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FACULDADE BAIANA DE DIREITO

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

LUCAS MEIRELLES MIRANDA

O RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE FRENTE RELEVNCIA DAS RELAES

SOCIOAFETIVAS

Salvador 2016

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LUCAS MEIRELLES MIRANDA

O RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE

FRENTE RELEVNCIA DAS RELAOES SOCIOAFETIVAS

Monografia apresentada ao curso de graduao em Direito, Faculdade Baiana de Direito, como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em Direito. Orientador: Profa. Luciano Lima Figueiredo

Salvador

2016

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TERMO DE APROVAO

LUCAS MEIRELLES MIRANDA

O RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE

FRENTE RELEVNCIA DAS RELAES SOCIOAFETIVAS

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de bacharel em

Direito, Faculdade Baiana de Direito, pela seguinte banca examinadora:

Nome:______________________________________________________________

Titulao e instituio:____________________________________________________

Nome:______________________________________________________________

Titulao e instituio: ___________________________________________________

Nome:______________________________________________________________

Titulao e instituio:___________________________________________________

Salvador, ____/_____/ 2016

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, por ter me dado foras, sade e discernimento para chegar at este momento. minha famlia, por todo carinho, amor e suporte incondicional. A todos os professores, amigos e colegas que, direta ou indiretamente, participaram da minha formao e me ajudaram nessa caminhada.

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A persistncia o caminho do xito.

Charles Chaplin

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RESUMO

O presente trabalho visa abordar o reconhecimento da multiparentalidade, temtica cada vez mais comum na sociedade brasileira e que ainda no possui legislao especfica que estabelea suas diretrizes. O direito de famlia dinmico e, na tentativa de acompanhar os avanos da coletividade, est em constante evoluo e precisa ser constantemente debatido. A famlia no mais limitada, havendo um grande leque para a sua constituio. Diversas so as possibilidades de parentesco de acordo com o Cdigo Civil. No h que se definir pai e filho apenas pela consanguinidade, mas tambm pela posse de estado de filho aliada ao afeto da relao entre eles, surgindo a figura da filiao socioafetiva. Dadas essas possibilidades, no h que se falar em um critrio prevalente, mas sim na possibilidade de aplicao de qualquer deles ou ambos, quando necessrio, surgindo o instituto da multiparentalidade. O reconhecimento desse novo estado paterno-filial o reconhecimento da afetividade como valor jurdico e a afirmao e consagrao dos princpios garantidos pela Constituio Federal de 1988 e que regem o Direito de Famlia. O critrio biolgico no mais o nico definidor da relao de filiao, dada relevncia das relaes socioafetivas. Configurada e provada a existncia de ambas as filiaes e considerando que este o melhor interesse para o filho, aps cuidadoso estudo de cada casa de maneira individual, o magistrado deve optar pela multiparentalidade, que trar consigo consequncias no mbito patrimonial, na prestao de alimentos, registro civil e direito de convivncia e que no podero ser usados como justificativa para o seu no reconhecimento por conta de omisso legislativa sobre o tema. Palavras-chave: Parentesco; filiao; familia; socioafetividade; melhor interesse do filho; posse de estado de filho; multiparentalidade; consequncias

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art. artigo

CC Cdigo Civil

CF/88 Constituio Federal da Repblica

des. Desembargador

Coord. Coordenador

Ed. Edio

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justia

TJ Tribunal de Justia

RE Recurso Extraordinrio

RESP Recurso Especial

IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia

ECA Estatuto da Criana e do Adolescente

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SUMRIO

1 INTRODUO ...................................................................................................... 09 2 PRINCPIOS APLICVEIS.................................................................................... 11 2.1 PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR ......................................... 11

2.2 PRINCPO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ......................................... 14

2.3 PRINCPIO DA AFETIVIDADE ........................................................................... 15

2.3 PRINCPIO DA PLURALIDADE DAS FORMAS DE FAMLIA ............................ 17

2.4 PRINCPIO DA IGUALDADE DE FILIAO ...................................................... 19

2.5 PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL ................................ 20

3 PARENTESCO E FILIAO ................................................................................. 22 3.1 ASPECTOS GERAIS .......................................................................................... 22

3.2 CONCEITO DE PARENTESCO ......................................................................... 25

3.2.1 Modalidades de paretesco ............................................................................ 26 3.3 CONCEITO DE FILIAO.................................................................................. 29

3.4 A FILIAO BIOLGICA ................................................................................... 31

3.5. A FILIAO SOCIOAFETIVA E A DEFINIO DE CRITRIOS PARA O SEU

RECONHECIMENTO ............................................................................................... 32

3.5.1 Da posse do estado de filho ......................................................................... 34 3.5.2 Da (im)possibilidade de revogao do vnculo afetivo .............................. 38 3.6 O FILIAO BIOLGICA X FILIAO SOCIOAFETIVA ................................... 42

3.7 A MULTIPARENTALIDADE: NOES GERAIS ................................................ 46

3.7.1 Definio do Conceito ................................................................................... 47

4 DO RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE ..................................... 49 4.1 DIVERGNCIAS QUANTO AO RECONHECIMENTO ....................................... 49

4.2 O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL NO DIREITO BRASILEIRO ........ 54

4.3 DA LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR O RECONHECIMENTO DA

MULTIPARENTALIDADE ......................................................................................... 58

4.4 DOS DIREITOS E DEVERES DECORRENTES DO RECONHECIMENTO....... 61

4.2.1 A questo dos Alimentos Devidos ............................................................... 62 4.2.2 Da relao sucessria ................................................................................... 64

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4.2.3 Do direito ao Nome ........................................................................................ 66 4.4.4 Do direito de Convivncia ........................................................................... ..68

6 CONCLUSO ...................................................................................................... ..70

REFERNCIAS ...................................................................................................... ..75

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1 INTRODUO

Trata o presente trabalho acerca da possibilidade de reconhecimento da

multiparentalidade em decorrncia da importncia que a realidade ftica possui na

vida dos indivduos e dos avanos alcanados pelo direito de famlia ao longo dos

anos.

O tema foi escolhido pois fonte de divergncias doutrinrias e jurisprudenciais

quanto a sua instituio, inclusive o Supremo Tribunal Federal havia reconhecido a

existncia de repercusso geral da matria, julgando-a e fixando sua tese vinculante

apenas no ms de setembro do ano de 2016, durante a execuo deste trabalho

monogrfico.

O direito de famlia est em constante transformao em decorrncia de uma rpida

evoluo da estruturao da sociedade e seus costumes. O carter patriarcal da

famlia no possui mais espao, perdendo tambm o seu condo patrimonialista. O

que se almeja agora a busca da felicidade e no h como discriminar os mais

diversos e diferentes arranjos familiares.

Quando se trata de multiparentalidade, deve-se entender que a relao

estabelecida entre um filho com mais de um pai ou de uma me de forma

concomitante, sendo um deles de origem consangunea e outro de origem

socioafetiva. uma relao que vai se desenvolver sob a luz dos princpios regentes

do direito de famlia, que vo possuir papel de destaque na abordagem dessa

temtica. Existe a linha de autores e magistrados que defendem a sua aplicao por

entenderem que no h sobreposio do carter socioafetivo ao biolgico e nesta

seara que o presente trabalho vai se manter.

Seguindo a subdiviso desta obra, o primeiro captulo trata de estudar os princpios

que embasam o direito famlia, com especial destaque para aqueles que tm

aplicabilidade direta quando necessrio o estudo para o reconhecimento da

multiparentalidade, sendo eles o princpio do melhor interesse. H a diviso entre o

princpio do melhor interesse do filho; princpio da dignidade humana; princpio da

afetividade; principio da pluraridade das formas de famlia; igualdade da filiao; e

por fim, o princpio da proibio do retrocesso social. Ver, a partir da suas

definies e conceituaes, a importncia destes para tal instituto.

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O segundo captulo responsvel por tratar acerca das diversas modalidades de

parentesco, inclusive a filiao, a mais importante delas. D-se inicio com uma breve

exposio da evoluo das famlias, seus conceitos e caractersticas com relao as

mudanas que a sociedade sofreu e passou a exigir que tal temtica ganhasse uma

nova abordagem. Vai se buscar esclarecer no que consiste o parentesco, suas

formas, at se chegar nas relaes filiatrias. Para o prosseguimento deste capitulo,

delimitaremos os critrios estabelecedores da filiao e os fatores relevantes na sua

anlise comparativa e individual, at alcanar o conceito de multiparentalidade.

Por fim, o terceiro captulo surge para tratar do reconhecimento desse novo instituto,

observando o que foi fixado pelo Recurso Extraordinrio 898.060 abordando

divergncias doutrinrias aliadas ao estudo do posicionamento jurisprudencial do

ordenamento brasileiro quanto a esse tema comparando, tambm, com o direito

estrangeiro e abordagem trazida por este. Em tpicos subdividos se dar a anlise

das consequncias, direito e deveres, oriundos do reconhecimento da

multiparentalidade, destacando os principais pontos que geram discusso, como a

multihereditariedade e aplicao da Lei de Registros Pblicos.

O trabalho se conclui com o levantamento de todos os pontos trazidos e, na viso do

presente autor, o melhor posicionamento quando se enfrenta tais casos, qual seja

admitir a multiparentalidade e a coexistncia das filiaes socioafetiva e biolgica,

alm da relativizao quanto aplicao de algumas normas que sero utilizadas de

forma anloga diante da omisso de uma legislao especifica regente.

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2 PRINCPIOS APLICVEIS

No h como tratar acerca do Direito de Famlia sem pontuar a importncia dos seus

diversos princpios norteadores. Muitos desses princpios esto expostos de forma

expressa e clara na Constituio Federal, no nosso ordenamento jurdico e outros

esto presentes de forma implcita, mas igualmente importantes nesse instituto.

