ANA LUIZA PEROTTO GRYZINSKI

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUA APLICAÇÃO DIANTE DOS CRIMES MILITARES DE LESÃO CORPORAL, FURTO E PORTE DE ENTORPECENTES

CURITIBA 2013

ANA LUIZA PEROTTO GRYZINSKI

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUA APLICAÇÃO DIANTE DOS CRIMES MILITARES DE LESÃO CORPORAL, FURTO E PORTE DE ENTORPECENTES

Artigo científico apresentado à disciplina de Metodologia da Pesquisa Científica como requisito parcial à conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito Militar Contemporâneo, do Núcleo de Pesquisa em Segurança Pública e Privada da Universidade Tuiuti do Paraná.

Orientador: João Carlos Toledo Júnior

CURITIBA 2013

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUA APLICAÇÃO DIANTE DOS CRIMES MILITARES DE LESÃO CORPORAL, FURTO E PORTE DE ENTORPECENTES

RESUMO

O presente trabalho tem o objetivo de demonstrar a discrepância da interpretação do princípio da insignificância na Justiça Castrense. Sintetizou-se o estudo teórico sobre a evolução doutrinária e jurisprudencial do princípio, com o objetivo de demonstrar seu real alcance. Inicialmente apresenta-se a tipicidade penal, a qual os reflexos da aplicação do princípio são sentidos mais diretamente. Serão enunciados também os entendimentos que os doutrinadores tiveram na elaboração de mudanças no ordenamento da matéria, bem como os entendimentos jurisprudenciais dos principais Tribunais do país em relação ao princípio, para compreender seu o sentido e abrangência em relação aos crimes militares. Por fim, após se traçar um panorama geral acerca da matéria, será abordada a ocorrência ou não do princípio da bagatela nos crimes de lesões corporais levíssimas, furto atenuado e de entorpecentes, todos no âmbito castrense, a fim de se buscar uma harmonização na vida em caserna. Palavras-chave: Desclassificação. Justiça Militar. Princípio da insignificância.

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUA APLICAÇÃO DIANTE DOS CRIMES MILITARES DE LESÃO CORPORAL, FURTO E PORTE DE ENTORPECENTES

RIASSUNTO

Il presente lavoro si propone di dimostrare la discordanza di interpretazione del princìpio di insignificanza in Giustizia Militàre. Viene sintetizzato lo studio teorico sull’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale del princìpio stesso, al fine di dimostrare il suo reale effetto. Inizialmente si presenta la fattispecie penale, nella quale i ripercussioni del princìpio si fanno sentire più direttamente. Sarano inoltre enunciati gli prpoositi che i legislatori hanno seguito nella stesura delle modifiche nell’ordinamento della materia, così come le interpretazioni giurisprudenziali dei principali tribunali del paese in relazione al princìpio in questione, per comprenderne il significato e la portata, in relazione ai reati militari. Infine, dopo aver tracciato un quadro generale in merito alla materia, sarà affrontata la occorrenza o meno del princìpio di insignificanza in reati di lesioni corporali lievissime, di furto con attenuanti e uso di sostanze stupefacenti, tutti consumati in ambito militàre, al fine di trovare un'armonizzazione all’interno della vita militare. Parole chiave: Squalìfica. Giustizia Militàre. Princìpio di insignificanza.

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 6 2 REVISÃO DE LITERATURA ................................................................................... 9 2.1 TIPICIDADE PENAL ............................................................................................. 9 2.2 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ................................................................ 12 2.3 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA JUSTIÇA MILITAR ............................ 14 2.3.1 Princípio da Insignificância no Crime de Lesões Corporais ............................. 18 2.3.2 Princípio da Insignificância no Crime de Furto ................................................ 20 2.3.3 Princípio da Insignificância no Crime de Entorpecentes ................................. 24 3 METODOLOGIA ................................................................................................... 28 4 CONCLUSÃO ....................................................................................................... 29 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 31

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O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUA APLICAÇÃO DIANTE DOS CRIMES MILITARES DE LESÃO CORPORAL, FURTO E PORTE DE ENTORPECENTES

Ana Luiza Perotto Gryzinski1 1 INTRODUÇÃO

A temática acerca do princípio da insignificância no Direito Penal Militar tem

sua importância devido à disparidade de sua aplicação nos crimes onde há sua

previsão, tais como o crime de lesão corporal levíssima, art. 209, § 6º, e o crime de

furto atenuado, apresentado no art. 240, §§ 1º e 2º, todos do Decreto-Lei federal nº

1.001, de 21 de outubro de 1969 - “Código Penal Militar” -, e nos crime em que não

há previsão expressa, tais como o de entorpecentes, tipificado no art. 290, do

mesmo diploma castrense.

Este estudo visa expor as hipóteses de aplicação do princípio da

insignificância na Justiça Militar pátria, uma vez que, mesmo com o entendimento

consolidado no Supremo Tribunal Militar, ainda há divergências quanto sua aplicação

ou não nos delitos supra mencionados. Neste sentido Ronaldo João Roth aponta a

oscilação existente na Justiça brasileira:

Em que pese o princípio da insignificância ser uma realidade na jurisprudência, e com o abono da doutrina, inclusive com varias decisões por parte do Supremo Tribunal Federal, o seu reconhecimento por parte dos Juízes das diversas instâncias se mostra oscilante, havendo certo preconceito que inibe a sua adoção. (ROTH, 2011, p. 523-524, grifo no original)

A vida castrense é regida por dois princípios basilares: a hierarquia e a

disciplina. Tais princípios são estabelecidos constitucionalmente no art. 1422 , no

caso dos militares pertencentes às Forças Armadas, e no art. 423, para os militares

estaduais, ambos da Constituição da República de 1988. O Código Penal Militar, sob

1 Graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba. Advogada. E-mail: ana.gryzinski@hotmail.com. 2 Constituição Federal. Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 3 Constituição Federal. Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

7 a égide daqueles dois princípios, tutela todo comportamento militar, às vezes com

normas apenas transportadas e adaptadas de outros Codex. Esta adaptação cria

possibilidade de interpretação que se choca com os princípios constitucionais.

Este trabalho visa analisar o princípio da bagatela em conjunto com os

princípios constitucionais próprios da vida em caserna, pois os agentes garantidores

da segurança nacional possuem peculiaridades singulares que não podem ser

dissociadas.

O princípio da insignificância está intimamente ligado à tipicidade penal, uma

vez que sua aplicação exclui a tipicidade material. Deste modo, primeiramente, será

abordado neste estudo a tipicidade penal em seus três vértices: material, formal e

conglobante.

Será desenvolvida a análise da aplicação do princípio da insignificância

aplicado tanto na Justiça comum quanto na Justiça Castrense, dando especial

ênfase aos crimes de lesão levíssima, furto atenuado e entorpecentes, todos de

competência da Justiça Militar.

O princípio ora tratado possui implicações diversas na Justiça Militar do que

na Justiça Penal comum. Na Justiça comum ao se excluir a tipicidade extingue-se

também o processo, e, portanto não há sanção imputada ao agente. Já na Justiça

Militar a aplicação do princípio da insignificância desclassifica a conduta para

transgressão disciplinar, o que gera punição disciplinar e anotação nos assentos

militares, o que limita sua vida em caserna.

