O Positivismo Jurídico

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 O POSITIVISMO JURÍDICO  NOBERTO BOBBIO. A expressão “positivismo jurídico” não deriva daquela de “positivismo” no sentido filosófico. A expressão “positivismo jurídico” deriva da locução direito positivo contraposta àquela de direito natural. Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda na lei. Natural é aquela  justiça qu e mantém e m toda parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada. (Aristóteles) O direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; O direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro, mas uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei. Esta dicotomia também é encontrada no direito romano, onde é formulada como distinção entre "direito natural" (jus gentium) e jus civile. O jus gentium e o jus civile correspondem à nossa distinção entre direito natural e direito positivo, visto que o primeiro se refere à natureza e o segundo às estatuições do populus. O jus civile limita-se a um determinado povo, ao passo que o jus gentium não tem limites; O jus civile é posto pelo povo (isto é, por uma entidade social criada pelos homens), enquanto que o segundo é posto pelo naturalis ratio. Enquanto o direito natural permanece imutável no tempo, o positivo muda (assim como no espaço) também no tempo, uma norma pode ser anulada ou mudada seja por costume seja por efeito de uma outra lei. O direito natural é universal e imutável enquanto o civil é particular (no tempo e no espaço); O direito natural estabelece aquilo que é bom, enquanto o civil estabelece aquilo que é útil: o juízo correspondente ao primeiro funda-se num critério moral, ao passo que o relativo ao segundo baseia-se num critério econômico ou utilitário.

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O POSITIVISMO JURÍDICO – NOBERTO BOBBIO.

A expressão “positivismo jurídico” não deriva daquela de “positivismo” no sentido

filosófico. A expressão “positivismo jurídico” deriva da locução direito positivo

contraposta àquela de direito natural.

Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda na lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareçaboa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suasorigens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada. (Aristóteles)

O direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direitopositivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto;

O direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o

sujeito. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, éaquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridasindiferentemente de um modo ou de outro, mas uma vez reguladas pela lei, importa quesejam desempenhadas do modo prescrito pela lei.

Esta dicotomia também é encontrada no direito romano, onde é formulada comodistinção entre "direito natural" (jus gentium) e jus civile.

O jus gentium e o jus civile correspondem à nossa distinção entre direito natural edireito positivo, visto que o primeiro se refere à natureza e o segundo às estatuições do

populus.O jus civile limita-se a um determinado povo, ao passo que o jus gentium não temlimites;

O jus civile é posto pelo povo (isto é, por uma entidade social criada pelos homens),enquanto que o segundo é posto pelo naturalis ratio.

Enquanto o direito natural permanece imutável no tempo, o positivo muda (assim comono espaço) também no tempo, uma norma pode ser anulada ou mudada seja por costumeseja por efeito de uma outra lei.

O direito natural é universal e imutável enquanto o civil é particular (no tempo e noespaço);

O direito natural estabelece aquilo que é bom, enquanto o civil estabelece aquilo que éútil: o juízo correspondente ao primeiro funda-se num critério moral, ao passo que orelativo ao segundo baseia-se num critério econômico ou utilitário.

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2. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval

Segundo Abelardo, a característica do direito positivo é a de ser posto pelos homens, emcontraste com o direito natural que não é posto por esses, mas por algo (ou alguém) queestá além desses, como a natureza (ou o próprio Deus).

Essa distinção entre direito natural e direito positivo se encontra em todos os escritoresmedievais: teólogos, filósofos, canonistas.

3. Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos séculos XVIIe XVIII.

O direito natural é um ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato émoralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme a próprianatureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é, em consequencia disto, vetado oucomandado por Deus, enquanto autor da natureza. Os atos relativamente aos quaisexiste um tal ditame da justa razão são obrigatórios ou ilícitos por si mesmos. (Grócio)

O direito civil é aquele derivado do poder civil, e designa por poder civil aquele quecompete ao Estado, por Estado a associação perpétua de homens livres, reunidos emconjunto com o fito de gozar os próprios direitos e buscar a utilidade comum.

Segundo Grócio, o Estado é apenas uma das três instituições que podem pôr o "direitovoluntário"; as outras duas são, a primeira, inferior ao Estado, a família, que enseja o

direito familiar ou paterno; a outra instiuição, superior ao Estado, é a comunidadeinternacional, que põe o jus gentium (no sentido de direito que regula as relações entreos povos ou os Estados)

Para Glück, o direito natural é aquele de que obtemos conhecimento através da razão, devez que esta deriva da natureza das coisas; o direito positivo é aquele que vimos aconhecer através de uma declaração de vontade do legislador.

A esfera do direito natural limita-se àquilo que se demonstra à priori; aquela do direitopositivo começa, ao contrário, onde a decisão sobre se uma coisa constitui ou não

direito depende da vontade de um legislador.

4.Critérios de distinção entre direito natural e direito positivo

1) Universalidade/Particularidade: o direito natural vale em toda parte, o direito positivo

vale apenas em alguns lugares;

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2) Imutabilidade/Mutabilidade: o direito natural é imutável no tempo, o positivo muda;

3) Um dos mais importantes, refere-se à fonte do direito e funda-se na síntese natura-potestas populus (1ª definição de Grócio)

4) De acordo com os destinatários: razão/vontade do legislador (promulgação)5) Refere-se aos comportamentos regulados por estes: bons ou maus por simesmos/indiferentes por si mesmos;

6) Valoração das ações: bom/útil;

CAPÍTULO I - OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS

5. Relações entre direito natural e direito positivoNa época clássica o direito natural era concebido como "direito comum" e o positivocomo direito especial ou particular, o direito particular prevalecia sobre o naturalsempre que entre ambos ocorresse um conflito.

Na Idade Média, a relação se inverte. O direito natural é considerado superior aopositivo, pois o primeiro é visto como uma norma fundada na própria vontade de Deus epor este participada à razão humana.

O positivismo jurídico é uma concepção que nasce quando o direito positivo passa a ser

considerado como direito em sentido próprio. O direito natural é excluído da categoriado direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito.

O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão opositivo.

6. O contexto histórico do positivismo jurídico

A origem desta concepção é ligada à formação do Estado moderno que surge com adissolução da sociedade medieval.

Com a formação do Estado moderno, a sociedade assume uma estrutura monista, nosentido em que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele decriar o direito. Ocorre o processo de monopolização da produção jurídica por parte doEstado.

