O_Direito_em_Movimento_-_PPGD_UERJ.pdf

Coordenação GeralCleyson de Moraes Mello

Vanderlei Martins

Coordenação AcadêmicaJoão Eduardo de Alves Pereira

O Direito em Movimento

PrefácioRicardo Lodi Ribeiro

ApresentaçãoCarlos Eduardo Guerra de Moraes

Participação EspecialAntonio Celso Alves Pereira

Autores

EditarJuiz de Fora-MG

2015

Alfredo Canellas Guilherme da SilvaAlexandre de Castro Catharina

Antônio Celso Alves PereiraCarina Barbosa Gouvêa

Clara Maria Cavalcante Brum de OliveiraClaudia Loureiro de Alves Pereira

Cleyson de Moraes MelloDaniel Nunes Pereira

Fabiana Alves MascarenhasGabriel Borges da Silva

Hamilton FerrazMaíra Batista de LaraPatrícia Silva Cardoso

Patricia Mothé Glioche BézePedro Muniz Pinto SlobodaRaquel Elena Rinaldi Maciel

Thiago Helver Domingues S. JordaceVanderlei Martins

Vinicius Figueiredo ChavesWellington Trotta

Conselho EditorialProf. Dr. Antonio Celso Alves Pereira (UERJ)Profa. Dra. Bianca Tomaino (UERJ)Prof. Dr. Bruno Lacerda (Membro Externo – UFJF – MG)Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello (UERJ)Prof. Dr. João Eduardo de Alves Pereira (UERJ)Profa. Dra. Elena de Carvalho Gomes (Membro Externo – UFMG)Prof. Dr. Nuno M. M. S. Coelho (Membro Externo – USP)Profa. Dra. Núria Belloso Martín (Membro Externo – Univ. Burgos – Espanha)Profa. Ms. Patrícia Ignácio da Rosa (Membro Externo IBC)Profa. Dra. Theresa Calvet de Magalhães (Membro Externo – UNIPAC – Juiz de Fora/MG)Prof. Dr. Vanderlei Martins (UERJ)Conselho Editorial - CALC - Centro Acadêmico Luiz CarpenterCarolina Torres de Lima e Silva Michael Douglas Santos TeixeiraDouglas da Silva Oliveira Philippe da Silva SoutoFelipe do Valle Rodrigues Lima Rafael Francisco de MendonçaGabriel Martins Cruz de Aguiar Pereira Raphaela Ramos WeberingGabriela Macedo Ferreira Sergio Cardoso JúniorIsabela Almeida do Amaral Tayane Caruso do ValleLoana Pessanha Saldanha Vinícius de Melo da SilvaLuis Felipe Rodrigues Paranhos Vitor Lourenço RodriguesMaíra De Luca Leal Wallace Moreira RibeiroCoordenação Geral Prof. Dr. Cleyson de Moraes MelloProf. Dr. Vanderlei Martins Coordenação AcadêmicaProf. Dr. João Eduardo de Alves Pereira

A editora e os coordenadores desta obra não se responsabilizam por informações e opiniões contidas nos artigos científicos, que são de inteira responsabilidade dos seus autores.

Dados internacionais de catalogação na publicação

O Direito em Movimento, Juiz de Fora: Editar Editora Associada Ltda, 2015.

1. Direito – Fundamentos – Brasil.

ISBN: 978-85-7851-092-3

Quão preciosa é, ó Deus, a tua benignidade, pelo que os filhos dos homensse abrigam à sombra das tuas asas.

Eles se fartarão da gordura da tua casa, e os farás beber da corrente das tuas delícias; Porque em ti está o manancial da vida; na tua luz veremos a luz.

(Salmos 36: 7-9)

Coordenação GeralCleyson de Moraes Mello Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UERJ; Doutor em Direito pela UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; atualmente é professor universitário (graduação e Pós-graduação). É professor do Programa de Mestrado em Direito da UNIPAC – Juiz de Fora/MG. É Diretor Adjunto da Faculdade de Direito de Valença – FAA/FDV. Professor Titular da Universidade Estácio de Sá. Professor Adjunto da Unisuam. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Teoria do Direito e Direito Civil, atuando principalmente nos seguintes temas: introdução ao estudo do Direito, Direito civil, filosofia do Direito, fundamento do Direito, hermenêutica jurídica e filosófica (Heidegger e Gadamer) e Metodologia da Pesquisa; Advogado; Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB; Membro do Instituto de Hermenêutica Jurídica – Porto Alegre/RS. Membro da Academia Valenciana de Letras. Membro do Instituto Cultural Visconde do Rio Preto. Vice-Presidente da Academia de Ciências Jurídicas de Valença-RJ. Autor e coordenador de diversas obras jurídicas.

Vanderlei Martins Graduação em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ (1985), Mestrado em Ciências pela COPPE/UFRJ (1991), Doutorado em Ciências pela COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadêmico do PPDIR/Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Coordenador Executivo e Membro do Conselho Editorial do Cadernos de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor do Curso de Direito da Universidade Santa Úrsula (1996/1999), Professor Adjunto da UNESA (1999/2008), Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/SUESC (2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus Silva Jardim (2000), atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Regime de Dedicação Exclusiva. Atua na área de Ciências Sociais Aplicadas.

Coordenador AcadêmicoJoão Eduardo de Alves Pereira Geógrafo, com o registro 2007131366, CREA-RJ. Licenciado em Geografia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1986), Mestre em Geografia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1992) e Doutor em Engenharia de Produção pela Coppe/Universidade Federal do Rio de Janeiro (2002). CREA-RJ. É Professor-Adjunto nas disciplinas Economia Política, Geografia Política e Economia do Petróleo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). É Professor-conteudista e responsável pela disciplina Geografia da População Brasileira do Curso de Licenciatura em Geografia (EAD) do Consórcio CEDERJ-UERJ-UAB. Na mesma instituição, é Professor dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito e colaborador do Curso de Mestrado em Geografia. É Professor do Centro de Ensino Superior de Valença (CESVA), da Fundação Educacional Dom André Arcoverde (FAA) nos Cursos de Administração e Direito.

AutoresAlfredo Canellas Guilherme da SilvaBacharel Filosofia UERJ e Direito UVA; Especialista em Direito UNESA; Mestre em Direito – UGF/RJ. Professor de Direito Constitucional e Ciência Política, UNESA; Pesquisador do NPJur, Novas Perspectivas na Jurisdição Constitucional – UNESA/RJ. [email protected]

Alexandre de Castro CatharinaDoutor em Sociologia pelo IUPERJ/UCAM. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Estácio de Sá. Advogado. Professor de Direito Processual Civil (graduação e Pós-graduação) da Universidade Estácio de Sá. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Coordenador do Curso de Direito do Campus Nova América, UNESA/RJ.

Antonio Celso Alves Pereira

Diretor Geral do CESVA. Diretor da Faculdade de Direito de Valença. Professor de Direito Internacional da Universidade Veiga de Almeida e da Faculdade de Direito de Valença. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Internacional.

Carina Barbosa GouvêaDoutoranda em Direito da Universidade Estácio de Sá – Orientanda da Professora Doutora Vanice Lírio do Valle. E-mail: [email protected]

Clara Maria C. Brum de OliveiraAdvogada. Mestre em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998), Especialista em Mediação Pedagógica em EAD - PUC/RIO (2010), Pós-graduada em Filosofia Contemporânea pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2001). Bacharel em Comunicação Social - Faculdades Integradas Hélio Alonso (1990), bacharel e licenciada em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2000), bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá (2004). Exerce o magistério superior nas modalidades presencial e à distância. Endereço Lattes: http://lattes.cnpq.br/2000062113086870

Claudia Loureiro de Alves PereiraProfessora de Geografia pela UFRJ, Mestre em Planejamento Urbano e Regional pelo IPPUR/UFRJ, Doutoranda PPGEO/UERJ.

10

Cleyson de Moraes MelloProfessor Adjunto da Faculdade de Direito da UERJ; Doutor em Direito pela UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; atualmente é professor universitário (graduação e Pós-graduação). É professor do Programa de Mestrado em Direito da UNIPAC – Juiz de Fora/MG. É Diretor Adjunto da Faculdade de Direito de Valença – FAA/FDV. Professor Titular da Universidade Estácio de Sá. Professor Adjunto da Unisuam. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Teoria do Direito e Direito Civil, atuando principalmente nos seguintes temas: introdução ao estudo do Direito, Direito civil, Filosofia do Direito, fundamento do Direito, hermenêutica jurídica e filosófica (Heidegger e Gadamer) e Metodologia da Pesquisa; Advogado; Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB; Membro do Instituto de Hermenêutica Jurídica – Porto Alegre/RS. Membro da Academia Valenciana de Letras. Membro do Instituto Cultural Visconde do Rio Preto. Vice-Presidente da Academia de Ciências Jurídicas de Valença-RJ. Autor e coordenador de diversas obras jurídicas.

Daniel Nunes PereiraDoutorando do Programa de Pós-graduação em Sociologia e Direito e Mestre em Ciências Sociais e Jurídicas (PPGSD/UFF), Mestre em Ciência Política (PPGCP/UFF), Bacharel em Direito (UFF). Especialista CPE em História Europeia (U.U.-Utrecht). Professor do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida (Teoria do Direito e Ciência Política). Professor Adjunto (Direito Público) da Faculdade de Direito de Valença. Brasil. Contato: [email protected]

Fabiana Alves MascarenhasDoutoranda e Mestre em Sociologia e Direito pelo Programa de Pós-graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense – PPGSD/UFF (Niterói, Brasil). Professora de Direito Processual na Universidade Veiga de Almeida – UVA (Rio de Janeiro, Brasil). Mediadora Judicial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJ/RJ (Brasil). Pesquisadora do Laboratório Fluminense de Estudos Processuais da Universidade Federal Fluminense – LAFEP/UFF (Niterói, Brasil). Bolsista CAPES. [email protected]

Gabriel Borges da SilvaDoutorando em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense. Professor Auxiliar na Faculdade de Direito de Valença.

Hamilton FerrazMestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e advogado.

Maíra Batista de LaraAdvogada e Mestra na linha de pesquisa de Direito Penal da Faculdade de Direito da UERJ.

11

Patricia Mothé Glioche BézeProfessora Adjunta de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professora da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e Promotora de Justiça.

Patrícia Silva CardosoPossui graduação em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2003) e mestrado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2006). Atualmente é professor assistente de Direito Civil da Universidade Federal Fluminense e doutoranda em Direito da Cidade pela UERJ, em co-tutela com a Universidade di Roma – La Sapienza.

Pedro Muniz Pinto SlobodaProfessor de Direito Internacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e do Instituto de Desenvolvimento e Estudos de Governo (IDEG). Especialista em Direito Internacional pelo Centro de Direito Internacional (CEDIN) e mestrando em Direito Internacional na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF).

Raquel Elena Rinaldi MacielMestranda em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro-UERJ. Email: [email protected]

Thiago Helver Domingues S. JordaceDoutorando e Mestre em Direito pela UERJ, professor da UNESA, UNISUAM e advogado.

Vanderlei MartinsGraduação em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ (1985), Mestrado em Ciências pela COPPE/UFRJ (1991), Doutorado em Ciências pela COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadêmico do PPDIR/Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Coordenador Executivo e Membro do Conselho Editorial do Cadernos de Pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor do Curso de Direito da Universidade Santa Úrsula (1996/1999), Professor Adjunto da UNESA (1999/2008), Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/SUESC (2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus Silva Jardim (2000), atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Regime de Dedicação Exclusiva. Atua na área de Ciências Sociais Aplicadas.

12

Vinicius Figueiredo ChavesDoutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, na linha de pesquisa Empresa e Atividades Econômicas. Mestre em Direito pela UNESA/RJ. Pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV/RJ. Membro do grupo de pesquisa CNPq empresa e atividades econômicas.

Wellington TrottaGraduação em Direito (UGF) e Filosofia (UERJ), Mestrado em Ciência Política (IFCS-UFRJ), Doutorado (IFCS-UFRJ) e Pós-Doc. (IFCS-UFRJ). Atualmente leciona Filosofia na UNESA, além de ser responsável pelo Núcleo de Pesquisa de Ciências Jurídicas e Sociais da UNESA – Cabo Frio.

SumárioPrefácio 15Ricardo Lodi Ribeiro

Apresentação 17Carlos Eduardo Guerra de Moraes

Participação Especial

A Competência Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos 19Antonio Celso Alves Pereira

Artigos

Direito e Pessoa: o Direito, o que é? 35Cleyson de Moraes Mello e Vanderlei Martins

Reflexões sobre o Garantismo Positivo 43Hamilton Ferraz e Patricia Mothé Glioche Béze

Contrato de Underwriting 59Vinicius Figueiredo Chaves

Inovação Legislativa Cautelar Brasileira e Possível Mudança da Conjuntura da Execução Penal 73Thiago Helver Domingues S. Jordace

O Embargo a Cuba à Luz do Direito Internacional 87Pedro Muniz Pinto Sloboda

Anotações sobre possíveis Limites Epistemológicos à Jurisdição Constitucional 101Daniel Nunes Pereira

Constitucionalismo Político e Constitucionalismo Jurídico: a Perspectiva de um Olhar Convergente 117Carina Barbosa Gouvêa

Constitucionalismo Democrático – Ocaso do Juiz Hércules e a Ascensão do Juiz Péricles 131Alfredo Canellas Guilherme da Silva

Estrutura da Tipicidade Conglobante e Concretização do Princípio da Insignificância 145Thiago Helver Domingues S. Jordace

Monitoramento Eletrônico: Utilização no Ordenamento Jurídico Brasileiro 159Maíra Batista de Lara

Elementos Básicos do Pensamento Político de Marx a partir da Crítica de 1843 175Wellington Trotta

O Imperativo Categórico e Conceito de Esclarecimento em Kant.Um Conceito quasi Comunicativo de Moral 191Clara Maria C. Brum de Oliveira

O Princípio do Usuário Pagador e a Função Socioambiental da Propriedade 207Patrícia Silva Cardoso

A Teoria do Reconhecimento Segundo Axel Honneth 219Raquel Elena Rinaldi Maciel

A Família e a Construção do Consenso: Autoridade ou Autonomia? 231Fabiana Alves Mascarenhas

A Construção Dialógica dos Precedentes Judiciais: Breves Reflexões sobre Democratização do Processo Judicial 247Alexandre de Castro Catharina

O Desequilíbrio que se “equilibra”: Reflexões acerca do Regime de Precariedade e seu impacto na Regulação do Espaço Público 261Gabriel Borges da Silva

O Estatuto da Pessoa com Deficiência e a Acessibilidade Urbana 273Claudia Loureiro de Alves Pereira

Prefácio

Caro Leitor,Tenho a honra e a satisfação de prefaciar a presente obra intitulada “O

Direito em Movimento”, livro coletivo resultado dos esforços de pesquisa de professores e alunos do PPGD da UERJ, bem como integrantes do corpo docente de outras Instituições de Ensino Superior.

