correta a ser utilizada é “autoridade parental”, vez
que a ideia de “poder” não se mostra mais adequada no cenário atual da legislação.
No mesmo sentido, Eduardo de Oliveira Leite (2003, pág. 192) defende:
O termo autoridade parental ao termo pátrio poder, de conotação romana e que privilegia a “potestas” masculina inadmissível no atual estágio da evolução do direito brasileiro. Na realidade, hoje é unânime o entendimento de que o átrio poder e muito mais átrio dever, mas não só pátrio, na ótica do constituinte de 1988, mas sim parental, isto é, dos ais, do marido e da mulher, igualado em direitos e deveres, pelo artigo 226, § 5º da nova Constituição.
Ainda, Silvio Rodrigues (2003, pág.64), conceitua o poder familiar
como sendo: “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à
pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.
Assim, verifica-se que o elo existente entre pais e filhos difere-se
daqueles de afinidade, sendo decorrentes da paternidade e da filiação, visando o
melhor interesse dos filhos anteriormente ao dos pais.
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2.2. Direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
O artigo 1634 do Código Civil de 2002 dispõe os deveres dos pais
em relação aos filhos da seguinte forma:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Arnaldo Rizzardo (2006, pág. 606), comenta que dentre os
deveres dos pais dispostos no rol do artigo 1.634, o mais importante é o dever de
educação, que abrange não só a educação escolar e formação pedagógica da
criança, mas também a educação dada no ambiente familiar, compreendendo não
só noções de educação formal mas também o afeto, carinho e amor que deve ser
dado a criança.
O inciso II do referido artigo de lei determina que a criança tem
direito a convivência com ambos os pais, de forma igualitária, devendo esta
convivência ser saudável, garantindo a troca de experiências entre os pais e os
filhos, como menciona Denise Damo Comel (2003, pág 110).
Com relação ao terceiro inciso, esta encontra relação com o artigo
1.517 do mesmo diploma legal, que dispõe: “O homem e a mulher com dezesseis
anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”.
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Faz parte também deste inciso o ato de representar e assistir o
filho nos atos da vida civil, podendo tal atribuição ser exercida por ambos os
genitores de forma igualitária sobre a vida do menor.
Além dos deveres disposto no artigo 1.634 do Código Civil, Maria
Berenice Dias (2010, pág. 422), defende que outros deveres advêm da relação entre
pais e filhos, sendo estes o direito ao afeto, amor, atenção e carinho, que mesmo
não dispostos no Código Civil são de muita importância.
2.3. Suspensão do poder familiar
A suspensão do poder familiar está disposta no artigo 1.637 do
Código Civil, e caracteriza-se por impedir, temporariamente, o exercício do poder
familiar por um dos genitores.
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Segundo Paulo Lôbo (2015, pág. 278), são cinco as hipóteses de
suspensão do poder familiar: a) o não cumprimento pelos pais de seus deveres
obrigatórios; b) a ruína dos bens dos filhos; c) risco à segurança dos filhos; d)
condenação em crime cuja pena exceda dois anos; e) ato de alienação parental.
Na iminência da criança sofrer riscos, apenas um acontecimento
dos descritos acima pode dar ensejo a suspensão do poder familiar, uma vez que se
prioriza o interesse na segurança do menor e de seus haveres.
Nesse sentido, cita-se o julgado do Tribunal de Justiça do Paraná
em caso de abandono de menor pela mãe:
APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. A prova é robusta no sentido de que o apelante infringiu os deveres inerentes ao poder familiar, insculpidos no Código Civil (artigos 1.634, II e 1638, II), reproduzidos no ECA (artigos 22 e 24). Não houve demonstração, ao longo da instrução, de sua intenção em mudar de vida para poder receber a
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menina em sua companhia. Ademais, a pretensão recursal não merece prosperar, porquanto busca apenas reaver o poder familiar em relação à filha, que lhe foi suspenso, mas concorda que ela permaneça na guarda da guardiã, com quem se encontra desde o ano de 2010. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70064677156, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 06/08/2015).(TJ-RS - AC: 70064677156 RS , Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 06/08/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/08/2015)
A suspensão do poder familiar pode ser total ou parcial, podendo
ser suspenso apenas em determinados atos considerados de risco ou em todo o
exercício de poder parental. Assim, explica Paulo Lôbo (2015, pág. 278):
“A suspensão em relação a um dos pais concentra o exercício do poder familiar no outro, salvo se for incapaz ou falecido, para o que se nomeará tutor. A suspensão total priva o pai ou a mãe de todos os direitos que emanam do poder familiar”.
Ainda, o abuso da autoridade parental enseja penalização criminal
em determinados casos, conforme determina o artigo 232 do Estatuto da Criança e
do Adolescente.
2.4. Extinção do poder familiar
A extinção é a interrupção definitiva da autoridade parental pelas
hipóteses revistas no artigo 1635 do código Civil:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Segundo Paulo Lôbo (2015, pág. 277), a morte apenas extingue a
autoridade parental em caso de morte de ambos os genitores, perdendo este seu
objeto pois só existe havendo filho menor.
A hipótese prevista no inciso 3º do referido artigo extingue o poder
familiar uma vez que, com a emancipação, se dá plena capacidade para os atos da
vida civil ao menor de 18 anos e menor de 16 anos. Ela pode ser voluntária, judicial
ou legal.
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A extinção pela maioridade ocorre quando o menor atinge 18
anos, quando passa a não mais ter a necessidade de assistência dos pais para os
atos da vida civil.