Podemos definir o direito como um conjunto de regras que são consideradas (ousentidas) como obrigatórias em uma determinada sociedade porque sua violação dará,provavelmente, lugar à intervenção de um "terceiro" (magistrado ou eventualmente

árbitro) que dirimirá a controvérsia emanando uma decisão seguida de uma sanção aoque violou a norma.

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7. Os eventos históricos do direito romano

O processo de monopolização da produção jurídica por parte dos Estados modernosencontra um grande precedente na compilação de Justiniano.

O direito romano se eclipsou na Europa Ocidental durante a Alta Idade Média,substituído pelos costumes locais e pelo novo direito próprio das populações germânicas(ou bárbaras).

O verdadeiro fundamento da validade do direito romano decorria de conjunto de regrasracionalmente fundadas, exprimindo a própria essência da razão jurídica, e como tais,capazes de serem usadas para resolver todas as possíveis controvérsias mediante, éclaro, uma sábia manipulação das próprias normas por obra dos intérpretes.

O direito romano, na Idade Média, tem precisamente valor de direito comum a todos os

povos, sendo considerado expressão da própria razão.O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal é representado pelascodificações. Da codificação começa a história do positivismo jurídico verdadeira epropriamente dito.

8. "Common Law" e "statute law" na Inglaterra

A Inglaterra sofreu pouca influência do direito comum romano, porém, mesmo nela,

encontramos o contraste entre um jus commune e um jus particulare: o contraste secoloca entre a common law (direito comum ou consuetudinário) e a statute law (direitoestatutário ou legislativo).

Na Inglaterra permaneceu sempre nominalmente em vigor o princípio segundo o qual odireito estatutário vale enquanto não contrariar o direito comum. O poder do Rei e doParlamento devia ser limitado pela common law.

A monarquia inglesa nunca detinha um poder ilimitado, porque na Inglaterra foradesenvolvida a separação dos poderes e porque tal país é a pátria do liberalismo

(entendido como a doutrina dos limites jurídicos do poder do Estado).

Hobbes: combate a common law e afirma o poder exclusivo do soberano de pôr odireito, visto que isto é indispensável para assegurar o poder absoluto do Estado. Oestado de natureza constitui um estado de anarquia permanente, no qual todo homemluta contra os outros. Para sair dessa condição, é preciso criar o Estado, é preciso,portanto, atribuir toda a força a uma só instituição: o soberano. A monopolização dopoder coercitivo por parte do Estado comporta uma correspondente monopolização dopoder normativo. De fato, por um lado o Estado possui o poder de pôr as normasregulamentadoras das relações sociais porque surgiu para esta finalidade; por outro,

somente as normas postas pelo Estado são normas jurídicas porque são as únicas quesão respeitadas graças à coação do Estado. Com base nesta concepção, Hobbes nega a

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legitimidade da common law, isto é, de um direito preexistente ao Estado eindependente deste.

Direito é o que aquele ou aqueles que detêm o poder soberano ordenam aos seussúditos, proclamando em público e em claras palavras que coisas eles podem fazer e

quais não podem.

Nesta definição encontramos dois caracteres típicos da concepção positivista do direito:

Formalismo: não há referência nem ao conteúdo, nem ao fim do direito. A definição édada apenas com base na autoridade que põe as normas, e portanto com base numelemento puramente formal.

Imperativismo: O direito é definido como o conjunto de normas com as quais osoberano ordena ou proíbe dados comportamentos aos seus súditos. O direito, portanto,

é um comando.

9. A monopolização do direito por parte do legislador na concepção absolutista e naliberal.

A resposta liberal se baseia no conceito de tolerância religiosa: o Estado liberal nãoelimina as partes em conflito e sim deixa que o próprio embate se desenvolva entre oslimites do ordenamento jurídico posto pelo próprio Estado.

Para impedir as arbitrariedades do legislador, o pensamento liberal investigou algunsexpedientes constitucionais, dos quais os principais são dois:

1) a separação dos poderes: o poder legislativo não é atribuído ao "príncipe" (isto é, aopoder executivo), mas a um colegiado que age junto a ele, com a consequência de que ogoverno fica subordinado á lei;

2) a representatividade: o poder legislativo não é mais expressão de uma restritaoligarquia, mas da nação inteira, mediante a técnica da representação política.

Segundo Montesquieu, a decisão do juiz deve ser uma reprodução fiel da lei. Asubordinação dos juízes à lei tende a garantir um valor muito importante: a segurança dodireito, de modo que o cidadão saiba com certeza se o próprio comportamento é ou nãoconforme a lei.

Beccaria enuncia o princípio dito de "estrita legalidade do direito penal". O não só nãopode irrogar penas a não ser nos casos e nos limites previstos pela lei, como tambémnão pode interpretar a norma jurídica, porque a interpretação dá à lei um sentido diversodaquele que lhe foi dado pelo legislador.

Beccaria expõe a "teoria do silogismo", segundo a qual o juiz ao aplicar as leis devefazer como aquele que deduz a conclusão de um silogismo. Ele quer, sem mais, que o

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silogismo seja "perfeito": não seria assim aquele raciocínio do jurista que se fundassenuma interpretação analógica de uma norma jurídica.

10. A sobrevivência do direito natural nas concepções jusfilosóficas do racionalismo noséculo XVIII. As "lacunas do direito".

No pensamento do século XVIII têm ainda pleno valor os conceitos-base da filosofia jusnaturalista, tais como o estado de natureza, a lei natural, o contrato social.

As consequências desta concepção se manifestam particularmente num caso muitoimportante e interessante, que indica o limite da onipotência do legislador - o caso noqual o próprio legislador deixou de regulamentar determinadas relações ou situações,isto é, o caso da "lacuna da lei".

A função sub-rogatória do direito natural, no caso das lacunas do direito positivo, é umaconcepção tão difundida entre os escritores dos séculos XVII e XVIII que podemosverdadeiramente considerá-las como uma "communis opinio".

Segundo Achenwall, o direito natural vigora particularmente em três campos:

a) o direito natural se aplica nas relações entre os Estados;

b) aplica-se nas relações entre príncipe e súditos;

c) no caso de lacunas do direito positivo (portanto, igualmente nos confrontos daquelesque são submetidos ao poder do Estado);

Esta concepção do direito natural como instrumento para colmatar as lacunas do direitopositivo sobrevive até o período das codificações, e mais, tem uma extrema propagaçãona própria codificação.