A edição do presente livro expressa a preocupação da Faculdade de Direito e do PPGD da UERJ no sentido de oferecerem um espaço para a discussão e o diálogo interdisciplinares, fato que permite ao leitor o contato com diferentes saberes e diferentes posições doutrinárias.

A obra foi coordenada pelos Professores Cleyson de Moraes Mello, João Eduardo de Alves Pereira e Vanderlei Martins e espelha o resultado de pesquisas jurídicas cuidadosas e situadas nas preocupações contemporâneas e constitucionalizadas da Ciência do Direito.

Por fim, sugiro ao leitor, uma apreensão reflexiva do conteúdo dos textos através da relação entre Direito e Filosofia, entre a lei e a articulação de seus elementos discursivos de justificação. Pareceu-me ser esta relação a linha condutora implícita entre todos os artigos independentemente das temáticas trabalhadas.

Convidamos todos à leitura.

Julho de 2015.

Ricardo Lodi RibeiroCoordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da UERJ

Apresentação

A Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro fez 80 anos em 11 de maio de 2015. Ao longo dessa profícua trajetória, formou operadores do Direito que, como Ministros, juristas, advogados, membros do Ministério Público, procuradores, magistrados e defensores públicos, atuaram e continuam a atuar, com sucesso, em todas as esferas que conformam a estrutura jurídica do nosso país.

A Faculdade de Direito da UERJ oferece ensino de graduação, pós-graduação, pesquisa e extensão de alta qualidade, na medida em que dispõe de infraestrutura acadêmica sempre atualizada e, especialmente, de quadro docente composto, em sua maioria, por doutores em direito.

A Faculdade de Direito da UERJ estimula a pesquisa e o espírito crítico investigativo dos professores e alunos conduzido pelo raciocínio reflexivo, fundamental para a ciência e para a formação plena do futuro bacharel.

Esta obra integra as comemorações dos 80 anos da Faculdade de Direito e foi organizada pelos Professores Cleyson de Moraes Mello, João Eduardo de Alves Pereira e Vanderlei Martins.

É, portanto, com imenso prazer que entregamos à comunidade jurídica brasileira a presente obra O Direito em Movimento.

Julho de 2015.

Carlos Eduardo Guerra de MoraesDiretor da Faculdade de Direito da UERJ

A Competência Consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos

Antonio Celso Alves Pereira1

ResumoO presente texto tem como objeto analisar a competência consultiva da Corte

Interamericana de Direitos Humanos. Este tribunal conforma uma instituição judicial independente e autônoma, cuja finalidade compreende a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Regulada pelos artigos 33, b e 62 a 73 da mesma Convenção e pelas normas do seu Estatuto, a Corte foi instalada, em 1979, e tem sua sede em San José, na Costa Rica. Sua criação tem origem na proposta apresentada pela delegação brasileira à IXª Conferência Interamericana realizada em Bogotá, em 1948. As funções da Corte Interamericana são classificadas e definidas pela Convenção Americana em duas categorias: contenciosa, artigos 61, 62 e 63, e consultiva, artigo 64. Por sua amplitude, a competência consultiva da Corte Interamericana se apresenta, no contexto dos Tribunais internacionais, como sui generis. Ao longo de sua profícua atuação, a Corte Interamericana, em atendimento às solicitações dos Estados Membros e da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, editou Opiniões Consultivas as quais, por sua originalidade, representam importantes contribuições para a evolução do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Palavras-chave: Direito internacional público; direito internacional dos direitos humanos.

AbstractThis paper aims at analyzing the advisory jurisdiction of the Inter-American Court of

Human Rights. This court conforms an independent and autonomous judicial institution whose purpose includes the application and interpretation of the American Convention on Human Rights .. The Court was established in 1979 and is headquartered in San Jose, Costa Rica. Its creation stems from the proposal presented by the Brazilian delegation to IXª Inter-American Conference held in Bogotá in 1948. The functions of the Court are classified and defined by the American Convention in two categories: litigation, articles 61, 62 and 63, and advisory, Article 64. its extent, the advisory jurisdiction of the Court is presented in the context of international courts, as sui generis. Throughout his fruitful activity, the Inter-American Court, in response to requests from Member States and the Inter-American Commission on Human Rights, edited Advisory Opinions which, for its originality, represent important contributions to the evolution of international human rights law.

Keywords: Public international law; international human rights law.

1 Professor de Direito Internacional Público da Faculdade de Direito do Centro de Ensino Superior de Valença, RJ, e da Faculdade de Direito da UERJ. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Internacional.

20

- I -A aprovação pelas Nações Unidas da Carta Internacional dos Direitos

Humanos, compreendendo a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto de Direitos Civis e Políticos, e seus dois Protocolos Facultativos2, na segunda metade do século passado, foi o ponto de partida de uma rica fase legislativa, sob os auspícios da ONU, que redundou na aprovação de uma série de resoluções, declarações3 e de convenções multilaterais que formaram um substancial corpus juris que se destina à proteção dos direitos humanos, o que, considerando a titularidade desses direitos, constitui-se em verdadeira conquista do indivíduo contra o Estado.4

Além da aprovação dessa mencionada normativa internacional, foram criados órgãos e mecanismos que compõem os Sistemas Regionais de Proteção dos Direitos Humanos, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (artigos 112 da Carta da OEA e 34 a 51 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – 1969), a Corte Interamericana de Direitos Humanos (artigos 52 a

2 A Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado pela Resolução 2200 A (XXI) de 16 de Dezembro de 1966 da Assembleia Geral, entrou em vigor em 3 de Janeiro de 1976. O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado pela mesma Resolução 2200 A (XXI), entrou em vigor a 23 de Março de 1976. O primeiro Protocolo facultativo referente ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos entrou em vigor simultaneamente ao Pacto. O segundo Protocolo facultativo ao Pacto de Direitos Civis e Políticos foi aprovado pela Resolução 44/128 da Assembleia Geral, entrou em vigor em 5 de dezembro de 1991.

3 Por exemplo, entre outras: Declaração 1514 (XV) da Assembleia Geral sobre a Outorga de Independência aos Países e Povos Coloniais, aprovada em 14 de dezembro de 1960; Resolução 1.235 (XLII) do Conselho Econômico e Social, de 06/06/1967; Declaração 41/128 sobre o Direito ao Desenvolvimento, adotada pela Assembleia Geral em 4 de dezembro de 1986.

4 É, de fato, notável a contribuição das Nações Unidas para a democratização e universalização do Direito Internacional geral e para a construção do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Na segunda metade do século passado, a Organização conseguiu aprovar inúmeras convenções internacionais versando sobre direitos humanos, além da Carta Internacional dos Direitos Humanos: entre outros instrumentos de proteção, destacam-se: a Convenções sobre Genocídio (1948); sobre os Direitos Políticos da Mulher (1952); sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965); contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), além da I Conferência Mundial sobre Direitos Humanos – Teerã, 1968, e das grandes conferências mundiais dos anos noventa: Cúpula Mundial sobre a Criança 1990, Nações Unidas, Nova York; Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – junho, 1992, Rio de Janeiro; I Conferência Mundial sobre Direitos Humanos – junho, 1993, Viena, Áustria; Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento – setembro, 1994, Cairo, Egito; Quarta Conferência Mundial sobre a Mulher – setembro, 1995, Pequim, China; Cúpula Mundial para o Desenvolvimento Social – março, 1995, Copenhague, Dinamarca; Segunda Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos – junho, 1996, Istambul, Turquia e a Cúpula do Milênio – setembro, 2000, Nações Unidas, Nova York, EUA.


21

73 da citada Convenção Americana), a Corte Europeia de Direitos Humanos criada pela Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (1950)5, e a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (artigos 30 a 64 da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos – 1981) e a Corte Africana de Direitos Humanos – em funcionamento desde julho de 2006 –, além dos mecanismos internacionais convencionais de monitoramento contínuo, como o Comitê de Direitos Humanos do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Parte IV), o Comitê sobre os Direitos da Criança, o Comitê sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, entre outros. É importante destacar o fato de que, no contexto da lenta reforma das Nações Unidas6 merece comemoração a substituição, em 2006, da 5 A Comissão Europeia de Direitos Humanos foi extinta pelo Protocolo XI à Convenção

Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, que criou uma nova e ampliada Corte Europeia de Direitos Humanos.

6 A necessidade de se empreender uma ampla reforma das Nações Unidas está na agenda internacional desde os dias imediatos ao fim da Guerra Fria. A ordem internacional montada em Ialta, o condomínio de feitio “tordesiliano” daí resultante, fora-se com o fim do Império Soviético. As discussões sobre a necessidade de reformar as Nações Unidas tiveram início na gestão do antigo Secretário-Geral Boutros Boutros-Ghali, em 1992. Naquele momento a preocupação era empreender esforços para dotar a ONU de condições para que ela pudesse cumprir os mandamentos de sua própria Carta, criar mecanismos para manter o necessário equilíbrio entre seus diversos órgãos, consolidar e simplificar suas atividades, definindo, de forma clara, as funções de cada uma de suas Agências. Dois importantes documentos lançados por Boutros-Ghali completavam sua proposta de reforma: a Agenda para a Paz e a Agência para o Desenvolvimento.

No primeiro ano de seu mandato, em 1997, o secretário-geral Kofi Annan retomou a questão das mudanças na estrutura da ONU, ao dar publicidade ao documento Renovação das Nações Unidas: um Programa de Reforma, texto no qual apontava as propostas de mudanças até então apresentadas por seus antecessores, afirmando que o processo de reforma deveria ser amplo e permanente. Prosseguindo em seus esforços para avançar no projeto de reforma, o secretário-geral Kofi Anann, em dezembro de 2003, instalou, em Nova Iorque, uma Comissão Mundial, presidida por Anand Panyarachum, antigo primeiro-ministro da Tailândia, composta por 16 personalidades de alto prestígio internacional, dentre as quais o embaixador brasileiro João Clemente Baena Soares, para coadjuvar o Secretariado Geral na elaboração do projeto de reforma das Nações Unidas. Membros do Painel de Alto Nível das Nações Unidas sobre Ameaças, Desafios e Mudanças. Anand Panyarachum (TAILÂNDIA) Presidente do Painel; Roberto Badinter (FRANÇA); João Clemente Baena Soares (BRASIL); Gro Harlen Brundtland (NORUEGA); Mary Chinery-Hesse (GANA); Gareth Evans (AUSTRÁLIA); David Hannay (REINO UNIDO); Enrique Iglesias (URUGUAI); Amre Moussa (EGITO); Satish Nambiar (ÍNDIA); Sadako Ogata (JAPÂO); Yevgeny Primakov (RÚSSIA); Qian Qichen (CHINA); Nafis Sadik (PAQUISTÃO); Salim Ahmed Salim (TANZÂNIA); Brent Scowcroft (ESTADOS UNIDOS).

Tal expediente propiciou a formação do Painel de Alto Nível sobre Ameaças, Desafios e Mudanças, que, durante todo o ano de 2004, ouviu, em consultas regionais, seminários e workshops, representantes dos diversos setores dos países-membros das Nações Unidas. Dessas atividades resultou o relatório Um mundo mais seguro: nossa responsabilidade comum, em 129 páginas, contendo 101 recomendações, e que foi entregue ao secretário-geral Kofi Annan no dia 2 de dezembro de 2004.

O “Painel” identifica, ao lado de antigos e persistentes conflitos, as novas situações e as novas ameaças que flagelam os indivíduos e as nações neste século XXI, protestando, entre outras coisas, por ações multilaterais que favoreçam a segurança biológica. O


22

antiga Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, pelo Conselho de Direitos Humanos, estrutura que hoje compreende importantíssimo mecanismo de monitoramento dos Direitos Humanos no plano global. A citar, ainda, o Alto-Comissariado para os Direitos Humanos (1993) e o Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária (1991), entre outros organismos voltados à proteção dos direitos humanos na esfera mundial.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos é uma instituição judicial independente e autônoma, cujo objetivo é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Regulada pelos artigos 33,b e 62 a 73 da mesma Convenção e pelas normas do seu Estatuto, a Corte foi instalada, em 1979, e tem sua sede em San José, na Costa Rica. Sua criação teve origem na proposta apresentada pela delegação brasileira à IXª Conferência Interamericana realizada em Bogotá, em 1948. Nessa cimeira interamericana, a delegação brasileira, pela voz de João Neves da Fontoura, propôs a criação de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos. Essa proposta, como assinala Antônio Augusto Cançado Trindade, aprovada e adotada como Resolução, a de número XXI da IX Conferência, “fez-se acompanhar de uma clara e elucidativa Exposição de Motivos, na qual a delegação brasileira chamava a atenção para o fato de que algumas vezes os próprios tribunais, estreitamente subordinados a um poder executivo opressor, cometem injustiças evidentes; ou então, o indivíduo se vê privado de acesso aos tribunais locais. Em tais casos, se trata realmente de direitos fundamentais, impõe-se a possibilidade de recorrer a uma jurisdição internacional”.7 Como se verá nas linhas que se seguem, a Corte proposta pelo Brasil somente seria aprovada, em 1969, e entraria em vigor em 1978, conforme o Capítulo VIII, Parte II, artigos 52 a 73 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Conforme o mencionado artigo 52 da Convenção Americana, sete juízes compõem a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Os juízes devem ser nacionais dos Estados membros da Organização dos Estados Americanos, eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, e que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos.

relatório reafirma o conceito de que “pobreza é também questão de segurança, além do problema do desenvolvimento”. Mostra, por exemplo, como a epidemia da AIDS, que incide sobre o continente africano com maior intensidade do que em outras partes do mundo, constitui mais uma ameaça global. A criação do Conselho de Direitos Humanos, já concretizada, é um dos pontos altos da reforma em andamento. Lamenta-se a lentidão e os obstáculos impostos à reforma pelos membros permanentes do Conselho de Segurança, especialmente os Estados Unidos da América, e ausência, em qualquer dos projetos de reforma, da necessária criação de um mecanismo para o controle da legalidade dos atos do Conselho de Segurança. Ver SOARES, João Clemente Baena. As Nações Unidas Diante das Ameaças, dos Desafios, das Mudanças. Dossiê CEBRI – Volume I – Ano 4 – Rio de Janeiro: CEBRI, 2005

7 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, v. III, 2003, p. 610-611.


23

A eleição dos juízes para um mandato de seis anos – permitida uma reeleição – se dará na Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, em votação secreta e pelo voto da maioria absoluta dos Estados Partes na Convenção Americana, não podendo haver dois juízes da mesma nacionalidade (artigo 52.2).