Nesse sentido, colaciona-se decisão proferida pelo Tribunal de
Justiça de Santa Catarina em caso de suspensão de pagamento de pensão
alimentícia por ocorrência de uma das hipóteses de extinção do poder familiar:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS - ATINGIMENTO DA MAIORIDADE E EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO ALIMENTANDO - CONDIÇÕES DE PROVER SUA MANTENÇA - CESSAÇÃO DO DEVER ALIMENTAR EM VIRTUDE DA EXTINÇÃO DO PÁTRIO PODER - INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO QUE AUTORIZE A MANUTENÇÃO DO PENSIONAMENTO - EXONERAÇÃO DEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Adquirida a maioridade civil pelo alimentando e detendo estas condições econômicas de prover o próprio sustento, a cessação da obrigação alimentar é medida que se impõe. (TJ-SC - AC: 341520 SC 2004.034152-0, Relator: Mazoni Ferreira, Data de Julgamento: 28/04/2005, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. 2004.034152-0, de Criciúma.)
Por fim, também se extingue o poder familiar nos casos de
adoção do menor por terceiro, havendo “transferência” do poder familiar dos pais ao
adotante.
Assim, a extinção do poder familiar ocorre de forma automática e
natural, tendo como efeito o término da função de cuidado e proteção que existia
entre pais e filhos até que se ocorra umas das causas elencadas no artigo 1.635 do
Código Civil.
2.5. Perda do poder familiar
A perda da autoridade familiar ocorre em situações mais graves,
estando disposto no artigo 1638 do Código Civil as hipóteses aplicáveis:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Ainda de acordo com o professor Paulo Lôbo (2015, pág. 279), a
perda da autoridade parental apenas deve ocorrer em hipóteses mais graves,
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devendo ser preferida a extinção ou a suspensão do poder familiar quando houver
possibilidade de recomposição dos laços de afetividade entre os pais e os filhos.
Arnaldo Rizzardo (2006, pág. 612) defende que o castigo torna-se
imoderado quando ultrapassa as justas medidas exigidas para a educação,
caracterizando-se por excessos inapropriados que ultrapassam a esfera da simples
correção.
Além do castigo físico, outras formas de castigo também podem
ser incluídas para aplicação do inciso, como os castigos psicológicos sobre a criança
pelos pais.
A segunda hipótese prevista no referido artigo de lei prevê que
deixar o filho em abandono também enseja a perda do poder familiar.
Denise Damo Comel (2003, pág. 288) disciplina que é dever dos
pais ter os filhos em sua guarda, caracterizando abandono quando deixam de
cumprir seu dever, deixando o filho exposto a grave perigo, podendo causar danos a
sua integridade física, sua saúde ou a sua moralidade.
Deixar em abandono é deixar de dar os cuidados básicos e
essenciais a própria sobrevivência, incluindo-se também a ausência de afeto e
carinho.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
proferiu decisão pela destituição do poder familiar em caso de negligência e
abandono de menores:
APELAÇÃO. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA. ADEQUAÇÃO. Caso de adequada sentença que julgou procedente o pedido de destituição do poder familiar dos apelantes sobre os filhos, porquanto ampla e cabalmente demonstrada a situação de abandono e negligência perpetrada contra os menores. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70065504367, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 06/08/2015). (TJ-RS - AC: 70065504367 RS , Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Data de Julgamento: 06/08/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/08/2015)
A terceira hipótese prevê que quem praticar atos contrários a
moral e aos bons costumes pode perder a autoridade familiar.
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Leciona Arnaldo Rizzardo (2006, pág. 611) que é dever dos pais
passarem a criança noções de moralidade e educação, uma vez que a dignidade e
honestidade formadora da personalidade da criança são decorrentes em grande
parte dos valores que são transmitidos por seus pais.
Outros casos como os de abuso sexual dos filhos cometidos pelos
pais, como hipótese muito grave, também ensejam a perda do poder familiar.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. AÇÃO CAUTELAR DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. SUPOSTO ABUSO SEXUAL PERPETRADO PELO GENITOR CONTRA A FILHA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. Transitado em julgada o recurso em que destituiu o poder familiar dos genitores, e estando a infante já acolhida em família substituta, mantendo-se bem adaptada, tramitando processo de adoção, não procede o pedido dos demandados. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70061664553, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/09/2014 (TJ-RS - AC: 70061664553 RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 26/09/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/09/2014).
Por fim, o último inciso do artigo 1638 dispõe que a ocorrência
reiterada das hipóteses previstas no artigo 1635 enseja também, a perda do poder
familiar.
As medidas tomadas de suspensão e perda do poder familiar
possuem o condão de proteger a pessoas dos filhos, e não a punição dos pais,
sendo tais medidas aplicadas por meio de sentença judicial quando intentado
processo para verificação dos casos.
Sendo decretada a perda e a suspensão do poder familiar, dispõe
o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 163, § único que: “a sentença
que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do
registro de nascimento da criança ou do adolescente”.
Assim, a perda do poder familiar ocorre em casos extremamente
graves, em que nenhuma das alternativas mostra-se hábil a restaurar e manter o
vínculo entre o detentor do poder familiar com o seu genitor, sendo necessário,
portanto, o afastamento entre o genitor e o menor para o fim de evitar eventuais
problemas e agravamentos das referidas situações.
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3. Guarda
3.1. Conceito
A palavra guarda tem sua origem no latin guardare que traduz a ideia de
proteção, cuidado e vigilância.
No Direito Brasileiro, várias são as conceituações para guarda. Para
Maria Helena Diniz (2002, pág. 503), guarda “é o instituto que visa prestar
assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”.
Para Waldyr Grisard Filho (2002, pág. 49) “guarda é o direito de reter o
filho junto a si e de fixar-lhe residência, levando implícita a convivência cotidiana
com o menor”.