No dizer de Pablo Stolze Gagliano (2011, p. 71), constitui tarefa muito pretensiosa

esgotar todos os princpios informadores do direito de famlia e por isso temos que

direcionar o estudo para uma melhor eficincia.

imprescindvel, portanto, discorrer acerca dos princpios que regulamentam e

fundamentam os direitos que viro a surgir em relao ao instituto da

multiparentalidade.

Dentre os diversos princpios que regem o direito de famlia, caber aqui a escolha

do presente autor, ao tratar sobre aqueles os quais julga ser mais importantes ao

tema em questo, sendo eles: (1) princpio do melhor interesse do menor, (2)

princpio da dignidade da pessoa humana, (3) princpio da afetividade, (4) princpio

da pluridade das formas de famlia, (5) princpio da igualdade de filio e (6)

princpio da proibio do retrocesso social.

Esses princpios possuem conexo direta com as consequncias geradas pelo

reconhecimento da multiparentalidade frente importncia das relaes

socioafetivas.

2.1 PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR

O referido princpio, como o prprio nome reflete, tem como premissa garantir ao

menor, prole, o seu desenvolvimento da melhor maneira possvel, onde as

decises tomadas pelos responsveis estejam sempre em consonncia com o

interesse do menor, devendo o judicirio, quando necessria for a sua ao, buscar

alcanar e proteger esse ideal principiolgico.

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Segundo posicionamento de Guilherme Gama (2008, p. 08)esse principio traz uma

nova linha de entendimento:

O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente representa importante mudana de eixo nas relaes paterno-materno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurdico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da famlia de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equivoco na histria da civilizao humana em que o menor era relegado a plano inferior, ao no titularizar ou exercer qualquer funo na famlia e na sociedade, ao menos para o direito.

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227, caput, garante criana,

adolescente ou jovem, de forma prioritria, o direito vida, alimentao, sade,

cultura, educao, ao lazer, profissionalizao, dignidade, ao respeito,

liberdade e convivncia familiar e comunitria, sendo reforado de forma expressa,

ainda, pela lei 8.069 de 13 de julho de 1990, conhecida como Estatuto da Criana e

do Adolescente, no caput do seu artigo 3, nos artigos 4 e no seu artigo 7:

Artigo 3: A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata essa Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Artigo 4: dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder publico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Artigo 7: A criana e o adolescente tem direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.

Aqui a criana no mais tratada como aquela que tem sempre que se submeter s

vontades e anseios alheios, tendo o seu processo de amadurecimento e formao

da personalidade amplamente respeitados. Nas relaes oriundas da

socioafetividade, um dos principais, seno o principal fator a vontade que a parte

manifesta para a realizao daquela condio e agora o menor possui proteo

estatal naquilo que vai ser melhor para o seu desenvolvimento.

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Dos artigos acima expostos, deve-se destacar que o Estatuto da Criana e do

Adolescente pautado na doutrina da proteo integral. O principio do melhor

interesse do menor e a proteo integral esto completamente interligados, alm de

onde essa doutrina est pautada na peculiar condio de fragilidade e

vulnerabilidade em que se encontram o menor e o adolescente, o que gera para eles

o beneficio de uma proteo especial.

Nas palavras de Antnio Carlos Gomes da Costa (1992, p. 19), um dos redatores do

ECA, essa doutrina afirma o valor intrnseco da criana como ser humano; a

necessidade de especial respeito sua condio de pessoa em desenvolvimento; o

valor prospectivo da infncia e da juventude, como portadora da continuidade de seu

povo e da espcie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as

crianas e adolescentes merecedores de proteo integral por parte da famlia, da

sociedade e do Estado, o qual dever atuar atravs de polticas especficas para

promoo e defesa de seus direitos.

Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira (2012, p. 150-151) doutrina que no existe

de forma clara e aplicvel a todo e qualquer caso uma definio preconcebida

acerca do que vai ser melhor para a criana ou adolescente. Aqui deve-se entender

que esses indivduos, alm de possurem as garantias fundamentais que so dadas

a todo e qualquer individuo, possuem direitos fundamentais especiais, que mantm

relaes muito prximas com esse princpio que possui um contedo aberto, que

dever se ajustar aos contornos de cada caso concreto apresentado, para que se

alcance o melhor interesse da melhor maneira possvel.

Em suma, o principio do melhor interesse do menor alm de servir como guia para

as relaes entre a criana e o adolescente com seus familiares, sociedade e

Estado, fundamental na resoluo de conflitos de normas, uma vez que, sempre

que possvel, deve-se optar pelo interesse melhor da criana e do adolescente.

Garantir o melhor interesse da criana romper todas as barreiras de preconceitos

que possam existir em relao a ela, evitando que um julgamento moral errneo

possa interferir quando se tratar do desenvolvimento do menor.

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2.2 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO DE

FAMLIA

O principio da dignidade da pessoa humana um dos maiores, seno o maior

princpio existente no ordenamento brasileiro, sendo aplicvel a diversos temas e

entendimentos. Expresso na Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, no seu

artigo 1, inciso III como um principio fundamental do estado brasileiro, esse principio

carrega consigo uma responsabilidade extrema, considerado por maioria da doutrina

como um princpio solar.

Para a definio do conceito deste, surge a dificuldade por conta da sua importncia,

mas conceituado, na sua noo jurdica, pelos autores Rodolfo Pamplona Filho e

Pablo Gagliano Stolze (2011, p. 74), como uma traduo de um valor fundamental

de respeito existncia humana, segundo as suas possibilidades e expectativas,

patrimoniais e afetivas, que so indispensveis felicidade e a realizao do

individuo como pessoa. Ainda, esse princpio tem o papel de garantir o direito de

viver de forma plena, sem a interveno de particulares ou do estado na sua

concretizao.

Corroborando com o exposto acima, Rodrigo da Cunha Pereira (2002, p.115) ao

citar a doutrinadora Carmem Lucia Antunes Rocha, leciona que esse princpio

estabeleceu uma nova forma de pensar o sistema jurdico, sendo a dignidade o

principio e fim do direito:

Dignidade o pressuposto da idia de justia humana, porque ela que dita a condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por isso que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. No se h de ser mister ter de fazer por merec-la, pois ela inerente vida e, nessa contingncia, um direito pr-estatal.

Ento, a partir da definio deste principio, entende-se o quo extenso vai ser o seu

alcance nas diversas reas do direito de famlia, sendo esse um macroprincpio base

para a aplicao de todos os demais, e, uma vez incorporado pela Constituio

Federal, torna-se limite para o prprio Direito e para a sociedade, posto que no se

permitido ir alm dos limites da dignidade humana. O Estado, alm de possuir o

dever de no agir de forma a ir de encontro a esse princpio, deve promover essa

dignidade atravs de condutas ativas, tentando assegurar ao mximo o bem-estar e

garantias mnimas a cada indivduo.

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No que diz respeito ao direito de famlia, Rolf Madaleno (2013, p. 45) deixa claro que

o planejamento familiar est embasado na dignidade da pessoa humana e da

paternidade responsvel, cabendo aos pais, dentre outras garantias, assegurar o

direito dignidade, liberdade, ao respeito, que so garantias mnimas de uma vida

tutelada sob o signo da dignidade da pessoa.

O direito de famlia encarregado de tratar, alm de questes patrimoniais, de

aspectos biolgicos, afetivos e sociais que unem os sujeitos, onde se encontrar a

incidncia desse princpio de forma clara, no respeito s escolhas, no respeito s

atitudes e no respeito prpria famlia. na dignidade da pessoa humana que se

firma um dos principais pilares argumentativos para se defender as diversas formas

de relaes, sejam de filiao ou de famlia, em todas elas devendo ter a sua

vontade respeitada e encontrar no Estado a devida proteo que este lhes pode

garantir.

Maria Berenice Dias (2011, p. 62-64) leciona que na medida em que a dignidade da

pessoa humana foi elevada a fundamento da ordem jurdica, houve a opo

expressa pela pessoa, ligando os institutos realizao da sua personalidade. Esse

fenmeno despatrimonializou os institutos jurdicos, colocando a pessoa humana no

centro da proteo do direito. O princpio da dignidade da pessoa humana significa

uma igual dignidade para todas as entidades familiares.

Nesse sentido, conforme entendimento de Rodolfo Pamplona Filho e Pablo

Gagliano Stolze (2011, p. 76), conclui-se que o respeito ao principio da dignidade da

pessoa humana s estar completo, s ser plenamente efetivo, quando levado em

conta o mbito das relaes de parentesco e familiares.

2.3 PRINCPIO DA AFETIVIDADE

Nesse ponto, importante que se entenda esse principio como um dos principais

norteadores da formao, da unio familiar na sociedade. Durante muito tempo a

afetividade foi tratada s margens do direito de famlia, pois, numa sociedade com

um direito enrijecido, antiquada, no havia meios possveis ainda, diante de todo o

preconceito e julgamentos perante a sociedade que existiam de forma extensa em

um passado no to distante, desse principio ser comparado ao fator biolgico, s

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relaes consanguneas. Contudo, mesmo com essas dificuldades, as relaes de

afetividade foram ganhando espao.

Nos dias atuais, claro perceber que a afetividade j no mais mera coadjuvante

e garantiu lugar de destaque nas relaes de familia, sendo os seus laos

respeitados de maneira igual ou superior queles biolgicos. Maria Berenice Dias

(2015, p.52) afirma que o princpio da afetividade fundamenta o Direito de Famlia na

estabilidade das relaes socioafetivas em primazia das relaes patrimoniais e

consanguneas. Ainda h a possibilidade de aplicao do termo affectio societatis no

direito de famlia como forma de expor o afeto, a vontade entre duas ou mais

pessoas para formar uma sociedade, uma famlia.

O principio da afetividade est muito ligado ao principio fundamental felicidade,

sendo o Estado responsvel, alm de tudo, a atuar de modo que, de alguma forma,

ajude os cidados a realizarem seus projetos pessoais racionais e desejos legtimos.