Jorge César de Assis entende que a esfera penal não pode desclassificar

uma conduta para transgressão penal por se tratarem de esferas distintas, devendo

o juiz apenas absolver o acusado pelo princípio da insignificância:

De nossa parte, entendemos que o dispositivo do § 6º do art. 209 do COM é confuso. Sendo esferas independentes – a penal e a disciplinar, e esta jungida ao direito administrativo, o processo penal militar não tem o condão de desclassificar um crime militar para uma transgressão disciplinar. O juiz (o Conselho) somente poderá absolver o acusado pelo princípio da insignificância, jamais considerar a infração como disciplinar. (ASSIS, 2010, p. 456)

Jorge César de Assis (2010) continua seus ensinamentos apontando que o

princípio da insignificância deve evitar a ação penal e todos seus procedimentos

formais e demanda, deste modo, a fundamentação no princípio da insignificância

para a desclassificação vai em desacordo com a principal função deste princípio.

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Corroborando neste sentido temos que o Direito Penal é a última ratio, ou seja,

a última esfera a ser acionada quando a questão não puder ser resolvida por outros

ramos. Deste modo o princípio da insignificância tem por base a máxima minimis

non curat praetor, ou seja o magistrado não deve se preocupar com questões

ínfimas.

Enquanto na Justiça comum para a adequação do princípio da insignificância

ao caso concreto é necessário somente observar cumulativamente os requisitos

estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal; na Justiça Militar o próprio Código

Penal Militar se ateve a descriminar os casos passíveis de sua aplicação.

Ocorre que mesmo havendo um posicionamento unificado no Superior

Tribunal Militar, as decisões em primeira instância variam. O mesmo ocorre nas

Justiças Militares estaduais, o que gera uma incerteza e uma insegurança jurídica ao

indiciado.

Para alguns doutrinadores a aplicação do princípio da insignificância no

Direito Castrense desconstrói a disciplina e hierarquia militar, por isso não é possível

sustentar sua validade.

Portanto, a análise do princípio da insignificância na Justiça Militar, em

conjunto com as peculiaridades aplicadas aos militares, examinando as disparidades

que ocorrem na sua aplicação, trará adequabilidade e uniformidade no ordenamento

jurídico brasileiro.

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2 REVISÃO DE LITERATURA

2.1 TIPICIDADE PENAL

Antes de tratarmos do princípio da insignificância propriamente dito faz-se

necessária uma breve análise da tipicidade penal, uma vez que ambos são

correlatos na medida em que a tipicidade material é afastada por este princípio.

De acordo com o seu conceito clássico, crime é toda conduta humana, típica,

antijurídica e culpável. Tem-se que a tipicidade penal é um dos quatro elementos

analíticos de crime, sem a qual não se pode classificar uma conduta como crime.

A tipicidade penal é a adequação exata da conduta ao tipo penal. Devemos

destacar que “o tipo é a fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à

conduta” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 384), portanto é a conduta do agente

que é típica ou atípica.

Para Cezar Roberto Bitencourt (2011) a tipicidade é uma decorrência lógica

da função nullum crimen nulla poena signe praevia lege do princípio da reserva legal,

uma vez que para a conduta ser considerada típica é necessária sua subsunção

perfeita a um modelo previamente descrito na lei penal.

Neste sentido vem corroborar os ensinamentos de Francisco Muñoz Conde4:

É a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Por imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, só os fatos tipificados na lei penal como delito podem ser considerados como tal. (MUÑOZ CONTE, 1988, citado por GRECO, 2009, p. 158, grifo no original)

Ainda seguindo a linha de pensamento de Cezar Roberto Bitencourt (2011), a

adequação típica pode se dar de forma imediata ou mediata. Quando ocorre a

perfeita adequação sem a necessidade de qualquer outra norma, estamos diante da

adequação típica imediata, e está é a regra geral. Entretanto, se houver a

concorrência de uma norma secundária, que amplie a abrangência da figura típica,

estaremos trabalhando com a adequação típica imediata, como o que ocorre nos

crimes omissivos impróprios, que exige a conjugação do tipo proibitivo com a norma

extensiva prevista no art. 13, § 2º e alíneas, do Código Penal comum.

4 MUÑOZ CONTE, F. Teoria geral do delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Régis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988.

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Rogério Greco (2009) segue as mesmas definições ao tratar da adequação

típica:

[...] fala-se em adequação típica de subordinação imediata ou direta quando a conduta do agente se amolda perfeitamente à descrição contida na figura típica, e em adequação típica de subordinação mediata ou indireta quando, para haver essa subsunção, é preciso que tenhamos de nos valer das chamadas normas de extensão. (GRECO, 2009, p. 164)

Para o autor é fundamental esta distinção para que se possa preservar o

conceito de tipicidade (GRECO, 2009, p. 163).

Segundo Eugenio Raúl Zaffaroni (2007) o juízo de tipicidade é a mera análise

da tipicidade legal, e que para estabelecer se a conduta é típica ou não é necessário

ir mais além e averiguar a proibição através da indagação do alcance proibitivo da

norma, ou seja, sob a ótica da tipicidade conglobante. Por poder considerar atípicas

condutas que apenas aparentemente estão proibidas, o autor entende que a

tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal. Para o autor a tipicidade

conglobante tem a função é limitar a dimensão do que a norma proíbe:

A função deste segundo passo do juízo de tipicidade penal será, pois, reduzi-la à verdadeira dimensão daquilo que a norma proíbe, deixando de fora da tipicidade penal aquelas condutas que somente são alcançadas pela tipicidade legal, mas que a ordem normativa não quer proibir, precisamente porque as ordena ou as fomenta. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 396)

O autor aduz que a norma proibitiva não está isolada, mas forma uma ordem

normativa em conjunto de outras normas proibitivas. Deste modo não podemos

analisar a norma proibitiva isoladamente, mas sim considerada conglobadamente,

fazendo parte de um universo ordenado de normas. Para o autor ao corrigir-se a

tipicidade legal com a tipicidade conglobante, temos a tipicidade penal, a qual tem

reduzido o número de proibições aparentes.

Do mesmo modo que a consideração conglobante pode revelar que uma

conduta abarcada pela tipicidade legal na realidade não está proibida, pode ocorrer

que uma conduta que não seja alcançada pelo tipo penal apareça como proibida.

Nestes casos é necessário se ater as normas de interpretação da lei penal, em

especial o princípio da reserva legal, para que se possa dar segurança jurídica ao

Direito Penal.

Sendo assim, o autor conclui que a tipicidade penal é conjunção da tipicidade

legal com a tipicidade conglobante, conforme demonstrado no Quadro 1:

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Quadro 1 – Tipicidade legal + Tipicidade conglobada = Tipicidade penal

Tipicidade legal (adequação à formulação legal do tipo)

É a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos elementos descritivos e valorativos (normativos) de que se vale o tipo legal.

Tipicidade conglobante (antinormatividade)

É a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa.

Tipicidade penal (adequação penal e antinormatividade)

É o resultado da afirmação das duas anteriores.

Tipicidade legal + Tipicidade conglobada = Tipicidade penal

FONTE: Zaffaroni; Pierangeli (2007).