E ainda defende que: “A guarda representa a convivência efetiva e
diuturna dos pais com o menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e
psicologicamente”.
Já para José Antônio de Paula Santos Neto (1994, pág. 138), guarda é:
O conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à vigilância, direção e educação.
Por fim, Paulo Lôbo (2011, pág. 190) entende que “A guarda consiste
na atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado,
proteção, zelo e custódia do filho”.
Assim, entende-se que a guarda é um direito e um dever do
responsável para com o menor, com o intuito de protegê-los, educá-los, fornecendo
à este todo o necessário ao seu crescimento saudável.
O instituto da guarda está previsto na legislação brasileira, mais
especificamente no Código Civil nos artigos 1.583 a 1.590, e nos artigos 33 a 35 do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Contudo, as disposições dos referidos artigos referem-se apenas aos
filhos havidos na constância do casamento, constando apenas no artigo 1.612 do
Código Civil a regulamentação para os filhos gerados fora do casamento. No
entanto, a Constituição Federal, no artigo 227, § 6º, dispõe que os direitos e deveres
para com os filhos são iguais independentemente de sua filiação:
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Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (grifei).
Também há casos em que a guarda de um menor pode ser atribuída a
um terceiro, quando verificada uma situação em que os pais não estão atendendo a
todas as necessidades da criança envolvida. Assim prevê o artigo 1.586 do Código
Civil:
Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
Em qualquer dos casos em que haja a necessidade de atribuição da
guarda de um menor, tanto em casos de adoção como em casos de separação
conjugal, o princípio do melhor interesse da criança é fator determinante de escolha,
devendo sempre ser primeiramente observado em detrimento de qualquer outra
circunstância.
Neste sentido, Waldyr Grisard Filho (2002, pág. 64) afirma que: “O
interesse dos filhos deve primar por cima de qualquer outro interesse, ou
circunstância, do pai ou da mãe”.
3.2. Princípio do melhor interesse da criança
O princípio do melhor interesse do menor ganhou destaque com o código
de menores, o qual limitava sua aplicação às crianças e adolescentes em situação
irregular. Entretanto, diante da necessidade de garantir ao menor, de forma
prioritária e independente de sua situação, a aplicação dos princípios básicos já
delineados na Constituição Federal de 1988, diversas legislações específicas foram
surgindo até que se adotou a doutrina da proteção integral.
Com o surgimento da doutrina que determina a proteção integral a
crianças e adolescentes, a adoção do princípio do melhor interesse do menor
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ganhou amplitude, passando também a ser observado em casos de natureza
familiar.
Assim, o referido princípio deve ser adotado observando-se as
necessidades básicas da criança para qualquer interpretação legal, tanto no âmbito
social, quando afetivo, moral e todos os demais campos que devem ser atendidos
de forma integral para o fim de resguardar o menor enquanto tutelado.
Para dar efetividade a proteção integral da criança, surgiu o Estatuto da
Criança e do Adolescente que, de forma geral, baseou-se em três pilares básicos
para garantir ao menor o atendimento de todas as suas necessidades e a primazia
deste atendimento: A) criança e adolescentes são sujeitos de direito; B) afirmação
de sua condição peculiar como pessoa me desenvolvimento, devendo ser regulado
por legislação especial e; C) prioridade absoluta na garantia de seus direitos
fundamentais.
O princípio do melhor interesse da criança trouxe o menor ao centro da
discussão jurídica em se tratando de guarda, observando-se antes do interesse dos
pais o interesse maior do menor.
Tal primazia é adotada tendo em vista tratar-se a criança de um ser em
desenvolvimento que necessita de maior amparo e formação de qualidade em todas
as áreas que necessita, salvaguardado o princípio constitucional de prioridade
absoluta garantido no artigo 227 da Constituição Federal.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, pág. 80) expõe acerca do
referido princípio que:
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equivoco na história da civilização humana em que o menor era relegado a plano inferior, ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na sociedade, ao menos para o direito.
21
O melhor interesse para criança corresponde não somente a conceder a
sua guarda àquele que possuir melhores condições financeiras, devendo ser
observado também outros aspectos que envolvem o bem estar do menor e o seu
bom desenvolvimento. Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro (2011, pág.
401) defende a ideia de que: “Os aspectos morais, educacionais e ambientais,
dentre outros que tivessem em vista o melhor atendimento aos interesses do menor,
sem que ficasse adstrita à situação econômica ou financeira dos seus genitores”.
Da mesma forma, o Professor Eduardo de Oliveira Leite (2003, pág. 195)
explica que:
O interesse dos filhos é o único critério legal que permite ao juiz confiar a guarda de um filho a um dos genitores. E este poder discricionário é tão intenso que o juiz pode mesmo contrariar o acordo estabelecido entre os pais, recusando-se a homologar qualquer proposta de consenso que lhe pareça não preservar suficientemente o interesse dos filhos.
Portanto, o maior interesse do menor é sempre fator determinante em
qualquer caso de atribuição de guarda, sendo imperioso a observância do bem estar
do menor e do seu melhor desenvolvimento antes de qualquer outra circunstância.
3.3. Tipos de guarda
3.3.1. Guarda Unilateral
O artigo 1583 do Código Civil dispõe que a guarda será compartilhada ou
unilateral e, quando estipulada a modalidade unilateral, apenas um dos genitores
terá a guarda do menor, com o estabelecimento de visitas monitoradas ao genitor
não guardião.
O § 2º do artigo 1583 dispõe os casos de aplicabilidade da guarda
unilateral:
§ 2º: A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.
