O Serviço de Telefonia Fixa Comutada

e o Serviço de Comunicação

de DadosSeminário sobre as questões atuais do Código de Defesa do Consumidor

Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo

2 de julho de 2009

Flávia Lefèvre Guimarãesflavia@lladvogados.com.br

A Privatização do Sistema TelebrasO sistema Telebrás foi privatizado em julho de 1998, como resultado do processo de reforma do Estado, em virtude do que, com fundamento no art. 21, inc. XI, da Constituição Federal e na Lei 9.472, de 16 de julho de 1997 – a Lei Geral das Telecomunicações – LGT, foram firmados contratos de concessão tendo como objeto o Serviço de Telefonia Fixa Comutada – STFC, correspondentes a quatro regiões do país – áreas de concessão, estabelecidas pelo Decreto 2.534 de 2 de abril de 1998, que instituiu o Plano Geral de Outorgas – PGO.

A Lei Geral de Telecomunicações Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a

empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar criada para explorar exclusivamente os serviços de Telecomunicações exclusivamente os serviços de Telecomunicações objeto da concessãoobjeto da concessão.

Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem não atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao compromisso de, antes da celebração do contrato, adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas”.

A Lei Geral de Telecomunicações

O art. 86 foi resultado de intensa discussão no Congresso Nacional, pois, originalmente, as concessionárias poderiam explorar múltiplos serviços, seguindo a tendência de convergência que já se apresentava internacionalmente, como se pode verificar pelo teor do art. 80 do Projeto de Lei.

A Lei Geral de TelecomunicaçõesVeja-se a discussão a respeito da restrição do objeto dos contratos de concessão do Serviço de Telefonia Fixa Comutada, que terminou por ser fixada na Lei Geral, originando o texto do atual art. 86, publicada em junho de 1997, no Diário da Câmara dos Deputados.

Os Contratos de ConcessãoOs Contratos de concessão, para garantir a universalização do STFC, estabeleceram:

Garantias contratuais de aumento anual real do valor da assinatura básica (cláusula 11 do contrato de concessão),

Forma de custear a implementação das metas de universalização (art. 81, da LGT),

Obrigação de cumprimento de Metas de Universalização, impostas pelo Decreto 2.592, de 15 de maio de 1998

Os Contratos de ConcessãoAs metas correspondentes a extensão da rede de infraestrutura do STFC, segundo certificação da ANATEL, foram cumpridas até 31 de dezembro de 2005, em virtude do que os contratos de concessão puderam ser prorrogados por mais 20 anos, nos termos do art. 207, da LGT.

O segundo Plano de Metas de Universalização reduziu o número de Terminais de Uso Público – TUPs de 7,5/1000 hab para 6/1000 hab

A proposta de novo Plano de Universalização propõe a redução para 4,5/1000 hab

Evolução da Planta da Telefonia Fixa

AnoAcessos Instalados Acessos em Serviço

Acessos em Serviço/100 hab.

2008 61,0 41,1 21,6

2007 52,7 39,4 20,9

2006 51,2 38,8 20,8

2005 50,5 39,8 21,6

2004 50,0 39,6 21,7

2003 49,8 39,2 21,8

2002 49,2 38,8 21,9

2001 47,8 37,4 21,4

2000 38.3 30,9 17,9

1999 27.8 25,0 14,7

1998 22.1 20,0 12,0

1997 18,8 17,0 10,3

1996 16,5 14,8 9,1

1995 14,6 13,3 8,3

1994 13,3 12,3 7,8

Evolução da Planta da Telefonica TELEFONICA 2004 2005 2006 2007 2008

Acessos Fixos Instalados (milhares)* 13.234 13.241 13.386 14.198 14.314

Acessos Fixos em Serviço (milhares) 12.463 12.347 12.113 11.965 11.662

Taxa de Utilização 94,2% 93,2% 90,5% 84,3% 81,6%

Telefone de Uso Público (TUP) (milhares)

329 330 250 250 250

Grau de Digitalização 98,7% 100% 100% -  

Acessos Banda Larga (milhares) 826 1.207 1.607 2.068 2.555

TV Paga (milhares)#       231 472

Número de Empregados 7.125 7.770 8.215 7.467 6.057

Fonte: ANATEL

As distorções do ModeloForam vários os motivos que levaram à distorção do modelo:

- O modo de reajuste das tarifas do Plano Básico (assinaturas residencial, não-residencial e tronco) garantiram às concessionárias a possibilidade de, contra a LGT – art. 103, § 2°, subsidiar as tarifas do serviço de longa distância;

- A ANATEL, descumprindo a obrigação estabelecida pelo art. 207, da LGT, deixou de firmar o contrato de concessão relativo à rede de troncos:

Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, bem como do serviço dos troncos e suas conexões internacionais, deverão pleitear a celebração de contrato de concessão, que será efetivada em até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.

- As concessionárias, sem terem pagado, passaram a operar a rede de troncos;

-As empresas espelho não conseguiram penetrar o mercado, pois não haviam instrumentos regulatórios que minimizasse o poder de mercado das concessionárias.

As distorções do Modelo

- A ANATEL, com base em interpretações normativas já questionadas no

Poder Judiciário, admitiu que as concessionárias passassem a prestar o

serviço de comunicação de dados, com base na licença de Serviço de Rede

de Transporte de Telecomunicações – SRTT;

- As concessionárias passaram à condição de acionistas das empresas de

telefonia móvel;

As distorções do Modelo

A evolução do valor das tarifas do STFC demonstra que o modelo deveria ser revisto:

Tarifa em R$ 1994 1995/1996 1997 Reajuste Total

Ass. Resid. 0,44 2,17 10,00 2.172,73 %

Ass. Não-resid. 5,22 6,51 15,00 187,36%

Ass. Tronco 6,71 7,81 20,00 198,06%

Pulso local 0,019 0,036 0,058 205,26%

As distorções do Modelo

As distorções do ModeloA penetração da telefonia fixa, a partir de 2001 começou a decrescer

As distorções do ModeloMas a receita obtida pelas concessionárias com o STFC continua aumentando

Fonte: Telebrasil

O Serviço de Comunicação de DadosDe acordo com a LGT

Art. 69. As modalidades de serviço [serviços já instituídos pelo Poder Executivo, que é quem tem a prerrogativa de estabelecer política de telecomunicações] serão DEFINIDAS pela Agência em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou de outros atributos.

Parágrafo único. Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas, considerando-se formas de telecomunicação, entre outras, A TELEFONIA, A TELEGRAFIA, A COMUNICAÇÃO DE DADOS E A TRANSMISSÃO DE IMAGENS.

O Serviço de Comunicação de DadosArt. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de

telecomunicação.

§ 1°Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2°Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1°Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2°É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

O Serviço de Comunicação de DadosO serviço de comunicação de dados, portanto, é serviço de telecomunicação.

De acordo com o inc. XI, do art. 21, da Constituição Federal, os serviços de telecomunicações são atribuições da União,que pode delegar a sua prestação. Ou seja trata-se de serviço público.

A Lei de Greve 7.783;1989, no art. 10, inc. VII, por sua vez, determina:

Artigo 10 - São considerados serviços ou atividades essenciais:VII - telecomunicações;

Portanto, o serviço de comunicação dedados é SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL e, sendo assim, sua oferta deve ser feita de modo contínuo, nos termos do art. 22, do Código de Defesa do Consumidor.

O Serviço de Comunicação de Dados

Art. 65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação:

I - exclusivamente no regime público;

II - exclusivamente no regime privado; ou

III - concomitantemente nos regimes público e privado.

§ 1° NÃO SERÃO DEIXADAS À EXPLORAÇÃO APENAS EM REGIME PRIVADO AS MODALIDADES DE SERVIÇO DE INTERESSE COLETIVO QUE, SENDO ESSENCIAIS, ESTEJAM SUJEITAS A DEVERES DE UNIVERSALIZAÇÃO.

§ 2° A exclusividade ou concomitância a que se refere o caput poderá ocorrer emâmbito nacional, regional, local ou em áreas determinadas.