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos consagra a figura do juiz ad hoc, que deverá reunir os requisitos mencionados no artigo 52 e será convocado “se um dos juízes chamados a conhecer do caso for de nacionalidade de um dos Estados Partes, outro Estado Parte no caso poderá designar uma pessoa de sua escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc” (Art.55).

A competência e as funções da Corte Interamericana são classificadas e definidas pela Convenção Americana em duas categorias: contenciosa, artigos 61, 62 e 63, e consultiva, artigo 64. Para conhecer de qualquer caso contencioso que lhe seja submetido pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ou por um Estado Parte da Convenção Americana, a Corte só poderá exercer esta competência contra um Estado por violação dos dispositivos da Convenção Americana, se este Estado, de modo expresso, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação da Convenção Americana ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, em declaração apresentada ao Secretário-Geral da Organização dos Estados Americanos, deixar claro que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção. Tal declaração deve ser feita incondicionalmente, ou sob condição de reciprocidade, por prazos determinados ou para casos específicos. Da mesma forma, o Estado poderá fazê-lo por meio de convenção especial. (Artigo 62.1, 2 e 3.)

O Brasil depositou a ratificação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos na Secretaria-Geral da OEA, em 25/09/92, e da declaração de aceitação da competência contenciosa da Corte Interamericana em 10/12/1998.

No exercício de sua competência contenciosa a Corte Interamericana de Direitos Humanos, tem prestado relevantes serviços à cidadania, à democracia e à efetividade dos direitos humanos no Continente. É importante salientar a contribuição jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos para a consagração definitiva e o reconhecimento da existência de normas imperativas no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Na sentença no caso Niños de la Calle – Villagrán Morales e Outros versus Guatemala, e na Opinião Consultiva OC-18 sobre o Direito dos Trabalhadores Imigrantes Indocumentados, para citar, à guisa de exemplo, apenas estas duas situações decidas pela Corte Interamericana, pode-se observar o reconhecimento definitivo do jus cogens no âmbito dos direitos humanos, fato que confirma as assertivas da melhor doutrina, segundo a qual a questão das normas cogentes não é exclusividade do direito dos tratados, conforme consagraram as duas Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados (artigos 53 e 64). Em sentenças que têm como ponto central a questão da violação de normas da Convenção Americana sobre direito à vida, sobre a prática de tortura, desaparecimento forçado de pessoas, denegação de acesso à Justiça e consequente desrespeito ao princípio do devido processo


24

legal, direitos da criança e do adolescente, execuções sumárias, trabalho escravo, direitos da população indígena, direito à assistência consular, enfim, violações dos princípios da igualdade, da não-discriminação e da dignidade humana são hoje consagrados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, de forma inconteste, como normas imperativas de Direito Internacional dos Direitos Humanos (ver parágrafos 38 a 47 do Voto em Separado do Juiz Antônio Augusto Cançado Trindade na sentença do Caso Ximenes Lopes vs. Brasil).

– II –No presente texto intenta-se destacar a importância da competência consultiva

da Corte Interamericana de Direitos Humanos, levando em conta a originalidade e amplitude da mesma em relação aos outros tribunais internacionais. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 64, 1, dispõe o seguinte:

Os Estados membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.2. A Corte, a pedido de um Estado membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais.

Discutindo a amplitude de sua competência em matéria consultiva oriunda do dispositivo acima, a Corte Interamericana esclarece, em sua terceira Opinião Consultiva8, editada em 8 de setembro de 1983, sobre Restrições à Pena de Morte, que tal competência, “es única en el derecho internacional contemporáneo”.9

Em outra importante Opinião, a Corte esclarece também que

[…] la amplitud de los términos del artículo 64 de la Convención contrasta con lo dispuesto para otros tribunales internacionales. Así, el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, confiere competencia a la Corte Internacional de Justicia para emitir opiniones consultivas, sobre cualquier cuestión jurídica, pero restringe la posibilidad de solicitarlas a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, o, en ciertas condiciones, a otros órganos y organismos especializados de la Organización; en cambio, no autoriza para ello a los Estados Miembros. (Parágrafo 15).10

8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie A, nº 3. Opinón Consultiva OC-03/83 del 8 de Septiembre de 1983. Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html>. Acesso em: 01 fev 2015.www.oas.org

9 CIDH - Opinião Consultiva OC-3/83, parágrafo 43.10 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre

de 1982. “Otros Tratados”Objeto de la Función Consultiva de la Corte. (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos) Solicitada por el Perú, parr. 15, pág. 4. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html>. Acesso em: 01 fev 2015.


25

Na Opinião Consultiva – OC-1/82, de 24 de setembro de 1982, a Corte destaca que a sua função consultiva tem por finalidade coadjuvar o cumprimento por parte dos Estados americanos de suas obrigações internacionais em matéria de direitos humanos, assim como o cumprimento das funções que são atribuídas aos distintos órgãos da OEA nessa mesma matéria. Destina-se, dessa forma, a oferecer ao solicitante – Estado membro da Organização dos Estados Americanos ou qualquer dos órgãos relacionados no atual Capítulo X da Carta da OEA – a interpretação correta de dispositivo da Convenção Americana, ou de quaisquer outros tratados versando sobre direitos humanos, bem como sobre a compatibilidade entre as leis internas de um Estado membro da OEA e os instrumentos internacionais voltados à proteção dos direitos humanos no continente americano.

No sistema europeu de proteção dos direitos humanos a competência consultiva atribuída à Corte Europeia pelo artigo 1º do Protocolo II à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais não tem a amplitude da competência consultiva que a Convenção Americana confere à Corte Interamericana. Somente o Comitê de Ministros pode solicitar pareceres à Corte Europeia e, segundo o citado artigo (1.1), o pedido deve se limitar às questões jurídicas relativas à interpretação da Convenção Europeia e dos seus Protocolos. Estes pareceres não podem incidir sobre questões relativas ao conteúdo ou à extensão dos direitos e liberdades definidos no Título I da Convenção e nos seus Protocolos Adicionais, nem sobre outras questões que, em virtude de recurso previsto na Convenção, possam ser submetidas à Comissão Europeia de Direitos Humanos, à própria Corte ou ao Comitê de Ministros (art.1.2). Vê-se, pois, que à Corte Interamericana de Direitos Humanos é facultado o pronunciamento, por solicitação dos Estados Partes e de órgãos da OEA, sobre a interpretação da Convenção Americana, bem como sobre outros tratados e convenções que versam sobre a proteção e o monitoramento dos direitos humanos. Em determinadas circunstâncias, pode a Corte Interamericana deixar apresentar sua opinião. Na Opinião Consultiva 01/82 isso está bem claro.

De las anteriores consideraciones puede concluirse, por una parte, que un primer grupo de limitaciones a la competencia consultiva de la Corte viene dado, por la circunstancia de que sólo puede conocer, dentro de esta función, sobre la interpretación de tratados en que esté directamente implicada la protección de los derechos humanos en un Estado Miembro del sistema interamericano. Por otra parte, que un segundo grupo de limitaciones se desprende de la inadmisibilidad de toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdicción contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar o alterar el sistema previsto por la Convención, de manera que puedan verse menoscabados los derechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos. Por último, la Corte ha de considerar las circunstancias de cada caso, y si por razones determinantes concluye que no sería posible emitir la opinión solicitada sin violentar esos límites y desnaturalizar su función consultiva, se abstendrá de responderla por decisión motiva. (Parágrafo 31).


26

A Corte Interamericana de Direitos Humanos emitiu, desde a sua entrada em vigor, mais de duas dezenas de opiniões consultivas, todas da maior relevância para a consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, especialmente para o sistema interamericano de proteção. Aponte-se, por exemplo, a Opinião Consultiva OC-16/99, de 1º de outubro de 1999, “Direito a informação sobre a Assistência Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal”, instrumento jurídico, sob todos os aspectos, da maior importância para o Direito Internacional dos Direitos Humanos e para o Direito Internacional Geral, pelo seu pioneirismo e por sua repercussão na jurisprudência internacional. Constitui o primeiro pronunciamento de um Tribunal internacional sobre o descumprimento do artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, celebrada em 1993. Esta Opinião Consultiva é considerada um marco na história da Corte Interamericana e, por sua originalidade e pioneirismo, influenciou a jurisprudência internacional. A Corte Internacional de Justiça, no Caso LaGrand, embora omitindo a fonte, decidiu este feito com base nos enunciados da OC-16. É importante destacar que a Corte Interamericana adotou, ao formular a OC-16, uma interpretação evolutiva dos instrumentos internacionais de proteção, afirmando que os tratados de direitos humanos são instrumentos vivos, cuja interpretação deve acompanhar a evolução dos tempos e as condições de vida da atualidade. Em seu magnífico voto concordante na aprovação da OC-16/99 Cançado Trindade expõe o seguinte:

Toda la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos ha desarrollado, de forma convergente, a lo largo de las últimas décadas, una interpretación dinámica o evolutiva de los tratados de protección de los derechos del ser humano. Esto no hubiera sido posible si la ciencia jurídica contemporánea no se hubiera liberado de las amarras del positivismo jurídico. Este último, en su hermetismo, se mostraba indiferente a otras áreas del conocimiento humano, y, de cierto modo, también al tiempo existencial, de los seres humanos: para el positivismo jurídico, aprisionado en sus propios formalismos e indiferente a la búsqueda de la realización del Derecho, el tiempo se reducía a un factor externo (los plazos, con sus consecuencias jurídicas) en el marco del cual había que aplicarse la ley, el derecho positivo. (Parágrafo 3)11

Nesse pronunciamento a Corte Interamericana esclareceu, também, que o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares reconhece, ao estrangeiro sob detenção, direitos individuais, dentre os quais o direito à informação sobre a assistência consular.12 A OC-16/99 repercute na questão 11 O inteiro teor da OC-16/99 está no site http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.

htmlwww.oas.org.12 “Em seu décimo sexto Parecer, a Corte vinculou o direito à informação sobre a assistência

consular às garantias do devido processo legal em evolução, e acrescentou que sua não-observância em caso imposição e execução de pena de morte acarreta um privação arbitrária do próprio direito à vida (nos termos do artigo 4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do artigo 6 do Pacto de Direitos Civis e Políticos das Nações


27

dos direitos do imigrante indocumentado, quando afirma que os direitos de acesso à justiça e às garantias do devido processo legal devem ser asseguradas ao estrangeiro. Em seu voto, na aprovação da OC/16, o juiz Sergio García Ramírez afirmou:

Los extranjeros sometidos a procedimiento penal – en especial, aunque no exclusivamente, cuando se ven privados de libertad – deben contar con medios que les permitan un verdadero y pleno acceso a la justicia. No basta con que la ley les reconozca los mismos derechos que a los demás individuos, nacionales del Estado en el que se sigue el juicio. También es necesario que a estos derechos se agreguen aquellos otros que les permitan comparecer en pie de igualdad ante la justicia, sin las graves limitaciones que implican la extrañeza cultural, la ignorancia del idioma, el desconocimiento del medio y otras restricciones reales de sus posibilidades de defensa. La persistencia de éstas, sin figuras de compensación que establezcan vías realistas de acceso a la justicia, hace que las garantías procesales se convierten en derechos nominales, meras fórmulas normativas, desprovistas de contenido real. En estas condiciones, el acceso a la justicia se vuelve ilusorio.

Importante também para se fixar os direitos do imigrante no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, principalmente em relação aos Estados do continente que não ratificaram a Convenção Americana, é o que explicita a Opinião Consultiva OC-10/89 – Interpretação da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem no contexto do Artigo 64 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 14 de julho de 1989. A CIDH sustenta o seguinte:

Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales. (Parágrafo 45).13

As opiniões consultivas emitidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos são fontes jurisprudenciais de suma importância para evolução do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como já foi mencionado anteriormente, na decisão do Caso LaGrand – Alemanha versus Estados Unidos, a Corte Internacional de Justiça inspirou-se na OC-16/99. Vale salientar que

Unidas, com todas a conseqüências jurídicas inerentes a uma violação desse gênero”. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, v. III, p.64.

13 Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.htm.l>. Acesso em: 01 fev 2015.www.oas.org


28

a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos tem recorrido aos seus pareceres consultivos para decidir numerosos casos contenciosos no contexto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o que se pode comprovar consultando os parágrafos 165 e 174 da sentença exarada em 20 de janeiro de 1989 no Caso Godinez Cruz, centrados na Opinião Consultiva OC-6-86, de 9/05/86 e, da mesma forma, o parágrafo 40 da sentença de 29 de janeiro de 1995 no Caso Genie Lacayo, reportando à Opinião Consultiva OC-13/93 de 16 de julho de 1993, e o parágrafo 50 da sentença de 17 de setembro de 1997 no Caso Loayza Tamayo, inspirado na Opinião Consultiva 14/94, de 9 de dezembro de 1994. Quando a Corte Interamericana de Direitos Humanos exerce sua competência consultiva nos termos do artigo 64. 1 da Convenção Americana – afirma Pedro Nikken – “ela opera como uma espécie de tribunal constitucional encarregado de interpretar a Convenção ou qualquer outro tratado de direitos humanos”.14

Em 10 de maio de 2002 o governo do México, apreensivo com situação dos 5.998.500 mexicanos que ganham a vida fora do território nacional – destes, 2.490.000 em situação ilegal –, e, principalmente, com a incompatibilidade das interpretações, das práticas e da promulgação de leis por parte de alguns Estados do continente americano com a normativa de proteção dos direitos humanos no quadro da Organização dos Estados Americanos, com fundamento no artigo 64.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, solicitou à Corte Interamericana de Direitos Humanos um Parecer sobre os direitos trabalhistas que devem ser assegurados aos trabalhadores imigrantes ilegais. Ao lado disso, pediu também a CIDH esclarecimentos sobre a obrigação dos Estados americanos de garantir a esses trabalhadores os princípios de igualdade jurídica, não-discriminação e proteção igualitária e efetiva da lei consagrados em instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, bem como a natureza que tais princípios jurídicos alcançaram no contexto do desenvolvimento progressivo do direito internacional dos direitos humanos e de sua codificação. Em sua petição, estima o governo do México que tais interpretações, práticas ou leis implicam em negar, entre outros, direitos laborais sobre a base de critérios discriminatórios fundados na condição migratória dos trabalhadores em situação ilegal nos países receptores, e constitui, ainda, abuso da condição de vulnerabilidade desses trabalhadores. Entre esses direitos laborais estão destacados o não pagamento de horas extras, de direitos decorrentes do tempo de serviço, salários devidos, indenizações não pagas e licenças maternidade, conformando violações inquestionáveis dos instrumentos que tutelam os direitos humanos dos trabalhadores migrantes no sistema interamericano de proteção.15 14 Nikken, Pedro. La Competencia Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. In: El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI. San José de Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001.