No entendimento de Rogério Greco (2009) a tipicidade pode se subdividir em

tipicidade formal, material ou tipicidade conglobante. A tipicidade formal ou legal é

aquela em que a conduta se amolda perfeitamente ao modelo abstrato previsto na

lei penal, da mesma forma que ocorre na adequação típica imediata de Cezar

Roberto Bitencourt. O critério adotado pela tipicidade material é a importância do

bem jurídico tutelado no caso concreto, ou seja, a conduta é formalmente típica,

entretanto a lesão é ínfima e não merece ser protegida pelo Direito Penal. É na

tipicidade material que encontramos consonância para a aplicação do princípio da

insignificância. Já a tipicidade conglobante para o autor surge a partir do momento

em que se comprova que a conduta do agente é antinormativa e possui grau de

ofensividade ao bem jurídico relevante para o Direito Penal.

O autor defende que o fato só será considerado penalmente típico se houver

a fusão da tipicidade formal com a tipicidade conglobante, consistente na

antinormatividade e na tipicidade material (2009, p. 162).

Para Enio Luiz Rossetto (2012, p. 80) “a tipicidade penal exige um mínimo de

lesividade ao bem jurídico protegido”, e que “nem sempre qualquer ofensa a esses

bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico”

Como a tipicidade consiste em uma contrariedade à norma, ou seja, uma

antinormatividade, é perfeitamente possível que o tipo penal inclua casos de

atipicidade.

Para uma conduta ser considerada crime é necessário que ela preencha, ao

mesmo tempo, os quatro elementos estruturais de crime: conduta; típica; antijurídica

e culpável. Deste modo se, por qualquer motivo, a conduta não se adequar completa

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e perfeitamente ao tipo definido em lei, ela não será típica, e, por consequência, não

será classificada como crime.

2.2 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da insignificância, também denominado como princípio da

bagatela, foi pronunciado pela primeira vez por Claus Roxin, partindo da máxima

latina mínima non curat praetor.

Tal princípio configura uma limitação ao poder punitivo do Estado, uma vez

que para a conduta ser penalmente típica é necessário que haja ofensa de

determinado grau de gravidade ao bem jurídico, é preciso haver proporcionalidade

entre a gravidade da conduta e a força da intervenção estatal.

Segundo Paulo Queiroz5 o princípio da insignificância se opera a partir do

juízo de valores do magistrado:

O juiz, à vista da desproporcionalidade entre a ação (crime) e a reação (castigo), fará um juízo (valorativo) acerca da tipicidade material da conduta, recusando o curso a comportamentos que, embora formalmente típicos (criminalizados), não o sejam materialmente, dada a sua irrelevância. (QUEIROZ, 2005, citado por ROSSETTO, 2012, p. 80)

Para Francisco de Assis Toledo 6 (1994, citado por ROSSETTO, 2012) o

Direito Penal não se ocupa de questões de bagatela tendo em vista seu caráter

fragmentário, portanto, a proteção do Direito Penal só alcança os bens jurídicos

quando há a efetiva necessidade.

Segundo Ronaldo João Roth (2011) o princípio da insignificância decorre da

divergência entre o conceito formal e o conceito material de crime, onde o primeiro

abrange todas as condutas que se submetem ao tipo penal, e o segundo somente

aquelas condutas efetivamente lesivas ao bem jurídico tutelado.

Cezar Roberto Bitencourt (2011) entende que a insignificância só afasta a

tipicidade se for valorada através da consideração global da ordem jurídica.

O Min. Carlos Britto7 (2008, citado por ROTH, 2011) aduz ser objetivo do

princípio da insignificância a exclusão de condutas de ínfima lesão da abrangência

5 QUEIROZ, P. Direito penal – Parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 6 TOLEDO, F. A. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. 7 STF. HC nº 92.411/RS, Rel. Min. Carlos Britto.

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do Direito Penal, portanto, tal princípio é o vetor interpretativo do próprio Direito

Penal.

Como não há no Código Penal comum um parâmetro para se auferir a

insignificância de determinada conduta, o Supremo Tribunal Federal, estabeleceu

quatro requisitos concomitantes: 1) conduta minimamente ofensiva; 2) ausência de

periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do

comportamento; e 4) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Deste modo,

percebemos que, no Direito Penal comum, o princípio da insignificância pode ser

aplicado a qualquer tipo penal, desde que presentes todos os vetores.

Guilherme de Souza Nucci8 (2008, citado por ROSSETTO, 2012) estabelece

que para a aplicação deste princípio o produto do crime não pode ser de grande

quantidade; não importa tão somente o valor do bem, mas também a situação

econômica da vítima, uma vez que expressividade da lesão varia de acordo com a

classe social da vítima; e que não cabe nos crimes contra a Administração Pública.

Para Cezar Roberto Bitencourt (2011) a seleção dos bens jurídicos tutelados

pelo Código Penal é de competência do Poder Legislativo, sendo vetada aos

aplicadores e interpretes do direito tal juízo, e agir diferente fere os princípios

constitucionais da reserva legal e da independência dos poderes. O fato de

determinada conduta tipificar como crime de menor potencial ofensivo não determina

necessariamente a aplicação do princípio da bagatela, por vez que estes crimes já

foram valorados pelo legislador como menos importantes se comparados a outros

bens. A irrelevância da ação deve ser analisada não com base única e

exclusivamente na importância do bem jurídico, mas especialmente pela extensão

da lesão produzida, pelo grau de sua intensidade.

Eugenio Raúl Zaffaroni (2007) aduz que toda ordem normativa possui como

finalidade a garantia jurídica que possibilita uma coexistência que evite a guerra civil.

A adequação da insignificância só é possível se for estabelecida pela consideração

global da norma, ou seja, se surgir à luz desta finalidade geral da norma.

Em matéria penal há uma conexão entre o princípio da insignificância e os

princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, por vez que a restrição da

liberdade do indivíduo só se justifica quando necessária à proteção de pessoas e

8 NUCCI, G. S. Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008.

14 bens (ROSSETTO, 2012). Além destes princípios, o princípio da insignificância

decorre ainda dos princípios da dignidade humana e da legalidade (ROTH, 2011).

2.3 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA JUSTIÇA MILITAR

O Direito Penal Militar se utiliza de alguns dos princípios do Direito Penal

comum, dentre eles o princípio da insignificância. Entretanto, diferente do que ocorre

no Direito Penal comum, o CPM aduz as hipóteses de adequação deste princípio.

Vale ressaltar aqui que não há restrição quanto aplicabilidade este princípio

quer âmbito federal ou estadual, visto que não ocorre qualquer limitação prevista no

ordenamento jurídico pátrio.

José da Silva Loureiro Neto (1992) aduz que os princípios básicos do Direito

Penal comum também são válidos para o Direito Penal Militar, uma vez que este

nada mais é do que uma especialização do Direito Penal comum.

Entretanto, entendemos não ser o Direito Penal Militar um ramo derivado do

Direito Penal comum, mas sim um ramo autônomo, com princípios e organização

judiciária específica, que se atem a condutas próprias, praticadas por uma categoria

única de pessoas.

