Dissertao

Mestrado em Solicitadoria de Empresa

O Recurso Arbitragem na Resoluo de Conflitos

Laborais e as Convenes Coletivas de Trabalho

Ins Filipa Monteiro Pereira

Leiria, maro de 2014

Dissertao

Mestrado em Solicitadoria de Empresa

O Recurso Arbitragem na Resoluo de Conflitos

Laborais e as Convenes Coletivas de Trabalho

Ins Filipa Monteiro Pereira

Dissertao de Mestrado realizada sob a orientao da Doutora Ctia Marques

Cebola, Professora da Escola Superior de Tecnologia e Gesto do Instituto Politcnico de

Leiria.

Leiria, maro de 2014

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iii

Dedicatria

Aos meus filhos

iv

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v

Agradecimentos

minha me e ao meu marido

vi

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vii

Resumo

A presente dissertao realizada no mbito do Mestrado em Solicitadoria de

Empresa, no ano letivo 2013/2014, ministrado pela Escola Superior de Tecnologia e

Gesto de Leiria, tem como tema o recurso arbitragem na resoluo de conflitos laborais

e as convenes coletivas de trabalho.

O trabalho encontra-se estruturado em quatro captulos. No primeiro captulo

abordamos, ainda que de forma geral, a temtica dos meios extrajudiciais de resoluo de

conflitos e o seu (re)surgimento na atualidade, procedendo-se anlise distintiva da

negociao, da conciliao, da mediao e da arbitragem.

O segundo captulo aborda a anlise conceptual e distintiva da arbitragem laboral,

nomeadamente a nvel da conveno de arbitragem, do tribunal arbitral, a ao arbitral, a

sentena arbitral e a justificao da aplicao deste meio de resoluo de conflitos.

Tambm neste captulo apresentamos os tipos de arbitragem plasmados no Cdigo do

Trabalho.

No terceiro captulo, focamos a nossa anlise nos critrios da arbitrabilidade de

conflitos laborais. Analisamos quais os temas que no mbito de conflitos individuais e

coletivos de trabalho podem ser ou no arbitrveis.

Por ltimo, no quarto captulo apresentamos os instrumentos de regulamentao

coletiva de trabalho, focando o nosso estudo nas caractersticas das convenes coletivas

de trabalho. Posteriormente tecemos consideraes quanto ao recurso arbitragem tanto

em questes de conflitos coletivos, como em conflitos individuais, apresentando

jurisprudncia sobre o estudo em apreo.

Palavras-chave: Arbitragem, Arbitrabilidade, Conflitos Laborais e Convenes Coletivas

Trabalho.

viii

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ix

Abstract

The present master thesis is the final dissertation of the Corportate Solicitorship

Master, in the academic year 2013/2014, lectured by the School of Technology and

Management of Leiria, and analyses the use of arbitration in resolving labor disputes and

collective labor agreements.

This thesis is divided in four chapters. In the first chapter the subject is the judicial

means of dispute resolution, the resurgence and analysis of the following judicial means:

the negotiation, the conciliation, the mediation and the arbitration.

The second chapter discusses the conceptual and distinctive analysis of labor

arbitration, particularly in terms of the arbitration agreement, the arbitration court, the

arbitration action, the arbitration sentence and the arbitration justification. Also in this

chapter we present the types of arbitration regulated in the Labour Code.

The third chapter we focus our analysis on the criteria of arbitrability of labor

disputes. We analyze which issues in individual and collective labor disputes may or may

nort arbitrable.

Finally, in the fourth chapter, we present the instruments of collective labor

regulation, focusing our study in the characteristics of collective labor agreements. Later

weave considerations in the use of arbitration both in matters of collective conflitcs as

individual conflicts, presenting case law on the study in question.

Keywords: Arbitration, Arbitrability, Labor Conflicts and Collective Labour Agreements.

x

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xi

Lista de siglas abreviaturas

ADR Alternative Dispute Resolution

art. artigo

arts. artigos

CC Cdigo Civil

CCT Conveno coletiva de trabalho

Cfr. confrontar

CPC Cdigo de Processo Civil

CPT Cdigo de Processo do Trabalho

CT Cdigo do Trabalho

GRAL Gabinete para a Resoluo Alternativa de Litgios

IRCT Instrumentos de Regulamentao Coletiva de Trabalho

LAV Lei da Arbitragem Voluntria

MERC Meios extrajudiciais de resoluo de conflitos

ob. cit. obra citada

OIT Organizao Internacional do Trabalho

p. pgina

p.p. pginas

RAL Resoluo alternativa de litgios

SML Sistema de Mediao Laboral

xii

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xiii

ndice

Dedicatria iii

Agradecimentos v

Resumo vii

Abstract ix

Lista de siglas e abreviaturas xi

Introduo 1

CAPTULO I OS MEIOS EXTRAJUDICIAIS DE RESOLUO DE

CONFLITOS 5

1. Do (re)surgimento dos meios extrajudiciais 5

2. Dos tipos de meios extrajudiciais 8

2.1. Negociao 9

2.2. Conciliao 10

2.3. Mediao 12

2.4. Arbitragem 15

CAPTULO II ANLISE CONCEPTUAL E DISTINTIVA DA ARBITRAGEM

LABORAL 19

1. Conveno de arbitragem 20

2. Tribunal arbitral 22

3. Ao arbitral 23

4. Sentena arbitral 24

5. Justificao da arbitragem 26

6. Tipos de arbitragem no Cdigo do Trabalho 27

CAPTULO III A ARBITRABILIDADE DE CONFLITOS LABORAIS 32

1. Critrios gerais da arbitrabilidade 34

i) Ordem pblica 35

ii) Disponibilidade do direito 35

iii) Patrimonialidade do interesse controvertido 36

iv) Limites contratuais da arbitragem 36

2. Critrios especficos da arbitrabilidade laboral 37

xiv

CAPTULO IV AS CONVENES COLETIVAS DE TRABALHO E O

RECURSO ARBITRAGEM 43

1. IRCTs como fonte especfica do Direito do Trabalho 43

2. CCT: caractersticas e princpios 45

3. Breve enquadramento histrico da CCT 48

4. O recurso arbitragem nas CCT 52

Concluso 58

Bibliografia 62

1

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1

Introduo

O conflito, mesmo quando no desejado, comum vida de todos. Pode ter vrias

formas e necessrio encontrar a soluo mais adequada para a resoluo do mesmo. Tem

de se encarar o conflito como algo positivo. Positivo, no mbito laboral, porque o conflito

um processo bsico que deve ser gerido para evitar que os seus efeitos nefastos sejam

difundidos. As partes ao lidarem com o conflito de forma construtiva, fomentam nveis de

desempenho individual, grupal ou organizacional ideais a qualquer organizao. Da que

concordamos inteiramente com Rahim quando nos diz que A moderate amount of conflict,

handled in a constructive manner, is essential for attaining and maintaining an optimum

level of organizational effectiveness1.

o Direito do Trabalho que regula os conflitos nas organizaes, estabelecendo

regras para a resoluo de conflitos entre empregadores e trabalhadores. Ao contrrio de

outros ramos do direito, o Direito do Trabalho visa, inter alia, acautelar os direitos da parte

mais fraca da relao laboral, o trabalhador. Surgindo conflitos entre os sujeitos de uma

relao jurdica de trabalho urgente a sua resoluo, isto porque certos conflitos laborais

tm impacto no apenas na empresa como, inclusive, no setor de atividade em causa. O

que pode afetar a sociedade em geral ou at a economia de um pas. Da a urgncia na

resoluo de conflitos de trabalho.

Para Nuria Garca Pieiro, os conflitos de trabalho decorrem de uma situao de

divergncia entre os sujeitos de uma relao jurdica de trabalho2. Acompanhamos Pedro

Romano Martinez, quando refere que se deve evitar a terminologia relao jurdica, para se

utilizar situao jurdica, uma vez que esta ter um alcance mais amplo. A expresso

situao jurdica abrange, no s estas relaes jurdicas que se estabelecem no mbito

do direito do trabalho, bem como outras realidades dificilmente reconduzveis ao conceito

de relao jurdica3. Existem assim duas categorias distintas da situao jurdica laboral:

1 Rahim, M. Afzalur (2001). Managing Conflict in Organizations, 3. Edio, Westport: Quorum Books, p. 12. 2 Pieiro, Nuria Garca (2006). La Solucin Extrajudicial de Los Conflictos de Trabajo, Sistemas de Solucin Extrajurisdiccional de Conflictos, Coord. Rafael Hinojosa Segovia, Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, p. 164. 3 Martinez, Pedro Romano (2013). Direito do Trabalho, 6. Edio, Coimbra: Edies Almedina, p. 119.

2

as relaes individuais de trabalho e as relaes coletivas de trabalho. Nas relaes

individuais de trabalho temos o trabalhador e o empregador, quanto s relaes coletivas,

os sujeitos so as associaes sindicais e as associaes de empregadores. A estas

associaes, entre outras atribuies, -lhes dada a capacidade jurdica para negociar

convenes coletivas de trabalho (CCT). Estas convenes constituem um importante

instrumento de regulamentao coletiva de trabalho (IRCT) e, simultaneamente, uma fonte

especfica do Direito do Trabalho.

Previamente ao estudo desta questo, iremos apresentar os meios extrajudiciais de

resoluo de conflitos, quer no mbito da relao individual, quer na relao coletiva de

trabalho. Tradicionalmente, a escolha tendencialmente comum para a resoluo de um

conflito a via judicial, o tribunal. Mas, atendendo morosidade dos tribunais estaduais

foram ganhando relevncia os meios extrajudiciais. Com efeito, como veremos, as

sucessivas alteraes legislao laboral introduziram estes meios como um recurso

importante na resoluo de conflitos laborais. So vrios os meios extrajudiciais4, porm

faremos apenas uma breve referncia aos seguintes: negociao, conciliao, mediao e

arbitragem. O estudo, ainda que breve, destes meios extrajudiciais ir ser importante para a

compreenso do recurso arbitragem na resoluo de conflitos laborais, que elegemos

como objeto de anlise no presente trabalho. No captulo I cingiremos o nosso estudo ao

(re)surgimento dos meios extrajudiciais de resoluo de conflitos seguido de uma breve

referncia s caractersticas e especificidades dos seguintes meios: a negociao, a

conciliao, a mediao e, por ltimo, a arbitragem.