O Serviço de Comunicação de DadosArt. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto:

I - INSTITUIR OU ELIMINAR A PRESTAÇÃO DE MODALIDADE DE SERVIÇO NO REGIME PÚBLICO, CONCOMITANTEMENTE OU NÃO COM SUA PRESTAÇÃO NO REGIME PRIVADO;

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, LEGALIDADE, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

I - IMPLEMENTAR, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações;

III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III;

IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;

As ilegalidades em vigorA despeito da legislação em vigor, a ANATEL:

-editou a Resolução 272, de 9 de agosto de 2001, instituindo o Serviço de Comunicação Multimídia, não previsto na LGT;

- autorizou que as concessionárias prestem serviço de tv por assinatura e banda larga;

- o Poder Executivo baixou o Decreto 6.424, de 7 abril de 2008, incluindo nos contratos de concessão, como meta de universalização, a implantação da rede para provimento do serviço de comunicação de dados – o backhaul, desrespeitando os arts. 65, 85, 86, 103, da LGT, bem como a Lei de Licitações.

Benefícios ilegais para as concessionárias1. Nem a LGT e nem o Poder Executivo estabeleceram o Serviço de Comunicação

Multimídia. Só o Serviço de Comunicação de Dados está previsto na LGT, mas não foi regulamentado pelo Poder Executivo, como determinam os arts. 84 e 87, da Constituição Federal;

2. Os contratos de concessão estabelecidos pelo art. 207, da LGT, relativos ao serviço de troncos não foram implementados pela ANATEL e, em virtude disto, as concessionárias vem operando essa rede, sem terem pagado por ela;

3. Sendo o SCM um serviço de interesse coletivo e essencial, pois de fato é o serviço de comunicação de dados, deveria estar regulamentado por norma expedida pelo Poder Executivo, nos termos dos arts. 84 e 87, da Constituição Federal, bem como e especialmente por conta do art. 18, inc. I, da LGT e não por resolução da ANATEL;

4. De acordo com o § 1°, do art. 65, da LGT, tratando-se de serviço de interesse coletivo e essencial, deveria ser explorado também e principalmente sob o regime público e, portanto, deveria estar contemplado por ato do Poder Executivo;

5. De acordo com o art. 86, da LGT, as concessionárias não poderiam explorar qualquer outro serviço além do STFC.

Benefícios ilegais para as concessionárias6. O art. 103, § 2, estabelece que “São vedados os subsídios entre

modalidades de serviços e segmentos de usuários”. Todavia, o STFC vem subsidiando o serviço de comunicação de dados (backhaul como meta de universalização). E esse subsídio vem ocorrendo mesmo antes do Decreto 6.424, de 7 de abril de 2008.

Fonte: Informe 106/2007-UNPCC/UNPC da ANATEL, de 20 de dezembro de 2007

Benefícios ilegais para as concessionárias7. O acesso à internet implica na utilização de dois serviços: o de comunicação de dados e a serviços de valor

adicionado;

8. As concessionárias vem prestando ilegalmente os dois serviços, além do STFC, há anos;

9. Essa prática ilegal viola as garantias constitucionais de proteção aos consumidores, aos potenciais concorrentes e ao mercado – arts. 5°e 170, da Constituição Federal;

10. Sendo assim, não há que se falar propriamente em venda casada – que termina ocorrendo por parte das concessionárias – mas de ilegalidades que antecedem a prática abusiva (art. 39, do Código de Defesa dos Consumidores), que vem impedindo a universalização do STFC e favorecendo a concentração do serviço de comunicação de dados também nas mãos das concessionárias;

Benefícios ilegais para as concessionárias11. É fundamental, portanto, que se regulamente o serviço de comunicação de dados, instaurando-se

concorrência para que outras empresas que não as concessionárias operem as redes IP, bem como que se preserve o mercado para que os provedores de serviço de valor adicionado possam atuar;

12. Nesse sentido, o modelo open reach, que já vem sendo utilizado na Europa com grandes ganhos para a sociedade e para o mercado, deveria ser observado pelo Ministério das Comunicações e ANATEL, até porque, de acordo com o art. 7°, do Decreto 4.733/2003 já estabeleceu as orientações para a desagregação das redes públicas;

13. A ANATEL tem a obrigação legal de implementar as ferramentas de estímulo à concorrência estabelecidas pelo Decreto 4.733/2003 – especialmente a desagregação das redes públicas – inclusive o backhaul – para estimular a expansão do acesso ao serviço de comunicação de dados.