Após a ruptura da sociedade conjugal, consideram-se duas categorias: o
genitor guardião e o não guardião. Ao genitor guardião, detentor da guarda, há a
atribuição majoritária de dos direitos e deveres que ambos os genitores possuíam
22
quando da constância do casamento, com relação à criança e aos bens desta. Já o
genitor não guardião, passa apenas a possuir direitos de visitação e fiscalização
quando ao atendimento de todo o necessário à criança.
À escolha do genitor guardião levará em conta àquele que possua melhor
aptidão para manter as relações familiares da criança, atendimento quanto à saúde,
segurança e educação.
A adoção desta modalidade de guarda poderá ser requerida por ambos
os genitores, quando do processo de separação, ou em outros casos, determinada
pelo juiz que observará as necessidades do menor e determinará com qual dos pais
a criança estará mais bem atendida. Independente disto, sempre será observado o
tempo em que a criança deverá estar na presença do pai e na presença da mãe.
Sobre esta modalidade de guarda, Silvio de Salvo Venosa (2004, pág. 80)
noticia que:
Não é porque um dos pais não tem a guarda do filho que deve deixar de
exercer a orientação e fiscalização que são próprias do poder familiar. Deve
participar de sua educação e de questões que envolvem afeto, apoio e
carinho. Nas decisões que dizem respeito a essas visitas, o juiz deve fixar
períodos mais ou menos longos que propiciem contato com o outro genitor,
sem prejuízo de sua atividade escolar, o caso concreto deve dar a solução,
inclusive no tocante ás férias escolares.
Atualmente, entende-se que esta modalidade de guarda não mais se
amolda a realidade das famílias contemporâneas, por considerar que nos dias atuais
para o desenvolvimento da personalidade do menor e seu total desenvolvimento
deve haver a divisão comum entre os genitores, para que cada qual possa ensinar e
criar o menor como melhor for, acreditando que o limite de tempo de visitação é
insuficiente para que o contato entre à criança e o genitor não guardião seja
saudável.
Contudo, a guarda de apenas um dos genitores não retire do outro o pode
familiar e o dever de fiscalizar se o genitor guardião esta correspondendo a todas as
necessidades do menor, sendo que caso não esteja, o poder da guarda pode ser
novamente discutido pelo genitor não guardião.
3.3.2. Guarda Alternada
Nesta modalidade de guarda, Jorge Augusto Pais de Amaral define que:
23
A guarda alternada caracteriza-se ela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma arte a semana ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período e tempo deter de forma exclusiva, a totalidade dos poderes deveres que integram o poder paternal. (1997, pág. 168).
Segundo Waldyr Grisard Filho (2006, pág. 62), esta modalidade de
guarda se opõe fortemente a continuidade do lar, não atendendo, portanto, ao
principal princípio a ser observado quando da escolha da guarda do menor, qual
seja o melhor interesse da criança.
Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais proferiu
decisão manifestando-se desfavorável a aplicação da guarda alternada verificando-
se eventuais prejuízos que poderiam ser causados ao menor:
EMENTA: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido." (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO SANT´ANNA – Data do acordão: 11/09/2003 Data da publicação: 24/10/2003).
Assim, verifica-se que esta modalidade de guarda não mais é utilizada
com frequência nos dias atuais, tanto pelos malefícios de sua adoção, tanto pela
obrigatoriedade de observar-se anteriormente a possibilidade de aplicação da
guarda compartilhada no caso concreto.
3.3.3. Guarda Compartilhada
Waldyr Grysard Filho (2006, pág. 67) narra que a noção desta modalidade
de guarda compartilhada surgiu no Direito Inglês na década de 60, quando houve a
primeira decisão acerca da guarda compartilhada.
Neste mesmo sentido, Eduardo e Oliveira Leite leciona que:
Na Inglaterra o pai sempre foi considerado proprietário de seus filhos, logo, em casos de conflito, a guarda lhe era necessariamente concedida.
24
Somente no séc XIX, o Parlamento Inglês modificou o princípio e atribuiu à mãe a prerrogativa de obter a guarda de sus filhos e, a partir d então, a prerrogativa exclusiva do ai passou a ser atenuada pelo poder discricionário dos tribunais. (1997, pág. 266).
No Brasil, a guarda compartilhada está prevista no artigo 1.584 do Código
Civil e foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 11.698/2008,
alterada posteriormente pela lei 13.058/2014.
Essa modalidade de guarda busca atender da melhor forma os interesses
dos pais e das crianças envolvidas, observado ao contexto da família
contemporânea, na qual homens e mulheres se encontram em posição de
igualdade, esta estabelecida pela atual Constituição Federal, além de que prioriza o
melhor interesse da criança, nos casos de pós-ruptura conjugal.
Neste sentido, explica Waldyr Grisard Filho (2010, pág. 130):
O melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros levaram os tribunais a propor acordos de guarda conjunta, como uma resposta eficaz à continuidade das relações da criança como os dois genitores na família pós-ruptura, semelhantemente a uma família intacta.
Para que a guarda compartilhada tenha efetiva aplicabilidade necessário
que os genitores possuam uma convivência harmônica entre si, ou, no mínimo, que
ambos consigam deixar de lado suas diferenças em detrimento do bem estar dos
menores.