Sendo a arbitragem o meio de resoluo extrajudicial de conflitos escolhido no

nosso estudo, no captulo II traaremos, por isso, uma anlise conceptual e distintiva da

arbitragem laboral. Nesta sede abordaremos de forma mais detalhada a arbitragem ao

analisar a conveno de arbitragem, o tribunal arbitral, a ao arbitral e a sentena arbitral.

Ainda neste captulo faremos uma anlise aos tipos de arbitragem consagrados no Cdigo

do Trabalho (CT)5, nomeadamente a arbitragem voluntria, a arbitragem obrigatria e a

arbitragem necessria.

4 Mariana Frana Gouveia faz referncia ao mini-julgamento, avaliao neutral prvia ou deciso no vinculativa. Gouveia, Mariana Frana (2011). Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, 1. Edio, Coimbra: Edies Almedina, p. 19. 5 O Cdigo do Trabalho foi aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com as alteraes introduzidas pela Retificao n. 21/2009, de 18 de maro, Lei n. 105/2009, de 14 de setembro, Lei n. 53/2011, de 14 de

3

Pretendemos restringir o nosso estudo arbitragem nos conflitos laborais, por o

considerarmos, como veremos, um meio com maior grau de adequao para a resoluo

deste tipo de conflitos. Isto porque, no universo empregador-trabalhador, a regra existir

uma parte mais fraca, o trabalhador e uma parte mais forte, o empregador. Atravs da

arbitragem as partes defrontam-se, o processo controlado por um terceiro e centra-se nos

direitos das partes.

Depois da escolha da arbitragem como meio extrajudicial de resoluo de conflitos

laborais, focaremos a nossa anlise na arbitrabilidade de conflitos laborais. Assim, o

captulo III analisa os critrios gerais e especficos da arbitrabilidade, fazendo uma

distino entre conflitos individuais e conflitos coletivos de trabalho. Com efeito, enquanto

no mbito dos conflitos coletivos a arbitragem est institucionalizada e, como refere Pedro

Romano Martinez, com reconhecidos frutos, ao nvel dos conflitos individuais a sua

aplicao questionada basicamente porque se duvida da tutela do trabalhador por esta

via, entendendo-se que os direitos dos trabalhadores s seriam cabalmente tutelados por

via da interveno do poder judicial6. Apresentamos neste ponto uma anlise

jurisprudencial relativamente ao que considerado um conflito arbitrvel.

No captulo IV analisamos os IRCT plasmados no CT, seguindo-se o estudo das

caractersticas e dos princpios da CCT, com um breve enquadramento histrico deste

IRCT negocial. A escolha por este IRCT no presente trabalho resulta da sua previso legal

e por esta fonte especfica de Direito do Trabalho resultar na vontade dos principais

interessados. Como refere Lus Gonalves da Silva, com a auto-regulao consegue-se,

por um lado, uma maior e mais efectiva eficcia do contedo fixado, por outro, atinge-se

maior adequao realidade, pois so os destinatrios ou mais exactamente, pelo menos

do lado dos trabalhadores, os seus representantes que melhor conhecem as suas

necessidades e, por ltimo, adquire-se maior pacificao das situaes laborais, uma vez

que o facto de ter sido outorgado pelos principais interessados, faz com que haja uma

maior satisfao dos resultados alcanados7.

outubro, Lei n. 23/2012, de 25 de junho, Retificao n. 38/2012, de 23 de julho, Lei n. 47/2012, de 29 de agosto e Lei n. 69/2013, de 30 de agosto. 6 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, Estudos em Memria do Prof. Doutor J. L. Saldanha Sanches, Vol. II, Organizadores Paulo Otero, Fernando Arajo e Joo Taborda da Gama, 1. Edio, Coimbra Editora, p. 889. 7 Silva, Lus Gonalves da (2004). Estudos de Direito do Trabalho (Cdigo do Trabalho), Vol. I, Coimbra: Livraria Almedina, p. 168.

4

Para finalizar, focaremos atenes na anlise jurisprudencial sobre o recurso

arbitragem na resoluo de conflitos laborais e as CCTs. A abordagem que pretendemos

levar a efeito centrar-se- no entendimento da doutrina quanto a saber se a CCT vincula

tanto os contratos coletivos como os contratos individuais no recurso arbitragem para

dirimir os seus conflitos. Estas so, assim, as linhas gerais do presente trabalho.

5

CAPTULO OS MEIOS EXTRAJUDICIAIS DE RESOLUO DE

CONFLITOS

1. Do (re)surgimento dos meios extrajudiciais

O sistema judicial enfrenta dificuldades face evoluo cultural, social e

econmica que inerente a este novo sculo, constatando-se ser cada vez mais dispendioso

o recurso ao tribunal8, seja pelo tempo despendido ou pelo desgaste emocional que

provoca9. O sistema judicial revela-se, muitas vezes, distante dos prprios cidados. Com

efeito, o processo judicial faz-se rodear por um conjunto de formalidades que pem de

parte os interessados no pleito, cuja voz apenas se faz ouvir pelos seus representantes

legais10.

Estas contingncias tm fomentado a aposta cada vez maior nos meios

extrajudiciais de resoluo de conflitos, como a arbitragem ou a mediao. Devemos,

contudo, referir que estes meios no devem ser considerados apenas formas de

descongestionar os tribunais11, mas tambm formas mais adequadas e, muitas vezes, mais

eficazes de resoluo de conflitos.

Os ADR so, do ponto de vista de Heidi Burgess e Guy Burgess, considered

more user-friendly, ou seja, como sendo uma forma mais amigvel de resoluo de

conflitos12. Isto porque, no entender deste autor, as partes esto envolvidas diretamente na

8 SERRA, Miguel (2011), O Acesso ao Direito e o Advogado Consultor, Relatrio do VII Congresso dos Advogados Portugueses, disponvel em http://www.oa.pt/upl/%7Be877a1f3-db2d-4a96-a941-9fa81e62b9cc%7D.pdf, acedido pela ltima vez em 01-02-2014. 9 A durao mdia dos processos cveis findos nos tribunais judiciais de 1. instncia em 2012, foram de 29 meses de acordo com a Direo-Geral da Poltica da Justia. Ver informao disponvel em Os Nmeros da Justia 2012, que encontra-se disponvel no seguinte endereo eletrnico, acedido pela ltima vez em 01-02-2014,http://www.dgpj.mj.pt/sections/siej_pt/destaques4485/os-numeros-da-justica2930/downloadFile/file/Os_numeros_da_Justica_2012.pdf?nocache=1387551413.68. 10 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, Dissertao de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, no publicada, p. 17. 11 Como refere Susana Bandeira no podemos deixar de constatar que os tribunais judiciais continuam a ser os primeiros aos quais o cidado recorre para resolver os seus litgios. Bandeira, Susana Figueiredo (2002). A mediao como meio privilegiado de resoluo de litgios, Julgados de Paz e Mediao um Novo Conceito de Justia, Lisboa: Editora A.A.F.D., p. 99. 12 Burgess, Heidi e Burgess, Guy M. (1997). Encyclopedia of Conflict Resolution, Santa Brbara: ABC-CLIO, p. 6.

6

soluo da disputa e, pelo contrrio, no processo judicial, so os mandatrios em sua

representao e o juiz que tomam as decises no que concerne ao litgio.

Na verdade, nos meios extrajudiciais as partes tm uma maior responsabilizao

na resoluo do conflito que as ope, o que pode representar uma alterao de conceo,

na qual o homem assume um papel de maior preponderncia no sistema jurdico, deixando

de ter um papel secundrio, e passando a ator principal13. Na mediao, por exemplo, as

partes tm a possibilidade de em conjunto obterem a soluo para a sua disputa, tendo para

tal de cooperar e comunicar entre si, restabelecendo-se o contacto perdido, uma vez que o

conflito quando surge tende a afastar as partes. Ao restabelecer este contacto, na busca da

soluo do conflito, as partes tero que reconhecer os seus objetivos, os seus interesses,

criando-se um ambiente de confiana, mtuo respeito, sigilo, neutralidade, imparcialidade

e compromisso para chegar a uma soluo sem imposies de terceiro.

Os meios alternativos ao sistema judicial surgem como movimento nos Estados

Unidos da Amrica em meados de 1960, designando-se de forma abreviada por ADR

(Alternative Dispute Resolution)14. Contudo, os mecanismos em causa tm origens

ancestrais, correspondendo, em muitos casos, como se verifica quanto mediao, s

primeiras formas de resoluo de conflitos nas comunidades.

Em Portugal, os primeiros passos numa nova era dos ADR surgem precisamente

no mbito laboral, como veremos seguidamente, falando-se, em termos genricos, de

Resoluo Alternativa de Litgios (RAL). Na opinio de Mariana Frana Gouveia, os

meios de resoluo alternativa de litgios, traduo livre da designao inglesa alternative

dispute resolution (ADR), podem definir-se como o conjunto de procedimentos de

resoluo de conflitos alternativos aos meios judiciais15. J na opinio de Paula Costa e

13 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 17. 14 Burgess, Heidi e Burgess, Guy M. (1997). Encyclopedia of Conflict Resolution, ob. cit., p. 6. Para mais desenvolvimentos relativamente aos ADR nos Estados Unidos da Amrica, veja-se, entre outros, Menkel-Meadow, Carrie (2005). Roots and inspirations: A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution, The Handbook of Dispute Resolution, Edit. Michael L. Moffitt e Robert C. Bordone, 1 Edio, So Francisco: Jossey-Bass, p. 19; Singer, Linda R. (1994). Settling Disputes: Conflict Resolution in Business, Families, and the Legal System, 2. Edio, Westview Press, Boulder, pp. 1-12; Sander, Frank (1979). Varieties of Dispute Processing, The Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future, Edit. A. Levin e R. Wheeler, West; Pujadas Tortosa, Virginia (2003). Los ADR en Estados Unidos: aspectos destacables de su regulacin Jurdica, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, Vol. XVIII, pp. 71-118; Mullerat Balmaa, Ramn Mara (2002). La justicia alternativa (Alternative Dispute Resolution) en los Estados Unidos de Norteamrica, Anurio de Justicia Alternativa, n. 3, Barcelona, pp. 45-73. 15 Gouveia, Mariana Frana (2011). Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, 1. Edio, Coimbra: Edies Almedina, p. 17.