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Cap.2 - As origens do positivismo jurídico na Alemanha

1. A "Escola histórica do direito" como predecessora do positivismo jurídico. GustavoHugo.

Foi precisamente no quadro geral da polêmica anti-racionalista, conduzida na primeirametade do século XIX pelo historicismo, que acontece a "dessacralização" do direitonatural.

"Escola histórica" e "positivismo jurídico" não são a mesma coisa; contudo, a primeirapreparou o segundo através de sua crítica radical do direito natural.

Para Hugo, o direito natural não é mais concebido como um sistema normativo auto-suficiente, como um conjunto de regras distinto e separado do sistema do direitopositivo, mas sim como um conjunto de considerações filosóficas sobre o próprio

direito positivo."A filosofia do direito positivo ou da jurisprudência é o conhecimento racional por meiode conceitos daquilo que pode ser direito no Estado".

Hugo se pergunta o que é exatamente o direito positivo e responde que é o direito postopelo Estado. Porém, "direito posto pelo Estado" não significa necessária eexclusivamente direito posto pelo legislador (como sustentará o positivismo jurídico nosentido estrito e estreito do termo).

2. As características do historicismo.

O que caracteriza o historicismo é o fato de ele considerar o homem na suaindividualidade e em todas as variedades que tal individualidade comporta, em oposiçãoao racionalismo que considera a humanidade abstrata.

Características fundamentais:

a) O sentido da variedade da história devida à variedade do próprio homem;

b) O sentido irracional na história, contraposto à interpretação racionalista da históriaprópria dos iluministas: a mola fundamental da história não é a razão, mas sim oimpulso, a paixão, o sentimento;

c) Idéia da tragicidade da história (pessimismo antropológico); enquanto o iluminista éfundamentalmente otimista porque acredita que o homem com sua razão possa melhorara sociedade e transformar o mundo, o historicista é pessimista porque não compartilhadessa crença.

d) Elogio e amor pelo passado: não havendo crença no melhoramento da humanidade,

os historicistas têm, em compensação, grande admiração pelo passado que não podemais voltar e que aos seus olhos parece idealizado.

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e) Amor pela tradição, pelas instituições e os costumes existentes na sociedade eformados através de um desenvolvimento lento, secular. Burke elabora o conceito de"prescrição" histórica: vale aquilo que é formado no curso da história, aquilo que foiconsagrado pelo tempo, pelo único fato de existir há muito tempo. O tempo sana asferidas da história. Burke defende o princípio da legitimidade e a hereditariedade doscargos.

3. A escola histórica do direito. Savigny.

a) Não existe um direito único, igual para todos os tempos e para todos os lugares. Odireito não é uma idéia da razão, mas sim um produto da história. Nasce e se desenvolvena história, como todos os fenômenos sociais, e portanto varia no tempo e no espaço.

b) O direito não é fruto de uma avaliação e de um cálculo racional, ele nasceimediatamente do sentimento da justiça.

c) É preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituições edas inovações jurídicas que se queiram impor à sociedade, porque por trás delas seescondem somente improvisações nocivas. A escola se opõe ao projeto de codificar odireito germânico.

d) O amor pelo passado significou a tentativa de remontar além da "recepção" do direitoromano na Alemanha, para redescobrir, reavaliar e, possivelmente, reviver o antigo

direito germânico.e) O sentido da tradição revela-se pelo costume, que é um direito que nasce diretamentedo povo e que exprime o sentimento e o "espírito do povo" (Volksgeist). Acaba, de talmodo, subvertida a clássica relação entre as duas fontes de direito, aquela refletida (alei) e aquela espontânea (o costume), visto que geralmente se considera a primeiraprevalente sobre a segunda.

"O direito progride com o povo, se aperfeiçoa com ele e por ele perece quando o povoperdeu seu caráter". (Savigny)

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4. O movimento pela codificação do direito. Thibaut

A escola histórica do direito pode ser considerada precursora do positivismo jurídicosomente no sentido de que representa uma crítica radical do direito natural.

O fato histórico que constitui a causa imediata do positivismo jurídico deve serinvestigado nas grandes codificações ocorridas entre o fim do séc.XVIII e o início doséc.XIX, que representaram a realização política do princípio da onipotência dolegislador. Frente a esse movimento, a escola histórica assume uma posição de clarahostilidade.

O movimento pela codificação representa o desenvolvimento extremo do racionalismo,que estava na base do pensamento jusnaturalista, já que à ideia de um sistema de normasdescobertas pela razão ele une a exigência de consagrar tal sistema num código postopelo Estado.

Quando os exércitos da França revolucionária ocuparam uma parte da Alemanha, aí difundiram o Código de Napoleão que, pelo fato de adotar o princípio da "igualdadeformal" de todos os cidadãos constituía uma inovação autenticamente revolucionárianum país ainda semifeudal.

Thibaut refuta a idéia segundo a qual se possa deduzir um sistema jurídico inteiro dealguns princípios racionais a priori.

O autor tencionava pôr em evidência a incidência do raciocínio lógico-sistemático na

interpretação do direito. Para interpretar uma norma não basta conhecer como ela éformada, é necessário também relacioná-la com o conteúdo das outras normas; épreciso, portanto, analisá-la logicamente e enquadrá-la sistematicamente.

"Sem filosofia não há realização de nenhuma história; sem história nenhuma aplicaçãosegura da filosofia.

5. A polêmica entre Thibaut e Savigny sobre a codificação do direito na Alemanha

Uma das principais tarefas que Thibaut atribui aos soberanos alemães é precisamente ade promover a codificação do direito. Para ele, os dois requisitos fundamentais que umaboa legislação deve apresentar são: a perfeição formal e a perfeição substancial. Alegislação deve ser perfeita formalmente, isto é, deve enunciar as normas jurídicas demodo claro e preciso; e deve ser perfeita substancialmente, isto é, deve conter normasque regulem todas as relações sociais.

À objeção de que a codificação é algo não-natural, pois constituiria uma espécie decamada de chumbo imposta à vida do direito, que lhe secaria as fontes e lhe paralisariao desenvolvimento, Thibaut responde afirmando que, na realidade, nos assuntos

importantes para a vida social, as variações do direito são muito menores do que sepensa.

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Enquanto para a escola história a codificação (tendendo a impor um direito universal) éalgo artificial e arbitrário, para Thibaut, ao contrário, as diversidades locais do direitonão têm nada de natural, sendo unicamente devidas ao arbítrio dos vários príncipes queimpõem tais diversidades.