Nesse mesmo sentido têm-se manifestado a jurisprudência quando da
análise da aplicação da guarda compartilhada em casos concretos:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REVERSÃO DE GUARDA. DECISÃO QUE FIXOU A GUARDA COMPARTILHADA. ELEMENTOS NOS AUTOS QUE APONTAM PARA A VIABILIDADE DE GUARDA COMPARTILHADA, A QUAL VEM SENDO VIVENCIADA PELA CRIANÇA, ANTE COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL DE SEUS GENITORES. DECISÃO QUE DEVE BASEAR-SE NO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.OBSERVÂNCIA AO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 1.584 DO CÓDIGO CIVIL. DECISÃO MANTIDA.1. A guarda compartilhada no caso em apreço mostra-se a mais condizente a preservar o melhor interesse da criança, mantendo-se os laços paternos e maternos com estreiteza.Ademais, de acordo com a recente alteração operada pela Lei nº 13.058/2014, a guarda compartilhada é regra em todos os casos se ambos os pais se revelarem aptos a seu exercício.2. As questões emotivas que revolvem os genitores em fase comumente tormentosa com o rompimento conjugal devem ser apartadas, e, não havendo qualquer fato desabonador da conduta daqueles, a guarda compartilhada revela-se medida mais condizente a preservar os interesses das crianças. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 12ª C.Cível - AI - 1292007-9 - Paranavaí - Rel.: Ivanise Maria Tratz Martins - Unânime - - J. 23.09.2015)
25
A intenção deste tipo de guarda, que passou a ser obrigatoriedade num
primeiro momento com as alterações promovidas com a lei 13.058/2014, é atender
os interesses da criança da melhor forma, sendo que este se desenvolverá tendo em
sua vida a presença de seus genitores de forma igual, sendo determinado em juízo,
em casos de não concordância dos genitores, o tempo em que cada um poderá
passar com o menor.
Diferentemente da guarda alternada, em que a criança possui duas
residências fixas, uma vez que convive com cada genitor por determinado tempo, na
guarda compartilhada fixa-se uma residência para o menor, sendo que o genitor não
guardião poderá realizar visitas e participar de todas as questões relativas à vida do
menor como se guardião fosse.
Eduardo de Oliveira Leite explica que a fixação a residência do menor
dependerá da situação fática vivenciada pelo casal:
Poderá ser a casa materna (se a mãe apresenta melhores condições de acompanhamento da criança) ou poderá ser a casa paterna (se o ai reúne melhores condições para o desenvolvimento da criança) e poderá mesmo ser a casa de um terceiro (avós, or exemplo) se nenhum dos pais reúne àquelas condições. Logo, a residência do menor não é necessariamente a da mãe, mas na sua maioria a residência têm lhe sido reconhecida porque as crianças são menores, a mãe delas se ocupa e o ai declina desta prerrogativa por temer não conciliar suas atividades profissionais com as decorrentes da paternidade. (1997, pág. 272).
Maria Berenice Dias, narra que a aplicação da guarda compartilhada não
busca apenas garantir aos pais a efetiva participação na vida dos filhos de forma
igualitária, mas também garantir ao menor a manutenção do convívio com os pais,
tendo como principal objetivo: “Manter os laços de afetividade, minorando os efeitos
que a separação sempre acarreta nos filhos conferido aos pais o exercício da função
parental de forma igualitária”. (2005, pág. 401).
Portanto, privilegia-se esta modalidade de guarda em detrimento da
unilateral, buscando-se efetivar o melhor interesse da criança, reforçando e
mantendo os laços que esta possui de afetividade com seus pais, mantendo estes
em sua vida de forma igual, diminuindo desta forma os efeitos que o cenário da
separação acarreta na vida da criança envolvida.
26
4. Dissolução da sociedade conjugal e a necessidade da guarda para proteção
da criança.
Independentemente do desfazimento do vínculo de convivência entre
marido e mulher, a relação de paternidade e maternidade é inerente ao término do
relacionamento. A relação entre pais e filhos nasce naturalmente e, pelo vínculo
sanguíneo, não se submete à simples quebras de relações como ocorrem com
casamentos.
O artigo 1634 do Código Civil dispõe que o poder familiar deve ser
exercido por ambos os pais, independente da situação conjugal existente, elencando
em seus incisos quais atribuições compreendem o exercício deste poder:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) I - dirigir-lhes a criação e a educação; II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Para resguardar ao menor o que dispõe o referido artigo, surge o dever
da guarda para o fim de atender a criança enquanto dependente de seus pais, a
qual deve ser determinada observando-se diversos fatores, prima facie, o melhor
interesse do menor.
Neste sentido, afirma Waldyr Grisard Filho (2002, pág. 64): “O interesse
dos filhos deve primar por cima de qualquer outro interesse, ou circunstancia, do pai
ou da mãe”. Ou seja, o interesse dos pais não pode ser superior ao interesse dos
filhos.
Desta forma, não ocorrendo o acordo entre os pais, cabe ao juiz decidir,
observando-se todos os critérios necessários para escolha de quem deverá deter a
guarda dos filhos.
27
Ana Maria Milano Silva (2006, pag. 45/46), explica que no Brasil, o
decreto nº 181 de 1890 determinava que os filhos fossem entregues ao cônjuge
inocente, fixando a quota que o culpado concorrerá para sua educação. Ainda o
Código Civil de 1916 dispunha, em seu artigo 325, que a guarda deveria ser
observada conforme o que foi combinado entre os pais ou que se observasse se a
ruptura da união conjugal foi causada por “culpa” de qualquer dos cônjuges, bem
como a idade e o sexo do menor que deveria ser assistido.
Ainda, segundo a mesma autora (2006, pág. 49), após diversas
alterações legais, a partir a vigência do Código Civil de 2002, o critério da culpa na
dissolução conjugal não mais era observado, dando se mais atenção ao que os pais
acordavam entre si.
Nos dias atuais, com o advento da lei 13.058/2014, tornou-se obrigatória
instituição da guarda compartilhada num primeiro momento, deixando de lado
demais critérios, observando-se primeiramente o melhor para a criança, levando-se
em conta o disposto na referida lei que determina que o exercício da guarda deve
ser exercido por ambos os genitores, dividindo-se igualmente o tempo e as
atribuições a cada qual.