15 “Las normas cuya interpretación solicitó México al Tribunal son las siguientes: los artículos 3.1 y 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos (en adelante “la OEA”); el artículo II (Derecho de igualdad ante la Ley) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante “la Declaración Americana”); los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos), 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), y 24 (Igualdad ante la Ley) de la Convención Americana; los artículos 1, 2.1 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos


29

A consulta mexicana foi estruturada a partir de quatro perguntas compreendo o seguinte:

l. Pode um Estado americano, de acordo com sua legislação trabalhista, tratar de forma distinta e prejudicial os trabalhadores migrantes ilegais comparativamente aos direitos que são conferidos ao trabalhadores migrantes legais e aos trabalhadores nacionais desse Estado? É a condição de migrante ilegal que impede o gozo de tais direitos?

2. Os artigos 2º, parágrafo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, II da Declaração Americana, 2º e 26 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e 1º e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos devem ser interpretados no sentido de que somente em situação legal no interior de um Estado deve este respeitar e garantir às pessoas sujeitas à sua jurisdição os direitos e liberdades reconhecidos nas referidas disposições? Ainda à luz dessas disposições, pode-se considerar que a privação de um ou de mais direitos trabalhistas, tomando como fundamento de tal privação a condição de imigrante ilegal, é compatível com os deveres de um Estado americano de garantir a não-discriminação e a proteção igualitária e efetiva da lei que lhe impõem as mencionadas disposições?

3. Considerando os artigos 2º, parágrafos 1º e 2º e 5º, parágrafo 2º, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos qual seria a validade da interpretação por parte de um Estado americano no sentido de subordinar ou condicionar de qualquer forma a observância dos direitos humanos fundamentais, incluindo o direito à igualdade ante a lei à igual e efetiva proteção da mesma sem discriminação, à consecução de objetivos de política migratória em suas leis, independentemente da hierarquia que o direito interno atribua a tais leis, diante das obrigações internacionais derivadas do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e de outras obrigações do direito internacional dos direitos humanos oponíveis erga omnes?

4. Levando em conta o desenvolvimento progressivo do direito internacional dos direitos humanos e sua codificação, em especial por meio das disposições dos instrumentos internacionais apontados na consulta, qual a atual natureza jurídica do princípio da não-discriminação e, da mesma forma, do direito à proteção igualitária e efetiva da lei na hierarquia normativa que estabelece o direito internacional geral, e, neste contexto, podem tais dispositivos serem considerados como normas de jus cogens? Em caso afirmativo, quais são as consequências jurídicas para os Estados membros da OEA, individual ou coletivamente, no quadro da obrigação geral de respeitar e garantir, conforme o artigo 2º, parágrafo 1º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o cumprimento dos direitos humanos a que se referem os artigos 3, incisos (I) e 17 da Carta da OEA?

Humanos (en adelante “la Declaración Universal”), y los artículos 2.1, 2.2, 5.2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Opinião Consultiva 18/03, de 17 de septiembre de 2003. Sérire A: Fallos y Opiniones. Nº 18. Corte Interamericana de Derechos Humanos Secretaria de la Corte, San José, Costa Rica, 2004.


30

Atendendo ao governo mexicano, a Corte Interamericana de Direitos Humanos emitiu a Opinião Consultiva OC-18/03 de 17 de Setembro de 2003 – Condição Jurídica e Direitos dos Migrantes Indocumentados, deixando claro que tem competência para pronunciar-se sobre as perguntas formuladas pelo Estado mexicano. No parágrafo 60 dessa Opinião Consultiva, a Corte Interamericana destaca que o inteiro teor do referido parecer se aplica aos Estados membros da OEA, que firmaram indistintamente a Carta da Organização dos Estados Americanos, subscreveram a Declaração Americana e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, ou que hajam ratificado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, independentemente de serem partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou de algum de seus protocolos facultativos.

Partindo de uma interpretação plenamente evolutiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a Corte Interamericana considera que os trabalhadores imigrantes em situação ilegal nos países em que trabalham possuem os mesmos direitos laborais que são conferidos aos demais trabalhadores nesse Estado. Insta todos os países que revisem ou modifiquem suas leis, políticas e procedimentos relativos à imigração, o que deve ser feito para eliminar todo elemento que possa traduzir-se em discriminação de qualquer espécie, conforme os princípios e as normas estabelecidos nos tratados internacionais em que forem partes. Reafirma, ainda, que os Estados não podem subordinar ou condicionar a observância dos princípios da igualdade perante a lei e da não-discriminação às suas políticas públicas, “quaisquer que seja estas, incluídas as de caráter migratório” (parágrafo 172).

O princípio fundamental da igualdade e da não-discriminação é parte do Direito Internacional Geral, sendo este aplicável a todos os Estados, independentemente de que sejam partes ou não de determinado tratado. “Na atual etapa de evolução do direito internacional, o princípio da igualdade e da não-discriminação ingressou definitivamente no domínio do jus cogens”.16

A CIDH deixa claro que o direito ao devido processo legal deve reconhecido no marco das garantias mínimas que devem ser asseguradas a todo imigrante, independente de sua situação legal ou ilegal no país em que trabalha. O amplo alcance da intangibilidade do devido processo compreende todas as matérias e todas as pessoas, sem discriminação alguma. Portanto, não é admissível que um Estado tolere a contratação de trabalhadores imigrantes ilegais por empregadores que, prevalecendo das condições de vulnerabilidade do estrangeiro, o admita em suas empresas pagando-lhe salários em valores muito abaixo dos que seriam pagos normalmente aos nacionais, e, ainda mais, negando-lhe o exercício de direitos laborais que decorrem exclusivamente da relação de trabalho. O Estado tem a obrigação de assegurar que tais direitos não sejam violados, não importando em que situação, perante as normas e as políticas migratórias do Estado, se encontre o imigrante.

Importante por suas consequências, a Opinião Consultiva nº 19, emitida em 28 de novembro de 2005, solicitada pela República Bolivariana da Venezuela, sobre o controle de legalidade no exercício das atribuições da 16 Parágrafo 4, capítulo X, conclusões da OC-18-03.


31

Comissão Interamericana de Direitos Humanos, conforme os artigos 41 a 51 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. O governo da Venezuela, contrariado com decisões da Comissão Interamericana apostas às denúncias de graves violações da Convenção Americana por parte do governo daquele Estado, solicitou o Parecer da Corte sobre o tema questionando o seguinte: 1) existe um órgão dentro do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos que disponha de competências para exercer controle de legalidade dos atos da Comissão Interamericana, ao qual pode um Estado partes da Convenção Americana recorrer em defesa da legalidade? 2) Em caso de existência de tal órgão, solicita que ele seja apontado pela Corte, bem como que sejam explicitadas suas atribuições. A Corte, por unanimidade, em sua OC-19, deixou claro que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem plena autonomia e independência no exercício do seu mandato, conforme dispõe da Convenção Americana, e que ela atua dentro do marco legal estabelecido pela mesma Convenção, nos termos dos artigos 44 a 51 e, da mesma forma, consoante o artigo 41. E conclui esclarecendo ao governo venezuelano que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no exercício de suas funções, efetua o controle de legalidade dos atos da Comissão, no que se refere ao trâmite dos assuntos que estejam sob o conhecimento da própria Corte, conforme a competência que lhe conferem a Convenção Americana e outros instrumentos interamericanos de proteção dos direitos humanos.

Em atendimento à solicitação do governo argentino, a Corte Interamericana emitiu a Opinião Consultiva nº 20/09, em 29 de setembro de 2009, na qual esclarece, de forma definitiva, questões relativas à interpretação do artigo 55 da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação à figura do juiz ad hoc e a questão da igualdade de armas em processos perante a Corte derivados de petição individual. Após declarar-se competente para opinar sobre a demanda argentina, a Corte, por unanimidade, decidiu que, de acordo com o artigo 55.3 da Convenção Americana, a nomeação por um Estado Parte de um juiz ad hoc para integrar o mesmo Tribunal quando nele não houver um juiz de sua nacionalidade, se restringe aos casos contenciosos originados de comunicações interestatais e que não é possível, de acordo com a Convenção Americana, derivar um direito similar a favor dos Estados Partes em casos originados de petições individuais.

Por último, trazemos à colação a Opinião Consultiva OC-21/2014, exarada em 19 de agosto de 2014, mediante solicitação conjunta dos seguintes Estados: República Argentina, República Federativa do Brasil, República do Paraguai e República Oriental do Uruguai. Os governos desses países pedem o Parecer da Corte Interamericana sobre os direitos e garantias que devem ser assegurados a crianças e adolescentes no contexto da emigração latino-americana e caribenha, ou em situações de necessidade de proteção internacional. Trata-se de um instrumento da maior relevância doutrinária, extenso e inovador (108 pp.), constituindo-se em um dos marcos mais importantes da rica contribuição jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos para o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como se sabe, lamentavelmente, por


32

descaso governamental, portanto por falta de políticas sociais adequadas e efetivas, milhares de crianças perambulam abandonadas pelas grandes cidades da América Latina, fato que se constitui em grave violação dos direitos humanos. A Corte tratou do assunto em sua sentença de 19 de novembro de 1999, no caso Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros versus Guatemala), decisão que apresenta um marcante voto conjunto dos Juízes Antônio Augusto Cançado Trindade e A. Abreu Burelli e, da mesma forma, na Opinião Consultiva OC-17/2002, exarada conforme solicitação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos “sobre a interpretação dos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, com o propósito de determinar se as medidas especiais estabelecidas no artigo 19 da citada Convenção constituem ‘limites ao arbítrio ou à discricionariedade dos Estados’ em relação a crianças, e assim mesmo solicitou a formulação de critérios gerais sobre a matéria dentro do marco da Convenção Americana”. Como importante destaque nessa mesma sentença, apontamos o memorável voto do Juiz Antônio Augusto Cançado Trindade.17

O deslocamento de contingentes humanos de um país para o outro, em busca de melhores condições de vida, de oportunidades de trabalho – a migração voluntária – ou para fugir de guerras, perseguições políticas, raciais ou religiosas, bem como de desastres ambientais – a migração forçada – é um fenômeno social presente na história da humanidade, uma vez que tal transferência pode se dar de forma definitiva ou em caráter temporário, com profundas repercussões na vida dos emigrantes, dos seus países de origem e dos Estados receptores.

Como explicita a Corte Interamericana na Opinião Consultiva OC- 21/2014, expressando as considerações dos Estados solicitantes, na América Latina e no Caribe aproximadamente 25 milhões de pessoas migraram para os Estados Unidos e para a Europa, além de seis milhões que passaram a viver e a trabalhar em diferentes países da região. Nessa perspectiva, deve-se salientar o fato de que, acompanhando seus pais ou mesmo separados, adolescentes emigram por diversos motivos, ingressando, na maioria das vezes, de forma irregular nos países para os quais se transferem, incorporando-se à grande legião dos migrantes latino-americanos indocumentados. “Na atualidade – aponta a Corte Interamericana – a utilização da privação de liberdade de migrantes (adultos, crianças e adolescentes) associada à infração das normas migratórias constitui uma problemática que suscita uma profunda preocupação em diferentes âmbitos nacionais e internacionais”. E, ainda, conforme a Corte:

[…] As pessoas migrantes em situação migratória irregular, por um lado, e os meninos e meninas, pelo outro, são grupos sociais que se encontram em uma condição de vulnerabilidade. Ambos [os] coletivos requerem, por isso, um compromisso especial por parte dos Estados que devem procurar o respeito, a proteção e a garantia de seus direitos fundamentais [tendo em conta] um enfoque transversal de idade que tenha devidamente em consideração os direitos dos meninos e meninas afetados pela migração. […] Na atualidade, a utilização da privação de liberdade de migrantes (adultos e meninos) associada à infração das normas migratórias constitui

17 O instrumentos jurídicos citados podem ser consultados em: http://www.corteidh.or.cr


33

uma problemática que suscita uma profunda preocupação em diferentes âmbitos nacionais e internacionais. […] Estabelecido o princípio de não criminalização, ainda restam muitas questões pendentes em relação [ao] reconhecimento dos direitos humanos dos migrantes e, em particular, sobre o reconhecimento e a proteção dos direitos humanos das crianças migrantes. […] Neste cenário, resulta fundamental que a […] Corte Interamericana de Direitos Humanos defina com maior precisão quais são os padrões, princípios e obrigações concretas que os Estados devem cumprir em matéria de direitos humanos das pessoas migrantes, em particular no que diz respeito aos direitos dos meninos e meninas migrantes e filhos/as de migrantes.18

A demanda dos Estados solicitantes está configurada em nove itens, compreendendo amplamente toda a questão. A Corte, levando em conta quesitos específicas, desenvolveu, como já ficou destacado, uma Opinião inquestionavelmente relevante, contemplando e esclarecendo todos os pontos sobrelevados. Assim, resumidamente, damos abaixo, a Opinião da Corte:

[...] Os Estados se encontram obrigados a identificar as crianças estrangeiras que necessitam de proteção internacional dentro de suas jurisdições.[...] Com o propósito de assegurar um acesso à justiça em condições de igualdade, garantir um efetivo devido processo e velar para que o interesse superior da criança tenha sido uma consideração primordial em todas as decisões adotadas, os Estados devem garantir que os processos administrativos ou judiciais nos quais se resolva sobre os direitos das crianças migrantes estejam adaptados às suas necessidades e sejam acessíveis a elas.[...] As garantias de devido processo que, conforme o Direito Internacional dos Direitos Humanos, devem reger todo processo migratório. [...] Os Estados não podem recorrer à privação de liberdade de crianças para garantir os fins de um processo migratório, nem tampouco podem fundamentar tal medida no descumprimento dos requisitos para ingressar e permanecer em um país, no fato de que a criança se encontre sozinha ou separada de sua família, ou na finalidade de assegurar a unidade familiar, uma vez que podem e devem dispor de alternativas menos lesivas e, ao mesmo tempo, proteger, de forma prioritária e integral, os direitos da criança. [...] Os Estados devem elaborar e incorporar em seus respectivos ordenamentos internos um conjunto de medidas não privativas de liberdade a serem aplicadas enquanto se desenvolvem os processos migratórios, que visem, de forma prioritária, a proteção integral dos direitos da criança, com estrito respeito de seus direitos humanos e do princípio de legalidade, e as decisões que ordenem estas medidas devem ser adotadas por uma autoridade administrativa ou judicial competente em um procedimento que respeite determinadas garantias mínimas. [...] Os Estados têm a proibição de devolver, expulsar, deportar, retornar, rechaçar na fronteira ou não admitir,

18 Corte Interamericana de Direitos Humanos – Opinião Consultiva OC-21. Direitos e garantias de crianças no contexto da migração e/ou em necessidade de proteção internacional. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/busqueda_opiniones_consultivas.cfm?Lang=es>. Acesso em: 01 fev 2015.