Thibaut entra numa polêmica contra a excessiva reverência para com a tradição,afirmando que o homem não deve ser súcubo dela, devendo sim superá-la e renová-la.

Savigny declarava não ser contrário à codificação do direito em geral, mas somentedevido ao momento histórico particular em que se encontrava, então, a Alemanha.Sustentava que o seu tempo não estava maduro para uma obra de tal importância. Para

 justificar esta sua posição evoca uma afirmação de Bacon, segundo a qual se deveproceder à instauração de um novo sistema jurídico somente numa época em que o nívelcivil e cultural seja largamente superior ao nível das épocas precedentes.

Por trás da hostilidade frente à codificação por motivos históricos existe uma oposiçãopropriamente dite de princípio. Para que, de fato, tal oposição não fosse absoluta,Savigny teria de indicar uma fase histórica favorável para uma obra de legislação geral;mas, segundo ele, uma tal época favorável não existe jamais.

Para remediar o estado de coisas existente era ao contrário necessário, segundo o autor,promover vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento do direito científico, istoé, a elaboração do direito por obra da ciência jurídica.

Para Savigny, as fontes do direito são substancialmente três: o direito popular, o direito

científico, o direito legislativo. O primeiro é próprio das sociedades na sua formação; osegundo das sociedades mais maduras; o terceiro das sociedades em decadência. Elesustentava, portanto, que o único modo de reverter o plano inclinado da decadência

 jurídica era promover um direito científico mais vigoroso, através do trabalho dos juristas, enquanto o mais certo efeito da codificação seria o de tornar ainda mais grave acrise da ciência jurídica na Alemanha.

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Cap.III - O código de Napoleão e as origens do positivismo jurídico na França

1. O significado histórico do Código de Napoleão. A codificação justiniana e a

napoleônicaEm 1804, entrou em vigor, na França, o Código de Napoleão. Trata-se de umacontecimento fundamental, que teve uma ampla repercussão e produziu uma profundainfluência no desenvolvimento do pensamento jurídico moderno e contemporâneo.

A ideia de codificação surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metadedo séc.XVIII e atuou no século passado: portanto, há apenas dois séculos o direito setornou direito codificado.

Podemos dizer que são duas as codificações que tiveram uma influência fundamental nodesenvolvimento de nossa cultura jurídica: a justiniana e a napoleônica. Na obra deJustiniano foi fundada a elaboração do direito comum romano na Idade Média e naModerna; o Código de Napoleão teve uma influência fundamental na legislação e nopensamento jurídico dos últimos dois séculos, porque os códigos de muitos países forammodelados com base nele.

Somente com a legislação napoleônica temos um código propriamente dito, tal como oentendemos hoje, isto é, um corpo de normas sistematicamente organizadas eexpressamente elaboradas. O Corpus juris civilis é, ao contrário, uma coletânea de leis

anteriores.

2. As concepções filosófico-jurídicas do iluminismo inspiradoras da codificaçãofrancesa. As declarações programáticas das Assembléias revolucionárias.

É propriamente durante o desenrolar da Revolução Francesa (entre 1790 e 1800) que aideia de codificar o direito adquire consistência política.

Este projeto nasce da convicção de que possa existir um legislador universal (isto é, um

legislador que dita leis válidas para todos os tempos e para todos os lugares) e daexigência de realizar um direito simples e unitário.

A concepção racionalista considerava a multiplicidade e a complicação do direito umfruto do arbítrio da história. As velhas leis deviam, portanto, ser substituídas por umdireito simples e unitário, que seria ditado pela ciência do legislador, uma nova ciênciaque, interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis universais eimutáveis que deveriam regular a conduta do homem.

Inspirando-se precisamente nas concepções de Rousseau e iluministas em geral, os

 juristas da Revolução Francesa se propuseram a eliminar o acúmulo de normas jurídicas

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produzidas pelo desenvolvimento histórico e instaurar no seu lugar um direito fundadona natureza e adaptado às exigências universais humanas.

O mote dos racionalistas é: poucas leis. A multiplicidade das leis é fruto de corrupção.

"As longas leis são calamidades públicas. (...) São necessárias poucas leis. Onde elassão muitas, o povo é escravo... Aquele que dá ao povo demasiadas leis é um tirano".Saint-Just.

3. Os projetos de codificação de inspiração jusnaturalista: Cambacérès.

O Código Civil, na sua realização, se distanciou progressivamente da inspiraçãooriginária, francamente iluminista e jusnaturalista, para, em lugar disso, se reaproximardecisivamente da tradição jurídica francesa do direito romano comum.

O projeto definitivo, aprovado em 1804, foi precedido por alguns outros projetos,nascidos no clima da Convenção e, portanto, ainda com um caráter nitidamenteiluminista, os quais, porém nunca foram aprovados. O protagonista desta primeira faseda história da codificação francesa foi Cambacérès.

Seu primeiro projeto de código civil se inspirava em três princípios fundamentais:reaproximação da natureza, unidade e simplicidade. Inspirava-se ainda na concepçãoindividualista-liberal que pretendia garantir dois postulados fundamentais: a igualdadede todos os cidadãos perante a lei e a liberdade pessoal.

O segundo projeto apresentado era menos técnico, mais simples. Nele eramestabelecidos somente os princípios essenciais nos quais se deveriam inspirar seja oslegisladores posteriores, seja os juízes para estabelecer a norma específica a ser aplicadano caso em exame.

O terceiro projeto foi apresentado durante o Diretório. Apresentava, por um lado, umamaior elaboração técnica (compunha-se de 1004 artigos) e, por outro, uma notávelatenuação das ideias jusnaturalistas.

Apesar de também não ter sido aprovado, teve uma maior importância histórica, vistoque foi o único dos três projetos apresentados por Cambacérès que exerceu uma certainfluência na elaboração do projeto definitivo do Código Civil.

4. A elaboração e a aprovação do projeto definitivo: Portalis

O projeto definitivo do Código Civil foi obra de uma comissão instalada por Napoleão,primeiro-cônsul, em 1800, e composta por quatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-Préameneau e Portalis.

O papel mais importante nesta comissão foi desempenhado por Portalis.

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A Comissão para a redação do projeto do Código Civil elaborou um projeto que foisubmetido ao Conselho de Estado, onde foi discutido em sessões memoráveis,presididas pelo próprio Napoleão.

O projeto definitivo abandonou decididamente a concepção jusnaturalista. O Código de

Napoleão representa, na realidade, a expressão orgânica e sintética da tradição francesado direito comum.