Muito importante para a efetividade da guarda compartilhada em todos os
seus aspectos é uma aceitação entre os pais de que independentemente do término
da relação, os filhos havidos durante o casamento terão de ser assistidos por
ambos, em todas as esferas de proteção. Quando não se faz possível o respeito
mútuo em detrimento do menor, diversos problemas podem surgir, principalmente na
vida e no desenvolvimento da criança envolvida.
Com relação as vantagens de adoção desta modalidade de guarda, Paulo
Lôbo defende:
São evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da paternidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus pais. (2011, pág. 201)
Ainda, digressiona Paulo Lôbo que a guarda unilateral favorece a
ocorrência da chamada alienação parental, sendo mais fácil ao genitor detentor da
guarda a implantação de falsas memórias e a “moldura” do outro genitor como um
carrasco por não estar tão presente na vida do menor.
28
Em contrapartida, há quem aponte diversos problemas com relação a
imposição da guarda compartilhada de forma obrigatória.
Nesta senda, Waldyr Grisard Filho narra que a aplicação da guarda
compartilhada em determinados casos deve ser substituída por outra modalidade,
alertando que:
Pais em conflitos constante, não cooperativos, sem dialogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminando o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas. (2010, pág. 225).
O Professor Eduardo de Oliveira Leite1 defende a ideia de que a
imposição a aplicação da guarda compartilhada quando não houver acordo entre as
partes mostra-se totalitária, não observando demais questões que necessitam ser
atendidas, uma vez que, em se tratando de direito de família os sentimentos estão
atrelados as questões discutidas, o que necessita de maior cautela. Ressalta a
questão do afeto atrelado a imposição da guarda compartilhada, sendo que por
muitas vezes impõe-se tal modalidade sendo que um dos pais sequer demonstra
afeto pela criança. Por mais que não expresse claramente que não deseja ficar com
o menor, que ensejaria na adoção da guarda unilateral, o genitor aceita a imposição
da guarda compartilhada sem, contudo, participar dessa modalidade de forma
efetiva e eficaz.
Ainda, salienta o doutrinador que a mera imposição da aplicação da
modalidade compartilhada da guarda apenas gera efeitos quando os pais separados
possuem efetiva intenção de vivenciar a realidade desta forma, o que é muito difícil
em um cenário de pais imaturos e que ainda possuem mágoas do termino da
relação conjugal, o que impede o resulta efetivo da adoção da guarda compartilhada
que é assegurar o melhor para a criança.
Por fim, leciona Eduardo de Oliveira Leite que noção “tempo igualitário
entre os genitores”, não leva em conta as situações enfrentadas no dia a dia em que
muitos pais trabalham em tempo integral, não tendo como aplicar o tempo
efetivamente igualitário que determina a lei especifica.
1 Leite, Eduardo de Oliveira. Comentário à Lei 13.058/2014 – Dita, nova Lei da Guarda
Compartilhada. Revista de Direito de Família das sucessões. Vol. 3. Ano 2. São Paulo: Ed. RT, jan-
mar.2015
29
Já o jurista Pablo Stolze2 defende que a imposição da guarda
compartilhada trará mais demandas ao judiciário, ao passo que todas as questões
em que divergirem os genitores serão intentadas ações judiciais para sua solução.
O autor sustenta que por mais que esta modalidade de guarda seja a
mais benéfica para a criança e para os pais, que deverão entrar em consenso para
proporcionar o melhor ao filho, deve se observar que nem sempre os genitores têm
uma boa relação de convivência e, muitas vezes, em razão da ruptura conjugal,
trazem mágoas e ressentimentos que podem prejudicar o exercício da guarda
compartilhada, não se mostrando tal adequada para situações assim.
Ainda, Pablo Stolze sustenta que para tal modalidade “funcionar” deve
haver no mínimo, acordo e diálogo, o que nem sempre ocorre.
Em decisão proferida recentemente pela Desembargadora DENISE
KRÜGER PEREIRA, pode-se visualizar com clareza que nem sempre há a
possibilidade de aplicação do instituto da guarda compartilhada diante da
animosidade dos pais em manter um bom relacionamento para o melhor da criança
envolvida:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE GUARDA - DECISÃO
AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DO GENITOR DE GUARDA
COMPARTILHADA - ANIMOSIDADE ENTRE AS PARTES - AMPLIAÇÃO
DO REGIME DE CONVIVÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - MULTA POR
ALIENAÇÃO PARENTAL - NÃO FIXADA - RECURSO DESPROVIDO 1.
Para a fixação do regime de guarda compartilhada, imperioso que as
partes não possuam grande animosidade, tendo em vista que tal
situação pode gerar danos à menor, excluindo-se os benefícios
reconhecidamente resultantes de tal regime, os quais dependem,
assim, de elevado grau de cooperação entre os genitores.2.
Inviabilidade de, por ora, alterar-se o regime de visitação, o qual já restou
ampliado por força da decisão agravada, mostrando-se, dessa forma, mais
prudente que se aguarde o resultado de tal modificação, de forma a tutelar
efetivamente o princípio do melhor interesse do menor.3. A multa por prática
de atos de alienação parental poderá ser fixada posteriormente em caso de
ineficiência da medida de ampliação da convivência do genitor com a
criança, na forma já aduzida na decisão agravada, não se mostrando
necessária, por ora, a fixação pleiteada. (TJPR - 12ª C.Cível - AI - 1304750-
8 - Ponta Grossa - Rel.: Denise Kruger Pereira - Unânime - - J. 24.06.2015)
Neste mesmo sentido, Paulo Lôbo (2015, pag. 175) salienta que nem
sempre os pais em processo de separação têm o devido discernimento para majorar
2 http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/projeto-guarda-compartilhada-trara-aumento-demandas-
judiciais
30
de forma adequada o melhor para o menor, podendo o juiz interferir, inclusive
transferindo a guarda e um genitor a outro quando verificado algum abuso ou mau
tratamento, como nos casos de alienação parental3.