7

Silva, a utilizao da palavra alternativa no faz sentido em termos tericos e prticos e

prope a substituio de meios alternativos por meios extrajudiciais16. Preferimos tambm

o termo de meios extrajudiciais ao termo meios alternativos. Acompanhamos Ctia

Marques Cebola quando opta por considerar estes mecanismos como mtodos (por

aplicarem tcnicas especficas), extrajudiciais (realizveis fora das vias judiciais), de

resoluo de conflitos (por oposio aos litgios judiciais). E abreviadamente poderiam ser

designados de MERC17.

Cingindo-nos ao mbito laboral, em 1891 verifica-se a criao de tribunais de

rbitros avindores18 para julgar os conflitos inerentes relao laboral, o que

demonstrativo de que a aposta em meios extrajudiciais de resoluo de conflitos no uma

realidade contempornea, tendo uma inegvel tradio histrica. Porm, tais rbitros

avindores apenas julgavam os conflitos que anteriormente tivessem sido objeto de

conciliao. A partir de 1933, os diferendos laborais passaram a ser dirimidos por

magistrados especiais, com recurso de revista para um tribunal superior19.

A 1 de janeiro de 1941, com a entrada em vigor do Cdigo de Processo nos

Tribunais do Trabalho20, determinou-se a utilizao do processo de arbitragem nas

questes atribudas aos tribunais de trabalho, com a exceo das questes emergentes de

acidentes de trabalho ou de doenas profissionais e as questes referentes ao contencioso

das instituies de previdncia. Uns anos mais tarde, so revistos os diplomas legais

relativamente s comisses corporativas e s convenes coletivas de trabalho21. Em

meados de 1976, consagra-se a existncia de mecanismos de conciliao, mediao e

arbitragem para a resoluo de conflitos que resultassem da celebrao ou reviso de uma

conveno coletiva22. Da em diante, Parceiros Sociais e o Governo apresentaram e

implementaram solues de resoluo extrajudicial de conflitos de trabalho.

16 Silva, Paula Costa e (2009). A Nova Face da Justia Os Meios Extrajudiciais de Resoluo de Controvrsias, Coimbra, Coimbra Editora, p. 34-37. 17 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 61. 18 A expresso avindor tinha o significado de conciliador. Correia, Antnio Damasceno (2008). Notas Crticas sobre o Cdigo do Trabalho Comentrios Explicativos, 2. Edio, Lisboa: RH Editora, p.140. 19 Com a Constituio de 11 de abril de 1933 (Decreto n. 22 241 publicado no Dirio do Governo de 22 de fevereiro de 1933, arts. 115. a 123.) e o Estatuto do Trabalho Nacional (Decreto-Lei n. 23 048, de 23 de setembro de 1933, arts. 50. a 52.). 20 Decreto-Lei n. 30910, de 23 de novembro, art. 11 e arts. 121. a 124.. 21 Ver sobre esta temtica a IV parte do presente trabalho. 22 Pedroso, Joo e Cruz, Cristina (2000). A Arbitragem Institucional: um novo modelo de administrao de justia o caso dos conflitos de consumo, Coimbra: Centro de Estudos Sociais, p. 177.

8

Vamos incidir as prximas pginas na anlise destes meios extrajudiciais de

resoluo nos conflitos laborais, tentando perceber as suas caractersticas distintivas.

2. Dos tipos de meios extrajudiciais

Os sistemas de resoluo de conflitos integram duas categorias fundamentais: os

meios autocompositivos e os meios heterocompositivos. Na autocomposio, os sujeitos

ativos da resoluo do litgio so os prprios sujeitos em conflito, e quem decide o mesmo

so as prprias partes. Pelo contrrio, na heterocomposio, os sujeitos ativos da

composio no se identificam com os sujeitos ativos das pretenses e a resoluo do

conflito levada a cabo por algum externo ao conflito23.

Na primeira categoria, constituem meios autocompositivos a negociao,

mediao e a conciliao e, na segunda categoria, os meios heterocompositivos abrangem a

arbitragem e o sistema judicial24.

Outro critrio distintivo dos MERC contrape os meios adversariais a os meios

no adversariais25.

Nos meios adversariais, as partes defrontam-se e mantm a sua posio conflitual.

O processo controlado pelo rbitro ou o juiz (o terceiro) que impe a deciso. Nestes

meios, aplica-se a lei, o Direito. Nos meios adversariais integra-se a arbitragem, cada vez

mais utilizada em reas especficas como no setor imobilirio e automvel, no consumo, na

propriedade horizontal e, mais recentemente, na arbitragem administrativa, para dirimir

litgios emergentes de relaes jurdicas de emprego pblico e contratos celebrados por

entidades pblicas, bem como na arbitragem tributria, para os conflitos entre os

contribuintes e as finanas. Na arbitragem as partes escolhem o(s) rbitro(s) e apresentam-

lhe o conflito que as ope deixando-lhe a deciso final. Pode ser um rbitro ou um colgio

arbitral, cujos poderes de deciso lhe so conferidos atravs de uma conveno de

arbitragem. Esta deciso tem a mesma eficcia de uma sentena judicial, nos termos do n.

2 do art. 705. do (novo) Cdigo de Processo Civil NCPC e do n. 7 do art. 42. da LAV.

23 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 65. 24 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 65. 25 Sobre esta distino veja-se, entre outros, Wilde, Zulema e Gaibrois, Lus (2003). O que a Mediao, Lisboa, Agora Publicaes, p.20.

9

J nos meios no adversariais, as partes cooperam entre si com vista obteno

do acordo. So as partes que exercem o controlo do processo, podendo, inclusive, desistir a

qualquer momento. Nos meios no adversariais procura-se respeitar as necessidades e

interesses das partes. Falamos ento da negociao, da mediao e da conciliao, sendo

que nestes dois ltimos mtodos fundamental a interveno de um terceiro. Com estes

mtodos as partes comunicam entre si para resolverem o conflito.

Cingiremos seguidamente a nossa anlise, ainda que de forma sumria, aos

seguintes MERC: negociao, conciliao, mediao e arbitragem. Para compreendermos

as diferenas destes meios extrajudiciais desenvolveremos as caratersticas especficas de

cada um.

2.1. Negociao

Diariamente todos negociamos para satisfazermos as necessidades que temos e

existe outra pessoa que controla o que pretendemos. A negociao uma das ferramentas

fundamentais da mediao e dos restantes mtodos de RAL. As partes solucionam os seus

conflitos entre si e sem ajuda de terceiros26.

Para Catarina Frade, a negociao no constitui verdadeiramente um processo de

RAL, na medida em que no se regista a presena de um terceiro neutro. As partes

discutem diretamente o seu problema e, se essa discusso for bem sucedida, levar

celebrao do acordo que extinguir o conflito27.

A Organizao Internacional do Trabalho (OIT), na sua conveno n. 98, no art.

4. refere que se necessrio, devero ser tomadas medidas apropriadas s condies

nacionais para encorajar e promover o maior desenvolvimento e utilizao de processos de

negociao voluntria de convenes coletivas entre patres e organizaes de patres, por

26 Frade, Catarina (2003). A Resoluo Alternativa de Litgios e o Acesso Justia: A Mediao do Sobreendividamento, Revista Crtica de Cincias Sociais, n. 65, p. 116. Para mais desenvolvimentos sobre a negociao enquanto tcnica de resoluo de conflitos, veja-se, entre outros, Patton, Bruce (2005). Negotiation, The Handbook of Dispute Resolution, Edit. Michael L. Moffitt e Robert C. Bordone, 1 Edio, So Francisco: Jossey-Bass; Fisher, Roger, Ury, William e Patton, Bruce (1999). Getting to Yes: Negotiating an Agreement Without Giving In, 2 Edio, Londres: Random House Business Books; Soleto Muoz, Helena (2011). Negociacin, Mediacin y resolucin de conflictos: tcnicas y mbitos, Coord. Helena Soleto Muoz, 1 Edio, Tecnos, pp. 157-187. 27 Frade, Catarina (2003). A Resoluo Alternativa de Litgios e o Acesso Justia: A Mediao do Sobreendividamento, ob. cit., p. 116.

10

um lado, e organizaes de trabalhadores, por outro, tendo em vista regular por este meio

as condies de emprego 28.

No mbito da resoluo de conflitos coletivos de trabalho pela via negocial surge-

nos a figura da concertao social no mbito do Conselho Econmico e Social, atravs da

Comisso Permanente de Concertao Social. Esta comisso institucionalizada29 tem uma

representao tripartida, nomeadamente, com as confederaes dos trabalhadores, as

confederaes de empregadores e o Governo. Compete a esta Comisso negociar sobre: as

polticas de reestruturao e de desenvolvimento socioeconmico, bem como sobre a

execuo das mesmas; propor solues conducentes ao regular funcionamento da

economia e as suas incidncias no domnio socio-laboral; apreciar regularmente a evoluo

da situao econmica e social do pas e apreciar os projetos de legislao no mbito

socio-laboral. Concordamos inteiramente com Pedro Romano Martinez quando nos diz que

mediante a celebrao de acordos de concertao social, que correspondem a um conjunto

de diretrizes que norteiam as relaes laborais sob vrios aspectos, aceites por

empregadores e sindicatos, a Comisso contribui para o apaziguamento social e a

consequente resoluo de conflitos coletivos existentes ou potenciais30.

Resumidamente, quando pretendemos uma coisa que est dependente da resposta

de terceiro, negociamos ou tentamos negociar. Por exemplo, quando um trabalhador

discute um aumento com o empregador, quando se pretende uma reviso das condies de

trabalho31.

No sendo possvel a resoluo do conflito pela via negocial, podem as partes,

querendo, recorrer a outros meios extrajudiciais, nomeadamente, a conciliao e a

mediao.

2.2. Conciliao

A conciliao ocorre quando as partes, com o auxlio de um terceiro, o conciliador,

desenvolvem esforos para atingir um consenso. similar mediao pois existe um

28 Conveno da OIT n. 98 sobre o direito de organizao e de negociao coletiva de 8 de junho de 1949, ratificada por Portugal pelo Decreto-Lei n. 45 758 de 12 de junho de 1964. 29 Lei n. 108/91, de 17 de agosto, alterada pelas Lei n. 80/98, de 24 de novembro, Lei n. 128/99, de 20 de agosto, n. 12/2003, de 20 de maio e Lei n. 37/2004, de 13 de agosto. 30 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 861. 31 Gouveia, Mariana Frana (2011). Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, ob. cit., p.35.