5. As relações entre o juiz e a lei segundo o art. 4º do Código Civil. O discursopreliminar de Portalis

Os projetos inspirados nas idéias do jusnaturalismo racionalista representavam aRevolução no ponto culminante da parábola: o retorno à natureza, no que tais projetos

se inspiravam, desejava precisamente ser um desafio ao passado.Nas intenções da comissão napoleônica, o novo código deveria constituir uma síntesedo passado que não deveria excluir a sobrevivência e a aplicação do direito precedente(costume e direito comum romano).

É aos intérpretes e não aos redatores que se deve a adoção do princípio da onipotênciado legislador, princípio que constitui um dos dogmas fundamentais do positivismo

 jurídico.

O art.4º do Código de Napoleão dispõe:

"O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou dainsuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada".

O juiz deve em cada caso resolver a controvérsia que lhe é submetida, estando excluídaa possibilidade de abster-se de decidir (o assim chamado juízo de non liquet). Emparticular, tal artigo explica com três conceitos os casos que poderiam colocar o juiz emdificuldade:

a) obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, através da interpretação, a

disposição legislativa que parece obscura;

b) insuficiência da lei: em tal caso o juiz deve completar o disposto legislativo(integração da lei);

c) silêncio da lei: neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo aregra para resolver a controvérsia em exame.

O juiz, que necessita de uma regra para suprir (ou integrar) a lei, deve buscar tal regrano interior do próprio sistema legislativo (auto-integração) ou no exterior desse sistema,deduzindo-a de um juízo pessoal de equidade (hetero-integração)?

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A solução adotada pelo positivismo jurídico em sentido estrito é a primeira: o dogma daonipotência do legislador implica que o juiz deve sempre encontrar a resposta paratodos os problemas jurídicos no interior da própria lei, visto que nela estão contidosaqueles princípios que, através da interpretação, permitem individualizar uma disciplina

 jurídica para cada caso.

O dogma da onipotência do legislador implica, portanto, num outro dogmaestreitamente ligado ao primeiro, o da completitude do ordenamento jurídico.

A solução que os redatores do art.4º tinham em vista era, ao contrário, a segunda: deixaraberta a possibilidade da livre criação do direito por parte do juiz.

"Quando a lei é clara, é necessário segui-la; quando é obscura, é necessário aprofundarsuas disposições. Na falta da lei, é necessário consultar o uso ou a equidade. A equidadeé o retorno à lei natural, no silêncio, na oposição ou na obscuridade das leis positivas"

(Portalis)

O art. 4º tem sido um dos argumentos mais frequentemente citados pelos juspositivistas,para demonstrar que, do ponto de vista do legislador, a lei compreende a disciplina detodos os casos (isto é, para demonstrar a assim chamada completitude da lei).

É neste modo de entender o art.4º que se fundou a escola dos intérpretes do CódigoCivil, conhecida como "escola da exegese".

6. A escola da exegese: as causas históricas do seu advento.

A brusca interrupção do desenvolvimento da tradição jurídica e, principalmente, daciência jurídica e a perda por parte desta última de sua capacidade criativa aconteceefetivamente na França com a escola da exegese, cujo nome indica como ela se limitavaa uma interpretação passiva e mecânica do Código.

Causas do advento da exegese:

a) O próprio fato da codificação: existindo um Código, a via mais simples e mais curta

consiste em procurar a solução no próprio código, desprezando as outras fontes dasquais se poderia deduzir uma norma de decisão (costume, jurisprudência, doutrina).

b) A mentalidade dos juristas dominada pelo princípio de autoridade, isto é, a vontadedo legislador que pôs a norma jurídica.

c) A doutrina da separação dos poderes (justificação jurídico-filosófica), que constitui ofundamento ideológico da estrutura do Estado moderno. O juiz não pode criar o direito,caso contrário está invadindo a esfera de competência do poder legislativo, mas deve sersomente a boca através da qual fala a lei.

d) O princípio da certeza do direito: os associados podem ter o direito um critérioseguro de conduta somente conhecendo antecipadamente, com exatidão, as

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consequências de seu comportamento. A exigência da segurança jurídica faz com que o jurista deva renunciar a toda contribuição criativa na interpretação da lei, limitando-sesimplesmente a tornar explícito, através de um procedimento lógico (silogismo), aquiloque já está implicitamente estabelecido na lei.

"A codificação é uma verdadeira revolução na ciência da legislação. Faz com que, aomesmo tempo, todas as instituições jurídicas seculares e imemoráveis se manifestem.Ela é o triunfo da razão jurídica natural". (Pescatore).

e) Pressões exercidas pelo regime napoleônico: as velhas faculdades de Direito foramcolocadas sob o controle das autoridades políticas, a fim de que fosse ensinado somenteo direito positivo e se deixasse de lado as teorias gerais do direito e as concepções

 jusnaturalistas. "Eu não conheço o Direito civil, eu ensino o Código de Napoleão"(Bugnet).

7. A escola da exegese: seus maiores expoentes e suas características fundamentais.

A escola da exegese deve seu nome à técnica adotada pelos seus primeiros expoentes noestudo e exposição do Código de Napoleão, técnica que consiste em assumir pelotratamento científico o mesmo sistema de distribuição da matéria seguido pelolegislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentário, artigo por artigo, dopróprio código.

Os maiores expoentes dessa escola são: Alexandre Duranton, Charles Aubry e FrédéricCharles Rau, Jean Demolombe e Troplong.

Características fundamentais:

a) Inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo. A escola daexegese desvaloriza a importância e o significado prático do direito natural, reduzindo-oa uma noção desprovida de interesse para o jurista. Demolombe efetua uma inversãotipicamente positivista das relações entre direito natural e direito positivo. Em lugar demensurar a validade do direito positivo com base na sua conformidade com o natural,

afirma que este último é tanto mais relevante quanto seja consagrado o primeiro. Para aescola, não deve haver aplicabilidade em via subsidiária do direito natural em caso delacunas no direito positivo, mas sim uma fundamentação do juiz unicamente na lei pararesolver quaisquer controvérsias.

b) Concepção rigidamente estatal, segundo a qual jurídicas são exclusivamente asnormas postas pelo Estado, ou, de qualquer forma, que conduzam a um reconhecimentopor parte dele. Tal concepção implica no princípio da onipotência do legislador. "Para o

 jurisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um só direito, o direito positivo, quese define: o conjunto das leis que o legislador promulgou para regular as relações dos

homens entre si. O magistrado é instituído para julgar segundo a lei e não para julgá-la.