Para Jorge Alberto Romeiro o Direito Penal Militar é um direito especial já que

se aplica exclusivamente aos militares:

O direito penal militar é um direito penal especial, porque a maioria de suas normas, diversamente das de direito penal comum, destinadas a todos os cidadãos, se aplicam exclusivamente aos militares, que têm especiais deveres para com o Estado, indispensáveis à sua defesa armada e à existência de suas instituições militares. (ROMEIRO, 1994, p. 4)

No que tange a lei penal militar, Álvaro Mayrink da Costa aduz três

significados do adjetivo especial que podem ser aplicados para classificá-la como tal:

[…] é especial porque é complementária do Código Penal comum; é especial porque, a máxima parte de sua norma, se dirige a uma determinada categoria de sujeitos; é especial, enfim, porque sua norma incriminadora contém dois elementos especializantes em relação à norma incriminadora comum. (COSTA, 1978, p. 34, grifo no original)

Luiz Flávio Gomes (2009), ao apontar a falta de previsibilidade do princípio da

insignificância no ordenamento jurídico pátrio como um dos motivos que dificultam

15 sua aplicação, expôs que o Código Penal Militar é a única lei brasileira onde este

princípio está previsto expressamente.

Para Ricardo Henrique Alves Giuliani (2011) a aplicação do princípio da

insignificância nos crimes militares é mais restrita do que os crimes comuns, devido

à especificidade da legislação e aos princípios da hierarquia e disciplina, por serem

indiretamente tutelados.

O próprio Código Penal Militar estabelece hipóteses em que a aplicação do

princípio da insignificância é possível:

O princípio da insignificância é uma realidade no ordenamento jurídico pátrio e, no Direito Penal Militar vem expresso para os delitos de lesões corporais, quando forem de natureza levíssima, e nos crimes patrimoniais, quando a res for de tão ínfima natureza que não chegue a constituir pequeno valor. (ROTH, 2011, p. 521, grifo no original)

Neste sentido aduz Enio Luiz Rossetto que a resistência encontrada no

Direito Penal comum em aplicar o princípio ora estudado não pode proceder no

Direito Penal Militar, pois a aplicação encontrar previsão no diploma castrense:

Resiste-se no direito penal comum em aplicar o princípio da insignificância com o argumento de que o princípio não tem previsão legal no direito brasileiro; contudo, essa alegação não procede no âmbito do direito penal militar, pois o Código Penal Militar permite ao juiz considerar a infração como disciplinar nos casos de lesão corporal levíssima (art. 209, § 6º), de furto atenuado (art. 240, §§ 1º e 2º), em três modalidades de apropriação indébita (art. 250) e nos crimes de estelionato (art. 253). (ROSSETTO, 2012, p. 82)

Ronaldo João Roth (2011) aponta uma oscilação e até uma certa inibição dos

juízes aplicarem o princípio da insignificância nos crimes militares, seja por um

formalismo legalista ou para não contrariar a jurisprudência dominante nos Tribunais

Superiores.

Observamos neste sentido a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal,

em analise do Habeas Corpus nº 98253, proferida em 14 de abril de 2011:

Ementa: CRIME MILITAR – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. O fato de ter-se em jogo, nos crimes militares, princípios próprios às Forças Armadas – hierarquia e disciplina – afasta a teoria da insignificância. Precedentes: Habeas Corpus nº 81.734-3/PR, relator Ministro Sydney Sanches, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de junho de 2002; e Habeas Corpus nº 91.759-3/MG, relator Ministro Menezes Direito, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 30 de novembro de 2007. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 98253, Relator: Min. Marco Aurélio, 2011)

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Outra decisão que se faz importante destacar é a proferida em 19 de

novembro de 2011, pelo Tribunal de Justiça Militar do estado de São Paulo:

Ementa: POLICIAL MILITAR - Embargos Infringentes - Inaplicabilidade do princípio da insignificância na seara militar - A hierarquia e a disciplina militares são institutos basilares da Corporação e visam a preservação do princípio ético da conduta administrativa - Manutenção do acórdão embargado - Improvimento do recurso - Votação unânime (SÂO PAULO, Tribunal de Justiça Militar, Embargos Infringentes 000064/11, Relator: Juiz Paulo A. Casseb, 2011, grifo no original)

No entendimento de Ronaldo João Roth a aplicação do princípio da

insignificância na Justiça Castrense pode se dar em qualquer crime em que seja

possível fracionar o bem jurídico tutelado, uma vez que seu amparo não se encontra

somente na norma expressa, mas também no seu status de princípio:

[...] se o CPM prevê expressamente em alguns tipos penais a insignificância, nada impede a sua aplicação nos outros delitos. [...] se na legislação comum inexiste qualquer previsão expressa, o princípio da insignificância é adotado na apreciação da maioria dos crimes, pois é reconhecidamente um princípio que se extrai de outros princípios constitucionais e não uma simples norma, não há qualquer dúvida de que, no Codex Penal Castrense, o seu status de princípio não deixou de existir somente pelo fato de ser, em alguns casos, expressamente fixado em lei. (ROTH, 2011, p. 522, grifo no original)

O Cap. QOPM Heitor Paulo Klein Felicio (2011) aduz que para a incidência do

princípio da bagatela na Justiça Castrense é necessário a observância de dois

aspectos, primeiro o valor da lesão; e segundo os valores militares e sociais e sua

repercussão na Corporação. Deste modo, não se apreciaria a conduta sob o

enfoque único do princípio da insignificância, mas com análise conjunta dos

princípios da hierarquia e disciplina.

Em qualquer caso, verifica-se que o juiz pode desclassificar a conduta para

infração disciplinar. Essa possibilidade é uma faculdade do magistrado, por entender

ser a lesão ínfima para movimentar a máquina judiciária.

A desclassificação para transgressão disciplinar não vincula a Administração

Militar, por se tratarem de esferas distintas e independentes. Interessante reportar o

art. 125 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 - Regime Jurídico dos

Servidores Civis da União - o qual permite a cumulação das sanções civis, penais e

administrativas e determina a independentes entre ela.

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Segundo Ronaldo João Roth (2008) o princípio da insignificância nos crimes

militares é o instrumento legal para tornar justa a decisão do comandante nos casos

de infrações inexpressivas penalmente, solidificando perante os subordinados os

princípios da hierarquia e disciplina, e não ser visto como uma liberalidade ou forma

de impunidade.

Para Jorge César de Assis (2010) a decisão que aplica o princípio da

insignificância somente pode absolver o acusado e nunca desclassificar para

transgressão disciplinar.

Ronaldo João Roth (2011) entende que a desclassificação ocorrida em âmbito

judicial possibilita a apuração disciplinar do fato, o que causa efeitos mais positivos e

benéficos à tropa, já que a punição disciplinar é imediata, por não ter as

intercorrências existentes no processo judicial.

Os Regulamentos Disciplinares da Marinha9, Exército10 e da Aeronáutica11

determinam que se o crime for desclassificado para infração disciplinar ou a

denúncia for rejeitada, a conduta deve ser apreciada pela autoridade superior para

efeitos de punição.

Lembrando que os Regulamentos Disciplinares das Polícias Militares e dos

Corpos de Bombeiros Militares são redigidos à semelhança do Regulamento

Disciplinar do Exército e adaptados a realidade de cada estado.

No nosso entendimento o princípio da insignificância não tem aplicabilidade

no âmbito administrativo militar. Os princípios regentes do processo disciplinar são

intransponíveis em sede da insignificância da conduta.