11

terceiro que vai tentar fazer com que as partes cheguem a acordo. Para alguns autores, o

que difere estas duas figuras, genericamente consideradas, o facto de na conciliao o

conciliador poder fazer sugestes ou apresentar propostas e, por isso, a conciliao

privilegia sobretudo o resultado enquanto na mediao se investe mais nos meios para a

atingir32. Como refere Susana Figueiredo Bandeira a conciliao um meio extrajudicial

de resoluo de conflitos, informal, confidencial, voluntrio e de natureza privada e no

contenciosa, em que as partes, com a sua participao activa e directa, so auxiliadas por

um terceiro neutro e imparcial, o conciliador, a encontrar uma soluo negociada e

amigvel para o litgio entre elas existente, diferindo da Mediao apenas no facto de o

conciliador ter um papel mais activo e participativo que o mediador33.

Concordamos inteiramente com Pedro Romano Martinez quando nos diz que a

conciliao corresponde a uma forma particular de negociao, com a particularidade de

ser acompanhada por um terceiro, uma terceira entidade, diferente das partes em conflito,

que incentiva e conduz a negociao34.

No foro laboral, o CT, no mbito dos conflitos coletivos de trabalho,

institucionaliza a conciliao nos arts. 523. a 525.. Assim, resultante de uma celebrao

ou reviso de conveno coletiva de trabalho, por acordo das partes ou por iniciativa de

uma das partes, o conflito pode ser resolvido por conciliao, mediante aviso prvio de oito

dias, por escrito, outra parte. Na falta de regulamentao convencional, o art. 524. do

CT, estabelece os procedimentos do processo de conciliao, nos termos do qual, caso seja

requerida, o ministrio responsvel pela rea laboral, sempre que necessrio, assessorado

pelo ministrio responsvel pelo setor de atividade que efetuam a conciliao. No

requerimento de conciliao consta a situao que a fundamenta e o objeto da mesma,

juntando alm disso, quando subscrito por uma das partes, a prova do aviso prvio. O

servio competente, nos 10 dias seguintes apresentao do requerimento, verifica a

regularidade daquele e convoca as partes para o incio da conciliao. No caso de reviso

de conveno coletiva, devem ser convidados para a conciliao a associao sindical ou

de empregadores que participaram no processo de negociao da conveno, mas que no

32 Cardoso, Maria Manuela de Melo (2011). A Mediao em Direito do Trabalho, Pronturio de Direito do Trabalho, n. 88-89, Coimbra Editora, p.197. 33 Bandeira, Susana Figueiredo (2002). A mediao como meio privilegiado de resoluo de litgios, ob. cit., p.p. 107-108. 34 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 861.

12

constam do requerimento. No prazo de 5 dias, a associao sindical ou de empregadores

deve responder ao convite e as partes convocadas devem comparecer em reunio de

conciliao. Esta inicia-se, nos termos do n. 6 do preceituado art. 524. do CT, com a

definio das matrias sobre as quais vai incidir.

Nos termos do disposto no art. 525. do CT admite-se que a conciliao se

transforme em mediao. A mediao admitida, nos termos do art. 526. do CT, por

acordo das partes, em qualquer altura, nomeadamente no decurso da conciliao ou por

iniciativa de uma das partes, um ms aps o incio de conciliao, mediante comunicao,

por escrito, outra parte.

Exclumos da nossa anlise, a tentativa de conciliao prevista nos arts. 51. a 53.

do Cdigo de Processo do Trabalho (CPT)35 no mbito do processo comum de declarao,

por ser de carter intrajudicial. Esta tentativa de conciliao realiza-se obrigatoriamente

quando prescrita no CPT, presidida pelo juiz do processo e destina-se a pr termo ao

litgio mediante acordo equitativo que constar no auto de conciliao, conforme o

disposto no art. 53. CPT. Considerando que o nosso objeto de estudo se insere no mbito

dos meios extrajudiciais de resoluo de conflitos, no aprofundaremos a anlise da

conciliao judicial.

2.3. Mediao

A mediao uma forma informal e privada de resolver conflitos mediante a qual

um terceiro neutral, normalmente escolhido pelas partes, as ajuda a obter um acordo. Visto

que a mediao permite que as partes criem a sua prpria soluo assenta nos princpios da

voluntariedade, neutralidade, auto-responsabilidade, informao, confiana e sigilo dado

que decorre num contexto de forte comprometimento. A mediao no um meio

adjudicatrio, ou seja, no admite a imposio de uma soluo a nenhuma das partes. As

partes intervm ativamente na obteno de uma soluo e contam com o auxlio do

mediador para facilitar a construo de uma base de entendimento que permita a resoluo

do conflito e que contribua para a manuteno da relao entre as partes envolvidas36. As

35 O Cdigo de Processo do Trabalho foi aprovado pelo Decreto-Lei n. 480/99, de 9 de novembro, com as alteraes introduzidas pelos Decreto-Lei n. 323/2001, de 17 de dezembro, Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de maro e Decreto-Lei n. 295/2009, de 13 de outubro, pela Retificao n. 86/2009, de 23 de novembro e pela Lei n. 63/2013, de 27 de agosto. 36 Cardoso, Maria Manuela de Melo (2011). A Mediao em Direito do Trabalho, ob. cit., p.197.

13

principais vantagens deste meio so os custos reduzidos, a celeridade, a autonomia das

partes e a informalidade37. Nas palavras de Ana Prata a mediao diferencia-se da

arbitragem, na medida em que nesta a deciso vinculativa, ao contrrio do que acontece

na mediao38. Alm disso, segundo Catarina Frade, o papel atribudo ao terceiro difere

tambm entre a mediao e a arbitragem. Isto porque, o rbitro analisa os fatos

controvertidos e toma uma deciso sobre eles, a qual tem fora obrigatria para as partes.

() O mediador mais comprometido e pr-ativo do que o conciliador, mas menos

imperativo do que o rbitro39.

A Lei n. 29/2013, de 19 de abril, veio estabelecer os princpios gerais aplicveis

mediao realizada em Portugal, bem como os regimes jurdicos da mediao civil e

comercial, dos mediadores e da mediao pblica. O princpio da voluntariedade, da

confidencialidade, da igualdade, da imparcialidade, da independncia, da competncia, da

responsabilidade e da executoriedade, so princpios consagrados no supra referido

diploma, sendo aplicveis a todas as mediaes realizadas em Portugal, independentemente

da natureza do litgio que seja objeto de mediao.

No mbito laboral, na resoluo extrajudicial de conflitos individuais de trabalho,

desde 6 de maio de 2006, vigora entre ns o Sistema de Mediao Laboral (SML). Este

sistema, actualmente, abrange todo o territrio nacional e nasceu de um acordo entre o

Ministrio da Justia e as entidades empregadoras e de trabalhadores40. O SML41 visa

permitir que trabalhadores e empregadores utilizem a mediao laboral para resolver

litgios laborais, nomeadamente, resciso do contrato de trabalho, procedimento

disciplinar, trabalho suplementar, promoes, pagamento de crditos decorrentes da

cessao do contrato de trabalho, mudana do local de trabalho. Esta mediao permite que

as partes envolvidas auxiliadas por um terceiro imparcial (o mediador) alcancem um

37 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 862. 38 Prata, Ana (2013). Dicionrio Jurdico, Vol. I. 5. Edio. Coimbra: Edies Almedina, p. 912. 39 Frade, Catarina (2003). A Resoluo Alternativa de Litgios e o Acesso Justia: A Mediao do Sobreendividamento, ob. cit., p. 115. 40 O acordo entre o Ministrio da Justia e vrios parceiros sociais est disponvel no seguinte endereo eletrnico e foi acedido pela ltima vez em 05-02-2014 em http://www.dgpj.mj.pt/DGPJ/sections/leis-da-justica/livro-ix-leis-sobre/pdf7307/DGPJ/sections/leis-da-justica/livro-ix-leis-sobre/pdf7307/protocolo-de-acordo/downloadFile/file/Protocolo_de_Mediacao_Laboral.pdf?nocache=1182243469.36. 41 O Manual de Procedimentos e Boas Prticas do SML concretiza e especfica as regras fundamentais a aplicar e est disponvel para consulta no seguinte endereo eletrnico, acedido pela ltima vez a 05-02-2014, http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/manual-de-boas-praticas/downloadFile/file/SML_Manuel_boas_praticas.pdf?nocache=1351089425.34.

14

acordo, pondo termo ao conflito laboral sem necessidade de interveno de um tribunal.

Como nos da conta Maria Manuela Cardoso, o SML gere a lista de mediadores de conflitos

que esto devidamente habilitados e credenciados para o exerccio dessas funes,

inscrevendo-os por circunscrio territorial. o Gabinete para a Resoluo Alternativa de

Litgios (GRAL) que assegura o funcionamento do SML, competindo-lhe proceder ao

registo e triagem dos pedidos, bem como designao do mediador de conflitos

responsvel por cada caso e indicao dos locais onde se realizam sesses de mediao42.

No plano dos conflitos coletivos de trabalho, a mediao, est regulada nos arts.

526. a 528. do CT, designadamente quanto celebrao ou reviso de uma conveno

coletiva. Conforme o disposto no n. 3 do art. 526. do CT, a mediao pode ter lugar por

acordo das partes, em qualquer altura, nomeadamente no decurso da conciliao ou por

iniciativa de uma das partes, um ms aps o incio de conciliao, mediante comunicao

por escrito outra parte.

O art. 527. do CT contempla o procedimento de mediao. O requerimento de

mediao indica a situao que a fundamenta e o objeto da mesma e junta prova da

comunicao outra parte, quando subscrito apenas por uma das partes. Nos 10 dias

seguintes, o servio competente do ministrio responsvel pela rea laboral verifica a

regularidade do requerimento e nomeia o mediador, dando do fato conhecimento s partes.

Para a elaborao da proposta, o mediador, nos termos do disposto no n. 5 do art. 527. do

CT, pode solicitar s partes e a qualquer departamento do Estado informaes de que estes

disponham e que aquele considere necessrios. Como nos refere Pedro Romano Martinez,

em princpio, o mediador, depois de conhecer o litgio que ope as partes, apresenta-lhes

a sua proposta ou recomendao que se pressupe equilibrada tendo em conta os interesses

em confronto, dispondo para tal de um prazo de 30 dias a contar da sua nomeao43.

Depois de apresentada a proposta, qualquer uma das partes deve no prazo de 10 dias

responder. Decorrido esse prazo, o mediador comunica em simultneo a cada uma das

partes a aceitao ou recusa da proposta, no prazo de dois dias.