34

ou de qualquer maneira, transferir ou remover uma criança a um Estado quando sua vida, segurança e/ou liberdade estejam em risco de violação por causa de perseguição ou ameaça à mesma, violência generalizada ou violações massivas aos direitos humanos, entre outros, assim como para um Estado onde corra o risco de ser submetida a tortura ou outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, ou a um terceiro Estado a partir do qual possa ser enviado a outro no qual possa correr estes riscos.[...] De acordo com o estabelecido na Convenção sobre os Direitos da Criança e outras normas de proteção dos direitos humanos, qualquer decisão sobre a devolução de uma criança ao país de origem ou a um terceiro país seguro apenas poderá basear-se nos requerimentos de seu interesse superior. [...] Qualquer órgão administrativo ou judicial que deva decidir sobre a separação familiar por expulsão motivada pela condição migratória de um ou de ambos os progenitores deve realizar uma análise de ponderação, que contemple as circunstâncias particulares do caso concreto e garanta uma decisão individual, priorizando em cada caso o interesse superior da criança. Nas hipóteses em que a criança tem direito à nacionalidade do país do qual um ou ambos os progenitores podem ser expulsos, ou que cumpra as condições legais para residir permanentemente neste país, os Estados não podem expulsar um ou ambos os progenitores por infrações migratórias de caráter administrativo, pois se sacrificaria de forma não razoável ou desmedida o direito à vida familiar da criança. [...] Em atenção a que as obrigações determinadas anteriormente se referem a um tema tão próprio, complexo e variável da época atual, elas devem ser entendidas como parte do desenvolvimento progressivo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, processo no qual, consequentemente, este Parecer Consultivo se insere.

– III –Concluímos estas notas sobre a competência consultiva da Corte

Interamericana de Direitos Humanos, asseverando, mais uma vez, a natureza sui generis, pela amplitude, dessa competência e, da mesma forma, chamando a atenção para o fato de que as Opiniões Consultivas emitidas pela Corte têm relevante significado no conjunto de sua contribuição jurisprudencial para a evolução do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, principalmente, para a proteção dos direitos humanos no Continente Americano.


Direito e Pessoa: o Direito, o que é? Cleyson de Moraes Mello1

Vanderlei Martins2

ResumoÉ necessário o esclarecimento da experiência do Direito como (um) modo de ser-pensar

do homem. A investigação da realização do Direito alinhado a partir da tutela da dignidade humana é enfrentada pela reconstrução fenomenológica. Daí a necessidade de compreender o Direito a partir do ser-no-mundo. Esta abordagem permite aprofundar um certo ponto de vista fenomenológico, de que o ser do homem (pessoa) está em jogo no seu existir, permitindo vislumbrar mais nitidamente a sua relação com o Direito. Especialmente interessante é refletir o Direito compreendido a partir do homem (pessoa) em seu próprio acontecer, historicamente situado. É na medida em que o ser-aí humano existe como fundamento do Direito – e somente nesta medida –, é que o julgador poderá compreender a questão prévia do ordenamento jurídico pautado nos elementos da historicidade, mundanidade e personalisticidade.

Palavras-chave: Direito; pessoa; dignidade humana; fundamento do direito; historicidade.

SintesiÈ necessario chiarire l’esperienza di diritto (un modo) di essere uomo di pensiero.

L’inchiesta della realizzazione della linea fin dalla protezione della dignità umana si trova di fronte alla ricostruzione fenomenologica. Di qui la necessità di comprendere il diritto da essere nel mondo. Questo approccio consente inoltre un certo punto di vista fenomenologico, che è l’uomo (persona) è in gioco nella sua esistenza, permettendo più chiaramente immaginare il loro rapporto con la legge. Particolarmente interessante è quello di riflettere il diritto periodo dall’uomo (persona) nel suo caso, storicamente situata. In quanto dell’essere-ci umano, vi è il fondamento del diritto – e solo in tal senso – è che il giudice può comprendere l’obiezione del sistema giuridico guidati da elementi di storicità, mondanità e personalistico.

Parole-chiave: Diritto; persona; dignità umana; fondamenti del diritto; storicità.

1 Professor de Metodologia da Pesquisa do Direito da UERJ; Doutor em Direito pela UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; Professor de Direito Civil, Hermenêutica e Introdução ao Estudo do Direito (Pós-Graduação e Graduação) UNESA, FAA-FDV, UNISUAM e UNIPAC (Juiz de Fora-MG); Advogado; Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB; Membro do Instituto de Hermenêutica Jurídica – Porto Alegre – RS. Membro da Academia Valenciana de Letras. Vice-Presidente da Academia de Ciências Jurídicas de Valença-RJ. Autor e coordenador de diversas obras jurídicas. E-mail: [email protected]

2 Graduação em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ (1985), Mestrado em Ciências pela COPPE/UFRJ (1991), Doutorado em Ciências pela COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadêmico do PPDIR/Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Coordenador Executivo e Membro do Conselho Editorial do Cadernos de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor do Curso de Direito da Universidade Santa Úrsula (1996/1999), Professor Adjunto da UNESA (1999/2008), Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/SUESC (2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus Silva Jardim (2000), atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Regime de Dedicação Exclusiva. Atua na área de Ciências Sociais Aplicadas.

36

IO Direito, instruído pela hermenêutica filosófica, deve desenvolver um

discurso mais sólido com a história, a cultura, a fenomenologia, a psicanálise, a antropologia, a filosofia, a moral, de forma a ter uma visão mais completa a respeito do homem.

A cultura jurídica operada em salas de aula e nos tribunais de justiça deve ser desconstruída (visão de um sistema fechado codicista) em busca de uma postura metodológica mais aberta, prospectiva que dê suporte a uma sociedade complexa e pluralista. Isso não quer dizer que o julgador desconsidere a segurança jurídica e passe a decidir de forma arbitrária (neste caso, estaríamos diante de um Estado-Judiciário). Pelo contrário, a jurisprudência deve reconhecer a eficácia normativa dos princípios constitucionais, bem como recorrer a hermenêutica jurídica não como um conjunto de metódos (hermenêutica metodológica), mas sim como condição de possibilidade (hermenêutica filosófica).

O locus hermenêutico constitucional esta fincado no princípio fundante da proteção da dignidade da pessoa humana. Daí que mais do que aplicar, torna-se necessário compreender o Direito. O Direito deve estar relacionado à pessoa, de acordo com as suas exigências, o seu ambiente e a sua cultura. Mas como relacionar o Direito a um mundo multicultural? Esta é uma das mais árduas questões na atualidade. Assim, o Direito deve ser dotado de mundanidade e personalisticidade, respeitando o multiculturalismo e os direitos humanos.

Ora, é a concepção do fenômeno jurídico alinhado ao mundo da vida ou mundo vivido (Ernildo Stein). É o interfaceamento do Direito com a ideia de ser-no-mundo (Dasein, na concepção heideggeriana). Melhor dizendo: é a possibilidade de análise do fenômeno jurídico a partir de suas vicissitudes totalitárias concretas no mundo da vida. É a relação jurídica ajustada a uma nova dinâmica social de inter-relação humana vista a partir de suas especificidades concretizantes. É o Direito inserido na pós-modernidade. Por exemplo, não podemos compreender o Direito somente lendo os manuais, devemos também praticá-lo, analisar e refletir acerca da concretude judicial, adaptá-lo de forma que a pessoa seja o epicentro do ordenamento jurídico, realizando um entranhamento da pessoa na esfera jurídica.

Outro ponto importante para o Direito é inseri-lo em sua historicidade. O Direito é um sendo, é um acontecer, é uma abertura de possibilidades. O Direito deve ser compreendido a partir do homem em seu próprio acontecer, historicamente situado. A hermenêutica, com o viés da ontologia fundamental, procura interrogar o ser por meio da historicidade e da temporalidade do ser-aí, ou seja, compreender a questão do ser fora do contexto da tradição metafísica. Dessa maneira, a compreensão do Direito não é nunca uma tabula rasa, senão um substrato que já possui uma pré-compreensão (uma questão prévia).

A historicidade é um dos elementos que constituem o ser do homem. GADAMER, em Verdade e Método, tratou da consciência história.

Direito e Pessoa: o Direito, o que é?

37

Daí a importância do julgador inserido e compreendido no processo de criação do Direito a partir de um horizonte histórico. É o deixar que a pré-compreensão, os preconceitos falem por si na conformidade de uma situação hermenêutica. Na verdade, o que importa é que o intérprete jurídico fique atento à fusão de horizontes. GADAMER afirma que “o horizonte do presente está num processo de constante formação, na medida em que estamos obrigados a pôr à prova constantemente todos os nossos preconceitos. Parte dessa prova é o encontro com o passado e a compreensão da tradição da qual nós mesmos procedemos. O horizonte do presente não se forma pois à margem do passado. Nem mesmo existe um horizonte do presente por si mesmo, assim como não existem horizontes históricos a serem ganhos. Antes, compreender é sempre o processo de fusão de horizontes presumivelmente dados por si mesmos. Nós conhecemos a força dessa fusão sobretudo de tempos mais antigos e de sua relação para consigo mesmos e com suas origens. A fusão se dá constantemente na vigência da tradição, pois nela o velho e o novo crescem sempre juntos para uma validez vital, sem que um e outro cheguem a se destacar explicitamente por si mesmos.”3

É justamente por isso que precisamos ajustar a dogmática jurídica ao novo, ao efêmero, ao poder-ser, à diversidade, à diferença, ao pluralismo, bem como enfrentar as relações jurídicas a partir de sua dinamicidade espaço-tempo cultural.

Para compreender o homem é, pois, necessário a compreensão de sua historicidade. Da mesma forma, para compreender o Direito a partir da pessoa é necessário se colocar no lugar do outro (Hermenêutica do Tu).

Assim, se este entrelaçamento entre Direito e pessoa é um entrelaçamento necessário e originariamente uno, a questão do fundamento do Direito perpassa esta discussão que deve ser uma questão prévia do ordenamento jurídico. Ora, desta forma, o problema do fundamento do Direito é o problema da essência da dignidade da pessoa humana.

É necessário, pois, a realização do ultrapassamento do ente (texto legal normativo) em direção ao ser do Direito (o Direito visto a partir do próprio ser-aí humano). Melhor dizendo: o Direito entificado (objetificado, coisificado) é ultrapassado por algo designado pelo fenômeno da (re)personalização do direito.4 É um modo de compreender o Direito como constituição fundamental do próprio direito, uma constituição que acontece previamente antes de todo o fenômeno jurídico.

Direito e pessoa coexistem na estrutura prévia do fenômeno jurídico. O sujeito nunca existe antes como “sujeito abstrato”, para então subsistir no caso concreto decidendo; mas ser sujeito (pessoa) quer dizer coexistir na própria fundamentalidade do direito. A pré-compreensão já é muito mais a decisão judicial fincada no binômio Direito e Pessoa.

3 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997. p.457.

4 Também conhecido como fenômeno da despatrimonialização do direito.

Cleyson de Moraes Mello e Vanderlei Martins

38

Destarte, a estrutura fundamental do Direito não pode mais ser determinada a partir da “relação sujeito-objeto”. Na exegese jurídica, o texto legal normativo deve ser ultrapassado de forma que a compreensão e o fundamento do Direito esteja umbilicalmente atrelado ao ser-aí humano.

É no momento do ultrapassamento (momento em que o ser ultrapassa o ente) que a pessoa vem primeiramente ao encontro do texto legal. É uma espécie de dignificação e ontologização do direito. É só na ultrapassagem e por meio dela que o julgador poderá realizar correções normativas com vistas a priorizar a dignidade da pessoa humana. Na medida em que o ser-aí humano existe como fundamento do Direito – e somente nesta medida –, é que o julgador poderá ter um comportamento exegético de forma a alinhar a decisão judicial aos elementos de historicidade, mundanidade e personalisticidade intrínsicos ao mundo jurídico na pós-modernidade.

É o Direito inserido no ser-no-mundo, isto é, o Direito (re)encontrado em sua essência. Vale lembrar que de acordo com as lições heideggerianas, o ser-no-mundo não está atrelado a uma situação fática, senão ontológica. Heidegger afirma que “o discurso que trata do ser-no-mundo não é uma verificação da ocorrência fática de ser-aí; ele não é, aliás, de maneira alguma uma enunciação ôntica. Ele se refere a um estado de coisas essencial (Wesensverhalt) que determina o ser-aí em geral e tem como consequência o caráter de uma tese ontológica. Por conseguinte, o que importa é: o ser-aí não é um ser-no-mundo pelo fato de, e apenas pelo fato de existir faticamente; mas, pelo contrário, ele só pode ser como existente, isto é, como ser-aí, porque a sua constituição essencial reside no ser-no-mundo.”5

IIComo visto acima, o Direito não pode ser explicado a partir de uma relação

sujeito-objeto, em que se instaura a subjetividade do sujeito com a objetividade do objeto.

A superação da relação sujeito-objeto é à busca do homem em sua essência, como possibilidade e modo de ser-no-mundo, ou seja, é o caminho em direção a uma humanização do Direito.

Ora, o que é ser pessoa para o direito? Estaríamos limitados ao Direito da personalidade na esfera juscivilística ou seria necessário aplicarmos o princípio da dignidade da pessoa humana em toda e qualquer relação jurídica interprivada? Ou melhor: o que é o homem para o direito? Nas investigações antropológicas abandonou-se o terreno metafísico em busca de novas imagens para o homem. Vejamos: a) o homem econômico (Marx); b) o homem instintivo (Freud); c) o homem angustiado (Kierkegaard); d) o homem utópico (Bloch); e) o homem existente (Heidegger); f ) o homem falível (Ricoeur); g) o homem hermenêutico (Gadamer); h) o homem cultural (Gehlen), etc.6

5 HEIDEGGER, Martin. Marcas do Caminho. Tradução de Enio Paulo Giachini e Ernildo Stein. Petrópolis: Vozes, 2008, p.153.

6 MONDIN, Battista. O Homem, quem é ele? Elementos de Antropologia Filosófica. 13.ed. Tradução Leal Ferreira e M.A.S. Ferrari. São Paulo: Paulus, 2008, p.13.


39

Como restaria a aplicação do direito? O sentido jurídico da pessoa estaria limitado aos comandos do nosso ordenamento jurídico ou seria necessária uma ampliação na exegese jurídica no exercício da tutela jurisdicional?

A relação entre Direito e pessoa é uma questão prévia do ordenamento jurídico! É uma questão de pré-compreensão (viés ontológico) que perpassa a análise dos fundamentos do direito. Levando-se em consideração as complexas e difusas relações do mundo vivido, torna-se evidente a necessidade de procurar uma (re)fundamentação do pensamento jurídico. O Direito não pode mais ser visto como um objeto cognoscível, da mesma forma que o julgador não será como um sujeito cognoscente passivo e desinteressado.