Mesmo no estando entre os princpios da Carta Maior, o afeto foi enlaado no

mbito da sua proteo (DIAS, 2015, p. 52).

Em consequncia desse novo ponto de vista, dessa nova valorao referente

afetividade, segundo Jos Neves dos Santos (2014, p. 01), tal principio est

intrinsecamente ligado ao sentimentalismo humano, no podendo ser afastado de

forma alguma dos sentimentos de famlia, de querer ser famlia.

Neste sentido segue o leciona Rodrigo da Cunha Pereira (2012, p.215) ao tratar

sobre a relevncia desse princpio:

uma das mais relevantes consequncias do princpio da afetividade encontra-se na jurisdicizao da paternidade socioafetiva, que abrange os filhos de criao. Isto porque o que garante o cumprimento das funes parentais no a similitude gentica ou a derivao sangunea, mas, sim, o cuidado e o desvelo dedicado aos filhos

Caber ao juiz, quanto aferio da presena do carter afetivo, mais do que a

aplicao de uma interpretao racional, devendo compreender as partes

envolvidas, respeitando as diferenas e valorizando, acima de tudo, os laos de

afeto que os unem (PAMPLONA E GAGLIANO, 2011, p.92).

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2.6 PRINCPIO DA PLURALIDADE DAS FORMAS DE FAMILIA

Durante anos, a partir da Carta Magna de 1937 que instituiu normas sobre a famlia

e, principalmente, o casamento, que era este reconhecidamente o nico meio de

constituir uma famlia, at o advento da Constituio Federal de 1988.

A famlia, como ser tratada com maior riqueza mais adiante, possua, antes de

qualquer coisa, uma finalidade econmica, poltica e religiosa, onde prevalecia o

poder e a deciso da figura masculina. Com a promulgao da vigente Constituio,

o modelo patriarcal e hierarquizado foi superado, e ento nasceram princpios

norteadores que destituram o casamento do seu papel de protagonista, tornando-se

apenas uma das formas de constituio familiar no ordenamento brasileiro,

extinguindo-se o termo muito utilizado at ento de famlia legtima.

Em seu Artigo 226, a Carta Maior consagra o principio da pluralidade das formas de

famlia, trazendo consigo as possibilidades de formaes familiares previstas, dentre

elas, a unio estvel, as famlias monoparentais e, o mais conhecido, o casamento.

Mas, nesse momento, necessrio que se observe o mundo ftico e suas

evolues, onde se percebe que o contedo do referido artigo no um limitador,

mas sim rol meramente exemplificativo. Existem diversas outras possibilidades

familiares que se fazem presentes na sociedade moderna e s quais so devidos os

mesmos direitos e proteo estatal.

Com autoridade, Rodrigo da Cunha Pereira (2012, p. 194-195) doutrina:

da Constituio da Repblica que se extrai o sustentculo para a aplicabilidade do princpio da pluralidade de famlia, uma vez que, em seu prembulo, alm de instituir o Estado Democrtico de Direito, estabelece que deve ser assegurado o exerccio dos direitos sociais e individuais, bem como a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justia como valores supremos da sociedade. Sobretudo da garantia da liberdade e da igualdade, sustentadas pelo macroprincpio da dignidade, que se extrai a aceitao da famlia plural, que vai alm daquelas previstas constitucionalmente e, principalmente, diante da falta de previso legal.

A famosa unio estvel, segundo o Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.723,

ser reconhecida como entidade familiar entre o homem e a mulher, configurada na

convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de

constituio de famlia. Tambm, segundo a lei, a unio estvel deve ser equiparada

ao casamento e sua converso em casamento facilitada ao mximo. O

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entendimento de que esse artigo seria aplicado apenas relao entre homem e

mulher foi superado pelo Supremo Tribunal Federal, explicitado no seu informativo

n. 625, excluindo qualquer significado que impedisse o reconhecimento da unio

entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Seguindo este entendimento, o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo

nmero 175, de 14 de maio de 2013, que passou a vedar a recusa de habilitao,

celebrao de casamento civil ou de converso de unio estvel em casamento

entre pessoas do mesmo sexo (PEREIRA, 2015, p. 31-35).

Neste mbito das diversas maneiras de se constituir uma famlia, existe uma que

necessrio tratar com maior ateno no presente trabalho, que so as chamadas

famlias parentais. Essas famlias podem se formar pelo vinculo de parentesco

biolgico ou pelo vnculo socioafetivo. No primeiro se encaixam as famlias

monoparentais, onde a prole criada por apenas um dos pais e nem por isso ser

descaracterizada como famlia. Existem tambm as comunidades formadas por

irmos que no convivem com seus pais e at mesmo avs e netos, todos estes

sendo abarcados pelo conceito de famlia.

O Estatuto das Famlias, Projeto de Lei 470/2013 que tramita no Senado Federal, no

seu artigo 69 traz a devida definio do que foi tratado acima:

Art. 69. As famlias parentais se constituem entre pessoas que tm relao de parentesco ou mantm comunho de vida instituda com a finalidade de convivncia familiar. 1 Famlia monoparental a entidade formada por um ascendente e seus descendentes, qualquer que seja a natureza da filiao ou do parentesco. 2 Famlia pluriparental a constituda pela convivncia entre irmos, bem como as comunhes afetivas estveis existentes entre parentes colaterais.

Alm do tratado acima, o novo direito nos permite citar inmeras outras

possibilidades, como as famlias reconstitudas, que consistem naquelas que

nascem de um novo relacionamento onde os envolvidos trazem filhos de um

relacionamento passado de forma a compor essa nova famlia, na qual nem todos

tero parentesco entre s, mas haver um grau de parentesco com a prole em razo

da unio do casal reconstitudo, no importando se o outro companheiro que se

separou ainda se faz presente fsica ou emocionalmente perante o filho que est no

seio desta nova famlia (FERREIRA e ESPOLADOR, 2009, p.107).

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Essa famlia ter na socioafetividade, onde a convivncia, sentimentos recprocos e

laos criados possuem tanta fora, a sua base. Dessa relao que busca a

felicidade plena e a dignidade humana, surgiro, alm do lao familiar reconhecido

pela sociedade e pelo direito, paradigmas mais novos ainda, como o fenmeno da

multiparentalidade, que ser tratada com mais cuidado ao longo desta obra.

Portanto, em sntese de Caio Mrio da Silva Pereira (2015, p. 33-36), as famlias

modernas desapareceram com a organizao patriarcal, havendo a mudana de

paradigma relacionado quela que era composta por homem, mulher e filhos. Dessa

nova concepo no h que se falar em desprestgio do termo famlia, pois no

mundo moderno imprime tambm uma feio moderna a ele. Com base nesse

princpio, o Estado se torna responsvel por garantir a proteo das diversidades de

ncleos familiares existentes, que so unidos pela busca pela da felicidade e

realizao pessoal.

2.4 PRINCPIO DA IGUALDADE DA FILIAO

Por um longo tempo, os filhos eram distinguidos de acordo com o estado civil dos

pais, eram divididos em legtimos, se os pais fossem casados, ou ilegtimos se os

pais no tivessem uma relao conjugal, sendo subdivididos entre os naturais,

adulterinos, quando fruto de uma relao paralela ao casamento ou incestuosos,

que se dava por parentes impedidos de se casarem (MADALENO, 2008, P. 99).

Com o advento da Constituio Federal de 1988, a discriminao relativa a filiao

foi afastada, em parte, no havendo mais tratamento diferenciado tanto no que diz

respeito aos direitos, como em relao s consequncias patrimoniais para aqueles

filhos havidos fora do casamento, assim como tambm quanto a denominaes

pejorativas.

Embora ainda no se tenha chegado ao modelo ideal de igualdade protegida por lei,

j houve um avano significativo no que diz respeito aos filhos biolgicos e adotivos,

mas que ainda gera discusses a respeito da filiao socioafetiva.

O Cdigo Civil Brasileiro traz em seu artigo 1.569 disposio no sentido de que

aqueles filhos havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os

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mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias

relativas filiao.

Tal artigo tem a sua matriz constitucional no artigo 227, pargrafo 6, da Carta Maior,

que assim estabelece, in verbis:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

Na atualidade, ante a evidente fora que a afetividade, a dignidade da pessoa

humana, dentre outros princpios e conceitos, torna-se fcil perceber que a

sociedade alcanou um novo patamar, no qual o principio da igualdade est

abrangendo, tambm, a filiao por afetividade. H, de forma clara, mais uma vez, a

equiparao da filiao biolgica com a filiao afetiva, tema amplamente tratado.

Ento, independentemente da origem do filho, seja biolgica, adotiva, reproduo

assistida, afetiva, etc., haver a isonomia de direitos entre eles, sem quaisquer

discriminaes. Por fim, uma consequncia importante da afirmao do principio da

igualdade entre os filhos tornar o interesse do menor o principal critrio na soluo

de conflitos familiares que os envolva, tirando aquela hierarquizao que dava

primazia a figura paterna (CHAVES e ROSENVALD, 2015, P. 103).

2.5 - PRINCPIO DA PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL

A proibio do retrocesso social de suma importncia no aspecto de

reconhecimento dos direitos de famlia e, em especial, para o tema que aqui ser

amplamente abordado: a multiparentalidade. Por esse princpio vedado retroceder

ao patamar anterior ao do reconhecimento, ante as necessidades ainda no

reconhecidas legalmente (SANTOS, 2014, p. 01).

21

Faz-se mister pontuar a importante proteo trazida por este principio queles

reconhecimentos como a igualdade entre filhos, a igualdade entre sexos, a

diversidade dos entes familiares, dentre outros.

A Constituio Federal de 1988 trouxe no seu bojo e atribuiu ao Estado a

capacidade e competncia para tutelar aquilo que surgisse e que fosse amplamente

conhecido, mas no tivesse um amparo legal. Esse foi o primeiro passo para que as

novas relaes que hoje esto espalhadas por toda a sociedade, dentre elas, o

reconhecimento multiparentalidade no Brasil, se consolidassem. (SANTOS, 2014, p.