Nos termos do disposto no art. 528. do CT as partes, em requerimento conjunto,

podem solicitar ao ministro responsvel pela rea laboral, o recurso a uma personalidade

constante da lista de rbitros presidentes para desempenhar as funes de mediador, sendo

42 Cardoso, Maria Manuela de Melo (2011). A Mediao em Direito do Trabalho, ob. cit., p.198. 43 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 865.

15

que o mediador abster-se- de fazer qualquer tipo de registo das negociaes encetadas, e

no que lhe diga respeito, os procedimentos so absolutamente confidenciais44.

Importa ainda referir que a proposta apresentada pelo mediador no tem de ser

aceite pelas partes, considerando-se recusada em caso de silncio de uma das partes (art.

527., n. 8, do CT)45.

2.4. Arbitragem

A arbitragem um meio extrajudicial de resoluo de conflitos com carcter

heterocompositivo, uma vez que, como j referimos, o rbitro decide o litgio entre as

partes impondo uma deciso obrigatria. Como sublinha Catarina Frade, os processos de

adjudicao (judicial e arbitragem) so sempre formas hetero-compositivas de solucionar

os conflitos, uma vez que a deciso do caso compete terceira entidade, que tem o poder

de a impor s partes46.

Na arbitragem, as partes, voluntariamente, designam os rbitros, para resolver o

litgio que as ope. A deciso dos rbitros tem natureza vinculativa, sendo de cumprimento

obrigatrio, tal como uma sentena de um tribunal de 1. instncia47.

As referncias arbitragem remontam Grcia antiga, em Roma. Refere-nos Pedro

Romano Martinez que Ccero contrapunha o julgamento arbitragem, explicando que no

julgamento se pode ganhar ou perder tudo enquanto na arbitragem tem-se inteno de no

perder tudo e de no obter tudo48. O crescimento da arbitragem deu-se depois da II

Grande Guerra49.

A histria da arbitragem est intrinsecamente ligada histria do comrcio, ao

surgir no perodo medieval como forma de resoluo de conflitos entre os comerciantes

nas feiras europeias, permitindo o julgamento atravs de regras comerciais diferentes das

estatais. Desta forma, se estimulava intensamente o comrcio. Um nmero relativamente 44 Bandeira, Susana Figueiredo (2002). A mediao como meio privilegiado de resoluo de litgios, ob. cit., p. 103. 45 Martinez, Pedro Romano (2013). Direito do Trabalho, ob. cit., p. 1180. 46 Frade, Catarina (2003). A Resoluo Alternativa de Litgios e o Acesso Justia: A Mediao do Sobreendividamento, ob. cit., p. 116. 47 Bandeira, Susana Figueiredo (2002). A mediao como meio privilegiado de resoluo de litgios, ob. cit., p.p. 108-109. 48 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 867. 49 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 867.

16

pequeno de comerciantes, interessados em manter as relaes e as trocas comerciais,

cumpriam risca as decises. No entanto, o crescimento do mercado e a sua

internacionalizao progressiva trouxeram dificuldades na imposio de sanes pelo

incumprimento das decises arbitrais. Nesse momento, diversos Estados, com o intuito de

reconhecer a arbitragem, comeam a aprovar diplomas com a sua regulamentao. Nos

finais do sculo XIX, incios do sculo XX, so fundadas as duas maiores instituies

europeias de arbitragem internacional institucionalizada, a London Court of International

Arbitration e a Cmara de Comrcio Internacional. Em Portugal s em 1986, atravs da

Associao Comercial de Lisboa, que criado o primeiro centro de arbitragem

comercial50.

A reviso de 1982 da nossa Constituio da Repblica Portuguesa introduziu a

expressa previso dos tribunais arbitrais51. Esta introduo motivou a publicao do

Decreto-Lei n. 243/84, de 17 de julho, que fixou o enquadramento legal da arbitragem

externamente ao Cdigo do Processo Civil. Todavia foi apresentado um pedido de

fiscalizao abstracta sucessiva de inconstitucionalidade orgnica do diploma. Em

resposta, o acrdo do Tribunal Constitucional n. 230/86, declara com fora obrigatria

geral e com referncia ao art. 168., n. 1, alnea q) da Constituio, a inconstitucionalidade

das normas do supra referido diploma. Refere o acrdo que () luz deste

visionamento das coisas apenas se consideraram organicamente inconstitucionais as

normas do Decreto-Lei n. 243/84, de 17 de Julho, que, para alm do seu carcter

inovatrio relativamente ao ordenamento jurdico preexistente, respeitam competncia

dos tribunais judiciais52. O Tribunal Constitucional entendia que o diploma deveria ter

sido criado pela Assembleia da Repblica e no por Decreto-Lei do Governo. Aps esta

declarao de inconstitucionalidade, surge a Lei n. 31/86, de 29 de agosto que vigorou

durante mais de vinte e cinco anos e s foi alterada uma vez pelo Decreto-Lei n. 38/2003,

de 8 de Maro (alterao dos arts. 11. e 12. daquela Lei)53. A 14 de dezembro de 2011, a

Lei n. 63/2011, revoga os diplomas anteriores e apresenta a atual regulamentao da

arbitragem voluntria em Portugal.

50 Gouveia, Mariana Frana (2011). Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, ob. cit., p.p. 28-29. 51 Anterior n. 2 do art. 212., que na verso atual corresponde ao n. 2 do art. 209. da Constituio da Repblica Portuguesa. 52 Publicado no Dirio da Repblica I Srie, n. 210 de 12-09-1986. 53 Mendes, Armindo Ribeiro et al. (2012). Lei da Arbitragem Voluntria Anotada, 1. edio, Coimbra: Edies Almedina, p.8.

17

Atendendo ao carter obrigatrio da arbitragem esta pode ser considerada

necessria ou voluntria. Necessria, uma vez que decorre da prpria lei a imposio de

um tribunal arbitral necessrio para deciso de um litgio concreto54. Neste sentido,

estabelecido por diploma legal as situaes em que se aplica a arbitragem necessria e os

termos em que se desenrolar o procedimento. Numa situao de omisso, aplica-se as

regras do CPC e, subsidiariamente, as normas da LAV55.

No que concerne arbitragem voluntria, esta assenta no princpio da autonomia da

vontade56, decidindo as partes submeter o litgio que as ope deciso de um ou mais

rbitros.

A arbitragem voluntria subdivide-se em arbitragem ad-hoc e institucionalizada.

Relativamente a arbitragem ad-hoc, as partes constituem um tribunal arbitral para resolver

o litgio que as ope, sendo que, aps a deciso arbitral, o tribunal extingue-se. s partes

dada uma grande margem de autonomia quanto constituio do tribunal arbitral57.

No que respeita arbitragem institucionalizada, esta realiza-se numa instituio

arbitral (centro, cmara) com carcter de permanncia, sujeita a regulamentos prprios.

Consiste assim na criao de um tribunal arbitral por uma entidade para resolver conflitos

numa determinada matria ou possuindo antes competncia generalizada, sendo que aps a

resoluo de cada conflito, o tribunal mantem-se em funcionamento. o Decreto-Lei n.

425/86, de 27 de setembro, que continua a regulamentar em Portugal a arbitragem

institucionalizada, estabelecendo a obrigatoriedade de reconhecimento pelo Ministrio da

Justia para o funcionamento de centros de arbitragem58. As entidades interessadas em

promover, com carcter institucionalizado, a realizao de arbitragens voluntrias, devem

requerer ao Ministrio da Justia autorizao para a criao dos respetivos centros. A 7 de

janeiro de 2014 existiam 33 entidades legalmente habilitadas. As entidades requerentes so

avaliadas com base em dois critrios: a representatividade e a idoneidade. No que concerne

representatividade est em causa a anlise do universo de cidados potencialmente

54 Arts. 1082. a 1085. do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 41/2013, de 26 de junho. 55 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 138. 56 Bandeira, Susana Figueiredo (2002). A mediao como meio privilegiado de resoluo de litgios, ob. cit., p. 109. 57 Bandeira, Susana Figueiredo (2002). A mediao como meio privilegiado de resoluo de litgios, ob. cit., p. 113. 58 Gouveia, Mariana Frana (2011). Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, ob. cit., p.94.

18

recorrentes s arbitragens promovidas pela entidade a institucionalizar59. Por seu turno,

relativamente idoneidade, esta reporta-se avaliao da capacidade daquela entidade

para realizar as arbitragens almejadas, verificando-se se a mesma possui os meios tcnicos,

humanos e logsticos necessrios concretizao dos seus intentos60. Entendemos, porm,

que esta autorizao no devia ter fixado apenas dois critrios e as sanes consagradas

para as entidades no autorizadas, esto longe de ser um elemento dissuasor pelo respeito

deste diploma.

No captulo seguinte, alm de uma anlise mais especfica relativa ao procedimento

de arbitragem, recorrendo obrigatoriamente LAV, estudaremos em concreto a arbitragem

no plano laboral, distinguindo a figura da arbitragem voluntria, da arbitragem obrigatria

e da arbitragem necessria.

59 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 139. 60 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 139.

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CAPTULO II ANLISE CONCEPTUAL DISTINTIVA DA ARBITRAGEM

LABORAL

O estudo especfico da arbitragem laboral convoca uma anlise prvia dos aspetos

que, de forma geral, caracterizam este meio de resoluo de litgios e a distinguem dos

demais. Neste sentido, iremos tecer inicialmente algumas consideraes no que concerne

conveno de arbitragem e ao procedimento arbitral, nos termos prescritos pela Lei da

Arbitragem Voluntria, por considerarmos que constituem os aspetos com maiores

especificidades. Faremos ainda uma breve aluso s razes que justificam a aplicao da

arbitragem.

Aps esta anlise apresentaremos os vrios tipos de arbitragem plasmados no CT e as suas

caractersticas distintivas.

Importa referir, que os conflitos de trabalho distinguem-se quanto a conflitos

individuais e a conflitos coletivos. Os conflitos individuais decorrem das relaes

empregadores e trabalhadores, j os conflitos coletivos surgem entre as associaes

patronais ou empregadores e as associaes sindicais. Nos conflitos coletivos e de acordo

com Lucinda Dias da Silva, podemos identificar as relaes coletivas em sentido estrito e

as relaes coletivas em sentido amplo61. Relaes em sentido estrito, quando pretende-se

estabelecer normas relativas s relaes individuais de trabalho ou aos interesses de cada

uma das partes, j as relaes em sentido amplo abarcam as relaes coletivas de trabalho.