No momento da prestação jurisdicional, o homem, a sociedade, o mundo, os valores, a cultura, a historicidade e a temporalidade não podem ser desconsiderados.

Um sistema jurídico axiologicamente neutro, a-temporal, a-histórico já representa um perigo a ser evitado, uma vez que as funções judicativo-decisórias devem considerar a pergunta sobre o Direito e a pessoa.

É comum no mundo pós-moderno que a norma jurídica abstrata não agasalhe o problema do caso concreto decidendo ou que decisões judiciais se tornem esdrúxulas ou descontextualizadas se a metodologia jurídica aplicada for aquela de cariz dedutivística. Verifica-se, também, que soluções normativas são construídas por magistrados que conseguem vislumbrar os parâmetros jurídico-constitucionais de aplicabilidade necessária em cada caso concreto, em especial, naqueles que reflitam o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Caso contrário, imperar-se-á por toda a parte uma atitude de subserviência ao texto legal, representando, assim, a inautenticidade do Direito, isto é, a reificação do direito. Isso representa uma prestação jurisdicional restrita às atividades lógicas, científicas, cuja visão objetivista dos entes está em distonia com o mais digno de ser pensado, qual seja: o pensar o ser e a verdade da faticidade do ser-aí.

É necessária a busca pela essência do Direito. O que essencializa a ciência jurídica já não pode ser uma ciência, já que esta essência é algo de meta-ciência. Isto se dá porque a essência de alguma coisa só pode ser pensada. É algo existencial; logo, não é um ente.

Daí que o Direito não pode mais ser concebido como uma ordem normativa isolada, cujo fundamento de validade seja encontrado em si mesmo, alheio ao homem real e concreto inserido no tecido social. Ao contrário, o Direito deve ser compreendido a partir de um pressuposto constitucional, de caráter existencialista.


40

É nesse sentido que o Direito seria entendido como de-cadente e em si alienante, já que ocorreria o encobrimento do seu poder-ser mais próprio, desatrelado ao modo de ser-no-mundo. Essa alienação gera um aprisionamento do próprio julgador, uma vez que sua decisão estaria distanciada de seu sentido mais originário.

A dinamicidade social é complexa e plural. Neste sentido, situações existenciais humanas conflituosas exsurgem do mundo da vida fazendo com que o Direito tutele tais colisões jurídicas a partir de um horizonte ontológico-existencial.

Nestes termos, não se pode dispensar o desenvolvimento de toda uma crítica ao Direito posto e o empenho na construção de um novo horizonte fundacional para o ordenamento jurídico, sobretudo, face à complexidade social do novo milênio.

Assim, o Direito se revela fortemente problemático. Apresenta-se normativamente inadequado e institucionalmente ineficiente frente a uma sociedade hodierna alinhada por uma alta complexidade estrutural, que suscita uma série de questões novas.7

IIIA decisão judicial não pode ficar limitada a ser a simples resultante da

lógica dedutiva. É necessário, pois, haver horizontes, ou seja, o julgador não pode ficar limitado ao Direito positivo, ao texto da lei.

Os conceitos de Direito e Pessoa devem dialogar com as dimensões culturais, sociais e históricas de seu tempo.

Pensar o Direito em sua forma mais profunda, mais originária, a partir do pensamento mais digno de ser pensado, é um caminhar em direção aos cânones constitucionais, em especial, respeitando a tutela da proteção da dignidade da pessoa humana. É um caminhar ontológico e não metodológico.

O caso concreto decidendo deve ser ontologicamente analisado a partir da hermenêutica ligada ao modo de ser-no-mundo, a uma essência do Ser que é a Essência do homem, ao homo humanus.

A compreensão do fenômeno jurídico deve ocorrer a partir de uma forma originária, através de uma pre-compreensão jurídica em que o intérprete está inserido numa tradição histórica na qual se insere (círculo hermenêutico).

É através de uma situação hermenêutica que o intérprete e aplicador do Direito deve compreender a pessoa na unidade do ordenamento jurídico, articulando as normas jurídicas entre si e com outras disciplinas afins relativas aos estudos da pessoa humana. Somente então será possível a reelaboração da 7 NEVES, Antonio Castanheira. O Direito hoje e com Que Sentido?: O problema actual da

autonomia do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p.10.


41

dogmática jurídica pautada na pessoa, de forma a adequar a aplicação daquela às situações flexíveis e mutáveis da vida humana.

Os comandos normativos rígidos aliados a uma forma mecanicista de ser e pensar o Direito distancia o Direito da Pessoa. Daí o motivo de a norma jurídica requerer sempre uma interpretação. O magistrado não pode proferir sua decisão judicial por meio apenas do procedimento lógico-formal, segundo um modelo clássico do silogismo lógico-dedutivo. A dimensão hermenêutica deve habitar o espaço jurídico, visto que a pré-compreensão do intérprete “entra em jogo”, como modo de ser da condição humana de ser-no-mundo. Por isso a fenomenologia hermenêutica se faz presente na estrutura e na organização do pensamento jurídico.


Reflexões sobre o Garantismo Positivo

Hamilton Ferraz e Patricia Mothé Glioche Béze1

ResumoO artigo analisa o garantismo positivo, termo que vem sendo utilizado pela doutrina

e jurisprudência. Para tanto será realizado estudo sobre o surgimento e o contexto histórico-criminológico do garantismo jurídico, para a seguir se examinar as teorias do bem jurídico e sua situação no cenário jurídico atual, além de seu entrelaçamento teórico com o direito constitucional, e, em especial, com o princípio da proporcionalidade na vertente da proibição de proteção deficiente, buscando uma visão crítica do garantismo no Brasil.

Palavras-chave: Direito penal; direito constitucional; garantismo positivo.

AbstractThe paper studies the positive theory of guarantees, and how doctrine and

jurisprudence is understanding this theory. For that, it analyses the uprising and the historical and criminological context of the general theory of penal guarantees; on the sequence, legal interest theories and its actual situation, and also the theoretical intermingling between legal interest theory and constitutional law, specially the proportionality principle in its positive dimension, objetiving a critical view of the brazilian positive theory of guarantees.

Keywords: Criminal law; constitutional law; positive theory of guarantees.

IntroduçãoA promulgação de uma nova Constituição e o processo de

constitucionalização do Direito traz fundamentos para as decisões judiciais e para as práticas judiciais. No Brasil, uma das teorias com base constitucional é o garantismo jurídico, que influencia quase todos os operadores do Direito.

Com base nessa premissa, se pretende analisar a partir do garantismo jurídico, da teoria do bem jurídico e do princípio da proibição da proteção deficiente o que é hoje denominado de garantismo positivo.

Para tanto, no primeiro capítulo serão traçadas as principais linhas da teoria do bem jurídico e sua relação com o direito penal e constitucional, na medida em que esta teoria pode ser considerada como o ponto de ligação entre as duas disciplinas, que constituem os pilares do garantismo.

A partir daí, será estudado o nexo entre a teoria do bem jurídico e os princípios constitucionais em matéria de direitos fundamentais, notadamente o princípio da proibição da proteção deficiente.

1 Hamilton Ferraz é mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e advogado; Patricia Mothé Glioche Béze é Professora Adjunta de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professora da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e Promotora de Justiça.

44

Desta forma, ao final, será examinado o garantismo positivo e sua caracterização pela doutrina e na jurisprudência nacional, a fim de que se possa buscar verificar se há uma utilização correta desta expressão no Brasil.

Garantismo JurídicoO minimalismo ou garantismo2, conforme lição de Vera Malaguti, surgiu a

partir dos anos 70, no contexto das grandes violações de direitos humanos, para contrapor-se à legislação fascista na Itália e na Espanha, e à legislação antiterror e ao autoritarismo na América Latina. Valendo-se da justiça como trincheira, revivendo postulados do liberalismo jurídico, direcionando-se no uso alternativo de direitos, o garantismo foi o sustentáculo para o surgimento da ideia de Estado Democrático de Direito3.

Embora não pareça ser possível uma definição única e suficientemente consistente para se conceituar o garantismo4, deve-se pelo menos tentar definir aquilo que seja o seu fio condutor. De modo bastante amplo, pode-se dizer garantista todo sistema de pensamento – não só jurídico-penal, e nem apenas jurídico – voltado à minimização e contenção do poder do Estado, ao mesmo tempo em que direcionado à maximização da liberdade e dos direitos fundamentais.

Seguindo a posição de Gabriel Anitua5, serão apresentados os pensamentos de três juristas que formam a base teórica mais expressiva do garantismo: Eugênio Raúl Zaffaroni, Luigi Ferrajoli e Alessandro Baratta.

Raul Zaffaroni, penalista e criminólogo, partiu de base interacionista, foucautiana e latino-americanista, construindo um modelo de “realismo marginal latino-americano”6. Zaffaroni lançou bases para a reconstrução de uma dogmática jurídico-penal, assumindo um ponto de vista garantista, mas reconhecendo a deslegitimação do sistema penal, a seletividade, a falência das funções atribuídas à pena e levando em consideração as críticas feitas ao sistema penal pelos abolicionistas7. Zaffaroni, nessa crítica, elaborou a chamada “regra de três” para exemplificar esta crítica, cujo enunciado é o direito penal está para a pena assim como o direito internacional humanitário está para a guerra8.2 Serão usadas as expressões minimalismo e garantismo como sinônimos, o que serve bem aos

propósitos do trabalho, apesar de existir autores que apontem diferença entre os conceitos.3 BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio de Janeiro:

Editora Revan, 2011, p. 104 e 105.4 Da mesma forma como não existe um único conceito de garantismo, Vera Andrade

informa que “ ‘o’ abolicionismo e ‘o’ minimalismo, no singular, não existem. Existem diferentes abolicionismos e minimalismos”. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema penal entre a deslegitimação e a expansão. In: Revista da Esmesc, v. 13, n. 19, 2006, p. 463.

5 ANITUA Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos, trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2008. p. 738.

6 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. op. cit. p. 4787 ANITUA Gabriel Ignacio, op. cit., p. 738.8 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Qué hacer con la pena? Las Alternativas a la Prisión

(conferência). Ciudad de México, LA Experiencia del Penitenciarismo Contemporáneo:


45

Luigi Ferrajoli, a seu turno, atualizou o liberalismo iluminista à luz de um constitucionalismo de matriz positivista9, com rígida observância do postulado da separação entre direito e moral e obedecendo fielmente à Lei de Hume10 como norte metodológico. É Ferrajoli quem apontou que o garantismo não é só jurídico-penal11; na verdade, para o jurista, garantismo possui três acepções12, significando um modelo normativo de direito, uma teoria jurídica da validade e da efetividade como categorias distintas e uma filosofia política.

Na sua elaboração sobre a teoria da pena ele se destaca, havendo doutrinadores que sustentam que Ferrajoli defendia uma concepção prevencionista geral de pena13; contudo, é mais consentâneo com seu pensamento e o conjunto de sua obra14 que se afirme ser sua teoria da pena uma teoria de prevenção à violência.

Alessandro Baratta igualmente formulou um pensamento jurídico-penal garantista, de base interacionista-materialista15, valendo-se de toda a crítica criminológica ao poder punitivo, derrubando um a um os mitos legitimantes que envolvem o sistema penal em suas funções ocultas16. Baratta construiu

aporte y experiências, julho, 1993 apud CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013, p. 268. Sempre importante recordar que a comparação da pena à guerra não é recente, mas sim o legado de Tobias Barreto, em seu “Fundamentos do direito de punir”, de 1881. (BARRETO, Tobias. Estudos de Filosofia. Em convênio com o Instituto Nacional do Livro – Ministério da Educação e Cultura. Editorial Grijalbo, 1977, 2. ed. p. 459 e 460).

9 SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; TRINDADE, André Karam. A teoria do direito e da democracia de Luigi Ferrajoli: um breve balanço do “Seminário de Bréscia” e da discussão sobre Principia Iuris. In: Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n. 103, jul/dez. 2011, p. 119.

10 Lei de Hume é uma máxima lógica segundo a qual não é possível alcançar logicamente conclusões prescritivas ou morais a partir de elementos descritivos ou fáticos; proíbe-se de derivar valores de fatos objetivos; um dever-ser não poderia resultar de um ser e vice-versa (CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013, p. 48 e FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed. Rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 300).

11 FERRAJOLI, Op. Cit. p. 788.12 Idem, p. 786, 787.13 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal – parte geral, v.1. 8. ed. Salvador: Editora Jus

Podivm, p. 409.14 Aqui estamos a falar também de Principia Iuris (2007) que, lamentavelmente, ainda não

foi traduzida para o português.15 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. Cit., p. 466.16 Para ele, a pena é violência institucional; os órgãos que atuam na justiça penal representam

interesses de grupos minoritários dominantes e socialmente privilegiados; o próprio funcionamento da justiça penal é altamente seletivo, dirigindo-se prioritariamente contra os grupos sociais mais débeis, embora as violações mais graves de direitos humanos ocorram por obra de indivíduos pertencentes a estratos sociais mais elevados, ou que fazem parte de organizações estatais ou econômicas privadas, legais ou ilegais; o sistema punitivo produz mais problemas do que pretende resolver e ainda é inadequado para desenvolver funções socialmente úteis, devido a sua estrutura organizativa e pelo modo como funciona (BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mínimo. Disponível

Hamilton Ferraz e Patricia Mothé Glioche Béze

46

um garantismo que articula, simultaneamente, contenção de poder punitivo e afirmação dos direitos humanos – que só são verdadeiramente afirmados se contido todo poder punitivo ao mínimo constitucional, legal e racional17.

Desta forma, Baratta afirmou que um conceito histórico-social de direitos humanos permitiria incluir como possíveis objetos de tutela penal não apenas os clássicos direitos e interesses individuais, como também direitos e interesses coletivos18. Elaborou juridicamente os “requisitos mínimos de respeito aos direitos humanos na lei penal”19, consubstanciados na forma de princípios jurídicos de limitação, intrassistemáticos e extrassistemáticos, cada qual com seus outros vários subprincípios20, formando, no todo, um sistema de contenção de poder punitivo e afirmação dos direitos humanos em nível dogmático.

Posteriormente, ao teorizar sobre direito penal e Constituição, Baratta cunhou, finalmente, a expressão garantismo positivo, ao afirmar que

Ampliar a perspectiva do direito penal da Constituição na perspectiva de uma política integral de proteção dos direitos significa também definir o garantismo não somente em sentido, como limite do sistema punitivo, ou seja, como expressão dos direitos de proteção frente ao Estado, senão como garantismo positivo. Isso significa a resposta às necessidades de segurança de todos os direitos, também dos de prestação por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais) e não só daquela parte deles, que poderíamos denominar direitos de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de determinadas pessoas. (...) a necessidade de segurança dos cidadãos não é somente uma necessidade de proteção da criminalidade e dos processos de criminalização. A segurança dos cidadãos corresponde à necessidade de estar e de sentir-se assegurados no exercício de todos os próprios direitos21.