02)

Aponta Ricardo Mauricio Freire (___, p. 08), que a eficcia vedativa do retrocesso

deriva da eficcia negativa, segundo a qual as conquistas relativas aos direitos

fundamentais no podem ser excludas pela supresso de normas jurdicas

progressistas.

Ainda, Renata Cezar (2011, p.01) afirma que o princpio da proibio do retrocesso

social confere aos direitos fundamentais, em especial aos sociais, estabilidade nas

conquistas dispostas na Carta Poltica, vedando a alterao pelo Estado. No

garante uma imutabilidade eterna, mas sim segurana jurdica contra aes

retrocessivas do Estado que ignorem os direitos adquiridos. Para que um direito

venha a ser alterado, que passe por um longo processo de analise para que traga

benefcios queles a que se destina, buscando modificaes que aumentem seu

alcance.

22

3. PARENTESCO E FILIAO

Todo homem possui a necessidade de se relacionar, de interagir e conviver com

outros indivduos. O homem, como ser social, tem na socializao a busca por

novas descobertas, a realizao pessoal na sua plenitude. Faz-se presente a

indispensabilidade de conhecer as suas origens, os seus antepassados e a cultura

na qual est inserido, como parte do seu desenvolvimento pessoal e social. A

influncia e as implicaes geradas por esses fatores so diversos, exercendo um

papel importante at mesmo na construo da identidade de cada individuo.

O conceito de famlia no se confunde com os conceitos de parentesco e de filiao.

Diversas so as formas como o parentesco e como a filiao vo se estabelecer,

podendo at coincidirem em alguns pontos, mas faz-se necessria a diferenciao

entre ambos, sem, contudo, gerar discriminaes ou desigualdades decorrentes dos

diversos tipos, em respeito ao principio da igualdade entre os filhos e a dignidade da

pessoa humana, princpios-basilares da Constituio Federal de 1988.

3.1 ASPECTOS GERAIS

No passado, a famlia possua caractersticas que eram incontestveis. Sob o olhar

do Cdigo Civil de 1916, a famlia era visualizada com carter fortemente

patrimonialista, com a finalidade de reproduo, tendo grande representao

religiosa e tambm poltica. Era uma relao hierarquizada, onde a figura do

homem, o carter patriarcal era muito forte, decidindo os rumos a serem tomados

pelos demais membros dessa sociedade, de forma, em regra, inquestionvel. O

menor no tinha a sua vontade levada em considerao e tampouco havia alguma

legislao que desse alguma garantia a suas escolhas e ao seu interesse, estando

sempre a vontade do patriarca frente da vontade dos demais, preservando a

unidade familiar acima de qualquer outra relao.

A famlia era criada com um forte carter patrimonial, onde existia a figura de unio

entre famlias por conta do patrimnio e, portanto, pensando sempre na preservao

desses bens que estavam em jogo com a instituio do casamento. Segundo o

23

Cdigo Civil de 1916, havia a classificao entre filhos legtimos, que eram aqueles

filhos biolgicos concebidos na constncia do casamento, e os ilegtimos, que eram

fruto de relaes extraconjugais ou qualquer outra situao e que no possuam

qualquer direito perante o patrimnio ou ao afeto, o carinho e proteo que todo

menor, na concepo atual, deve receber. No era possvel o reconhecimento da

paternidade.

O tratamento dado a esses filhos era desprezvel, deixados sempre margem da

sociedade, preservando a instituio do casamento, garantindo a paz quela relao

que era assegurada na lei.

Paulatinamente, com o passar dos anos e o avano da sociedade, o carter

hierarquizado, patriarcal vai se mitigando na sociedade, no dia a dia, dando mais

espao mulher e aos filhos. Alguns marcos carecem ser citados como,

primeiramente, o advento do Decreto-Lei n 4.737, de 24 de setembro de 1942, que

tratava acerca do reconhecimento dos filhos naturais, seguido pela Lei n 883, de

1949, que permitiu a qualquer dos cnjuges o reconhecimento de filho havido fora

do casamento e ao filho foi dada a possibilidade de ao para buscar seu

reconhecimento. Posteriormente, com a Lei do Divrcio em 1977, que trouxe outras

alteraes de relevncia, como a equiparao do direito de herana de todos os

filhos (GILDO, 2016, p. 01).

A sociedade foi evoluindo, valorizando a importncia das relaes afetivas para a

realizao a nvel pessoal e coletivo dos indivduos que convivem entre si, e o

direito, que busca sempre acompanhar os avanos sociais, mesmo que de forma

lenta, consagrou tais mudanas com a promulgao da Constituio Federal

Brasileira em 05 de outubro de 1988.

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenlvald (2015, p. 539-540), o

Texto Constitucional, no seu artigo 227, pargrafo 6, colocou fim a um perodo que

no deixou grande nostalgia, determinando a igualdade substancial entre os filhos,

evitando qualquer tipo de discriminao, almejando a dignidade da pessoa humana

como uma finalidade importante para a Repblica Brasileira. Alm do fim das

condutas discriminatrias entre filhos, entende ainda que no h qualquer outro

obstculo existente determinao da filiao, sendo vedado qualquer limite

determinao deste vnculo.

24

A Constituio atual rompeu com o sistema que regulamentava o impedimento ao

reconhecimento ou a contestao da filiao, sendo consagrada, em seguida, pelo

Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei 8.069/90 em seu artigo 26 e artigo 27,

e corroborada pelo Cdigo Civil de 2002, nos artigos 1.601, 1.606 e 1.596 (FARIAS

e ROSENVALD, 2015, p. 540).

O afeto passa ser a base das relaes familiares, ou seja, alm do vnculo

biolgico, a socioafetividade tambm reconhecida como um fator capaz de

estabelecer entidades familiares e relaes, tendo como orientao, como norte, o

princpio da afetividade.

Ainda, afirma de Rolf Madaleno (2008, p.472), no h como desconsiderar a

constante evoluo por que passam as relaes parentais no plano social e jurdico,

sendo criados e aceitos novos arranjos familiares, diferentes do modelo tradicional

familiar, como ocorre com as famlias reconstitudas, famlias monoparentais e

famlias homoparentais, que possuem seus vnculos reconhecidos pelos tribunais.

Ao ampliar os diversos conceitos de famlia, o legislador terminou por aumentar

tambm o conceito de parentalidade, dando-lhe um carter pluralista e, ao mesmo

tempo, afastando adjetivaes advindas da origem dessa relao. Com isso,

passou-se a reconhecer, alm do parentesco por vinculo biolgico e por vinculo

matrimonial, tambm um parentesco por vnculo socioafetivo, estabelecido por

outras maneiras menos usuais e no to comuns aos olhos da sociedade. (FARIAS

e ROSENVALD, 2015, p. 515).

Ento hoje, o que se deve entender quando se fala em famlia que esta gira em

torno de um vnculo de afetividade, ou seja, que a famlia um grupo social fundado

no lao afetivo, sendo este a diferena especifica que define a entidade familiar. o

sentimento mtuo entre os indivduos na busca da felicidade plena, com a realizao

pessoal da dignidade humana, conjugando suas vidas de forma intima em um

ambiente de solidariedade, com consequncias patrimoniais.

25

3.2 CONCEITO DE PARENTESCO

Como j mencionado anteriormente, embora a filiao seja a relao de parentesco

com mais destaque, mais conhecida, esses conceitos no se misturam e

necessrio que se demonstre tais diferenciaes.

Parentesco, na acepo jurdica do termo, , segundo pensamento de Paulo Lbo

(2011, p. 205), uma relao estabelecida pela lei, nos limites definidos por esta, ou

por deciso judicial que unem uma pessoa aos demais que participam daquela

entidade familiar, identificando-as como pertencentes quele grupo social que

possuem direitos e deveres recprocos e para com o resto da sociedade.

Ento, possvel afirmar que o parentesco, fugindo rapidamente dos termos legais,

uma relao fundada na vontade, no afeto entre as partes, onde existe um

verdadeiro sentimento de pertencimento quele grupo familiar. Cristiano Chaves e

Nelson Rosenvald (2015, p.518) concluem que no se pode estar reduzido ao

vinculo gentico, sendo preciso reconhecer a presena de outras formas de

parentesco como o decorrente da adoo e da socioafetividade, consagrando o

principio da igualdade.

No Brasil, o vinculo de parentesco estabelecido por linhas e a contagem ser feita

por graus. No que tange a diviso em linhas, temos o parentesco em linha reta, que

estabelecido por aqueles que mantm uma relao de descendncia ou

ascendncia, decorrente ou no do vinculo biolgico, conforme o artigo 1.591 do

Cdigo Civil de 2002. Existem tambm as linhas colaterais ou transversais, que so

estabelecidas atravs de um ponto comum, de um s tronco, como definido tambm

no Cdigo Civil no artigo 1.592 Dentro dessa classificao caber o parentesco

decorrente da socioafetividade, independendo de um lao gentico. (FARIAS e

ROSENVALD, 2015, p. 522).

O grau entendido como a distncia entre as geraes que confere maior ou menor

aproximao entre as pessoas conectadas pelo parentesco. A classificao de

parentesco quanto a graus definida pelo artigo de numero 1.594 do vigente Cdigo

Civil e, no entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011,

p. 650), este delimita um critrio fundamental para a fixao dos graus que o

critrio do numero de geraes, se aplicando tanto para o parentesco em linha reta

26

como no colateral, sendo que neste ultimo necessrio encontrar o ascendente

comum e descer ao parente que se busca.

Entretanto, necessria se faz a observao de que parentesco no se confunde com

famlia, ainda que seja radicada nela as suas referencias, pois delimita a aquisio,

o exerccio e o impedimento dos mais variados direitos, mesmo dentro do direito

pblico (LBO, 2011, p. 205).