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Em jurisprudência não há, não pode haver razão mais razoável, equidade maisequitativa do que a razão ou a equidade da lei" (Mourlon)

c) A interpretação da lei fundada no princípio do legislador: se o único direito é aquelecontido na lei, compreendida como manifestação escrita da vontade do Estado, torna-se

então natural conceber a interpretação do direito como a busca da vontade do legisladornaqueles casos nos quais ela não deflui imediatamente do próprio texto legislativo, etodas as técnicas hermenêuticas são empregadas para atingir tal propósito. Vontade real:busca-se no caso em que a lei disciplina efetivamente uma dada relação, mas taldisciplinamento não fica claro a partir do texto da lei. Vontade presumida: quando olegislador se omite em regular uma dada relação.

A vontade do legislador se baseia numa concepção subjetiva e contém umainterpretação estática e conservadora.

d) Culto ao texto da lei: o intérprete deve ser rigorosamente subordinado às disposiçõesdos artigos do Código.

e) Respeito pelo princípio de autoridade: é particularmente pronunciado não só peloabsoluto respeito que seus expoentes têm à lei, como também pela grande autoridade daqual gozaram alguns dos primeiros comentadores do Código, cujas afirmações foramadotadas pelos juristas posteriores como se fossem outros tantos dogma

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(Lembrar das pág.45!)

Cap.IV - As origens do positivismo jurídico na Inglaterra: Bentham e Austin

1. Bentham (“o Newton da legislação”): traços biográficos. A inspiração iluminista desua ética utilitarista.

O pensamento de Bentham teve uma enorme influência em todo o mundo civilizado: naEuropa, na Ásia, na América, até na Índia, mas não propriamente na Inglaterra. Se nãofoi seguido na Inglaterra, isto foi devido ao fato de que algumas influências que sofreunão eram inglesas, mas sim continentais, principalmente francesas. Seu pensamento,realmente, se insere na corrente do iluminismo.

Esta inspiração iluminista do pensamento de Bentham parece ser posta em dúvida pelasua nítida oposição ao jusnaturalismo, doutrina tipicamente iluminista. Na realidade, eleera contrário a essa doutrina somente porque parecia inconciliável com seu empirismo,originando-se da metafísica, fundada num conceito - o da natureza humana - nãosuscetível de um conhecimento experimental. Contudo, ele tem em comum com osfilósofos racionalistas a ideia fundamental de que nasce o jusnaturalismo: a convicçãoda possibilidade de estabelecer uma ética objetiva, isto é, uma ética fundada numprincípio objetivamente estabelecido e cientificamente verificado, do qual se podededuzir todas as regras do comportamento humano, que passam assim a ter o mesmovalor das leis descobertas pelas ciências matemáticas e naturais. A diferença entre

Bentham e os jusnaturalistas consiste somente em que ele localiza esse princípiofundamental e objetivo não na natureza do homem, mas no fato empiricamenteverificável de que cada homem busca a própria utilidade: a ética se torna assim ocomplexo das regras segundo as quais o homem pode conseguir a própria utilidade domodo melhor.

Toda a obra de Bentham é guiada pela convicção de que é possível estabelecer umaética objetiva. É precisamente esta convicção que justifica sua fé no legisladoruniversal, na possibilidade, portanto, de estabelecer leis racionais válidas para todos oshomens.

"A finalidade da lei é dirigir a conduta dos cidadãos. Duas coisas são necessárias para ocumprimento desse fim: 1) que a lei seja clara, isto é, que faça nascer na mente umaideia que represente exatamente a vontade do legislador; 2) que a lei seja concisa, demodo a se fixar facilmente na memória. Clareza e brevidade: eis as duas qualidadesessenciais".

Bentham criticava a Declaração do Homem e do Cidadão (porque evocava asconcepções do direito natural).

As concepções de Bentham relativas à codificação podem ser divididas em três fases:

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1ª) Se propõe uma reforma e uma reorganização sistemática do direito inglês nos seusvários ramos. O direito inglês era - e ainda é - um direito não codificado, que não sefundava em leis gerais, mas em "casos", segundo o sistema do precedente obrigatório.Era, assim, radicalmente assistemático.

2ª) Na segunda fase, Bentham projeta uma espécie de Digesto do direito inglês, quedeveria conter, sistematicamente expostas, as regras de direito que constituíam osprincípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês.

3ª) Projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificação completa, quedeveria sistematizar toda a matéria jurídica em três partes: direito civil, direito penal edireito constitucional.

A codificação projetada por Bentham deveria ser verdadeiramente universal, no sentidoque deveria ter servido não apenas ao seu país, mas a todo o mundo civilizado.

2. Bentham: a crítica à common law e a teoria da codificação.

Cinco são os defeitos fundamentais que Bentham individualiza na sua crítica à commonlaw:

a) A incerteza da common law: o direito judiciário não satisfaz à exigência fundamentalde toda sociedade, isto é, à segurança do direito, que permite ao cidadão prever asconsequências das próprias ações;

b) Retroatividade do direito comum: toda norma de nova criação judiciária dispõe parao passado quanto ao caso por ocasião do qual ela é criada; dispõe, ao contrário, para ofuturo evidentemente quando ela, se tornando um precedente, será aplicada também noscasos subsequentes. Assim sendo, o direito comum viola uma exigência fundamental dopensamento jurídico liberal: a irretroatividade da lei, segundo a qual uma norma nãodeve ser aplicada a um fato sucedido antes da emissão dessa norma (visto que o cidadãonão pode saber que uma lei posterior declarará ilegítimo o seu comportamento).

c) O direito comum não é fundado no princípio da utilidade. Enquanto o legislador pode

criar um sistema completo de normas jurídicas, que se fundam em alguns princípiosbasilares (e, antes de mais nada, no princípio de utilidade), o juiz não pode seguir masaplica (e cria) tal critério, o direito fundando-se numa regra preexistente, ou na analogiaentre o caso que ele deve resolver e aquele disciplinado por uma sentença precedente.

d) O juiz tem o dever de resolver qualquer controvérsia que lhe seja apresentada,embora necessariamente lhe falte uma competência específica em todos os camposregulados pelo direito; este inconveniente é, em contrapartida, eliminado com aprodução legislativa do direito, visto que a redação de códigos e leis é confiada aindivíduos ou a comissões dotados de competência específica.