A maior diferença entre os três autores está, conforme ensina Vera Malaguti, no grande “divisor de águas” da criminologia e do direito penal: a adoção de teorias legitimantes ou deslegitimantes da pena22. Enquanto Zaffaroni e Baratta deslegitimam a pena e o sistema penal de forma a legitimar e afirmar os direitos humanos, Ferrajoli, por mais que tenha elaborado uma teoria de minimização, ainda aposta no sistema penal e no poder punitivo, em um mínimo de pena excepcional, extrema, mas necessária.

em: <http://www.panopticargentina.com/libros/Baratta%20Alessandro%20-%20Principios%20De%20Derecho%20Penal%20Minimo.PDF>. Acesso em 07 Junho 2015. p. 300 a 303). Por fim, arremata que “las possibilidades de utilizar de modo alternativo los instrumentos tradicionales de la justicia penal para la defensa de los derechos humanos son sumamente limitadas” (Idem, p. 303).

17 Idem, p. 299.18 Idem, p. 299 e 300.19 Idem, p. 304.20 Idem, p. 304 a 330.21 BARATTA, Alessandro. La politica criminal y el derecho penal de la constitucion. In:

FRANCO, Alberto Silva e Nucci (orgs.). Doutrinas essenciais de direito penal, v.I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 57-58.

22 BATISTA, Vera Malaguti. Op.Cit. P. 105.


47

Bem Jurídico e sua articulação com o Garantismo, o Direito Penal e o Direito Constitucional

A concepção de bem jurídico passou a ser construída no século XIX, com Birnbaum, que afirmou que o crime era uma lesão ou periclitação de um bem garantido pelo Estado23. Com o movimento positivista, a ideia de bem jurídico ganhou mais robustez teórica até os tempos atuais, sendo considerado, inclusive, nos modelos funcionalistas de Claus Roxin24.

No entanto, a teoria do bem jurídico não foi suficiente para conter a expansão do direito penal, que criou novos âmbitos de incriminação e aumentou o rigor na execução das penas privativas de liberdade e a diminuição de garantias materiais e processuais25. Da mesma forma, Bacigalupo apontou que se todo interesse, finalidade ou função do sistema social pudesse ser interpretado como um bem jurídico, então “a capacidade limitadora do conceito de bem jurídico é, na verdade, nula”26.

Alessandro Baratta entendia que a teoria do bem jurídico permitiu a formação, no seio do pensamento penal, de um confortável hermetismo, pois o direito penal seria “um instrumento que tutela os interesses vitais e fundamentais das pessoas e da sociedade, mas, ao mesmo tempo, definem-se como vitais e fundamentais os interesses que, tradicionalmente, são tomados em consideração pelo direito penal”27.

Da mesma forma, Davi Tangerino entende que o direito penal teria por missão proteger os bens jurídicos essenciais, restrito pelos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima, não sendo permitido qualquer sofrimento desnecessário, sendo certo que o apenado teria como consequência a perda de sua liberdade, e não de sua dignidade28. No entanto, para o autor, na prática, o direito penal é voltado à manutenção do status quo, garantindo a existência e a reprodução da realidade social desigual das sociedades contemporâneas de maneira letal e excludente29.

23 FRAGOSO, Heleno. Objeto do crime, in Direito Penal e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 36.

24 Para maiores considerações sobre a teoria do bem jurídico ver TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. rev. e amp. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 190 a 196.

25 COSTA, Helena Regina Lobo da. Considerações sobre o estado atual da teoria do bem jurídico à luz do harm principle. In: Direito Penal como Crítica da Pena: Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70º Aniversário em 2 de setembro de 2012. Organizadores: Luís Greco e Antonio Martins. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 133 a 149.

26 SÁ, Ana Luiza Barbosa de. Controle racional das normas de direito penal econômico. Porto Alegre: Núria Fabris, 2014, p. 85 e 86.

27 TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, unhop. 67.

28 TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Op. Cit., p. 23.29 Idem, p. 23 e 24.


48

No mesmo sentido, Juarez Tavares30 aponta que a ideia de bem jurídico insere-se no contexto mais amplo do desenvolvimento do capitalismo industrial, podendo ser tido como o equivalente jurídico-penal do conceito de mercadoria – valendo, por esse ângulo, as precisas críticas marxistas acerca de sua fetichização e metamorfose. Assim, tal qual a mercadoria, que vem perdendo gradativamente seu substrato material, também o bem jurídico sofre sua desnaturação, passando a ser mero pressuposto formal da norma incriminadora e atualmente em versões pós-modernas do funcionalismo, é defendida sua substituição pela noção de estabilidade normativa – o que reflete a evolução da vida material, que cada vez mais se esvazia de propósitos edificantes para se satisfazer com a mera manutenção de regras de organização.

Apesar de todas as críticas, por tudo que é dito e criticado pela doutrina penal, ainda assim não é possível se abrir mão da noção de bem jurídico como critério de limitação e redução do poder punitivo. Apontam Batista e Zaffaroni que seu conceito dota de eficácia o princípio da lesividade31, de inegável estatura constitucional – não expressamente, mas como decorrência do princípio da proporcionalidade e de seus subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Nesse passo, é importante afirmar que o direito constitucional elabora e teoriza o direito penal principalmente a partir do conceito de bem jurídico, na esteira da ideia do Estado Constitucional de Direito32. Neste novo contexto, são afirmados dois postulados fundamentais: o princípio da legalidade, significando que todo o poder implica uma sujeição ao direito; e, correlativamente, o princípio da jurisdicionalidade, pelo qual cada expansão da legalidade, restringindo e sujeitando poderes, públicos ou privados, requer uma correspondente expansão dos espaços da jurisdição33: é o contexto do chamado neoconstitucionalismo34, que vai repercutir na constitucionalização do direito penal.

A partir daí, conforme entendimento de Janaina Conceição Paschoal35 surgem teorias segundo as quais é a Constituição que reflete os referidos bens; ou seja, tendo-se em vista o fato de ser a Carta o documento que reúne os valores mais caros para uma sociedade, é nela que o legislador se deve pautar quando da 30 TAVARES, Juarez. Op. Cit., p. 185 e 186.31 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raúl et al. Direito penal brasileiro, II, I. 2. ed.

Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 214.32 FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 234.33 Idem, ibidem.34 Para mais apontamentos, conferir: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO,

Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, pp. 200 a 206 e STRECK Lenio Luiz. Uma leitura hermenêutica das características do neoconstitucionalismo. In: Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do programa de Pós-graduação em Dirieto da UNISINOS: mestrado e doutorado. Orgs. Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha, Wilson Engelmann. Poro Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, pp.121 a 141.

35 PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 49.


49

escolha dos bens a serem tratados pelo direito penal. A dedução, dessa forma, é possível: o constituinte busca os bens jurídico-penais na sociedade para então o legislador os retirar da Constituição.

No entanto, afirmar que a Constituição consagra direitos fundamentais, que tomam a forma de bens jurídicos e que estes, por sua vez, devem ser protegidos ou tutelados pelo direito penal não é suficiente. É preciso ir além e questionar se a Constituição indicaria ao intérprete que a função do direito penal deveria ser a de proteção a bens jurídicos, se seria este o seu projeto político-criminal e se o bem jurídico seria a forma linguística penal que deveriam assumir os direitos fundamentais.

Para tentar solucionar estes questionamentos, deve ser considerado que a ideia reitora do garantismo é a redução e contenção de poder do Estado e a maximização da liberdade e dos direitos fundamentais, o que significa que sua equalização interpretativa constitucional-penal deve ser no sentido mais restritivo possível, alinhando os horizontes teóricos do direito constitucional e do direito penal em torno de uma política de redução de danos e máxima efetividade dos direitos fundamentais.

Assim, no atual contexto constitucional, em que se demanda a máxima efetividade constitucional, o conteúdo material dos bens jurídicos deve guardar alguma relação de correspondência com os direitos fundamentais, valendo destacar a posição de Jorge de Figueiredo Dias, que entende que “os bens jurídicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais e à ordenação social, política e econômica”36.

Tendo em vista que o norte teórico proposto pelo garantismo é o de limitação do poder de punir do Estado, parece adequado que se considere que o direito penal deve ficar restrito aos direitos fundamentais37, conteúdo axiológico-normativo dos bens jurídicos. Na relação entre a Constituição e o direito penal, se discute se aquela constitui um limite negativo, ou seja, significando que toda criminalização, ainda que busque um valor ou bem não albergado na Constituição, poderia admitida desde que não desrespeitasse frontalmente o texto constitucional; ou se a Carta constitui um limite positivo ao direito penal, conformando a criminalização somente em vista dos bens reconhecidos pela Constituição como caros a uma determinada sociedade38.

Dentro do segundo posicionamento, encontram-se duas subdivisões: se o direito penal figura como potencial espelho da Constituição, em que todo e qualquer bem ou valor alçado ao nível constitucional pode ser objeto de proteção 36 DIAS, Jorge de Figueiredo. O “direito penal do bem jurídico” como princípio jurídico-

constitucional à luz da jurisprudência constitucional portuguesa. In: Direito Penal como Crítica da Pena: Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70º Aniversário em 2 de setembro de 2012. Organizadores: Luís Greco e Antonio Martins. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 252.

37 PASCHOAL, Janaina Conceição. Op. Cit., p. 68.38 PASCHOAL, Janaina Conceição. Op. Cit., p. 55 e 59.


50

penal, independentemente de sua natureza ou do lugar que ocupe na escala de valores constitucionais; ou se ele, na verdade, aparece como instrumento de tutela a direitos fundamentais, em que não basta estar um bem albergado pela ordem constitucional para que seja digno de tutela penal, devendo também ostentar a natureza de direito fundamental39.

O melhor entendimento deve ser aquele que parte da premissa de que o bem jurídico deve ter um conteúdo axiológico-normativo de direito fundamental, e, assim, outra não pode ser senão a conclusão de que a Constituição, num marco garantista de limitação, deve figurar como limite positivo ao direito penal40, devendo este ser um instrumento em prol de direitos fundamentais.

Neste sentido, Ferrajoli, aponta que “um programa de direito penal mínimo deve apontar a uma massiva deflação de ‘bens’ penais e das proibições legais, como condição da sua legitimidade política e jurídica” – o que, evidentemente, implica em uma redução e realocação estrutural de poder punitivo, mas também admite a criminalização de condutas inadequadamente punidas – desde que isto se dê de acordo com os axiomas e as condições de legitimidade defendidas pelo garantismo, e não de forma incondicionada ou indiscriminada41.

Finalmente, deve ser esclarecido que conforme esclarece Ferrajoli, o bem jurídico, à luz do garantismo, assume uma função de limite justamente porque “a lesão de um bem deve ser condição necessária, embora não suficiente, para justificar sua proibição e punição como delito”42.

Vale ressaltar o posicionamento de Batista e Zaffaroni, que são absolutamente críticos à ideia de bem jurídico tutelado, tendo em vista que este entendimento deveria ter como pressuposto a eficácia tutelar do poder punitivo, consagrada de forma pretensamente dedutiva: “se uma norma proíbe uma ação que ofende o bem jurídico, é porque o protege”43; isto, além de atribuir à pena um sentido de prevenção geral (que nenhum dos autores garantistas destacados assume, nem mesmo Ferrajoli), produz um juízo com valor de verdade falso, como demonstrado pela operatividade real do poder punitivo44.

Na verdade, os juristas apontam que a ideia de bem jurídico tutelado advém de uma confusão entre o caráter fragmentário da legislação penal e seu caráter sancionador. É a Constituição que cria ou incorpora bens jurídicos, tutelando-os e disciplinando-os inclusive por via infraconstitucional (pelo direito civil, administrativo, por exemplo); à lei penal resta, tão somente, a tarefa de demarcar alguma ação que ofenda o bem jurídico. Nesse sentido, deve haver a noção, mais consentânea com a função limitativa do bem jurídico, de bem jurídico afetado 39 Idem, p. 60 a 63.40 Idem, p. 68.41 FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 438.42 FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 432 e 433.43 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raúl et al. Direito penal brasileiro, II, I. 2. ed.

Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 216.44 Idem, ibidem.


51

pelo delito45 ou lesionado, exposto a perigo. Esta posição articula melhor a ideia de fragmentariedade e caráter sancionador da norma, que demonstra ser mais capaz de potencializar o viés garantista do direito penal, qual seja, o de instrumento de contenção do poder punitivo e afirmação dos direitos fundamentais, dado o contexto constitucional contemporâneo.

A partir deste pressuposto, deve ser analisado o princípio da proporcionalidade, que no direito penal, tem seu significado remetido à proporcionalidade entre delitos e penas, seja em sede de legislação, aplicação ou execução da pena46. Sua presença em nosso ordenamento jurídico se faz notar pela exigência constitucional da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI da Constituição), proibição de determinadas modalidades de sanções penais (art. 5º, inciso XLVII da Constituição Federal), admissão de maior rigor para infrações mais graves (art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituição), a previsão expressa da categoria de infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, inciso I da constituição), entre outros dispositivos47.

Entretanto, o influxo teórico advindo especialmente do direito constitucional vem permitindo novas abordagens e aberturas, passando a ser admitido no direito penal uma ideia mais ampla de proporcionalidade, no sentido de regra de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais48, que objetiva fornecer subsídios para a atividade jurisprudencial49, como será visto a seguir.

A principal finalidade do princípio da proporcionalidade é conter o arbítrio estatal, provendo critérios para o controle de medidas restritivas de direitos fundamentais ou de outros interesses juridicamente protegidos50. Há certa divergência quanto ao fundamento do princípio51, mas será adotado o entendimento segundo o qual a proporcionalidade pode ser extraída de diversos preceitos constitucionais diferentes e do próprio sistema constitucional, globalmente considerado52, considerando-se abarcado por nossa Constituição, apesar de não expressamente previsto 53.

45 Idem, p. 217 e 218; BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raúl et al. Direito penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3. ed., novembro de 2006, p. 227.

46 SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 66.

47 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 54.

48 É importante acrescentar que a proporcionalidade assim entendida, não pode vir desacompanhada de uma teoria do discurso e de uma teoria da argumentação jurídica, temas que, pelos limites do trabalho, não poderemos aprofundar. Seja como for, a doutrina jurídico-penal mais moderna vem abraçando essa visão atual do princípio.

49 SÁ, Ana Luiza Barbosa de. Op. Cit., p. 98.50 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit, p. 465.51 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso

de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 337.52 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit, p. 468.53 Idem, ibidem.


