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13 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA BOA-FÉ OBJETIVA NA RELAÇÃO JURÍDICA DE PROTEÇÃO SOCIAL RAFAEL SCHMIDT WALDRICH Itajaí-SC 2013

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13 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC

CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ

CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA BOA-FÉ OBJETIVA NA

RELAÇÃO JURÍDICA DE PROTEÇÃO SOCIAL

RAFAEL SCHMIDT WALDRICH

Itajaí-SC

2013

14 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC

CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ

CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA BOA-FÉ OBJETIVA NA

RELAÇÃO JURÍDICA DE PROTEÇÃO SOCIAL

RAFAEL SCHMIDT WALDRICH

Dissertação submetida ao Curso de Mestrado

Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica.

Orientador: Professor Doutor José Antonio Savaris

Itajaí-SC

2013

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AGRADECIMENTOS

Este espaço é dedicado àqueles que deram a sua contribuição para que

esta dissertação fosse realizada. A estes deixo aqui o meu irrestrito agradecimento.

Em primeiro lugar agradeço ao Professor Doutor José Antonio Savaris

pelo desafio que lançou a mim quando da oferta do assunto aqui tratado. Espero

que a academia aprenda o tanto quanto eu aprendi. Estou grato pelas indicações

literárias, fundamentais à conclusão da pesquisa.

Em segundo lugar, agradeço ao Professor Paulo Marcio Cruz pelo

incentivo amigo e pela cordialidade com que sempre me recebeu. Suas palavras

para minha pessoa ultrapassaram os limites da academia, e me pós graduou em

matéria não constante na grade do curso: a cadeira da vida. Seu conhecimento,

educação, sensibilidade são adjetivos a serem seguidos.

Gostaria ainda de agradecer a professores do curso de Mestrado em

Ciências Jurídicas da Univali, em especial ao professor Dr. Alexandre Morais da

Rosa, que me despertou um lado da percepção jurídica que estava adormecido em

mim. Todos vocês foram além do ensinamento. Fizeram-me aprender!

Finalmente, gostaria de tecer meus agradecimentos aos colegas

mestrandos que percorreram a mesma estrada de conhecimento que percorri.

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DEDICATÓRIA

Chego ao término de mais esta etapa com a certeza de que entrei uma

pessoa e saio outra, com os mesmos valores, mas com outra visão do Direito, com

outras novas perspectivas e outras ambições. Certamente para formalizar essas

perspectivas e pleitear novas ambições irei aplicar aquilo que me foi passado por

aqueles que me ensinaram.

Para que essa conclusão fosse possível, algumas pessoas especiais em

minha vida tiveram que abdicar parte da sua.

Assim, essa dedicatória é exclusiva a minha família, compreendendo:

minha esposa, Gabriela Zorzo Waldrich, pela compreensão de minha ausência

física, necessária à prática da leitura e a conclusão dos trabalhos e seminários; meu

filho, Gustavo Zorzo Waldrich, herdeiro dos reflexos desse conhecimento adquirido;

aos meus pais, Neuza Maria Schmidt Waldrich e Mário Waldrich, tutores dos meus

princípios como pessoa; e a Deus, fonte inesgotável de sabedoria e paciência,

espectro parceiro de minhas lamurias e minhas alegrias, de meus percalços e meus

sucessos.

17

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí-SC, 02 de junho de 2013.

Rafael Schmidt Waldrich

Mestrando

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

(A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ/UNIVALI)

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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária

CC/2002 Código Civil de 2002

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e Emendas

Constitucionais Posteriores

CRPS Conselho de Recursos da Previdência Social

DESC Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

DJ Diário da Justiça

EC Emenda Constitucional

GFIP Guia de Fundo de Garantia e Previdência Social

IN Instrução Normativa

LBPS Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91)

MI Mandado de Injunção

PFE Procuradoria Federal Especializada

Resp Recurso Especial

RGPS Regime Geral de Previdência Social

RPS Regulamento da Previdência Social

SNSS Sistema Nacional de Seguridade Social

STA Suspensão de Tutela Antecipada

STF Supremo Tribunal Federal

20

STJ Superior Tribunal de Justiça

SUS Sistema Único de Saúde

UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization

21

ROL DE CATEGORIAS

Administração Pública: “Em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos

constitucionais; em sentido material é o complexo de funções estatais básicas; em

sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos” 1.