Em caso de abuso e indícios de alienação parental por parte de um dos
pais, como os referidos anteriormente, o legislador não foi omisso, dispondo na lei
12.318/2010, no artigo 6º sanções ao genitor que provocar prejuízos ao menor, não
atendendo suas necessidades ou abusando do poder que lhe é atribuído. Nestes
casos, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná tem se manifestado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1005645-0, DE PONTA GROSSA - 1ª
VARA DE FAMÍLIA E ANEXOS. AGRAVANTE: R.G.R.AGRAVADO :
V.G.PÁG.RELATOR: JUIZ SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MARCEL
GUIMARÃES ROTOLI DE MACEDO, EM SUBSTITUIÇÃO À DESª.
ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN. AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DE GUARDA COM LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DE
MENOR COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - PEDIDO DE
FIXAÇÃO CAUTELAR DO DOMICÍLIO DA CRIANÇA - ALIENAÇÃO
PARENTAL DEMONSTRADA - DEVER DE ADOÇÃO DE MEDIDAS
PROTETIVAS - PARCIAL PROVIMENTO. 1. Para a concessão da tutela
antecipatória é necessária a existência de prova inequívoca que convença
da verossimilhança das alegações e da probabilidade de dano irreparável
ou de difícil reparação (artigo 273, do Código de Processo Civil). PODER
JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Autos n.º 1005645-02 2. Conforme
determina o artigo 4º da nº 12.318/2010, declarado o indício de alienação
parental, deve o Magistrado determinar a adoção de medidas provisórias
necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do
adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
(TJPR - 12ª C.Cível - AI - 1005645-0 - Ponta Grossa - Rel.: Marcel
Guimarães Rotoli de Macedo - Unânime - - J. 06.08.2014).
Com o fito de evitar estes tipos de problemas e de proteger o
menor, é que por mais que a guarda compartilhada seja obrigatoriamente instituída,
num primeiro momento, esta pode e deve ser alterada em determinados casos em
que sua aplicabilidade seja comprometida por diversos fatores, seja pela má
3 Segundo Maria Berenice Dias alienação é: “uma lavagem cerebral feita pelo guardião, de modo a
comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou não
aconteceram conforme a descrição feita pelo alienador. Assim, o infante passa aos poucos a se
convencer da versão que lhe foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de
fato ocorreram. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre o genitor e o
filho”. (2011, pág. 463).
31
convivência entre os genitores, bem como quando estes não cumprem os deveres
inerentes a qualidade de pai e mãe.
Em recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do
Paraná, restou indeferido o pedido de reversão de guarda unilateral para guarda
compartilhada ao se perceber as animosidades existentes entre os genitores, não se
verificando nenhum dos indícios de alienação apontados pelo genitor não guardião,
prevalecendo o melhor interesse da criança que encontrava-se assistida
adequadamente pela detentora da guarda:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C ALIMENTOS, PARTILHA DE BENS E REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA E VISITAS. DECISÃO QUE INDEFERIU A REVERSÃO DA GUARDA. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PERMANÊNCIA DA INFANTE COM A GENITORA, FRENTE AOS ELEMENTOS LANÇADOS NOS AUTOS. SUSPEITA DE ALIENAÇÃO PARENTAL. INTENSA BELIGERÂNCIA ENTRE OS GENITORES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE RECOMENDEM A ALTERAÇÃO DA GUARDA NA ATUAL FASE PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 12ª C.Cível - AI - 1347369-1 - Curitiba - Rel.: Ivanise Maria Tratz Martins - Unânime - - J. 11.09.2015)
Desta mesma forma, em caso análogo ao anterior, a
manutenção da guarda na forma unilateral prevaleceu:
DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. GENITORA DETENTORA DA GUARDA DAS FILHAS MENORES. GENITOR QUE ALEGA MAUS TRATOS E HIGIENE PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS NESTE SENTIDO. RELATÓRIOS SOCIAIS QUE RELATAM BONS CUIDADOS PELA MÃE E TRATAMENTO AGRESSIVO DO GENITOR. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAR, DE PLANO, A REVERSÃO DA GUARDA.DECISÃO QUE DEVE BASEAR-SE NO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 12ª C.Cível - AI - 1304004-1 - Colombo - Rel.: Ivanise Maria Tratz Martins - Unânime - - J. 26.08.2015)
Diferentemente, há casos em que os genitores se mostram
aptos a manter a guarda compartilhada de forma adequada a promover o bom
relacionamento do menor com ambos os pais, adequando cada qual sua rotina para
manter o vínculo com o menor:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REVERSÃO DE GUARDA. DECISÃO QUE FIXOU A GUARDA COMPARTILHADA. ELEMENTOS NOS AUTOS QUE APONTAM PARA A VIABILIDADE DE GUARDA COMPARTILHADA, A QUAL VEM SENDO VIVENCIADA PELA CRIANÇA, ANTE COMPOSIÇÃO
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AMIGÁVEL DE SEUS GENITORES. DECISÃO QUE DEVE BASEAR-SE NO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.OBSERVÂNCIA AO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 1.584 DO CÓDIGO CIVIL. DECISÃO MANTIDA.1. A guarda compartilhada no caso em apreço mostra-se a mais condizente a preservar o melhor interesse da criança, mantendo-se os laços paternos e maternos com estreiteza.Ademais, de acordo com a recente alteração operada pela Lei nº 13.058/2014, a guarda compartilhada é regra em todos os casos se ambos os pais se revelarem aptos a seu exercício.2. As questões emotivas que revolvem os genitores em fase comumente tormentosa com o rompimento conjugal devem ser apartadas, e, não havendo qualquer fato desabonador da conduta daqueles, a guarda compartilhada revela-se medida mais condizente a preservar os interesses das crianças.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 12ª C.Cível - AI - 1292007-9 - Paranavaí - Rel.: Ivanise Maria Tratz Martins - Unânime - - J. 23.09.2015)