Benefícios ilegais para as concessionárias14. O BNDES tem concedido empréstimos bilionários às concessionárias, que não tem feito os investimentos necessários para garantir a continuidade devida aos serviços essencias – STFC e Serviço de Comunicação de Dados.

A Telefonica, por exemplo, em outubro de 2007 levou R$ 2 bilhões para:

“Os recursos são usados até 2009, segundo informações do banco de fomento estatal, para investimentos em modernização e expansão das redes para a prestação de serviços de comunicação de voz, dados e vídeo. Os investimentos prevêem o desenvolvimento de novos produtos - como o DTH (TV por assinatura com o serviço de distribuição de sinais de TV e áudio via satélite direto para o assinante) e em IPTV 'on demand' - serviço de televisão digital disponibilizado ao assinante através de conexão de banda larga”

Todavia, desde julho de 2008, a Telefonica já apresentou 6 interrupções graves na prestação do serviço essencial de comunicação de dados e STFC, que, ao que tudo indica, tem ocorrido por falta de investimentos na rede.

Benefícios ilegais para as concessionáriasMas a remessa de dólares para a Espanha cresceu. Veja-se a notícia:

Benefícios ilegais para as concessionáriasValor econômico

Telefónica admite falha e acelera investimentoTalita Moreira, de São Paulo02/07/2009

“A Telefónica vai reformular procedimentos internos, acelerar e, se necessário, está disposta a aumentar investimentos para resolver os problemas em sua rede e reduzir as reclamações de seus assinantes. Foi essa a mensagem que José Maria Alvarez-Pallete, principal executivo do grupo espanhol para a América Latina, transmitiu ontem à diretoria da empresa numa breve visita ao Brasil.

“Em primeiro lugar, temos que reconhecer que falhamos como empresa e como gestores. Para fazer um diagnóstico claro, temos que agir com honestidade com nós mesmos", afirmou o presidente da Telefónica Internacional, responsável pelos negócios da operadora nos países latino-americanos, na China e nos Estados Unidos. "O segundo ponto passa por explicar, internamente e às autoridades, o que vamos fazer."

No primeiro trimestre, a receita líquida do grupo caiu 1,4%, para € 13,7 bilhões. A América Latina foi a única região onde o faturamento cresceu: houve alta de 4,8%, para um total de € 5,4 bilhões. O mesmo ocorreu com os resultados operacionais. Com a ajuda substancial dos países latino-americanos, e particularmente do Brasil, o lucro líquido da Telefónica cresceu 9,8% e ficou em € 1,7 bilhão”.

Os prejuízos à sociedadeComo resultado das ilegalidades temos imenso prejuízo para a sociedade:

1. A penetração da telefonia fixa é baixíssima e inadequada ao cumprimento do princípio da modicidade tarifária e universalização:

Os prejuízos à sociedadeTanto o mercado do STFC quanto o do serviço de comunicação de dados está dominado pelas concessionárias :

Os prejuízos à sociedadeTanto o mercado do STFC quanto o do serviço de comunicação de dados está dominado pelas concessionárias :

Os prejuízos à sociedadeA qualidade dos serviços está em desacordo com o parâmetros do CDC, assim como o valor das tarifas – arts. 4°, inc. X, art. 20 e art. 22.

Fonte: Telcomp - 2008

ConclusãoO PODER EXECUTIVO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, A LGT E AS DIRETRIZES DO DECRETO 4.733/2003.

DEVE, EM CARÁTER DE URGÊNCIA, USANDO A PRERROGATIVA ESTABELECIDA PELO INC. I, DO ART. 18 DA LGT, CUMPRIR O § 1°, DO ART. 65, DA MESMA LEI, ESTABELECENDO METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO E QUALIDADE PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO DE DADOS E RESTAURANDO O RESPEITO À LEI E PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO, BEM COMO A RACIONALIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS GARANTINDO A DEFESA DO CONSUMIDOR E A COMPETIÇÃO.