No que concerne s relaes coletivas de trabalho em sentido estrito, existe a possibilidade

de surgimento de dois tipos de conflitos distintos: os conflitos jurdicos e os conflitos

econmicos ou de interesses62. Os conflitos jurdicos tm por objeto a interpretao de uma

norma em vigor, particularmente das constantes de CCT, ou seja, pretendem clarificar,

esclarecer, o contedo de determinada norma. Este tipo de conflitos gera uma interveno

de natureza declarativa, elucidativa das normas. Ao contrrio, os conflitos econmicos ou

de interesses, surgem quando est em causa um litgio coletivo que tenha por objeto a

modificao de uma norma jurdica vlida e eficaz ou a criao de uma norma, ou seja,

pretende-se alterar normas para dar garantias jurdicas. Este tipo de conflitos tem uma

61 Silva, Lucinda D. Dias da (2005). Arbitragem e Iuris Laboris Alma, Questes Laborais, n. 26, Ano XII, Coimbra Editora, p. 197. 62 Silva, Lucinda D. Dias da (2005). Arbitragem e Iuris Laboris Alma, ob. cit., p. 198.

20

interveno de ndole constitutiva, gerando uma alterao na ordem jurdica com a

modificao ou criao de uma norma.

De seguida iremos elencar as caractersticas da arbitragem no mbito dos conflitos

individuais, tendo inerente a aplicao da LAV.

1. Conveno de arbitragem

A arbitragem, genericamente considerada e quando voluntria, pressupe a

existncia de uma conveno de arbitragem, constituindo esta o acordo das partes63 em

submeter o litgio que as ope a um tribunal arbitral. Para que o tribunal arbitral seja

competente, o litgio em causa tem de estar contemplado na conveno arbitral64, que

determina a jurisdio do tribunal arbitral, isto , o tribunal arbitral s tem competncia

quando o litgio que lhe submetido est integrado na conveno de arbitragem65. Como

nos refere Pedro Romano Martinez a conveno de arbitragem pode ser completada com

um Regulamento arbitral ou com remisso para regras de arbitragem institucionalizadas66.

Encontramos nos arts. 1. e 2. da LAV os critrios de submisso de um litgio a

arbitragem, bem como os requisitos e revogao da conveno arbitral. No que concerne

aos critrios de arbitrabilidade, o n. 1 e 2 do art. 1. consagram o critrio da

patrimonalidade dos interesses em litgios e o da transigibilidade do direito controvertido67,

questo que abordaremos com maior profundidade no captulo seguinte.

A conveno de arbitragem, conforme o disposto no n. 3 do art. 1. da LAV pode

referir-se a um litgio atual, assumindo a forma de compromisso arbitral, ou a litgios

eventuais e futuros emergentes de uma certa relao jurdica, contratual ou extracontratual,

constituindo neste caso uma clusula compromissria68.

63 O entendimento jurisprudencial que este acordo das partes, expresso na conveno de arbitragem, est sujeito s regras gerais de interpretao do negcio jurdico, nos termos conjugados dos artigos 236. e 238. do Cdigo Civil (CC). Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 17 de dezembro de 2013. 64 As decises arbitrais sobre temas no abrangidos pela conveno de arbitragem, so anulveis, nos termos do disposto do ponto iii) da alnea a) do n. 3 do art. 46. da LAV. 65 Gouveia, Mariana Frana (2011). Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, ob. cit., p.96. 66 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 871. 67 No mbito do Diploma Preambular da LAV, o n. 1 do art. 5. da LAV, mantm em vigor para a arbitragem de litgios emergentes de ou relativos a contratos de trabalho, o critrio da disponibilidade dos direitos do trabalhador e no o critrio da patrimonalidade como veremos no captulo seguinte. 68 O Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 14 de junho de 2011, analisa uma conveno de arbitragem, na modalidade de clusula compromissria, visto que tem por objeto, litgios eventuais emergentes de uma determinada relao jurdica contratual. Como no caso em apreo, a situao no est

21

O Estado e outras pessoas coletivas de direito privado tambm podem recorrer a

esta via. Porm devem estar devidamente autorizadas por lei ou celebrarem convenes de

arbitragem que tiverem por objeto litgios de direito privado (n 5 do art. 1.).

Dada a importncia desta conveno, o art. 2. da LAV estabelece os seus

requisitos. Alm da forma escrita, o compromisso arbitral deve determinar o objeto do

litgio, nos termos do n. 6 do art. 2. da LAV, sendo nula a conveno de arbitragem, que

viole o disposto nos artigos 1. e 2., em concreto se o litgio no for arbitrvel (art. 3. da

LAV). Na verdade, e como veremos no captulo seguinte, mas que dada a sua importncia

convm j referir, mesmo que a conveno de arbitragem cumpra todos os requisitos legais

de validade, se o litgio no for arbitrvel no possvel resolv-lo pelo recurso

arbitragem69.

A possibilidade de modificao ou revogao da conveno de arbitragem, prevista

no art. 4. da LAV, por acordo celebrado entre as partes, uma consequncia do princpio

da autonomia privada. Porm existem limitaes, s podendo ser modificada at

aceitao do primeiro rbitro ou, com o acordo de todos os rbitros (n. 1 do art. 4.), at

prolao da sentena arbitral e pode ser revogada at ser proferida a sentena (n. 2 do art.

4.)70.

Como refere Manuel Pereira Barrocas, o efeito positivo da conveno de

arbitragem obriga as partes a cumprir o estipulado. Trata-se do efeito substantivo de

qualquer contrato que tem a sua fonte, no direito portugus, no artigo 406., nmero 1,

CC71.

Desta breve referncia percebe-se que a arbitragem se distingue neste ponto da

mediao, cuja conveno inicial ou protocolo72 no tem um mbito de abrangncia nem o

mesmo nvel de efeitos invalidantes que se verificam em sede de conveno de arbitragem.

Com efeito, a conveno de mediao no vincula o mediador ao objeto do litgio, dando a

possibilidade de serem discutidas outras questes inicialmente no pensadas pelas partes,

podendo o acordo de mediao regulamentar as mesmas sem que o mesmo padea de

qualquer vcio. Por outro lado, o mediador goza de liberdade procedimental ao nvel das

submetida a um tribunal judicial ou a arbitragem necessria, nem se reporta a direitos indisponveis, as partes validamente estabeleceram uma clusula compromissria, logo esto vinculadas ao seu cumprimento. 69 Barrocas, Manuel Pereira (2010). Manual de Arbitragem, 1. Edio, Coimbra: Edies Almedina, p. 215. 70 Mendes, Armindo Ribeiro et al. (2012). Lei da Arbitragem Voluntria Anotada, ob. cit., p. 20. 71 Barrocas, Manuel Pereira (2010). Manual de Arbitragem, ob. cit., p. 169. 72 Ver artigo 16. da Lei n. 29/2013, de 19 de abril que aprova a Lei de mediao civil e comercial em Portugal.

22

sesses de mediao. Assim, no obstante a sua atuao estar vinculada aos princpios

estruturantes que a Lei n. 29/2013, de 19 de abril, estabelece, o certo que a flexibilidade

inerente mediao impede que haja uma definio total das tcnicas a utilizar pelo

mediador no mbito das sesses de mediao.

Passemos de seguida anlise do tribunal arbitral, uma caracterstica distintiva da

arbitragem, que importa estudar.

2. Tribunal arbitral

As partes tm liberdade de escolher vrios modelos no que respeita composio

do tribunal arbitral. Um ou vrios rbitros, desde que seja em nmero mpar73. Na falta de

indicao das partes, a LAV determina que o tribunal arbitral seja composto por 3 rbitros

(n. 2 do art. 8. da LAV). Sendo vrios os rbitros, dever ser escolhido um presidente a

quem compete preparar o processo, dirigir a instruo e conduzir os trabalhos. o disposto

no n. 3 do art. 40. da LAV, que determina s partes e aos co-rbitros a autorizao para o

rbitro presidente exercer estas funes.

O art. 9. da LAV estabelece os requisitos dos rbitros, devendo estes ser pessoas

singulares, plenamente capazes, independentes e imparciais, caractersticas que devem

existir e manter-se durante todo o processo arbitral e no apenas no seu incio74. O rbitro

no dispe de um estatuto igual ao de um juiz, mas tem um conjunto de poderes que os

aproximam, nomeadamente, o poder de interpretao, o poder de apreciao, o poder de

moderao, o poder de criao e os poderes expressos e implcitos75. Enquanto o poder do

juiz provm da lei, o do rbitro vem da conveno de arbitragem.

Concordamos inteiramente com Ctia Marques Cebola quando nos diz que a

escolha dos rbitros por peritos do problema em anlise uma das mais-valias da

arbitragem, uma vez que fomentam-se decises juridicamente fundamentadas e

tecnicamente ajustadas s matrias convocadas76. No querendo de forma alguma criticar

as decises dos juzes, mas impossvel ao ser humano abarcar todas as reas do

73 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 871. 74 Mendes, Armindo Ribeiro et al. (2012). Lei da Arbitragem Voluntria Anotada, ob. cit., p. 25. 75 Barrocas, Manuel Pereira (2010). Manual de Arbitragem, ob. cit., p.p. 288 a 290. 76 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 146.

23

conhecimento e ao socorrer-se de especialistas nas matrias do litgio, aumenta a eficcia

da justia e diminui os recursos das decises proferidas.

Os rbitros no celebram um contrato com as partes, limitam-se a aderir

conveno de arbitragem e assim a cumprir os deveres que decorrem da lei de arbitragem,

da conveno e de regulamentos aplicveis77.

Como sublinha Armindo Ribeiro Mendes, a aceitao do mandato pelo rbitro

gera um procedimento e cria uma verdadeira relao contratual, com direitos e deveres78.

Assim, os rbitros que aceitaram o encargo e se escusem injustificadamente de exercer essa

funo, nos termos do disposto no n. 3 do art. 12. da LAV, respondem pelos danos

causados.

O tribunal arbitral assim uma caracterstica distintiva da arbitragem.

3. Ao arbitral

Para dar incio ao processo arbitral necessrio previamente constituir esse

tribunal. Aps a sua constituio, o processo desenrola-se perante o(s) rbitro(s). No

entendimento de Manuel Pereira Barrocas, estas duas fases, a fase preliminar da

constituio do tribunal e, uma vez constitudo, a segunda fase, perante o tribunal, que

denomina de instncia arbitral, integram a ao arbitral79.