Boa-Fé: “um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se

de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários

de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não

previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir

a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da

execução da avença.” 2.

Boa-Fé Objetiva: “é concedida como uma regra de conduta fundada na

honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração de que

todos os membros da sociedade são juridicamente tutelados, antes mesmo de

serem partes nos contratos. O contratante é pessoa e como tal deve ser tutelado” 3.

Boa-Fé Subjetiva: “é situação de um sujeito perante um certo fato. É a circunstância

do desconhecimento de uma dada ocorrência, de um vício que torne ilegítima a

aquisição de um determinado direito ou posição jurídica” 4.

Dignidade da Pessoa Humana: “é um valor fundamental que se viu convertido em

princípio jurídico de estatura constitucional, seja por sua positivação em norma

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23a. ed. São Paulo: Malheiros, 2006,

p. 64 2 AGUIAR, Ruy Rosado de. Cláusulas abusivas no Código do Consumidor. MARQUES, Cláudia

Lima. (coord.). Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 13-32. Disponível em http://www.stj.gov.br/Discursos/0001102/Cl%C3%A1usulas%20abusivas%20no%20C%C3%B3digo%20do %20Consumidor.doc. Acesso em 18.07.2013.

3 DELGADO, José Augusto. O contrato de seguro e o princípio da boa-fé: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2004. p. 126.

4 DUARTE, Ronnie Preuss. A cláusula geral da boa-fé no novo código Civil brasileiro: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2004. p. 413.

22 expressa seja por sua aceitação como um mandamento jurídico extraído do

sistema”5.

Direito Fundamental: “Como direitos do homem e do cidadão, os direitos

fundamentais são, uma vez, direitos de defesa contra os poderes estatais. Eles

tornam possível ao particular defender-se contra prejuízos não autorizados em seu

status jurídico-constitucional pelos poderes estatais no caminho do direito. Em uma

ordem liberal constitucional são necessários tais direitos de defesa, porque também

a democracia é domínio de pessoas sobre pessoas, que está sujeito às tentações do

abuso de poder, e porque poderes estatais, também no estado de direito, podem

fazer injustiça” 6.

Ordem Social: “é um arranjo das condutas dos indivíduos de um grupo social, uma

característica de suas relações mútuas, que são ordenadas de acordo com critérios

– normas – teleologicamente orientados” 7.

Princípio Constitucional: “são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas

de normas” 8.

Assistência Social: “A Assistência Social é uma política pública, direito do cidadão

que dela necessitar e um dever do Estado. É uma política social que integra a

seguridade social brasileira, de caráter não contributivo. Por meio das ações da

Assistência Social é possível garantir o acesso a recursos mínimos e provimento de

condições para atender contingências sociais e promover a universalização dos

direitos sociais” 9.

5 BARROSO, Luis Roberto. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTEMPORÂNEO: NATUREZA JURÍDICA, CONTEÚDOS MÍNIMOS E CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO. Disponível em <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf>. Acesso em 18.07.2013

6 Konrad Hesse In: Elementos de Direito Constitucional, Sérgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1998, p. 235.

7 DIAS, Caio Fraco Pinheiro. Direito e Ordem Social. Disponível em ftp://ftp.usjt.br/pub/revint/337_55.pdf Acesso em 22/06/2013.

8 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27a. edição - São Paulo:Malheiros, 2006.

9 Conceito retirado do sitio da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social e Transferência de Renda – SEDEST. Disponível em <http://www.sedest.df.gov.br/publico-alvo/o-que-e-assitencia-

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Previdência Social: “Técnica de proteção social visa propiciar os meios

indispensáveis à subsistência da pessoa humana, quando esta não puder obtê-los

ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho por

motivo de, maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão,

idade avançada, tempo de serviço ou morte, mediante contribuição compulsória da

sociedade e de cada um dos participantes” 10.

Saúde: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas

sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e

ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação” 11.

Proteção Social: “É um conjunto de regras que são justificadas pela insuficiência de

autoproteção, de caridade, de solidariedade familiar e de mecanismos de seguro

privado. Assim, por exemplo, garantindo uma cobertura para a velhice e a doença

tanto aos previdentes como para os imprevidentes, ela irá corrigir as negligências

dos últimos, barrar a extensão da pobreza, evitar a propagação de moléstias

transmissíveis ou contagiosas e evitar que os previdentes sejam obrigados a prestar

socorro aos imprevidentes” 12.