Podemos tomar como exemplo o princípio da moralidade administrativa,

traduzido pelas regras de boa administração e pela postula administrativa ilibada de

seus agentes. A inobservância de qualquer dever inerente à função pública de militar

9 Regulamento Disciplinar da Marinha - RDM - Decreto nº 88.545, de 26 de julho de 1983. Art 9º No concurso de crime militar e de contravenção disciplinar, ambos de idêntica natureza, será aplicada somente a penalidade relativa ao crime. Parágrafo único. No caso de descaracterização de crime para contravenção disciplinar, esta deverá ser julgada pela autoridade a que o contraventor estiver subordinado. 10 Regulamento Disciplinar do Exército - RDE - Decreto federal nº 4.346, de 26 de agosto de 2002. Art. 14 [...] § 6º Quando, por ocasião do julgamento do crime, este for descaracterizado para transgressão ou a denúncia for rejeitada, a falta cometida deverá ser apreciada, para efeito de punição, pela autoridade a que estiver subordinado o faltoso. 11 Regulamento Disciplinar da Aeronáutica - RDAer - Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975. Art. 9º [...] A transgressão disciplinar será apreciada para efeito de punição, quando da absolvição ou da rejeição da denúncia da Justiça.

18 gera para a Administração Castrense o poder/dever de puni-lo, pois a indisciplina é

ofensiva à ética, moral e aos princípios basilares das Instituições Militares.

Deste modo, não há como falar em insignificância da infração disciplinar, uma

vez que a ética e a moral administrativa não podem ser classificadas como

irrelevantes.

Nas palavras de Ronaldo João Roth a aplicação do princípio da insignificância

nos crimes militares não encontra óbice, desde que presentes os requisitos

autorizadores:

O princípio da insignificância deve ser, portanto, enfrentado caso a caso pelo Judiciário e, em havendo elementos objetivos favoráveis, no caso concreto, deve ser aplicado aos crimes militares, indistintamente, pois isso, além de engrandecer o mister jurisdicional, evidenciando uma visão humanista do Direito Penal, possibilita o atuar garantista em prol do réu, aspecto constitucionalista que o juiz deve levar a efeito no dia a dia de sua nobre missão de julgador. (ROTH, 2011, p. 550, grifo no original)

Passamos agora a tratar da aplicabilidade do princípio da bagatela nos crimes

de lesões corporais levíssimas, furto atenuado e no crime de tráfico, posse ou uso

de entorpecente ou substância de efeito similar.

2.3.1 Princípio da Insignificância no Crime de Lesões Corporais

Como já tratado, o Código Penal Militar estabelece em alguns tipos penais a

utilização do princípio da insignificância para desclassificar a conduta para

transgressão disciplinar, como é o caso do § 6º do art. 209 do Código Penal Militar:

Lesão leve Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. [...] Lesão levíssima § 6º No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar. (grifo nosso)

É importante frisar que como não há um conceito médico-legal para lesões

corporais levíssimas, o magistrado deve ponderar as lesões sofridas com sua

experiência e razoabilidade.

Para Enio Luiz Rossetto (2012) a intenção deste enunciado é poupar o militar

do encargo de um processo penal, devendo o inquérito policial militar arquivado,

entretanto, se a ação já houver sido instaurada a conduta deve ser considerada

19

atípica, com fulcro no art. 439, alínea b do Código de Processo Penal Militar12.

Corroborando neste sentido temos a decisão proferida pelo Tribunal de

Justiça Militar de Minas Gerais:

Ementa: Crime militar - Lesão corporal - Natureza levíssima - Desclassificação para infração disciplinar - Absolvição (art. 439, b, CPPM) - Provimento do recurso. - Se o crime praticado de lesão corporal for de natureza levíssima, de tão pequena gravidade, nos termos do art. 439, b, do CPPM, deverá ser desclassificado para infração disciplinar, absolvendo os acusados e cabendo à Administração Militar a incumbência de reprimir disciplinarmente, excluindo da jurisdição estatal a questão delitiva de pequena extensão. - Recurso provido. (MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça Militar, Ap. nº 2.337, Relator: Juiz Jadir Silva, 2005)

Do mesmo modo já decidiu o Tribunal de Justiça Militar do estado do Rio

Grande do Sul, em decisão proferida em sede de Recurso em Sentido Estrito:

Ementa: Denúncia. Rejeição por atipicidade do fato ante a insignificância da lesividade da vítima. Apelo ministerial no sentido de que, para recepção da peça vestibular, bastam a descrição de crime em tese e indícios suficientes de autoria. Decisão mantida. Prova indiciária insuficiente de materialidade de lesão corporal, meramente apoiada em exame omisso de fundamentação de sanidade física, e não suprido de amparo testemunhal, justifica a rejeição da denúncia, pois, não havendo sido atingido o bem jurídico de forma ofensiva, não se pode considerar como configurado, ainda que em tese, o delito imputado aos denunciados. Recurso improvido, à unanimidade. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça Militar, RSE 294/96, Relator: Juiz José Luiz Vieira, 1997, t. I, p. 287).

Apesar da previsão expressa de aplicação do princípio da insignificância no

crime de lesões corporais, a jurisprudência do Superior Tribunal Militar aduz que sua

aplicação afronta os princípios da hierarquia e disciplina, vejamos:

Ementa: CRIME DE LESÃO CORPORAL CULPOSA. DISPARO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. O militar que, ao manusear arma de fogo, não emprega a cautela necessária e a dispara, ferindo outro soldado de serviço, comete o crime de lesão corporal culposa. Ainda que a lesão tenha sido levíssima, não se pode considerar o fato infração disciplinar, tampouco aplicar o princípio da insignificância. Para caracterizar esse crime, a conduta é mais relevante do que o resultado naturalístico. (BRASIL, Superior Tribunal Militar, Ap. 0000037-08.2011.7.08.0008, Relator: Min. Fernando Sérgio Galvão, 2012)

12 Código de Processo Penal Militar. Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça: [...] b) não constituir o fato infração penal [...]

20

Entretanto, o mesmo Tribunal reconheceu, na apreciação da Apelação

2004.01.049822-2-PA, a desclassificação para transgressão disciplinar mesmo após

o licenciamento do então militar:

Ementa: Lesão corporal levíssima. Art. 209, § 6º, do Código Penal Militar. Caracteriza-se como levíssima a lesão que não deixa sequela no ofendido, devendo aplicar-se o princípio da insignificância. Em se aplicando o § 6º do art. 209 do CPM, considerar-se-à a infração como disciplinar. Embora o acusado não pertença mais ao serviço ativo da Aeronáutica, o tempo de nove dias é suficiente para considerar reparado administrativamente o dano causado. Recurso ministerial improvido. Unânime. (BRASIL, Superior Tribunal Militar, Ap. 2004.01.049822-2-PA, Relator: Min. Olympio Pereira da Silva Júnior, 2005)

Em sentido contrário já decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do

Habeas Corpus nº 95445, impetrado contra o Superior Tribunal Militar, entendendo

ser aplicável o princípio da bagatela no âmbito da Justiça Castrense:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. LESÃO CORPORAL LEVE [ARTIGO 209, § 4º, DO CPM]. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. O princípio da insignificância é aplicável no âmbito da Justiça Militar de forma criteriosa e casuística. Precedentes. 2.Lesão corporal leve, consistente em único soco desferido pelo paciente contra outro militar, após injusta provocação deste. O direito penal não há de estar voltado à punição de condutas que não provoquem lesão significativa a bens jurídicos relevantes, prejuízos relevantes ao titular do bem tutelado ou, ainda, à integridade da ordem social. Ordem deferida. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 95445, Relator: Min. Eros Grau, 2008)

Segundo Ronaldo João Roth (2011) os crimes de lesões corporais, violência

contra superior (art. 157, CPM), violência contra militar de serviço (art. 158, CPM) e

violência contra inferior (art. 175, CPM) possuem valores distintos, bens jurídicos

diversos, portanto não se pode argumentar que o princípio da insignificância

aplicado ao crime de lesões corporais fere os princípios da hierarquia e disciplina.