Com a constituio do tribunal inicia-se a tramitao processual. O autor notifica o

requerido com a conveno de arbitragem, a designao do rbitro e o convite outra parte

para designar o rbitro que lhe cabe indicar80.

A conduo do processo arbitral deve respeitar os princpios fundamentais previstos

no art. 30. da LAV, nomeadamente: o requerido citado para se defender; as partes so

tratadas com igualdade; e em todas as fases do processo garantido o princpio do

contraditrio. At aceitao do primeiro rbitro, as partes acordam sobre as regras do

processo a observar, com respeito pelos princpios supra referidos. Na falta de acordo, o

tribunal arbitral que define as regras processuais que entender adequadas.

77 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 881. 78 Mendes, Armindo Ribeiro et al. (2012). Lei da Arbitragem Voluntria Anotada, ob. cit., p. 32. 79 Barrocas, Manuel Pereira (2010). Manual de Arbitragem, ob. cit., p. 381. 80 Gouveia, Mariana Frana (2011). Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, ob. cit., p.122.

24

Com o pedido de submisso do litgio a arbitragem e a sua receo pelo requerido,

tem incio o processo arbitral, nos termos do disposto no n.1 do art. 33. da LAV. O autor

apresenta a sua petio, onde inclui o seu pedido e os fatos que lhe deram origem. O

requerido apresenta a sua defesa, atravs da contestao (n. 2 do art. 33. da LAV). Ambas

as partes, podem apresentar os documentos ou outros meios de prova que julguem

pertinentes e, salvo conveno das partes em contrrio, no decurso do processo, podem

modificar ou completar as suas peas escritas, a menos que o tribunal arbitral entenda que

no exista justificao para tal, de acordo com o disposto no n. 3 do art. 33. da LAV. Por

outro lado, salvo se as partes hajam previamente prescindido delas, o tribunal arbitral que

decide se sero realizadas audincias de julgamento para produo de prova ou se o

processo apenas escrito com base nos elementos entregues (n. 1 do art. 34. da LAV).

Porm podem existir audincias para a produo de provas sempre que uma das partes o

requeira81.

A atual LAV veio introduzir o instituto da interveno de terceiros, no seu art. 36..

Existindo consentimento de todas as partes na conveno de arbitragem, podem ser

admitidos a intervir no processo arbitral terceiros. Como refere Armindo Ribeiro Mendes,

a previso de uma bem disciplinada interveno de terceiro em arbitragens em curso

permite aumentar a eficcia da arbitragem como mtodo de resoluo de litgios que

envolvam mais partes do que aquelas que iniciaram o processo arbitral82.

O resultado final da ao arbitral traduz-se na sentena arbitral.

4. Sentena arbitral

A sentena arbitral83 a deciso do rbitro no decurso do processo arbitral. Como

indica Manuel Pereira Barrocas, as decises arbitrais podem assumir uma das seguintes

modalidades: a deciso interlocutria, a deciso cautelar, a sentena parcial, a sentena

homologatria de acordo das partes e a sentena final84.

81 Mendes, Armindo Ribeiro et al. (2012). Lei da Arbitragem Voluntria Anotada, ob. cit., p. 68. 82 Mendes, Armindo Ribeiro et al. (2012). Lei da Arbitragem Voluntria Anotada, ob. cit., p. 73. 83 Existe uma diferena terminolgica entre a nova LAV e o CT. Enquanto no CT, que entrou em vigor em 2003, faz-se referncia a deciso arbitral por remisso Lei de arbitragem voluntria ento vigente (Lei n. 31/86), a nova LAV opta por designar a deciso por sentena arbitral. 84 Barrocas, Manuel Pereira (2010). Manual de Arbitragem, ob. cit., p. 409.

25

Os rbitros julgam segundo o direito constitudo, a menos que as partes

determinem, por acordo, que julguem segundo a equidade85. Nas palavras de Ana Prata,

julgar segundo a equidade dar a um conflito a soluo que se entende ser a mais justa,

atendendo s caractersticas do litgio e sem recorrer s normas jurdicas aplicveis. Sendo

uma fonte de direito portugus, a equidade carece de autonomia e s permitido o seu

recurso se existir disposio legal que o admita ou quando as partes tenham validamente

deliberado nesse sentido86. Acompanhamos Ctia Marques Cebola quando defende que a

deciso segundo a equidade, constitui uma vantagem da arbitragem que fomentar decises

ajustadas situao, no sendo um pretexto para a fuga ao direito constitudo e os rbitros

no aproveitem para arrogarem-se de justiceiros das partes87.

A sentena deve ser reduzida a escrito, apresentando a sua fundamentao,

mencionando a data em que foi proferida, o lugar da arbitragem, a repartio pelas partes

dos encargos resultantes do processo arbitral e ser assinada pelo rbitro ou rbitros, de

acordo com o disposto no art. 42. da LAV. Proferida a sentena, esta produz efeitos na

data da notificao que feita imediatamente atravs do envio a cada uma das partes de um

exemplar assinado pelo rbitro ou rbitros. Como j referimos, a sentena arbitral de que

no caiba recurso e que j no seja susceptvel de alterao, nos termos do n. 7 do art. 42.

da LAV, tem o mesmo carcter obrigatrio entre as partes que a sentena de um tribunal

estadual transitada em julgado e a mesma fora executiva que a sentena de um tribunal

estadual.

Os rbitros devem notificar s partes a sentena final proferida sobre o litgio

dentro de 12 meses a contar da data de aceitao do ltimo rbitro, salvo se as partes

tiverem acordado prazo diferente (n. 1 do art. 43. da LAV). Nos termos do n. 2 do art.

43. da LAV, estes prazos podem ser prorrogveis desde que devidamente fundamentados.

Diz-nos o n. 1 do art. 45. da LAV, que nos 30 dias seguintes receo da notificao da

sentena arbitral, podem as partes, notificando disso a outra, requerer ao tribunal que

rectifique, no texto qualquer erro de clculo, erro material ou tipogrfico ou qualquer erro

de natureza idntica.

85 N. 1 do art. 39. da LAV. 86 Prata, Ana (2013). Dicionrio Jurdico, ob. cit., p. 600. 87 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 149.

26

Mariana Frana Gouveia sublinha que a impugnao da deciso arbitral a

condio necessria da sua equiparao pblica sentena judicial88. A impugnao de

uma sentena arbitral feita por via do pedido de anulao dirigido ao tribunal, salvo se as

partes tiverem acordado na recorribilidade da sentena arbitral para os tribunais estaduais.

O pedido de anulao apresentado no tribunal estadual competente, observando-se as

regras previstas no art. 46. da LAV.

Desenhado, ainda que de forma sumria, o procedimento arbitral na Lei da

Arbitragem Voluntria encontramo-nos na posse das premissas necessrias para proceder

justificao da sua aplicao prtica.

5. Justificao da arbitragem

A arbitragem como um meio extrajudicial de resoluo de litgios privados o

resultado da afirmao da liberdade contratual das partes. Acresce que a deciso de as

partes de um litgio preferirem, ao celebrar uma conveno de arbitragem, a sua resoluo

por rbitros constitui uma deciso to legtima como a deciso de celebrar licitamente

qualquer outro contrato. E as leis arbitrais reconhecem-lhe eficcia jurdica89. Neste

sentido, atribuir arbitragem o lugar que lhe compete e dignificar o exerccio da funo

arbitral, no significa retirar importncia e dignidade ao poder judicial.

Concordamos inteiramente com Pedro Romano Martinez quando nos diz que a

arbitragem encontra vrias justificaes. Por um lado, a justia ser mais expedita, uma vez

que reveste menor formalismo, comparativamente ao processo judicial ou ao

administrativo. H significativas vantagens econmicas com decises cleres de litgios90.

Isto porque, regra geral os rbitros so especialistas na matria em causa, conhecendo os

usos comerciais.

A vontade das partes, expressa na conveno de arbitragem d origem ao processo

arbitral. A informalidade e flexibilidade tornam o processo mais clere ao contrrio dos

formalismos e rigidez dos tribunais comuns, tanto mais que s razes das partes

88 Gouveia, Mariana Frana (2011). Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, ob. cit., p.177. 89 Barrocas, Manuel Pereira (2010). Manual de Arbitragem, ob. cit., p. 16. 90 Martinez, Pedro Romano (2011). Solues Alternativas de Resoluo de Conflitos, em especial a Arbitragem, ob. cit., p. 869.

27

subjazem, no raramente, sentimentos de antipatia quanto aos procedimentos judiciais, que

consideram pouco cleres e permeveis a dilaes injustificadas91.

No que concerne economia de custos, acompanhamos Ctia Marques Cebola, que

menciona no ser possvel determinar que a arbitragem seja um meio econmico do ponto

de vista dos custos para as partes, uma vez que existem centros de arbitragem gratuitos e

outros com pagamento de taxas em funo do valor da causa92.

Resumidamente, acompanhamos Manuel Pereira Barrocas, quando nos diz que

para assegurar eficazmente a eficincia da arbitragem laboral seria necessrio que o

Estado e/ou organizaes patronais e sindicais constitussem, de modo semelhante ao que

tem sido feito no campo da mediao de conflitos, com a criao do Sistema de Mediao

Laboral, centros de arbitragem para os julgamento de questes laborais, o que ainda no

sucedeu em Portugal93. Defendemos tambm a posio de Ins Pinheiro ao propor que o

nosso legislador deve procurar incentivar empregadores e trabalhadores a recorrer via

arbitral na resoluo dos seus conflitos94.

Estas so as caractersticas da arbitragem inerentes resoluo de conflitos laborais

individuais, atravs da aplicao da LAV. Em contraposio, segue-se a anlise

resoluo de conflitos laborais coletivos por arbitragem regulada no CT.

6. Tipos de arbitragem no Cdigo do Trabalho

No plano laboral, como referimos anteriormente, o CT, no mbito dos conflitos

coletivos de trabalho, consagra, no seu Captulo IV, trs tipos de arbitragem: a arbitragem

voluntria, a arbitragem obrigatria e a arbitragem necessria.

No que respeita arbitragem voluntria, prevista nos artigos 506. e 507. do CT, as

partes (associaes sindicais e de empregadores), a todo o tempo, podem acordar em

submeter arbitragem, as questes laborais resultantes, nomeadamente, da interpretao,

integrao, celebrao ou reviso de conveno coletiva.