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e) O povo não pode controlar a produção do direito por parte dos juízes, enquanto quese o direito fosse criado através de leis aprovadas pelo Parlamento, sua produçãopoderia ser controlada pelo povo e poder-se-ia dizer que o direito é expressão davontade do povo.

Ele era visivelmente contrário a confiar a redação de um código a uma comissão de juristas, porque desconfiava radicalmente dos juristas e porque queria que a redação docódigo fosse obra de uma só pessoa. Um código unitário, coerente, simples, um código,pois, que pudesse valer como lei universal só podia ser obra de uma única pessoa, comprincípios estáveis e ideias claras.

São quatro os requisitos básicos que Bentham exigia para um código: utilidade,completitude, cognoscibilidade, justificabilidade.

a) O código deve se inspirar no princípio do utilitarismo: a maior felicidade para o

maior número.

b) O código deve ser completo, porque se apresentar lacunas reabrir-se-ia a porta aodireito judiciário com todos os seus inconvenientes.

c) O código deve ser redigido em termos claros e precisos, de maneira que o seuconteúdo possa ser conhecido por todos os cidadãos.

d) A lei deve ser acompanhada de uma motivação que indique as finalidades que ela sepropõe atingir, porque somente quando seus motivos são conhecidos uma lei se torna

compreensível. Uma lei é uma lei não apenas porque é posta pela autoridade, mastambém porque é posta devido a determinados motivos, racionalmente cognoscíveis.

3. Austin: a tentativa de mediação entre a escola histórica alemã e o utilitarismo inglês.

Diferentemente dos outros pensadores ingleses, que são decididamente "insulares",Austin foi grande admirador dos juristas alemães.

Ele distinguia, realmente, de modo nítido, a jurisprudência da ciência da legislação: a

primeira estuda o direito vigente tal como este é efetivamente; a segunda estuda odireito tal como deveria ser, com base em certos princípios assumidos como critérios deavaliação.

Enquanto Bentham se ocupava principalmente da ciência da legislação, Austin seinteressava, em vez disto, pela jurisprudência, que subdividia em jurisprudência geral(que estuda os princípios, as noções, os conceitos que são comuns a todos osordenamentos jurídicos, isto é, a todo direito positivo possível) e jurisprudênciaparticular (que estuda as características próprias de um ordenamento jurídicoespecífico).

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Austin se interessa precisamente pela jurisprudência geral: "A jurisprudência geral oufilosofia do direito positivo diz respeito ao direito como ele necessariamente é, ou anteso direito como deveria ser; o direito como deve necessariamente ser, seja ele bom oumau, ou antes como deve necessariamente ser, se fosse bom".

Coincidências entre o pensamento da escola histórica e o de Austin: a recusa deconsiderar como direito propriamente dito o direito natural, a concepção da efetividadedo direito existente nas várias sociedades como o fundamento da sua validade, adeterminação, em suma, o direito tal qual ele efetivamente é, como o objeto da ciência

 jurídica.

4. Austin: sua concepção do direito positivo.

Para definir o direito positivo, Austin o distingue, antes de mais nada, dos outros tiposde normas.

Ele define a lei como um comando geral e abstrato. O comando é definido como aexpressão de um desejo, em que a pessoa para quem é expresso o desejo é passível deum mal qualquer por ato daquele que exprime o desejo se este não for realizado. Estemal sob constitutivo da ameaça é chamado sanção. O comando implica, portanto, noconceito de sanção e no de dever.

Austin distingue as leis em duas categorias, fundadas no sujeito de quem provém o

comando (o destinatário é sempre o homem):*Leis divinas: reveladas e não-reveladas;

*Leis humanas: positivas (direito positivo) e moralidade positiva.

O direito positivo é o direito posto pelos superiores políticos aos seus inferiorespolíticos.

O direito positivo é constituído pelos comandos emanados pelo soberano, numasociedade política independente.

-Sociedade política independente: indica a entidade social comumente chamada deEstado. É dita política para indicar que é composta de um número relevante de pessoassujeitas a um superior comum; e é dita independente para indicar que é autônoma esoberana, isto é, que não depende de outras entidades sociais.

-Soberania: estruturação hierárquica interna da sociedade política independente, ou seja,a subordinação do conjunto dos seus membros a um soberano superior. São necessáriasa obediência habitual de um conjunto de indivíduos a um superior comum e a ausênciade toda relação de subordinação e de obediência desse superior nos confrontos diante de

qualquer outro superior humano.

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A moralidade positiva se distingue do direito positivo precisamente porque é posta porum sujeito humano que não possui a qualidade de soberano para um outro ou paraoutros sujeitos humanos.

-Leis propriamente ditas: têm a estrutura do comando

*Leis que regulam a vida dos indivíduos no estado de natureza (não são normas jurídicas porque o Estado não existe, mas são leis porque possuem natureza decomando);

*Leis que regulam as relações entre os Estados (direito internacional. Não têm natureza jurídica porque é baseada em relações de coordenação, as regras não são comandosdirigidos de um superior político para um súdito);

*Leis das sociedades menores (família, corporação. São realmente comandos dados de

um superior para um inferior, mas não são direito porque o superior que emite ocomando não é soberano).

-Leis impropriamente ditas: não possuem o caráter de comandos (costume social, regraspostas pela opinião pública).

1) As leis divinas e o direito positivo constituem comandos soberanos;

2) O direito positivo e as leis propriamente ditas da moralidade são comandos humanos;

3) As leis positivas, o direito positivo e as leis propriamente ditas da moralidade

positiva são comandos;

4) O objeto da jurisprudência é o direito tal como ele é e não o direito como deveria ser(concepção positivista do direito);

5) A norma jurídica tem a estrutura de um comando (concepção imperativista dodireito);

6) O direito é posto pelo soberano da comunidade política independente - isto é, emtermos modernos, pelo órgão legislativo do Estado (concepção estatal do direito).

5. Austin: a distinção entre direito legislativo e direito judiciário; a crítica ao direito judiciário.

A distinção entre direito legislativo e direito judiciário não significa uma distinção entredireito estatal e direito não-estatal, mas entre direito posto imediatamente e direito postode modo mediato pelo soberano da sociedade política independente.

A diferença entre direito judiciário e direito legislativo não consiste nas fontes que

produzem tais direitos, mas sim no modo pelo qual eles são produzidos:

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a) direito legislativo: constituído por normas gerais e abstratas, isto é, por normas queregulam não um caso único existente no momento de sua emissão, mas um númeroindeterminado de casos que se verificarão no futuro;

b) direito judiciário: constituído por normas particulares, emitidas com a finalidade de

regular uma controvérsia única, específica.