Posto isto, percebemos que mesmo havendo previsão expressa da

aplicabilidade do princípio da insignificância na legislação castrense quanto ao crime

de lesões corporais, o posicionamento dos Tribunais não é unânime.

2.3.2 Princípio da Insignificância no Crime de Furto

É possível ocorrer a desclassificação para transgressão disciplinar nos crimes

patrimoniais quando o autor for primário e a res for de pequena monta, conforme

menciona o § 1º, ou quando ocorre a reparação do dano antes de instaurada a ação

21 penal, como evidencia o § 2º, ambos do art. 240 do Código Penal Militar:

Furto simples Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, até seis anos. Furto atenuado § 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país. § 2º A atenuação do parágrafo anterior é igualmente aplicável no caso em que o criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a ação penal. (grifo nosso)

Deste modo percebemos a ocorrência de dois requisitos cumulativos para a

aplicação do princípio da insignificância. Em ambos os casos o primeiro requisito é a

primariedade do agente. A primariedade é um conceito negativo por ser entendida

como a não reincidência. A reincidência tem o mesmo tratamento no Código Penal

comum e no Código Penal Militar, entretanto, para efeitos de reincidência na Justiça

Castrense só são considerados os crimes de mesma natureza, ou seja, crimes

militares.

O segundo requisito presente no § 1º é o pequeno valor da res. Ao contrário

do que ocorre no furto comum, a legislação penal castrense prevê o valor da coisa

furtada na parte final do parágrafo como sendo de até 1/10 do maior salário mínimo

em vigor no país. Deste modo o aplicador da lei deve se ater ao valor fixado na lei, o

que não abre margem para discussão.

Importante ressaltar que a Constituição da República13 veda a vinculação do

salário mínimo, revogando assim qualquer dispositivo que o faça. Entretanto no

crime comum, a doutrina e a jurisprudência continuam adotando como parâmetro o

valor do salário mínimo. Deste modo, deve se considerar, como ocorre na Justiça

comum, o reflexo econômico do fato e a condição econômica da vítima.

Para a atenuação do furto com base no § 2º é necessário além da

primariedade do agente a restituição da coisa furtada ou a reparação do dano

patrimonial antes do recebimento da denúncia. Tanto a restituição quanto a

reparação do dano deve ser integral e a voluntariedade do agente. Sendo assim,

13 Constituição Federal. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IV - salário mínimo, [...] sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

22

temos aqui uma hipótese de arrependimento posterior. Nota-se que este caso o valor

da coisa subtraída não vem especificado, portanto, não se considera o seu valor.

Preenchidos estes dois requisitos há três possibilidades: a substituição da

pena de reclusão pela de detenção, a diminuição da pena de 1/3 a 2/3 ou a

desclassificação para transgressão disciplinar. Havia uma discussão se o verbo pode

existente no dispositivo era uma faculdade do juiz ou um direito subjetivo do réu. O

Superior Tribunal Militar encerrou a discussão no julgamento da Apelação

2002.01.049048-5/PA, cujo relator foi o Min. Expedito Hermes Rego Miranda, onde

interpretou os benefícios dos §§ 1º e 2º do art. 240 como um direito subjetivo do

agente, estando facultado ao juiz somente a escolha entre as três formas de

atenuação.

Ao comentar o art. 240 Jorge César de Assis (2010) defende que a aplicação

do princípio da insignificância no furto cometido por militares não é cabível. No

entendimento do autor os princípios da hierarquia e disciplina são reforçados pela

ética, moral e devoção ao cumprimento do dever, consequentemente, não é o valor

monetário do objeto furtado que vai determinar o destino do acusado, mas sim o

prejuízo causado as Forças Armadas e a sociedade.

Nos Embargos 2005.01.049521-9, o Ministro Valdesio Guilherme de

Figueiredo compartilha do mesmo entendimento que Jorge Cesar de Assis. Para o

Ministro a hierarquia e disciplina são bens jurídicos tutelados no crime de furto e,

portanto, é inadmissível a ocorrência da teoria da bagatela:

Ementa. Embargos. Furto. Princípio da insignificância. A tese da insignificância, consubstanciada na inexpressividade do valor da "res furtiva", é repelida pela consolidada jurisprudência castrense, haja vista que, em se tratando de crime militar, o bem jurídico tutelado está representado pela hierarquia e disciplina, primordialmente. Rejeitados os embargos. Decisão majoritária. (BRASIL, Superior Tribunal Militar, EMB 2005.01.049521-9, Relator: Min. Valdesio Guilherme de Figueiredo, 2006)

O Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais14 entende que em âmbito militar

além de considerar o valor res para a aplicação do princípio da bagatela, é

necessário observar as circunstâncias do caso concreto.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aduz que, além de ser aplicável

o princípio da insignificância ao crime militar desde que estejam presentes as

14 MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça Militar. Ap. Crim nº 2.647. Relator: Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 10.08.2010.

23 diretrizes autorizadoras e que a conduta do agente não atinja a hierarquia e

disciplina militar, o valor da coisa subtraída não impede a aplicação deste princípio,

pois o princípio não está vinculado a um valor fixado:

Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. CRIME MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECONHECIMENTO NA INSTÂNCIA CASTRENSE. POSSIBILIDADE. DIREITO PENAL. ULTIMA RATIO. CONDUTA MANIFESTAMENTE ATÍPICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A existência de um Estado Democrático de Direito passa, necessariamente, por uma busca constante de um direito penal mínimo, fragmentário, subsidiário, capaz de intervir apenas e tão-somente naquelas situações em que outros ramos do direito não foram aptos a propiciar a pacificação social. 2. O fato típico, primeiro elemento estruturador do crime, não se aperfeiçoa com uma tipicidade meramente formal, consubstanciada na perfeita correspondência entre o fato e a norma, sendo imprescindível a constatação de que ocorrera lesão significativa ao bem jurídico penalmente protegido. 3. É possível a aplicação do Princípio da Insignificância, desfigurando a tipicidade material, desde que constatados a mínima ofensividade da conduta do agente, a inexistência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a relativa inexpressividade da lesão jurídica. Precedentes. 4. O Supremo Tribunal admite a aplicação do Princípio da Insignificância na instância castrense, desde que, reunidos os pressupostos comuns a todos os delitos, não sejam comprometidas a hierarquia e a disciplina exigidas dos integrantes das forças públicas e exista uma solução administrativo-disciplinar adequada para o ilícito. Precedentes. 5. A regra contida no art. 240, § 1º, 2ª parte, do Código Penal Militar, é de aplicação restrita e não inibe a aplicação do Princípio da Insignificância, pois este não exige um montante prefixado. 6. A aplicação do princípio da insignificância torna a conduta manifestamente atípica e, por conseguinte, viabiliza a rejeição da denúncia. 7. Ordem concedida. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 107638/PE, Relator: Min. Cármen Lúcia, 2011)