Relação Jurídica: “vínculo que se estabelece entre as partes, determinando para

cada sujeito de direitos um domínio diferente de ação, ou seja, direitos para uma

parte e deveres para outra, exercitáveis através da manifestação de vontade” 13.

social.html>. Acesso em 19.07.2013

10 MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituição Federal. 2. ed. São Paulo: LTR, 1992. p. 83.

11 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 196, caput. Disponível em:<www.planalto. gov.br>. Acesso em: 20 jul. 2013.

12 Euzéby, Alain. Proteção social, pilar da justiça social/ Alain Euzéby. In Proteção social e cidadania: inclusão de idosos e pessoas com deficiência no Brasil, França e Portugal/ Aldaíza Sposati; (org). São Paulo: Cortez, 2004, p. 16

13 RÁO, V. O Direito e a Vida dos Direitos. 5ª ed. São Paulo: RT, 1999, p. 775, apud SILVA, Rodrigo Brum. A importância do conceito de relação jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2415, 10 fev. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14332>. Acesso em: 22 jul. 2013.

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SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................................................. 13

ABSTRACT ......................................................................................................................... 15

INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 17

CAPÍTULO 1 ....................................................................................................................... 22

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA ............... 22

1.1 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ COMO DEVER JURÍDICO: EVOLUÇÃO E

CARACTERIZAÇÃO..................................................................................................................................... 22

1.2 A BOA-FÉ COMO VALOR DA ORDEM SOCIAL ........................................................................ 27

1.3 DIMENSÕES SUBJETIVA E OBJETIVA DA BOA-FÉ ............................................................... 31

1.4 A FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA ......................................... 37

1.5 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS ....................... 39

1.6 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NAS RELAÇÕES ENTRE OS PARTICULARES

E OS PODERES PÚBLICOS ..................................................................................................................... 42

1.6.1 A boa-fé como pressuposto de cooperação social ...................................................... 46

CAPÍTULO 2 ....................................................................................................................... 48

O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA, PROTEÇÃO SOCIAL E DEVERES DOS PODERES PÚBLICOS .......................................................................................................................... 48

2.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À PROTEÇÃO SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA DE 1988 E SEUS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ORIENTADORES ......... 48

2.2 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E O DEVER CONSTITUCIONAL DE

CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS ........... 60

2.3 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS EM

FORMAÇÃO .................................................................................................................................................... 64

2.4 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NA PRESTAÇÃO DE AÇÕES E SERVIÇOS DE

SAÚDE .............................................................................................................................................................. 69

2.5 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TAREFA

DE PROTEÇÃO ASSISTENCIAL E PREVIDENCIÁRIA .................................................................. 77

2.5.1 O dever de prestar as informações necessárias para o exercício do direito individual 79 2.5.2 O dever de participação ativa no processo administrativo de concessão de proteção previdenciária e assistencial ................................................................................................ 84

25 2.5.3 O dever de conceder a proteção social mais efetiva ................................................... 87 2.5.4 O dever de alinhamento do posicionamento administrativo ao entendimento consagrado pela jurisprudência ........................................................................................... 90 2.5.5 O dever de boa-fé da administração em juízo ............................................................. 92 2.6 A ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA JURISPRUDÊNCIA COMO

FERRAMENTA DE GARANTIA DA PROTEÇÃO SOCIAL EM FACE DA BOA-FÉ ............... 96

CAPÍTULO 3 ..................................................................................................................... 100

PRINCÍPIO DA BOA-FÉ, EFICÁCIA NORMATIVA E DEVERES FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS ..................................................................................................................... 100

3.1 DEVERES FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS ............................................................................... 100

3.2 EXIGÊNCIA DA BOA-FÉ E DA RESPONSABILIDADE PERANTE A ADMINISTRAÇÃO

DA PROTEÇÃO SOCIAL ......................................................................................................................... 107

3.3 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ COMO NORMA PREVIDENCIÁRIA ............................................. 108

3.4 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E O ABUSO DO DIREITO INDIVIDUAL NA

PREVIDÊNCIA SOCIAL ........................................................................................................................... 118

3.5 A BOA-FÉ NA RELAÇÃO JURÍDICA DE PROTEÇÃO SOCIAL À LUZ DA

JURISPRUDÊNCIA .................................................................................................................................... 126

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................... 135

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................................................... 138

138

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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