3.2.1 Modalidades de Parentesco

O parentesco permite outra modalidade de classificao, que derivada da

diferenciao quanto a sua natureza. A lei que rege a sociedade atual, no seu artigo

1.593, permite trs distines possveis, que so o parentesco natural, o parentesco

civil e o parentesco por afinidade, que ser amplamente exposto e discutido na parte

que segue.

Entretanto, cabe salientar que essa classificao no pode, e no tem a finalidade

de reconhecer diferentes direitos, qualificaes ou diferenas de tratamento entre as

modalidades de parentesco, sob o prisma do principio da igualdade, onde existe a

clara e correta proibio da discriminao. A seguir, ento, como forma meramente

organizacional para facilitar o estudo e entendimento, d-se sequencia s definies

abaixo.

O parentesco natural, como o prprio nome permite deduzir, aquele decorrente

dos vnculos consanguneos, sendo unidos pela carga gentica, podendo ser fruto

de relaes sexuais ou tcnicas de reproduo assistida, sem quaisquer

diferenciaes. fundado nas relaes de sangue existentes entre duas pessoas

quando uma descende da outra ou ambas de um antepassado ou tronco familiar

comum, cujo liame natural diferente daquele que forma a entidade familiar atravs

do casamento, por exemplo. (MADALENO, 2008, p.472).

Aqui j possvel identificar, a ttulo exemplificativo para facilitar o entendimento,

como o direito de famlia mutvel. Quando comparamos o conceito supracitado,

que j teve status de superioridade em relao aos demais e que hoje j no goza

desse privilgio. Quando comparado, por exemplo, com o Direito Romano,

27

percebemos que este conceito acompanhou de perto as mudanas ao longo dos

anos. Na Roma antiga, o conceito de consanguinidade no possua tanta

importncia, pois naquele tempo o conceito de famlia englobava, de forma

preponderante, os liames civil e religioso. A base familiar era feita por aqueles que

estavam sob o ptrio poder da mesma pessoa, sendo indispensvel entre eles o

lao de culto.

O vinculo conhecido como Agnao no era derivado da consanguinidade, sendo

reconhecido pelo culto e no pelo nascimento, passando este a ganhar fora a partir

do enfraquecimento da religio. (VENOSA, 2015, p.235-237).

O parentesco por afinidade , logicamente, estabelecido por uma relao de afeto.

Atravs deste parentesco sero firmados liames vinculativos entre cnjuges ou

companheiros juntamente com seus respectivos parentes, naturais ou civis, com

limitao fixada nos ascendentes, nos descendentes e nos irmos do cnjuge ou

companheiro, extinguindo-se quando ocorre a anulao, o divrcio ou a morte de um

dos cnjuges.

de suma importncia, a essa altura, afirmar que essa regra no absoluta,

comportando uma exceo quanto linha reta, referente ao sogro, sogra, enteado

ou enteada, a afinidade jamais se extinguir por conta do da dissoluo do

casamento ou da unio estvel. Deve-se atentar ao fato de que marido e mulher e

companheiros, inclusive homoafetivos, no so parentes entre si, tendo seu vinculo

estabelecido em decorrncia da convivncia ou conjugalidade.

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2011, p. 529-530), a

afinidade, ento, depende da celebrao de um casamento ou da constituio de

uma unio estvel. Identifica que no h problemas quanto ao casamento, pois o

inicio da afetividade ocorre com a sua celebrao, que possui trs finalidades gerais,

que so a estabilidade do sistema das relaes sociais, seguido da manuteno

patrimonial com a sua posterior sucesso e a criao de direitos e deveres

recprocos limitados. Quanto unio estvel, se torna um pouco mais trabalhoso,

pois difcil a definio precisa do estabelecimento da afinidade, sustentando, de

forma concreta e serena, que estabelecida a convivncia more uxrio, possuindo a

inteno de viver como se fossem casados, comearo a fluir de forma automtica

os efeitos desse tipo de parentesco.

28

Corroborando com o tema, Silvio de Salvo Venosa (2015, p. 237-239) traz que por

ser tratar de uma relao de fato, as unies estveis sem casamento tornam as

relaes de parentesco confusas e duvidosas, pois essa declarao da existncia de

um lao depende, em regra, das partes implicadas. Porem, essa relao no pode

deixar de ser considerada em todos os campos jurdicos, embora possua tais

dificuldades na sua caracterizao.

Faz-se mister, ainda, trazer lume a norma que reconhece a possibilidade de

reconhecimento da unio estvel mesmo entre aqueles que no esto morando na

mesma casa, norma esta sumulada pelo Supremo Tribunal Federal na smula de

numero 382:

STF, Smula 382: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato.

Sobre esse tema, o Cdigo Civil vigente estabelece, verbis:

Artigo 1.595: Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.

No h como se aplicar a estabilizao da afinidade no casamento putativo, que

aquele no qual se verifica um vicio posterior sua celebrao, suscetvel de

anulao, pois, mesmo verificando-se a presena de boa-f dos cnjuges, os efeitos

desse casamento no alcanaro terceiros, sendo limitado a eles mesmos e prole,

entendimento este expressamente exposto no Cdigo Civil:

Art. 1561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.

1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

A ltima modalidade de classificao quanto natureza o parentesco civil. O

Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 336, afirmava que esta forma de parentesco era

unicamente firmada atravs da adoo, entre adotante e adotado. Como sabido

29

que o direito, em regra, busca acompanhar o desenvolvimento da sociedade, tanto

na parte cultural como nos princpios e costumes, natural se tornou a alterao deste

dispositivo frente s novas necessidades e novos valores que foram surgindo.

Nasce ento, com o artigo 1593 do Cdigo Civil de 2002, norma segundo a qual

expressa que o parentesco se d por consanguinidade ou qualquer outra origem,

trazendo consigo novas possibilidades.

A acepo desse termo permite, a partir de ento, concluir que o parentesco civil

no ser decorrente apenas da adoo, sendo que a doutrina e jurisprudncia

admitem mais dois tipos que se enquadram nessa definio. A primeira aquela que

decorre da reproduo heterloga, ou seja, aquela que utiliza material gentico de

terceiro. A segunda tem embasamento na parentalidade socioafetiva, na posse de

estado de filhos e no vinculo social de afeto (TARTUCE, 2015, p. 1188).

A interpretao do artigo 1.593 do Cdigo Civil de 2002 identifica a necessidade de

um conceito mais amplo de parentesco onde, diante de uma perspectiva

multidisciplinar, percebe-se a relevncia do afeto, consentimento e responsabilidade,

dando-se forma ao parentesco socioafetivo.

Esse tipo de parentesco, que no vai se enquadrar nas definies de parentesco

natural, mas sim resultante da socioafetividade pura, sendo esse perfil consensual e

a vontade mtua constante entre as partes, o amor, carinho que hoje despontam

como principal fator chave para a formao do ncleo familiar, possuindo grande

relevncia nas decises tomadas hoje pelo judicirio. (GAGLIANO E PAMPLONA

FILHO, 2011, p. 646).

3.3 CONCEITO DE FILIAO

A mais importante relao de parentesco , sem duvida, a filiao e dela vo se

estruturar todas as regras sobre parentesco consanguneo. um dos meios de

formao dos ncleos familiares e da realizao da personalidade humana.

Segundo Silvio de Salvo Venosa (2015, p. 245-248), na acepo jurdica, a filiao

um fato jurdico que tem como sujeitos os pais e filhos, compreendendo todas as

30

suas relaes, sejam elas constitutivas, modificativas ou extintivas, das quais se

desenvolvem diversos efeitos.

Na concepo de Diogo Leite de Campos (2010, p. 316) quando se trata de filiao,

est-se adentrando a zona da liberdade, dos direitos da personalidade, onde todo

ser humano tem direito a procriar ou assumir um filho, tratando-se de uma faculdade

de cada indivduo de se realizar como humano e prosseguir a sua felicidade, a

felicidade do seu meio familiar. Por vezes a filiao no vai decorrer da

consanguinidade, restando igualmente possvel advir de uma relao de

convivncia, de afeto, possuindo uma importncia igual ou, em alguns casos,

superior quela gentica.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 543) definem que a

filiao uma relao de parentesco estabelecida entre pessoas que esto no

primeiro grau, em linha reta entre uma pessoa e aqueles que foram os seus

genitores ou que a acolheram, criaram, baseando-se no amor, afeto, carinho,

procurando sempre o seu melhor desenvolvimento, seu bem-estar e realizao

pessoal.

Corroborando com tal definio, segue Silvio Rodrigues (2002, p.319), propondo um

entendimento de filiao como uma relao de parentesco, em primeiro grau e em

linha reta, que liga uma pessoa quelas que a geraram ou a receberem como se a

tivessem gerado.

Eduardo A. Zannoni, doutrinador argentino especializado na rea, citado por

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 544) traz a definio de

filiao como o conjunto de relaes, determinadas pela paternidade e maternidade,

vinculando os pais e filhos.

Para Arnoldo Wald e Priscila M. P. Corra da Fonseca (2013, p. 304-305), seguindo

a linha de raciocnio j exposta neste trabalho, sob a luz da Constituio Federal de

1988, em seu artigo 227, paragrafo 6, este probe qualquer discriminao entre

filhos, abrangendo quaisquer das possibilidades de filiao possveis. Porm, ainda

h uma diferenciao no que tange queles filhos nascidos na constncia do

matrimonio e aqueles que no esto nessa condio quanto presuno de

paternidade. Os artigos 1.597 e 1.598 so a prova disso. Sendo assim, apesar da

filiao, qualquer que seja, no alterar os direitos da prole, quele concebido sob a

31

gide do casamento ser conferida a presuno de paternidade do marido da

genitora.