Críticas ao direito judiciário:

1) É menos acessível ao conhecimento;

2) É produzido com menor ponderação;

3) Tem eficácia retroativa;

4) É mais vago e incoerente;

5) É difícil certificar a validade das normas de direito judiciário (há várias provaspossíveis da validade da decisão dos juízes: o número de decisões, a resolução de modomais satisfatório - do ponto de vista técnico e equitativo -, a coerência da regra, aautoridade do juiz);

6) É escassa a compreensibilidade do direito judiciário;

7) Não é jamais auto-suficiente.

6. Austin: o problema da codificação.

Aquilo que ele sustenta como necessário não é um código qualquer que seja, mas umbom código: "melhor o direito judiciário do que um mau código", porque um maucódigo tem todos os defeitos do direito judiciário sem ter dele os poucos méritos.

Requisitos do código: por código se deve entender não uma simples coleta de leispreexistentes, mas sim a reformulação de todo o direito vigente numa sociedade, demodo a haver um texto legislativo coerente e unitário, todavia, ele enfatiza que a

inovação deve se referir à forma, mas não ao conteúdo do direito que é codificado.Enquanto Bentham concebia a codificação como um instrumento de progresso político-social, Austin a concebia como um instrumento de progresso puramente técnico-

 jurídico.

Idéias a respeito da codificação:

a) Todo código é necessariamente incompleto e não pode dispor para todos os casosfuturos. Porém o código é muito menos lacunar que o direito judiciário.

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b)A completitude do código não consiste em disciplinar todos os casos individualmenteconsiderados, mas em estabelecer normas, cada uma delas aplicável a toda umacategoria de casos.

c) O direito judiciário é muito mais inalterável que o legislativo, pois é fundado no

sistema de precedentes e, portanto, uma regra fundada numa decisão estabelecida numaépoca histórica anterior continua a sobreviver, apesar das mudanças sociais.

d) A maior rigidez do direito codificado representa não um inconveniente, mas umavantagem, já que a excessiva maleabilidade determina a insegurança jurídica, posto queo direito pode ser mais facilmente alterado.

e) A codificação elimina os equívocos e as ambiguidades e, portanto, torna impossíveisas controvérsias fundadas em meras imprecisões interpretativas. A codificação teriapromovido uma elevação do nível ético e técnico da profissão forense.

Austin sustenta que é o direito judiciário que torna impossível o desenvolvimento da jurisprudência, a qual receberia grande impulso pela codificação.

"É melhor ter um direito expresso em termos gerais, sistemático, conciso e acessível atodos, do que um direito disperso, sepultado num amontoado de detalhes, imenso einacessível".

O projeto da codificação deve ser redigido por uma só pessoa, mas posteriormente seráreexaminado por uma comissão, que providenciará as correções e a integração que se

fizerem necessárias.Para Bentham, o código deve ser acessível a todos os cidadãos; para Austin, por outrolado, deve ser acessível somente aos juristas, mas não ao povo.

Bentham é um filósofo (com uma boa dose de abstração) e um radical, Austin é um jurista (sensível às exigências técnicas) e conservador.

Conclusão

1. O fato histórico da produção legislativa do direito é o fundamento do positivismo jurídico; o significado da legislação.

Esta corrente doutrinária entende o termo "direito positivo" como direito posto pelopoder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto é, como "lei". Logo,o positivismo jurídico nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando alei se torna a fonte exclusiva - ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente - dodireito, e seu resultado último é representado pela codificação.

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O impulso para a legislação nasce da dupla exigência de pôr ordem no caos do direitoprimitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a intervenção na vidasocial.

O impulso para a legislação não é um fato limitado e contingente, mas um movimento

histórico universal e irreversível, indissoluvelmente ligado à formação do Estadomoderno. Nem todos os países formularam a codificação (resultado último e conclusivoda legislação), mas em todos os países ocorreu a supremacia da lei sobre as demaisfontes de direito.

2. A codificação inexistente na Alemanha: a função histórica do direito científico.

A escola histórica sustentava que se poderia remediar mais eficazmente os defeitos do

direito existente mediante a ciência jurídica do que por intermédio da codificação, vistoque a primeira produziria um direito com os mesmos requisitos positivos (unidade esistematicidade) e asseguraria maior maleabilidade e maior adaptabilidade do direito.

Na Alemanha so séc.XIX, portanto, a função histórica da legislação foi assumida pelodireito científico. Ele se funda em dois postulados típicos dessa corrente: a concepçãodo direito como uma realidade socialmente "dada" ou "posta" e como unidadesistemática de normas gerais. Só que a doutrina do direito científico considera comomaterial jurídico "dado" ou "posto" de uma vez por todas o direito romano e sustentaque seja tarefa própria da ciência jurídica, mais do que do legislador, transformar esse

material num ordenamento jurídico unitário e sistemático.

O direito científico alemão atingiu seu clímax próximo da metade do século XIX, dandolugar à jurisprudência dos conceitos.

3.Jhering: o método da ciência jurídica.

A essência do pensamento da escola histórica, primeiramente, e da pandectista, depois,não era mudar em nada o sistema do direito vigente na Alemanha, mas que se algo

devia ser alterado, o melhor remédio não era a codificação, mas o desenvolvimento daciência jurídica.

Jhering afirma que a ciência jurídica é universal e que "os juristas de todos os países ede todas as épocas falam a mesma língua" (ideia mais próxima da concepçãoracionalista). A universalidade da ciência jurídica é possível porque se serve de ummétodo próprio, de certas técnicas de pesquisa elaboradas e refinadas através dosséculos, as quais são válidas para o estudo de qualquer ordenamento.

A operação mais importante à qual se deve dedicar o jurista, além daquela da aplicação

do direito, é a simplificação dos materiais jurídicos.

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Observamos o curioso destino da codificação: dela não houve vigência na Alemanha,porque os homens cultos que a ela eram contrários (principalmente Savigny, quepodemos chamar de o teórico da anticodificação) conseguiram fazer prevalecer seuponto de vista; na França houve codificação sem ter havido uma teoria da codificação;na Inglaterra, pelo contrário, onde já no século XVII existiu o maior teórico daonipotência do legislador (Thomas Hobbes), não houve a codificação, mas foi elaboradaa mais ampla teoria da codificação, a de Bentham, chamado de o "Newton dalegislação".