O Superior Tribunal Militar já proferiu decisão aplicando o princípio da

insignificância quando o valor da coisa subtraída ultrapassa 1/10 do salário mínimo:

Ementa: MILITAR. FURTO DE BICICLETA (ART. 240 DO CPM). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PEQUENO VALOR DA 'RES FURTIVA'. RESTITUIÇÃO DO PREJUÍZO ANTES DA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. CONDUTA PENALMENTE IRRELEVANTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O crime imputado ao denunciado, furto de uma bicicleta, velha e usada, segundo descrição do próprio ofendido, estimada em R$ 130,00 (cento e trinta reais), valor este que lhe foi restituído antes mesmo da deflagração da ação penal, não está a merecer a imposição de uma reprimenda penal. 2. Reconhecendo o fato como sendo insignificante, portanto, de nenhum interesse ao Direito Penal, é de se declarar a ausência de tipicidade penal, aplicando-se, por certo, o princípio da insignificância. 3. Recurso do MPM conhecido e improvido. 4. Decisão unânime. (BRASIL, Superior Tribunal Militar, Ap. 2003.01.049296-8, Relator: Min. José Coêlho Ferreira, 2003)

O que temos hoje na jurisprudência pátria é um desprendimento do valor da

24 res subtraída para a aplicação do princípio da insignificância, e um estudo mais

aprofundado das circunstâncias do caso concreto, para que, ao se comprovar a

presença dos requisitos autorizadores, se aplique a bagatela.

2.3.3 Princípio da Insignificância no Crime de Entorpecentes

Primeiramente é importante ressaltar que o crime de entorpecentes no Código

Penal Militar está classificado no Capítulo III, ou seja, dos Crimes contra a Saúde, do

Título VI (Dos Crimes contra a Incolumidade Pública), e o art. 290 engloba tanto o

tráfico, a posse e o uso em um único tipo penal:

Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar, ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, até 5 (cinco) anos.

Vale advertir que a discussão acerca da aplicabilidade do princípio da

insignificância recai apenas na conduta do usuário. Não há que se falar em princípio

da insignificância no crime de tráfico de entorpecentes por não estarem presentes

quaisquer vetores caracterizadores da bagatela.

Vemos que neste caso não há previsão expressa para a aplicação do

princípio da insignificância. E mesmo havendo posicionamento consolidado do

Superior Tribunal Militar no sentido de não ser cabível, tal tema ainda gera muita

discussão nos outros órgãos.

Luciano Moreira Gorrilhas entende que o delito tipificado no art. 290 do

Código Penal Militar estaria melhor colocado no capítulo destinado aos crimes contra

a Administração Militar, e deste modo se eliminaria as discussões acerca da

aplicação do princípio da insignificância:

De fato, sobressai-se dentre as elementares do delito em discussão a locução "em lugar sujeito à Administração Militar". Ou seja, os diversos comportamentos descritos nos tipos (onze verbos) somente serão reprimidos se executados em lugar sujeito à Administração Militar. De observar-se que esta é a nota marcante do artigo 290 do CPM. Assim, fica nítido que o legislador realçou com cores fortes o aspecto do locus delicti commissi, enquanto que a saúde pública ficou, ao que nos parece, relegada a plano secundário. […] caso, por suposição, estivesse o artigo 290 CPM

25

inserto nos crimes contra à Administração Militar, resultariam eliminadas todas as discussões acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância nas apreensões envolvendo pequenas (ínfimas) quantidades de substâncias entorpecentes. (GORRILHAS, 2007)

Para Ronaldo João Roth a matéria é delicada por tratar-se de um crime de

perigo abstrato:

A matéria é delicada, haja vista o perigo que decorre do entorpecente à saúde pública, transcendendo ao vício ou ao uso da referida substância. Em consequência, se ocorrer o crime militar de porte de entorpecente, predomina o entendimento de que, ainda que pouca a quantidade, isso não torna o fato atípico, pois representa aquela conduta o perigo social. Haveria, então, o delito que é de perigo abstrato. (ROTH, 2011, p. 528-529, grifo no original)

Seguindo a linha da doutrina que defende ser o crime de perigo abstrato

inconstitucional, o porte para uso de entorpecentes seria caracterizado como crime

de perigo concreto, o que leva a valoração da quantidade de substância portada e,

portanto, seria perfeitamente possível a aplicação do princípio da insignificância no

caso de o agente portar quantidade ínfima de entorpecentes.

Para Ronaldo João Roth (2011) não há meio de caracterizar o crime de

entorpecentes como de perigo concreto, pois o fato de portar substância

entorpecente para uso próprio pode levar a um eventual tráfico de entorpecentes.

Entretanto, se houvesse uma distinção das penas aplicadas a usuários e traficantes,

como ocorre na Lei nº 11.343/2006, a Nova Lei de Drogas, seria perfeitamente

possível aplicar o princípio da bagatela pela ínfima quantidade portada pelo agente.

Jorge César de Assis (2010) entende que a quantidade de drogas trazida pelo

militar não altera o crime, uma vez que o tipo penal não exige nenhuma quantidade

mínima da substância, ademais, no crime de entorpecentes a regra é o agente trazer

consigo pouca quantidade.

Para o Superior Tribunal Militar não é possível aplicar a princípio da

insignificância no crime de porte de entorpecentes já que os vetores autorizadores

devem ser analisados sob a ótica da hierarquia e disciplina:

Ementa: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSE E GUARDA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. A aplicação do Princípio da Insignificância, no âmbito da Justiça Militar da União, não é admitida nos delitos tipificados no

26

art. 290 do CPM, consoante firme e reiterada jurisprudência, haja vista a importância de se tutelar os valores intrínsecos às Forças Armadas. A mínima ofensividade, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada devem ser valorados no âmbito da caserna, tendo por base a preservação da ordem, da hierarquia e da disciplina. E é sob essa perspectiva que se afasta a aplicação do Princípio da Bagatela. Para a configuração do tipo penal militar de posse, uso ou tráfico de substâncias entorpecentes, não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo. No ambiente militar, a potencial lesividade da substância entorpecente é bastante para incriminar o seu possuidor. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente. Negado provimento ao Recurso. Unanimidade. (BRASIL, Superior Tribunal Militar, Ap. 0000109-88.2012.7.07.0007, Relator: Min. Cleonilson Nicácio Silva, 2013)

Para o Tribunal de Justiça Militar de São Paulo a ínfima quantidade de

substância não altera a tipicidade do delito, sendo assim, inaplicável o princípio da

bagatela:

Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelação - Posse de entorpecente - Materialidade e autoria comprovadas - Pequena quantidade de entorpecente - Não incidência do princípio da insignificância - Tutela da disciplina militar - Precedentes do STF - Fixação da pena abaixo do mínimo legal - Impossibilidade - Súmula nº 231 do STJ - Redução da pena ao mínimo legal e concessão do "sursis" - Recurso parcialmente provido. (SÃO PAULO, Tribunal de Justiça Militar, Ap. 006016/09, Relator: Juiz Orlando Eduardo Geraldi, 2011)

O Supremo Tribunal Federal a partir de 2007 vem adotando posição contrária,

afirmando a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância nos crimes

militares de porte de entorpecentes, desde que estejam presentes os vetores

autorizadores:

Ementa: CRIME MILITAR (CPM, ART. 290) - PORTE (OU POSSE) DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - QUANTIDADE ÍNFIMA - USO PRÓPRIO - DELITO PERPETRADO DENTRO DE ORGANIZAÇÃO MILITAR - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - APLICABILIDADE - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - PEDIDO DEFERIDO. - Aplica-se, ao delito castrense de porte (ou posse) de substância entorpecente, desde que em quantidade ínfima e destinada a uso próprio, ainda que cometido no interior de Organização Militar, o princípio da insignificância, que se qualifica como fator de descaracterização material da própria tipicidade penal. Precedentes. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC n.º 97131/RS, Relator: Min. Celso de Mello, 2010)

Mesmo a Corte Suprema tendo se posicionando favoravelmente quanto a

aplicação do princípio da bagatela no crime de porte de entorpecente praticado por

27 militar, os tribunais militares entendem que qualquer quantidade de substância

entorpecente caracteriza o crime e fere os preceitos militares, o que afasta o

princípio da insignificância.