Em suma, so trs os critrios de determinao da filiao: o primeiro o critrio

jurdico ou da presuno legal onde o legislador, no cdigo civil, faz algumas

presunes; o segundo critrio biolgico, decorrente do vnculo gentico, da

consanguinidade; por ultimo, o terceiro o critrio socioafetivo, que construdo no

cotidiano, sendo baseado no afeto, no melhor interesse da criana, na realizao

como pessoa e no principio basilar da dignidade da pessoa humana.

3.4 A FILIAO BIOLGICA

A filiao biolgica definida pelo vinculo sanguneo, ou seja, estabelecida pela

ligao gentica entre os sujeitos da relao, nesse caso, pais e filhos. O critrio

definidor para a descoberta da origem gentica de um indivduo o exame de DNA,

um grande avano para a cincia e responsvel por garantir a veracidade dessa

condio. A verdade alcanada por esse exame to satisfatria a ponto do

Superior Tribunal de Justia, na sua smula de nmero 301, afirmar que o pai que

se nega a se submeter ao exame de DNA induz presuno juris tantum de

paternidade.

Ensina Fabio Ulhoa Coelho (2011, p. 167) que a filiao biolgica pode ser natural

ou no. Na filiao biolgica natural o filho concebido numa relao sexual entre

os pais, e na filiao biolgica no natural concebido em decorrncia do emprego

de tcnica de fertilizao assistida.

Acerca da fertilizao assistida, o autor Carlos Alberto Ferreira Pinto (2009) leciona:

As principais tcnicas de reproduo assistida podem ser divididas em grupos: a inseminao artificial homologa ou heterloga [...] Na inseminao artificial, tcnica mais simples e antiga, na qual a fecundao se da dentro do corpo da mulher, temos tcnicas de reproduo assistida homologa e heterloga. A reproduo assistida homloga aquela na qual o material gentico empregado proveniente do casal interessado na reproduo. J a reproduo assistida heterloga aquela na qual h a impossibilidade de utilizar o seu material gentico, e nesse caso necessria a utilizao de gametas de terceiros (doadores) para que ocorra a reproduo.

32

Sintetizando, a inseminao homologa pressupe que a mulher seja casada ou

esteja em unio estvel e que o smen utilizado seja fornecido pelo cnjuge ou

companheiro, sendo utilizada quando o casal enfrenta dificuldades quanto a

fecundao natural atravs de relaes sexuais. A heterloga aquela em que o

smen de um doador que no o marido/companheiro em decorrncia de casos de

esterilidade do marido, incompatibilidade do fator RH, etc e por conta disso, com

frequncia, se recorre aos bancos de esperma, onde os doadores no so e no

devem ser conhecidos. (VENOSA, 2015, p. 263)

Ao tratar de filiao biolgica lato sensu, cabe salientar que essa uma relao

jurdica estabelecida pelo curso natural da vida, obrigatria, que afeta os envolvidos

e toda a sociedade ao redor, pois essa verdade biolgica possui, ainda, um

significado muito forte perante a sociedade. Porm, nos dias atuais, no h como

esta prevalecer a todo o momento. O direito de conhecer sua origem gentica um

direito fundamental, relativo ao direito de personalidade. Ento, o papel do exame de

DNA revelar essa verdade, sem, no entanto, atestar nem impor uma convivncia

relacional entre as partes. No haver a imposio do verdadeiro sentido de

maternidade e paternidade.

Nesse sentido Thbata Fernanda Suzigan (2015, p. 01) aduz que de um lado existe

a verdade biolgica, facilmente comprovada com um exame de DNA, que demonstra

a ligao biolgica entre duas pessoas, e, de outro lado, h o estado de filiao, que

decorre do convvio dirio e do cotidiano vivido entre pais e filho, que constitui o

fundamento essencial da famlia, relaes fundadas no amor, no carinho e, portanto,

de mais valor, pois so relaes voluntrias, que no dependem de um laudo

pericial para serem provadas. nesse contexto que surge a importncia de abordar

a relevante temtica da filiao socioafetiva, que possui fundamental importncia no

campo da famlia.

3.5. FILIAO SOCIOAFETIVA E A DEFINIO DE CRITRIOS PARA O SEU RECONHECIMENTO

A essa altura, aps longo desenvolvimento deste projeto, resta claro que com todas

as evolues atravessadas pela sociedade juntamente com o direito e, em especial,

33

o direito de famlia, a fora da afetividade no pode ser mais contestada e sim

desenvolvida para que a sua abrangncia se expanda.

O conceito de socioafetividade ganha fora aps o advento do Cdigo Civil vigente,

o qual, em seu artigo 1.593, ao usar a expresso outra origem, introduz ampla e

extensiva interpretao acerca desse conceito. Rodrigo da Cunha Pereira (2012, p.

215) exalta tambm a importncia do artigo 1.597 do mesmo Cdigo, a partir do

momento em que foi admitida a presuno de paternidade de filho advindo de

reproduo artificial heterloga, desprezando-se o vnculo biolgico e,

consequentemente, privilegiando-se o vnculo afetivo em decorrncia da autorizao

do pai, garantindo a ele todas as responsabilidades inerentes.

Ento, a filiao socioafetiva aquela que no advm do vnculo biolgico, mas sim

do vnculo afetivo, do ato de vontade, respeito recproco e do amor construdo ao

longo do tempo, dia aps dia, com base no afeto, independentemente da

consanginidade. Funda-se na clausula geral de tutela da personalidade humana,

salvaguardando a filiao como elemento fundamental para a formao da

identidade da criana e formao da sua personalidade.

Julie Cristine Delinski, citada por Rolf Madaleno (2013,p.487), identifica essa nova

estrutura da famlia brasileira que passa a dar maior importncia aos laos afetivos,

e aduz j no ser suficiente a descendncia gentica, ou civil, sendo fundamental

para a famlia atual a integrao dos pais e filhos atravs do sublime sentimento de

afeio e afirma que a paternidade e a maternidade possuem um significado mais

profundo do que a verdade biolgica, onde o zelo, o amor filial e a natural dedicao

ao filho revelam uma verdade efetiva.

Nathalia Gildo (2016, p.01) relaciona diretamente com princpios:

O princpio da afetividade est relacionado com a convivncia familiar e com o princpio da igualdade entre os filhos, constitucionalmente assegurado. A filiao evolui do determinismo biolgico para o afetivo, ao passo que, as inmeras relaes existentes, visam uniformemente o bem-estar pessoal. Embora implcito na Constituio, apresenta-se como dever jurdico, presumido nas relaes entre pais e filhos. O afeto, em si, um sentimento voluntrio, desprovido de interesses pessoais e materiais, inerente ao convvio parental, constituindo o vnculo familiar.

34

Insista-se que o que vai garantir o cumprimento das funes parentais no a

semelhana e origem gentica mas sim o cuidado e zelo dedicados aos filhos. A

filiao biolgica no garantia de uma experincia de paternidade, de maternidade

ou de filiao verdadeira e nem a sua presena garantia de que o individuo se

estruturar como sujeito. De outra forma, o cumprimento de funes maternas e

paternas pode garantir um desenvolvimento saudvel pessoa. Portanto, a verdade

biolgica se torna insuficiente, pois famlia representa muito mais do que um dado

natural ou gentico, sendo, na sociedade atual, algo cultural, e com isso a filiao

abrange muito mais do que a semelhana entre os DNA (PEREIRA, 2012, p. 212-

217).

Na tentativa de estabelecer critrios, a doutrina traz tona a necessidade de

reconhecimento de trs requisitos bsicos para a identificao da filiao

socioafetiva, que so o reputatio, nominatio e o tractatio, conceitos estes ligados a

condio de posse do estado de filho. Estes trs conceitos garantem a experincia

de famlia e o pressuposto do afeto. A filiao socioafetiva decorre da posse do

estado de filho e corresponde verdade aparente.

3.5.1 Da Posse de Estado de Filho

Ao tratar deste tema, infelizmente, o Cdigo Civil vigente no contempla

expressamente o entendimento quanto a posse de estado de filho, estabelecendo

apenas no seu artigo de nmero 1.605, ao colocar que poder se provar a filiao

por qualquer meio de prova admitido em direito quando existirem veementes

presunes resultantes de fatos j certos, oferece uma margem de interpretao que

ficar a cargo dos doutrinadores do direito brasileiro e dos magistrados em cada

caso concreto. No entanto, muitos desses consideram que tal instituto j est

integrado ao nosso ordenamento jurdico de forma implcita.

A origem gentica comprovada pelo exame de DNA no o nico meio possvel

para afirmar a existncia de uma relao paterno-filial. Essa relao, esse vnculo

pode ser tambm demonstrado no cotidiano, nas atitudes do dia-a-dia, com a

presena da afetividade. a chamada dessacralizao do DNA, afirmando que

este no um meio vinculatrio. a partir de ento que surge o conhecimento da

35

posse do estado de filho. O propsito da posse do estado de filho provar a

existncia de uma relao filiatria permitindo que o filho que convive

cotidianamente com o seu pai, mesmo que esteja registrado, demonstrando todos os

vnculos que um filho possuiria para com o seu genitor, podendo obter todas as

consequncias jurdicas dessa condio (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p.548)

Paulo Lbo (2011, p.237) afirma que a aparncia do estado de filiao revela-se

pela convivncia familiar e pelo efetivo cumprimento pelos pais dos deveres de

guarda, educao e sustento do filho, de modo similar ao comportamento que

caracterstico de outros pais e filhos que vivem em sociedade. a prova da filiao

pela situao de fato.

Caio Mario da Silva Pereira (2010, p. 375-376) coaduna com o acima exposto e diz

que a paternidade socioafetiva, sob a noo da posse de estado de filho, no se

funda no nascimento, mas sim num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da

afetividade. A posse do estado de filho uma posse anloga posse das coisas.

Longe de tratar uma pessoa como um objeto, significa que o individuo esta de posse

de uma situao equivalente de filho. Para a fixao desta posse, faz-se

necessrio a presena de trs requisitos concomitantemente: nominatio, tractatio e

reputatio.