91 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 160. 92 Cebola, Ctia Sofia Marques (2008). Resoluo Extrajudicial de Conflitos: um novo caminho, a costumada justia, ob. cit., p. 161. 93 Barrocas, Manuel Pereira (2010). Manual de Arbitragem, ob. cit., p. 135. 94 Pinheiro, Ins (2011). A arbitrabilidade dos conflitos laborais, ob. cit., p. 88.

28

Na falta de acordo das partes, e nos termos do disposto no art. 507. do CT, a

arbitragem realizada por trs rbitros, sendo dois nomeados, um por cada parte e o

terceiro escolhido por aqueles. Os rbitros podem ser assistidos por peritos e tm o direito

de obter das partes e dos ministrios laboral e da rea da atividade em causa, toda a

informao disponvel de que necessitem. As partes informam o ministrio da rea laboral

do incio e termo do procedimento. Neste tipo de arbitragem aplica-se, nos termos do n. 4

do art. 505. do CT, o regime geral da arbitragem voluntria95.

No que concerne arbitragem obrigatria, prevista nos artigos 508. a 510. do CT

esta exige que sejam preenchidos certos pressupostos. Assim, um conflito resultante de

celebrao de conveno coletiva dirimido por arbitragem obrigatria, nas seguintes

situaes:

1) A requerimento de qualquer das partes, sendo a primeira conveno, existindo

negociaes prolongadas e infrutferas, frustradas a conciliao ou a mediao e

no se tendo conseguido resolver o conflito por meio de arbitragem voluntria,

em virtude de m-f negocial da outra parte, ouvida a Comisso Permanente de

Concertao Social;

2) Haja uma recomendao da Comisso Permanente de Concertao Social, nesse

sentido com voto favorvel da maioria dos membros representantes dos

empregadores e dos trabalhadores;

3) Ou por iniciativa do ministro da rea laboral, aps ter sido ouvida a Comisso,

sempre que estejam em causa servios essenciais destinados a proteger a vida, a

sade e a segurana das pessoas.

Estas duas ltimas situaes, nos termos do disposto no n. 2 do art. 508. do CT,

so aplicveis no mbito de uma reviso de conveno coletiva.

Verificados estes pressupostos, e requerida a arbitragem por uma das partes, para

dirimir o conflito por arbitragem obrigatria exigido despacho fundamentado do ministro

responsvel pela rea laboral. Conforme o disposto no n. 4 do art. 509., este despacho

imediatamente notificado s partes e ao secretrio-geral do Conselho Econmico e Social.

Como refere Pedro Romano Martinez, a arbitragem obrigatria assenta no

princpio da subsidiariedade com duas justificaes: por um lado, d-se prevalncia aos

instrumentos de regulamentao coletiva negociados, maxime a conveno coletiva de

95 Martinez, Pedro Romano (2013). Direito do Trabalho, ob. cit., p. 1080.

29

trabalho; por outro, s se recorre arbitragem obrigatria se as partes no dirimirem o

conflito por meios voluntrios. Poder-se- at dizer que h um contra-senso numa

arbitragem obrigatria, na medida em que a arbitragem por natureza voluntria96.

Determinada a arbitragem obrigatria, constitui-se o tribunal arbitral, de acordo

com os procedimentos previstos no Decreto-Lei n. 259/2009, de 25 de setembro97. Setenta

e duas horas aps a notificao do despacho que determina a arbitragem obrigatria, nos

termos do n. 1 do art. 7. do supra referido diploma, cada parte designa o respetivo rbitro

e comunica a sua identificao outra parte e aos servios do ministrio laboral e do

Conselho Econmico e Social. Na falta de nomeao de rbitro por uma das partes, o

Conselho promove o sorteio do rbitro em falta com base nas listas de rbitros, previstas

nos artigos 2. e 3. e conforme o disposto no art. 8.. Os rbitros designados so

independentes e cumprem os requisitos previstos no art. 9., nomeadamente, no terem tido

no ano anterior, qualquer relao institucional ou profissional, com alguma das entidades

abrangidas pelo processo arbitral, nem terem outro interesse, direto ou indirecto, no

resultado da arbitragem. Depois da assinatura de declarao de aceitao e de

independncia por todos os rbitros, o rbitro presidente declara constitudo o tribunal

arbitral (n. 1 do art. 11.).

O objeto da arbitragem definido pelo poder executivo, o ministro da rea laboral,

atravs do despacho que determina a arbitragem obrigatria, mas no impem aos rbitros

uma deciso nem o sentido da mesma. No obstante a interveno ministerial, o poder

executivo, nomeadamente por via do despacho do ministro, no pode interferir no poder

judicial, nem na independncia dos rbitros na deciso que venham a tomar. Na deciso

governamental s se decide que se julgue, no o sentido da sentena arbitral98.

ao tribunal arbitral que, nos termos do disposto no n. 1 do art. 16., compete

decidir todas as questes processuais. No prazo de 60 dias a contar da constituio do

tribunal arbitral, a deciso arbitral proferida e notificada s partes. Este prazo pode ser

prorrogado por 15 dias, mediante acordo entre o tribunal e as partes (art. 21.). No entanto,

antes da deciso arbitral, em qualquer momento, e conforme o disposto no n. 3 do art.

96 Martinez, Pedro Romano (2013). Direito do Trabalho, ob. cit., p. 1083. 97 Cebola, Ctia Marques (2011). Resoluo Extrajudicial de Conflitos Colectnea de Legislao, Lisboa: Quid Juris, p. 229. 98 Martinez, Pedro Romano (2013). Direito do Trabalho, ob. cit., p. 1087.

30

13., a arbitragem pode ser suspensa, por uma s vez, mediante requerimento conjunto das

partes.

Para todos os efeitos legais, a deciso arbitral equivale a sentena da primeira

instncia e cabe recurso, com efeito devolutivo, para o Tribunal da Relao (art. 21 e 22.).

Por ltimo, com a reviso de 2009 ao CT, surge a arbitragem necessria, prevista

nos artigos 510. e 511. deste diploma. Como decorre do art. 510. admissvel a

arbitragem necessria, caso, aps a caducidade de uma ou mais convenes coletivas

aplicveis a uma empresa, grupo de empresas ou setor de atividade, no seja substituda

por outra nos 12 meses subsequentes, e no haja outra conveno aplicvel a pelo menos

50% dos trabalhadores da mesma empresa, grupo de empresas ou setor de atividade.

Assim, como na arbitragem obrigatria, o despacho fundamentado do ministro pela rea

laboral, que determina a arbitragem necessria. Esta requerida por qualquer das partes

nos 12 meses subsequentes ao termo de caducidade de uma ou mais convenes coletivas

aplicveis (art. 511.). Para efeitos de verificao do requisito de no existncia de outra

conveno aplicvel a, pelo menos, 50% dos trabalhadores do mesmo empregador, grupo

de empresas ou setor de atividade, o ministro da rea laboral, promove a publicao

imediata, no Boletim do Trabalho e Emprego, de um aviso com o requerimento das partes

para que os interessados, no prazo de 15 dias, por escrito, possam deduzir oposio

fundamentada.

O regime da arbitragem necessria, de acordo com o disposto no art. 513.,

regulado assim como a arbitragem obrigatria, pelo Decreto-Lei n. 259/2009, de 25 de

setembro99. Desta forma, de acordo com o disposto neste diploma conjugado com o art.

512. do CT, compete ao Conselho Econmico e Social, proceder em caso de necessidade

ao sorteio de rbitros para efeito de arbitragem obrigatria ou arbitragem necessria.

definido pelas partes ou se estas o no fizerem, pelos rbitros, o objeto da arbitragem.

Para Manuel Pereira Barrocas, a arbitragem necessria no uma verdadeira

arbitragem, uma vez que imposta por lei como o nico meio contencioso susceptvel de

ser usado100. A natureza da arbitragem a conveno de arbitragem. Esta desenvolve-se

num mbito voluntrio e no imposta como este tipo de arbitragem necessria. Segundo

o mesmo autor, acima de tudo, o fundamento e a amplitude dos poderes dos rbitros e a

ideia-fora da sua funo de procura de uma soluo para o conflito assenta no 99 Martinez, Pedro Romano (2013). Direito do Trabalho, ob. cit., p. 1089. 100 Barrocas, Manuel Pereira (2010). Manual de Arbitragem, ob. cit., p.p. 89-90.

31

compromisso conferido pelas partes para a obteno de uma soluo, positiva ou negativa,

para o litgio. Ora, neste substrato essencial que se baseia toda a razo de ser e a funo

da arbitragem101.

Aps esta breve explicao dos tipos de arbitragem previstos no CT, passemos

anlise da sua arbitrabilidade, ou seja, quais so os litgios que podem ser dirimidos pela

via arbitral.

101 Barrocas, Manuel Pereira (2010). Manual de Arbitragem, ob. cit., p. 90.

32

CAPTULO III ARBITRABILIDADE DE CONFLITOS LABORAIS

No mbito do Direito do Trabalho, como vimos, a aplicao da arbitragem tem em

conta a distino entre os conflitos individuais de trabalho e os conflitos coletivos de

trabalho. Como referido no mbito dos conflitos coletivos, a arbitragem laboral encontra-se

devidamente regulamentada no CT, porm nos conflitos individuais posta em causa a sua

admissibilidade, uma vez que o trabalhador considerado a parte mais fraca da relao

jurdica e considera-se que os seus direitos s seriam absolutamente tutelados com a

interveno do poder judicial102. Esta realidade no tem fundamento legal. certo que a

arbitragem de conflitos coletivos de trabalho encontra-se devidamente regulamentada ao

contrrio do que se verifica quanto aos conflitos individuais de trabalho cujo

enquadramento se remete para as regras gerais da arbitragem, mas tal no deve restringir a

sua aplicao neste ltimo mbito. Concretizemos melhor esta dicotomia.

Para Drio Moura Vicente, depem-se diversos argumentos a favor do recurso

arbitragem na resoluo de conflitos individuais de trabalho103. Em primeiro lugar, a

autonomia privada, a base da arbitragem, a voluntariedade das partes em querer submeter o

seu conflito a este instituto, por considerarem ser mais vantajoso. Em segundo lugar,

existem vantagens para o Estado, uma vez que ao recorrer-se arbitragem alivia-se os

tribunais da sobrecarga dos processos104 e dos custos inerentes sua tramitao e

julgamento. Em terceiro lugar, a arbitragem possibilita a manuteno das relaes de

trabalho, atravs de um esprito de colaborao e do ambiente de paz social.

No obstante as vantagens inerentes resoluo de confli