Enio Luiz Rossetto (2012) aduz que a não aplicação do princípio da

insignificância vai além da questão da saúde pública. O policial militar tem por

função o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública, e por

consequência, a repressão ao uso e tráfico de drogas; e como poderia a Justiça

Militar estadual entender insignificante o fato do mesmo policial portar quantidade,

mesmo que ínfima, de entorpecente. Haveria uma contradição e um risco eminente

a Instituição Militar.

Neste sentido vem corroborar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça

Militar do Rio Grande do Sul, que entendeu que qualquer quantidade de substância

portada representa um perigo para a atividade regular da Organização Militar:

Ementa: Entorpecente. Art. 290 do CP Militar. A posse de pequena quantidade de cannabis sativa, nas circunstâncias apuradas, não elide a configuração do delito, mesmo porque, na vida em caserna, é intolerável qualquer volume de droga, pelo perigo que representa para a regular atividade da Instituição. Condenação mantida. Decisão unânime. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça Militar, Ap. Crim. n.º 2.240/88. Relator: Juiz Dr. Eduardo Túlio Sarmento Barcellos, 1988)

A tutela deste tipo penal recai diretamente sobre a saúde e a incolumidade

pública, porém não podemos nos desprender que a prática deste delito por militares

ofende, por certo, também os princípios da hierarquia e da disciplina, por serem os

pilares constitucionais sobre os quais se erigem as Forças Armadas.

Para Luciano Moreira Gorrilhas (2011) o uso de entorpecentes por militares de

serviço que portam armas de alto potencial lesivo é preocupante, uma vez que

colocam a segurança da Organização Militar em potencial risco, na medida em que

facilitam as ações das organizações criminosas, as quais invadem os quartéis para

subtrair armamento. Deste modo, o autor entende cabível o princípio da

insignificância apenas quando o infrator for civil.

28 3 METODOLOGIA

O presente estudo tem enfoque quantitativo e qualitativo e, uma vez que

possui como fundamento a análise de textos, artigos e obras relacionadas ao tema,

caráter de pesquisa documental.

Além da análise da doutrina e publicações correlatas, foram coletadas

informações jurisprudências por meio dos serviços de pesquisa eletrônica existentes

nos sitos do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, Tribunal de Justiça Militar de

Minas Gerais, Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul, Superior Tribunal

Militar e Supremo Tribunal Federal.

Utilizou-se, ainda, dispositivos legais, em especifico, a Constituição da

Republica Federativa do Brasil, de 1988, o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro

de 1940 - Código Penal - e o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 -

Código Penal Militar, e demais leis esparsas relacionadas ao tema.

Procurou-se desenvolver uma visão geral acerca da temática do princípio da

insignificância na Justiça Castrense e dos conceitos envolvidos. Foram relacionados

os aspectos legais com os casos concretos e os princípios constitucionais da

hierarquia e disciplina.

Deste modo, primeiramente, analisou-se a tipicidade penal para demonstrar

as consequências sofridas por esta com a aplicação do princípio da insignificância.

Por se tratar de atividade de Estado com suas especificidade buscou-se enfatizar as

peculiaridades que ocorrem nos crimes militares e transgressões disciplinares

empregando o princípio ora mencionado.

29 4 CONCLUSÃO

O trabalho teve como objetivo principal demonstrar a disparidade no

entendimento quando a aplicabilidade do princípio da insignificância no âmbito na

Justiça Militar.

A vida militar é pautada nos princípios da hierarquia e disciplina, bem por isso

não se pode analisar separadamente a aplicação das leis do dia a dia militar, uma

vez que as atitudes cometidas dentro da organização militar têm implicação direta na

própria Corporação.

Neste esteio, justifica-se a existência de uma Justiça especializada com

decisões colegiadas, onde o escabinato analisa a vida militar, por ser algo

incompreensível ao civil alheio aos ditames militares.

A disparidade da interpretação do princípio da insignificância na Justiça

comum e na Justiça Militar deve-se ao fato de haver um ordenamento específico

para uma categoria (os militares) que, sob juramento, sacrificam a própria vida pela

causa comum.

Entretanto, mesmo se tratando de um ramo especializado no Direito, não é

possível deixar de aplicar os princípios inerentes ao Direito Penal, seja ele comum

ou não. E, como no Direito Penal comum, o princípio da insignificância é de suma

importância para adequação da conduta ao tipo penal.

O princípio da bagatela vem para limitar o poder punitivo do Estado,

estabelecendo que para a adequação da conduta ao tipo penal é necessário a

análise da tipicidade conglobada. Por este princípio o aplicador da lei precisa

analisar se a pena a ser aplicada é proporcional à gravidade do ilícito e qual a

extensão da lesão ao bem jurídico tutelado. Em âmbito castrense, caso a pena seja

desproporcional o agente será submetido a processo disciplinar militar para

apuração de transgressão disciplinar, e sua eventual punição.

Constatou-se a impossibilidade de aplicação do princípio da bagatela nas

infrações disciplinares. O bem jurídico lesionado na transgressão disciplinar não

comporta ser classificado como ínfimo. A não repressão do infrator disciplinar produz

um militar despreparado, capaz de tumultuar a segurança pública.

Por fim, o trabalho apresentou nos crimes de lesão corporal levíssima, furto

privilegiado e entorpecentes e a problemática envolvendo a aplicação, no âmbito da

Justiça Militar, do princípio da insignificância.

30

O princípio da bagatela pode ser aplicado a qualquer crime, sejam eles

comuns ou militares, desde que presentes os quatro requisitos autorizadores, uma

vez que seu status de princípio não se altera pela especialidade do ramo. Entretanto,

em se tratando de crimes militares há um quinto vetor, se houve ofensa a hierarquia

e disciplina.

Deste modo, concluímos que nos crimes de lesão corporal levíssima e furto

atenuado estão presentes todos os requisitos, já que a hierarquia e disciplina

lesionada pode ser restaurada no âmbito administrativo militar, o que gera um maior

controle da tropa.

A ideia de um agente público responsável pela segurança pública e soberania

nacional estar sob efeito de substância entorpecente durante seu serviço não é

concebível e desestabilizaria a tropa e colocaria em risco toda uma cidade ou nação.

Portanto, não é cabível a aplicação do princípio da insignificância no crime de porte

de entorpecentes.

31

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