Oportuno, também, colacionar julgado em que diante da
aplicação do principio do melhor interesse da criança, restou negado pedido de
adoção ao tio do menor, por verificar circunstâncias em que havia riscos ao seu
desenvolvimento em decorrência de suposto abuso sexual:
APELAÇÃO. DIREITO DE FAMÍLIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ADOÇÃO. NOTÍCIA DE SUPOSTO ABUSO SEXUAL POR PARTE DO ADOTANTE/TIO. AMEAÇA AO BEM-ESTAR DA INFANTE ADOTANDA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. PREVALÊNCIA DO VÍNCULO BIOLÓGICO. ART. 19 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APELO PROVIDO. 1.A adoção de uma criança de tenra idade – deve ser sempre analisada sob o ponto de vista do melhor interesse da adotanda, descabendo se privilegiar tão-somente o aspecto econômico-financeiro dos adotantes – muito embora não se possa perder de vista que este deve atender às necessidades da criança – mas o direito desta ser criada, amada, educada e protegida no seio de uma família, como expressamente assegurado pela exegese do art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei Federal. 8.069/90. 2. Exsurgindo informações desabonadoras em face de um dos Apelados/Adotante, a dar conta do seu envolvimento com abuso de criança, instala-se forte ameaça ao bem-estar da infante adotanda, a forjar motivo relevante para justificar o desacolhimento do pedido de adoção. 3. Apelo conhecido e provido. (TJ-AC - APL: 05006878120118010081 AC 0500687-81.2011.8.01.0081, Relator: Desª. Waldyrene Cordeiro, Data de Julgamento: 03/07/2015, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 05/08/2015)
Verifica-se de todos os julgados acima colacionados, que o
princípio do bem estar do menor encontra-se presente como fator essencial a
instituição da guarda, buscando-se analisar, efetivamente, caso a caso, o bem estar
da criança e se esta vem sendo atendida adequadamente por ambos os genitores.
Como bem explica Eduardo de Oliveira Leite (2003, pág.26),
diferentemente do que ocorria antigamente, em que em casos de separação os
filhos quase que obrigatoriamente ficavam com a mãe por acreditar-se que esta
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reunia as melhores condições de tratamento e cuidado para o menor, com a
evolução da sociedade e o advento de novas formas de família, percebeu-se a
necessidade de mais cuidado ao se tratar do tema.
Nesta senda, conclui-se, portanto que é fator de suma
importância para a aplicabilidade de qualquer modalidade de guarda a anterior
análise efetiva do princípio do melhor interesse da criança, que se mostra essencial
e que deve prevalecer em detrimento de qualquer outra circunstância, observando-
se caso a caso a sua aplicação.
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5. CONCLUSÃO
Conclui-se com o presente trabalho que o princípio do melhor
interesse da criança é fundamental para análise e aplicação das modalidades de
guarda.
A partir de uma análise, desde a poder familiar dos pais em
relação aos filhos, e dos deveres inerentes à paternidade e maternidade, buscou-se
demonstrar que independentemente do fim de um relacionamento amoroso, os filhos
advindos deste enlace necessitam, da melhor forma, ter suas necessidade e direitos
observados, cabendo aos pais, e ao juiz em casos de desentendimento (em sua
maioria), determinar ao poder de quem deverá o menor pertencer.
Restou claro que a obrigatoriedade de instituição, num primeiro
momento, da guarda compartilhada nem sempre é possível, considerando as
animosidades existentes entre o casal pós-ruptura, o que torna difícil o entendimento
entre os pais acerca do que a criança efetivamente necessita, oportunidade na qual,
também, surge a problemática relativa à ocorrência da alienação parental, passando
os genitores a implantar na criança ideias e memórias relativas ao outro genitor,
fazendo da criança envolvida uma peça de um jogo eivado de ressentimentos e
amarguras que perduram após o término de um matrimônio.
Buscou-se demonstrar, através de diversos julgados
colacionados no decorrer do desenvolvimento do trabalho, que a instituição a guarda
deve observar o melhor para a criança a partir da análise do contexto que vivencia,
analisando as relações dentro do lar, o tratamento que recebe de ambos os
genitores, para o fim de determinar de qual forma será o menor atendido dentro de
suas necessidades, instituindo a guarda será compartilhada, com residência fixa em
um dos lares, mas com participação total de ambos os genitores em todas as
decisões que envolvem o menor; se a melhor alternativa é a guarda alternada, em
que a criança possui duas residências fixas, alternando periodicamente de casa para
a convivência igualitária entre os genitores; ou se o necessário, haja vista o
desacordo entre os pais, a criança permanecer apenas na guarda d um genitor, o
qual passará a exercer e ter direito de decisão sobre as questões relativas à criança
sem a necessária participação do outro genitor.
Desta forma, conclui-se que em se tratando d direito de família,
todas as questões baseiam-se, primordialmente, no afeto e das relações pessoais,
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sendo que, diante disso, mesmo que não seja possível se determinar com exatidão
o que será efetivamente adequado, deve-se buscar analisar o que efetivamente
atenderá as necessidades do menor e contribuirá para o seu desenvolvimento
saudável e feliz.
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