De forma inicial, ao se falar em tractatio, remete-se a tratamento. E esse ponto que

importante. Para a caracterizao desse requisito exigido que se prove que o pai

concedia quele que se quer saber se filho ou no, tratamento como se filho fosse.

O requisito acima tratado, o tratamento, segundo Eduardo dos Santos (2003, p. 157-

158):

Depende da personalidade de cada pessoa, do seu temperamento e carter, da sua categoria e condio social, situao econmica e familiar, grau de educao e instruo e hbitos, isso porque se pode chamar algum de filho sem lhe dar, entretanto, o tratamento de filho. Para o jurista, o tratamento de filho (des)velado atravs de duas condutas: a primeira, pelos atos de proteo e amparo econmico (sustento, vesturio, educao ou colocao); a segunda, pela afetividade por parte dos pretensos pais (carinho, ternura, desvelo, amor, respeito). [...] No basta a prtica de um ato isolado, com sentido incerto, isto , no so suficientes meros fatos episdicos, sem relevncia. Exige-se reiterao, regularidade e seqncia. Os atos equvocos, clandestinos, espordicos, avulsos e isolados no revelam tratamento.

Em sequncia, cabe tratar acerca da reputatio, que a reputao social daquele

individuo, daquela relao mantida entre os envolvidos. O tratamento que se dava a

36

parte era conhecido de maneira pblica, de forma notria na sociedade. Essa fama

a exteriorizao de uma realidade para o pblico, devendo haver convico acerta

dessa relao paterno-filial existente. Nesse momento no ser suficiente o fato de

algum ter apenas escutado um boato ou situao similar, sendo necessrio o(s)

terceiro(s) ter (terem) vivenciado de fato algum momento de afeto e convivncia

entre pai e filho (TOMASZEWSKI e LEITO, 2007, p.15)

Por fim, nominatio a utilizao do nome de famlia. Porm, no se exige que na

posse do estado de filho se utilize do nome familiar como um fator necessrio para o

seu reconhecimento e aceitao no caso concreto. Portanto, esse um requisito

que possui uma importncia pequena ou at nenhuma importncia, visto que na

sociedade brasileira, em regra, no convvio dirio, o individuo identificado pelo seu

pr-nome, no sendo possvel ao individuo ostentar de maneira clara e publica o

nome do seu pai afetivo, no comprometendo em nada no processo de acolhimento

da posse do estado de filho (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p. 548-549).

De acordo com o entendimento dos mesmos autores supracitados, o papel

preponderante da posse do estado de filho conferir juridicidade a uma realidade

social, pessoal e afetiva induvidosa, conferindo mais direito vida e mais vida ao

direito. Nessa mesma linha, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011,

p. 632-634) concluem que o reconhecimento de novas possibilidades de constituio

das famlias e novas modalidades de filiao, se refletem em um Direito de Famlia

mais humano e solidrio.

A jurisprudncia atual corrobora com tal entendimento, como se colhe do v. acrdo

proferido na Apelao Cvel APC: 20150510068078, pela colenda 1 Turma Cvel

do Tribunal de Justia do Distrito Federal, que tinha por objeto alterar a reconhecida

existncia de paternidade socioafetiva, in verbis:

APELAO CVEL. DIREITO DE FAMLIA. AO DE RECONHECIMENTO DE FILIAO SOCIOAFETIVA POST MORTEM. INVESTIGAO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POST MORTEM. FILHA DE CRIAO. EXISTNCIA DE PAI E ME REGISTRAL/BIOLGICO. POSSE DO ESTADO DE FILHO. EXISTNCIA. NATURAL TRATAMENTO DA AUTORA COMO FILHA. APELAO CONHECIDA E NO PROVIDA. SENTENA MANTIDA. 1. Pretende a parte apelante a modificao da r. sentena da instncia a quo para que se reforme a declarao da existncia de paternidade socioafetiva entre a apelada e os falecidos genitores dos apelantes, e determinao de supresso da paternidade biolgica e registral, bem como a alterao do nome da apelada para contemplar o

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patronmico dos pretendidos pais afetivos, com o que poderia habilitar-se como herdeira dos de cujus; 2. Diz respeito a quaestio juris aqui debatida chamada paternidade socioafetiva, conceito relativamente recente na doutrina e jurisprudncia ptrias, segundo o qual, apartando-se da filiao meramente biolgica ou natural, e mesmo da filiao civil, pela adoo regular, tem-se o desenvolvimento da relao parental de filiao pelos laos afetivos que se podem estabelecer entre pessoas que, entre si e socialmente, se apresentem e se comportem como pai/me e filho; 3. A jurisprudncia, mormente na Corte Superior de Justia, j consagrou o entendimento quanto plena possibilidade e validade do estabelecimento de paternidade/maternidade socioafetiva. 4. A consagrao da chamada paternidade socioafetiva, na doutrina e na jurisprudncia, no pode representar a transformao do afeto e do amor desinteressado em fundamento para a banalizao da relao parental de filiao no-biolgica, porque a efetiva existncia desta, antes de tudo, h de decorrer de um ato de vontade, de uma manifesta inteno de estabelecimento da paternidade ancorada na densidade do sentimento de afeio e de amor pelo outro ente humano.[...] 6. A posse do estado de filho, condio que caracteriza a filiao socioafetiva, reclama, para o seu reconhecimento, de slida comprovao que a distinga de outras situaes de mero auxilo econmico, ou mesmo psicolgico. Rolf Madaleno cita o nomen, a tractacio e a fama como fatores caracterizadores da posse do estado de filho (REsp 1189663/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 15/09/2011); 7. O que se comprovou nos autos foi o lao sentimental socioafetivo entre a apelada e os de cujus de forma declarada e pblica. Segundo se extrai dos depoimentos das testemunhas, a apelada era tratada publicamente como filha de casal, e os chamava de me e pai. dizer que havia, quer na relao privada, quer socialmente, a caracterizao de uma verdadeira relao paterno-filial; 8. Recurso conhecido e no provido. Sentena mantida integralmente. TJ-DF - APC: 20150510068078, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 02/09/2015, 1 Turma Cvel, Data de Publicao: Publicado no DJE : 11/09/2015 . Pg.: 103)

Ainda em anlise desse instituto jurdico, resta o questionamento quanto a se o fator

tempo de relacionamento possui alguma influncia nas decises que tenham por

objeto o reconhecimento da posse de estado de filho; se haveria algum prazo

mnimo para esse reconhecimento.

A doutrina no aceita que um prazo seja estabelecido, pois necessria a anlise

de cada caso de forma singular, sendo cada caso nico. Assim, o magistrado ter

discricionariedade para analisar fatos e provas que lhe venham a ser apresentados.

Em concluso, Adauto de Almeida Tomaszewski e Manuela Nishida Leito (2007,

p.16), expem que na anlise ftica desse instituto devem ser sopesados o amor e a

preocupao entregues ao filho, o ambiente saudvel que permita o pleno

desenvolvimento, fsica e psicologicamente, do mesmo, enfim, todas as condies

pessoais e materiais que permitam se alcanar o que garantido pelo principio do

melhor interesse da criana.

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3.5.2 Da (Im)Possibilidade de Revogao do Vnculo Socioafetivo

Foi visto durante todo este trabalho que o vnculo estabelecido com os pais,

principalmente quando fundado na socioafetividade, molda o carter do filho, sua

personalidade e os mais diversos aspectos da sua vida. Partindo da idia de que a

relao paternal molda a personalidade e a identidade do filho, eventual revogao

do estado de filiao desencadearia adversas consequncias, tanto de ordem

patrimonial, como tambm, e principalmente, de ordem emocional e psicolgica.

Afinal, alm de a desconstituio influir em alguns direitos e deveres, a mesma

desvincularia o menor dos seus pais e parentes colaterais, o que sem dvida

ocasionaria drsticas mudanas psicolgicas nesses indivduos. Dessa maneira,

considerar a possibilidade da retirada do menor do seio da sua famlia, dos cuidados

constantes dos seus pais, admitir que a vida do menor venha a desmoronar.

(SUZIGAN, 2015, p. 01)

Entendem Cristiano Chaves e Farias e Nelson Rosenvald (2015, p.549-550), que

quando se esta estabelecida a filiao baseada na posse do estado de filho,

caracterizando a paternidade/maternidade socioafetiva, no ser possvel a

retratao ou revogao por vontade unilateral ou mesmo bilateral dos envolvidos.

Todos os efeitos jurdicos decorrero normalmente, de forma automtica, no se

admitindo contradita fundada em fator gentico. O vinculo afetivo, quando

reconhecidamente estabelecido, gozar da mesma proteo e valor que garantido

aos vnculos biolgicos.

O reconhecimento da socioafetividade por via judicial no ser obrigatrio para que

esses direitos se efetivem, bastando os indcios e presunes quanto existncia da

paternidade.

O Superior Tribunal de Justia entende que a identidade dessa pessoa, resgatada

pelo afeto, no pode ficar deriva em face das incertezas, instabilidades ou at

mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos

familiares.

o que se colhe do v. acrdo a seguir reproduzido, proferido pelo e. STJ no RESP

1059214-RS, 2008/0111832-2, in verbis:

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Ementa: DIREITO DE FAMLIA. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. Em conformidade com os princpios do Cdigo Civil de 2002 e da Constituio Federal de 1988, o xito em ao negatria de paternidade depende da demonstrao, a um s tempo, da inexistncia de origem biolgica e tambm de que no tenha sido constitudo o estado de filiao, fortemente marcado pelas relaes socioafetivas e edificado na convivncia familiar. Vale dizer que a pretenso voltada impugnao da paternidade no pode prosperar, quando fundada apenas na origem gentica, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. 2. No caso, as instncias ordinrias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do estado de filiao), desde sempre existente entre o autor e as requeridas. Assim, se a declarao realizada pelo autor por ocasio do registro foi uma inverdade no que concerne origem gentica, certamente no o foi no que toca ao desgnio de estabelecer com as ento infantes vnculos afetivos prprios do estado de filho, verdade em si bastante manuteno do registro de nascimento e ao afastamento da alegao de falsidade ou erro. 3. Recurso especial no provido.

O egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul corrobora com a mesma linha

de pensamento, verbis:

APELAO CVEL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. IRREVOGABILIDADE. PREVALNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Da apelao: Restou comprovado nos autos que o recorrente no o pai biolgico do apelado, mas os estudos sociais constataram a existncia de vnculo socioafetivo. A relao jurdica de filiao foi construda tambm a partir de laos afetivos e de solidariedade. O mero arrependimento no constitui razo capaz de revogar ato de reconhecimento da paternidade, efetuado modo espontneo, que irrevogvel. Do Agravo Retido: A paternidade apreciada por diversos meios de prova, sendo incabvel a percia postulada, inclusive, porque seu resultado no seria suficiente para afastar o relacionamento paterno filial que se instaurou no curso do tempo. Apelo e agravo retido desprovidos. (Apelao Cvel N 70047722079, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Munira Hanna, Julgado em 22/05/2013)

Sobre esse posicionamento, Thbata Fernanda Suzigan (2015, p. 01) entende que

se o interesse da criana for erguido ao patamar de princpio basilar, nem mesmo o

rompimento da convivncia tem o condo de afastar o vnculo criado, e o

reconhecimento da paternidade/maternidade socioafetiva produz tanto efeitos

patrimoniais como pessoais, gerando o chamado parentesco socioafetivo, para

todos os fins de direito, aplicando-se o princpio da solidariedade sob o fundamento

da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criana ou adolescente.

Seguindo a mesma linha de pensamento, Cristiano Chaves de Faria e Nelson

Rosenvald (2015, p. 594) expem ainda que:

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O lao socioafetivo depende, por obvio, da comprovao da convivncia respeitosa, publica e firmemente estabelecida. Todavia, no preciso que o afeto esteja presente no instante em que discutida a filiao em juzo. No raro, quando se chega s instancias judiciais, exatamente porque o afeto cessou, desapareceu, por diferentes motivos (no sendo razovel discuti-los). O importante provar que o afeto esteve presente durante a convivncia, que o afeto foi o elo que entrelaou aquelas pessoas ao longo de suas existncias. Equivale a dizer: que a personalidade do filho foi formada sobre aquele vinculo afetivo, mesmo que, naquele instante, no exista mais. Aqui calha, com preciso, a adoo brasileira, em que uma pessoa registra como seu filho um estranho e, depois de anos de afeto e de um cotidiano como pai e filho, quer negar a relao filiatoria por algum motivo. Mesmo cessado o afeto em determinado momento, nesse caso, a filiao se estabeleceu pelo critrio afetivo, que deve ser reconhecida pelo juiz.

A impossibilidade da revogao do vnculo socioafetivo reconhecido a posio

doutrinria e jurisprudencial preponderante, em regra, no ordenamento jurdico

brasileiro.

Mas convm ao presente estudo proceder-se uma rpida analise comparativa entre

os institutos da adoo e o da filiao socioafetiva no que concerne possibilidade

de revogao dos mesmos.

No h duvidas de que aps o reconhecimento jurdico do vnculo socioafetivo

surgem inmeras consequncias e responsabilidades para o pai em relao ao seu

filho e efeitos jurdicos decorrentes desse reconhecimento. Segundo leciona Adriana

Karlla de Lima (2011, p.05), os efeitos jurdicos da socioafetividade so idnticos aos

efeitos gerados pela adoo, que esto garantidos no Estatuto da Criana e do

Adolescente em seu artigo 39, que so: a) a declarao do estado de filho afetivo; b)

a feitura ou a alterao do registro civil de nascimento; c) a adoo do sobrenome

dos pais afetivos; d) as relaes de parentesco com os parentes dos pais afetivos; e)

a irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociolgicos; f) a herana entre

pais, filhos e parentes sociolgicos; g) o poder familiar; h) a guarda e o sustento do

filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas, entre outros.

Embora os efeitos jurdicos entre adoo e vinculo socioafetivo sejam iguais, como

explicitados acima, no primeiro caso pode-se admitir, de forma excepcional, a

revogao, o que, a nosso ver, no pode ocorrer no caso da filiao socioafetiva..

Com efeito, a adoo, conforme algumas decises dos nossos tribunais, quando se

configura apenas no plano legal, sem alcanar e concretizar-se no mundo ftico, no

atingindo a sua finalidade de unir adotante e adotado realmente como pai e filho, vai

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permitir a revogao desse ato, como reconhecido e decidido pelo Tribunal de

Justia do Rio Grande do Sul, na AC 70003681699, da qual foi relator o

Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, in verbis:

ADOO. REVOGAO. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. Tal excepcionalidade configura-se bem no caso concreto, onde o vnculo legal jamais se concretizou no plano ftico e afetivo entre adotante a adotada, uma vez que esta nunca deixou a convivncia de seus pais sangneos. Adoo que nunca atingiu sua finalidade de insero da menor como filha da adotante.DERAM PROVIMENTO, POR MAIORIA. (Apelao Cvel N 70003681699, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 27/02/2002

Em outra deciso muito mais prxima proferida pelo Tribunal de Justia de So

Paulo, foi revogada a adoo de uma mulher pela falta de vinculo socioafetivo, uma

vez que a adotada nunca havia se sentido como filha do adotante.

O Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, em consonncia com essa deciso,

tambm entende que possvel a revogao da adoo nos casos em que no h

afetividade, portanto no retratando o registro civil o que ocorre na realidade, alm

da adoo, no caso, no constituir de forma efetiva nenhum beneficio ao adotando,

como ressalta o artigo 1.625 do Cdigo Civil.

Nas palavras da Defensora Pblica Cludia Tannuri, membro do IBDFAM:

Acredito que a possibilidade de excluso da paternidade e revogao da adoo seja possvel em situaes excepcionais, quando inexiste qualquer vnculo afetivo entre as partes. A relao entre pai e filho pressupe a existncia da afetividade; quando ela no existe, o registro civil passa a no retratar a realidade, uma vez que inexiste paternidade biolgica ou socioafetiva. importante ressaltar ainda que o artigo 1.625 do Cdigo Civil dispe que somente ser admitida a adoo que constituir efetivo benefcio para o adotando .

Aliado a essa situao, deve-se tambm analisar se existe vontade mutua entre as

partes, valorizando os princpios da dignidade da pessoa humana, do melhor

interesse do menor e da proteo integral.

Conclui-se, portanto, que possvel a revogao da adoo, quando ausente o

pressuposto da afetividade, o que jamais ocorrer no vnculo formado unicamente

atravs da socioafetividade, onde o primeiro requisito preenchido foi a vontade, do

carinho recproco, do sentimento de pertencimento a um mesmo ncleo familiar, no

cabendo, portanto, a desconstituio ou revogao deste vnculo socioafetivamente

formado.

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3.6 FILIAO BIOLGICA X FILIAO SOCIOAFETIVA

Da anlise realizada a respeito dos conceitos de filiao biolgica e filiao

socioafetiva, quando se passa a tratar da sua aplicao na resoluo de conflitos no

mundo ftico, surge o questionamento de uma possvel sobreposio, da existncia

ou no de uma hierarquia entre estes.

Por todo o aspecto valorativo dado socioafetividade e os princpios regentes do

direito de famlia, pode-se chegar a concluses divergentes, o que merece

cuidadoso estudo.

Quando se falou h pouco acerca da impossibilidade de revogao do vnculo

socioafetivo, no se pode entender que este sempre vai prevalecer sobre a filiao

biolgica.

O que se quer impedir com esse instituto que uma reconhecida filiao resultante

de uma relao socioafetiva, relao essa que foi fundada sobre os referidos

preceitos, no pode se romper pela simples falta de consanguinidade ou de registro,

em nada impedindo que o filho venha a buscar o reconhecimento da sua origem

biolgica de forma concomitante, sem a prevalncia ou extino de alguma das

formas ora tratadas.

At o advento da Constituio Federal de 1988, at quando o vinculo biolgico era

absoluto sobre o afetivo, no havia igualdade entre filhos e a famlia era definida

apenas com o casamento.

Com a Carta Magna de 1988, houve a insero de novos princpios e valores que se

adequaram aos anseios da sociedade, que se fundam na felicidade recproca,

havendo a desbiologizao da filiao e a expanso das formas de vinculo paterno-

filial forjado na socioafetividade.

Nesse diapaso, Paulo Luiz Netto Lbo (2010, p.62) sintetiza tal evoluo baseada

nos novos princpios constitucionais, como o melhor interesse da criana e do

adolescente:

O princpio inverte a ordem de prioridade: antes no conflito entre a filiao biolgica e a no-biolgica ou socioafetiva, resultante de posse de estado de filiao, a prtica do direito tendia para a primeira, enxergando o interesse dos pais biolgicos como determinantes, e raramente contemplando os do filho. De certa forma, condizia com a ideia de poder

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dos pais sobre os filhos e da hegemonia da consanginidade-legitimidade. Menos que sujeito, o filho era objeto de disputa. O principio impe a predominncia do interesse do filho, que nortear o julgador, o qual, ante o caso concreto, decidir se a realizao pessoal do menor estar assegurada entre os pais biolgicos ou entre os pais no biolgicos. De toda forma, deve ser ponderada a convivncia familiar, constitutiva da posse do estado de filiao, pois ela prioridade absoluta da criana e do adolescente.

Ento, com o passar dos anos e o aumento de aes envolvendo esses institutos, -

filiao biolgica e filiao socioafetiva - no desenvolvimento do posicionamento

doutrinrio cresceu a ideia de que no h uma formula estabelecida de qual dos

tipos de filiao ir prevalecer no caso concreto.

Cristiano Chaves de