52

A proporcionalidade é configurada em três subprincípios constitutivos54, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Considerado à luz dos direitos fundamentais em suas dimensões negativa e positiva, o princípio da proporcionalidade assume uma “dupla face”55, isto é, um viés negativo, de contenção, de limite aos limites, chamado de proibição do excesso, a conter o arbítrio dos governantes; e um viés positivo, afirmativo, no bojo da compreensão de que é papel do Estado atuar positivamente para proteger e promover direitos e objetivos comunitários, podendo ser até mesmo utilizado para combater a inércia ou a atuação deficiente do Estado em prol de bens jurídicos tutelados pela Constituição: esta última é que é chamada de proibição da proteção deficiente56.

A ideia de deveres de proteção, por parte do Estado, de direitos e bens constitucionalmente garantidos sempre esteve implícita no constitucionalismo, significando que a garantia dos direitos fundamentais não constituía apenas a defesa destes direitos perante o Estado, mas também pela sua defesa por meio do Estado57. Esta é a ideia de Canotilho, que demonstrava que desde a Constituição portuguesa de 1822, havia dispositivos que demonstravam que cabia ao Estado a função positiva de proteção aos direitos dos cidadãos58.

O leading case contemporâneo que teria reconhecido os deveres de proteção dos direitos fundamentais foi um do Tribunal Constitucional Alemão que reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei alemã de 1974 que legalizava o aborto nos três primeiros meses de gestação59. A partir daí, parte da doutrina tende a utilizar este caso como um exemplo de proibição da proteção deficiente e do dever de criminalização.

Na verdade, após a unificação alemã, nova lei surgiu no mesmo sentido da que foi considerada inconstitucional, e, mais uma vez o Tribunal decidiu no mesmo sentido da inconstitucionalidade, porém, desta vez, afirmou-se expressamente que a proteção ao feto não precisaria ser feita necessariamente pelo direito penal, dado o seu caráter extremamente intervencionista, cuja aplicação está sujeita aos condicionamentos do princípio da proporcionalidade60.

Reforçando este entendimento, Ingo Sarlet afirmou que a aplicação da proporcionalidade como proibição da proteção deficiente deve ser utilizada, em termos gerais, por meio da mesma análise trifásica que se aplica no âmbito da proibição de excesso, guardadas as peculiaridades que 54 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Op.

Cit., p. 339.55 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Op.

Cit., p. 338. 56 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit, p. 480.57 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Omissões normativas e deveres de proteção. In:

Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, V. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.111.58 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Op. Cit., p. 112.59 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 48060 SARMENTO, Daniel. Legalização do aborto e Constituição. In: Livres e iguais: estudos de

direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 105 e 106.


53

decorrem da finalidade do exame do devido cumprimento dos deveres de proteção61.

Com acerto, Canotilho leciona que o princípio da proibição de proteção deficiente não se revela um critério capaz de, por si só, explicar a exigência definitiva de uma ação do Estado, por três razões62: sua autonomia face à proporcionalidade é discutível; cuida-se de um critério que poderá justificar uma emanação de lei, mas revela-se vazio nos casos de ponderação de bens conflitantes; tratando-se de dever de legislação criminal, a proibição da proteção deficiente acaba sendo neutralizada por seu inverso, a proibição do excesso, especialmente se forem considerados os efeitos práticos da criminalização operada pelo poder punitivo.

Ainda que seja um tema bastante discutido, a proibição da proteção deficiente tem sido reconhecida na doutrina jurídico-penal63. Entretanto, é com base nela e em certas concepções teóricas do bem jurídico que está sendo defendida a atuação positiva do Poder Judiciário, no sentido de se readequar o sistema normativo penal, não apenas no redimensionamento das reprimendas em relação à gravidade dos delitos, mas também por meio de criminalizações positivas, em face de omissões legislativas inconstitucionais.

Lênio Streck64, neste sentido, sustenta que a Constituição de 1988 guarda em si uma direção diretiva para o Estado e, que, portanto, todas as suas normas tem eficácia (mesmo as de cunho programático), dirigindo a atividade do legislador (inclusive do legislador penal)65. Assim, a atividade legiferante e judicante penal não pode ser um ato discricionário, não havendo liberdade absoluta de conformação legislativa, nem mesmo em matéria penal, ainda que a lei venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais. Isso porque de um lado, haveria a proibição do excesso de criminalização e de outro, a proibição da proteção deficiente, por onde se indagaria acerca do dever de proteção de determinados bens fundamentais por meio do direito penal66.61 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Op.

Cit., p. 341.62 Idem, p. 118.63 SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. Cit., p. 66.

COSTA. Em sentido contrário: Helena Regina Lobo da. Op. Cit., p. 139. 64 STRECK, Lênio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (übermassverbot)

à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em: < https://ensaiosjuridicos.files.wordpress.com/2013/04/bem-jurc3addico-e-constituic3a7c3a3o-da-proibic3a7c3a3o-de-excesso-lenio.pdf> e STRECK, Lênio Luiz. Bem jurídico e Constituição: os limites da liberdade de conformação legislativa e a aplicação (corretiva) da nulidade parcial sem redução de texto (teilnichttigerklärung ohne normtextreuzierung) à lei dos juizados especiais. In: Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 48, jul./dez. 2007, pp. 85 a 118.

65 STRECK, Lênio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em: < https://ensaiosjuridicos.files.wordpress.com/2013/04/bem-jurc3addico-e-constituic3a7c3a3o-da-proibic3a7c3a3o-de-excesso-lenio.pdf>, p. 5.

66 Idem, ibidem.


54

Da mesma forma, o autor adverte que a proteção de bens jurídicos não se realiza somente por meio do direito penal, sabendo-se que não se deve intervir quando há outros meios de proteger os bens em questão, guardando a pena a missão de protegê-los subsidiariamente67.

A Proibição da Proteção Deficiente e o Garantismo Positivo

A expressão e a ideia do garantismo positivo foi de autoria de Alessandro Baratta, e, seguindo esta orientação, Batista e Zaffaroni afirmaram a existência de um duplo garantismo: um negativo, como limite ao poder punitivo; e outro positivo, derivado dos direitos de proteção que cabe ao Estado prestar, especialmente contra o comportamento delituoso de certas pessoas; tal garantismo implicaria uma profunda mudança na política criminal, cuja orientação vertida para a eficiência deveria deslocar-se na direção da defesa de direitos68.

Assim, em um primeiro momento, “garantismo positivo” nada tinha de legitimante sobre o poder punitivo; ao contrário, mantinha-se a função de contenção e defesa do direito penal e suas categorias teóricas, notadamente, o bem jurídico – afirmando-se a proteção de direitos, isto sim, por outros ramos do ordenamento jurídico.

No sentido em que é empregada hoje no Brasil, a expressão garantismo positivo foi cunhada especialmente por constitucionalistas, pois dentre os autores que se dedicaram ao garantismo jurídico – Baratta, Zaffaroni e Ferrajoli –, somente este último ganhou destaque no direito constitucional, enquanto os dois primeiros ficaram mais restritos ao direito penal e à criminologia.

O significado atual da expressão69 foi dado por Lênio Streck, que afirma que:

(...)o direito penal não pode ser tratado como se existisse apenas uma espécie de garantismo negativo, a partir da garantia de proibição de excesso. (...) Com efeito, a partir do papel assumido pelo Estado e pelo direito no Estado

67 Idem, p. 14. Importa notar que o professor faz ácidas críticas a que essa proteção não seja entendida no sentido de um “direito penal do inimigo”, ou “teoria das janelas quebradas”, ou no âmago de propostas que pretendem aumentar o elenco dos crimes hediondos (STRECK, Lênio Luiz. Bem jurídico e Constituição: os limites da liberdade de conformação legislativa e a aplicação (corretiva) da nulidade parcial sem redução de texto (teilnichttigerklärung ohne normtextreuzierung) à lei dos juizados especiais. In: Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 41, n. 48, jul./dez. 2007, p. 92).

68 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raúl et al. Direito penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3. ed., novembro de 2006, p. 129; tal parece ser também a leitura de Vera Andrade (ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema penal entre a deslegitimação e a expansão. In: Revista da Esmesc, v. 13, n. 19, 2006, p. 477 e 478), que recorda que a continuidade deste pensamento por Baratta interrompeu-se com sua morte em 2002.

69 bastante diferente da obra de Baratta e das leituras de Nilo Batista, Raúl Zaffaroni, Vera Andrade, e do próprio conjunto das obras de Zaffaroni, Baratta e Ferrajoli


55

Democrático de Direito, o direito penal deve (sempre) ser examinado também a partir de um garantismo positivo, isto é, devemos nos indagar acerca do dever de proteção de determinados bens fundamentais através do direito penal70.

Lênio Streck equaciona o garantismo positivo a partir de três premissas: (i) o papel de proteção do direito penal a (ii) bens fundamentais a partir do (iii) princípio da proporcionalidade, em especial, pela sua face de proibição de proteção deficiente. Das três premissas, a mais robustamente argumentada é a terceira, em que o papel protetivo do direito penal a bens fundamentais é assumido sem maiores questionamentos, salientando apenas o aspecto subsidiário do direito penal em face de outros ramos do direito71.

O Recurso Extraordinário 418.376-5 – o leading case do Garantismo Positivo

Em 2005 o Supremo Tribunal Federal, na sua Primeira Turma, julgou o Recurso Especial 418.376-572, cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio. Era um caso muito tocante: no Mato Grosso do Sul, uma menina de 8 anos de idade, deixada pelos pais, por situação de absoluta miserabilidade, aos cuidados de sua tia e seu marido, passa a ser vítima de estupro (crime hediondo) por parte deste, situação que se arrastou até seus 11 anos, quando engravidou, vindo a dar à luz aos 12 anos, momento em que o autor passa a conviver maritalmente com a vítima. O autor alegava em sua defesa a causa de extinção de punibilidade prevista, à época dos fatos, no art. 107, VII, qual seja, o casamento do agente com a vítima, sustentando interpretação analógica com o instituto da união estável, previsto constitucionalmente.

Em razão da complexidade do caso, a Primeira Turma decidiu remeter a questão ao Tribunal Pleno, e o voto paradigmático foi o do Ministro Gilmar Mendes, que decidiu pelo desprovimento, fazendo menção expressa ao entendimento de Lênio Streck e à doutrina de Ingo Sarlet, que tratavam no Brasil sobre a proibição de proteção deficiente, afirmando que ao se reconhecer a extinção da punibilidade naquele caso, estar-se-ia a violar o princípio da proibição da proteção deficiente, entendendo que este se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para se garantir um direito fundamental. 70 STRECK, Lênio Luiz. Bem jurídico e constituição: da proibição de excesso

(übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em: < https://ensaiosjuridicos.files.wordpress.com/2013/04/bem-jurc3addico-e-constituic3a7c3a3o-da-proibic3a7c3a3o-de-excesso-lenio.pdf>, p. 5.

71 Idem, p. 14.72 O caso está disponível para consulta em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/

verProcessoAndamento.asp?incidente=2205553> .


56

Assim, por maioria de votos, negou-se provimento ao Recurso Especial 418.376-5, e este julgado tornou-se o leading case brasileiro relacionado ao princípio da proibição da proteção deficiente, sendo inclusive a primeira ocasião jurisprudencial em que se utilizou a expressão “garantismo positivo”73.

Se em sede doutrinária a proibição da proteção deficiente era tratada de modo abstrato, no Recurso Especial o exame deveria ter sido feito de modo concreto, ou seja, já que não havia casamento ou união estável, como o próprio Ministro Gilmar Mendes entendeu, não haveria, em princípio, razão ou necessidade de se indagar acerca da proibição da proteção deficiente pelo direito penal.

A decisão do Ministro Gilmar Mendes não abordou na totalidade o entendimento de Lênio Streck, que admitia que “a proteção de bens jurídicos não se realiza somente através do direito penal”74, o que terminou por deformar a ideia de proibição de proteção insuficiente para se permitir, a partir dessa deformação, o uso inquestionado do direito penal para se tutelar direitos ou situações jurídicas na omissão do legislador.

Como dito, essa versão do leading case de garantismo positivo se afastou do pensamento dos doutrinadores que deram origem ao conceito, e acabou prevalecendo na doutrina brasileira.

Com efeito, Luís Flávio Gomes75 e Douglas Fischer76 invocam a necessidade de se garantir ao também ao cidadão a eficiência e a segurança penais, engrandecendo o papel do direito penal sem qualquer característica de subsidiariedade da garantia de proteção deficiente. Até mesmo em certames jurídicos a teoria da forma como foi tratada no leading case brasileiro foi questionada.77 78. No momento, a teoria está no núcleo de uma intensa 73 Este princípio seria abraçado mais vezes no STF, pelo voto de Gilmar Mendes em

mais duas ocasiões, na ADI 3112, que questionava as restrições impostas pelo Estatuto do Desarmamento, alegações que foram refutadas; e (ii) no HC 16.212, em que se questionava a validade do afastamento do instituto da conciliação previsto na lei 9099 no que diz respeito aos crimes de violência doméstica contra a mulher, na lei 11340/06, o que foi refutado em vista da proteção da mulher (SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 482 e 483).

74 STRECK, Lênio Luiz. Bem jurídico e constituição: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em: < https://ensaiosjuridicos.files.wordpress.com/2013/04/bem-jurc3addico-e-constituic3a7c3a3o-da-proibic3a7c3a3o-de-excesso-lenio.pdf>, p. 14.

75 GOMES, Luís Flávio. Princípio da proibição de proteção deficiente. Disponível em: <http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009120712405123> Acesso em 30 Abril 2015.

76 FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? Disponível em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:j9nShNejPZ4J:www.metajus.com.br/textos_nacionais/O_que_e%2520garantismo_penal_Douglas_Fischer.doc+&cd=10&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br> Acesso em 30 Abril 2015.

77 MACEDO, Celina Maria Macedo. Bem jurídico e proporcionalidade: a proibição de proteção deficiente no direito penal. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2010/trabalhos_12010/celinamacedo.pdf> Acesso em 30 Abril 2015.

78 http://portalcarreirajuridica.com.br/noticias/questao-comentada-promotor-de-justica-mg-2011; Interessante perceber que o mesmo Ministério Público de Minas Gerais que


57

discussão, que possivelmente será tratada no Supremo Tribunal Federal sobre a criminalização da homofobia por via judicial, no Mandado de Injução nº 4.733 e pela Ação Direta Originária nº26.

Conclusão O termo garantismo positivo foi cunhado originariamente por Alessandro

Baratta para designar o aspecto do garantismo voltado à necessidade de segurança de todos os direitos, não se resumindo somente a uma necessidade de proteção da criminalidade e dos processos de criminalização; sua origem mais distante está no artigo “Principios del derecho penal mínimo”, em que ele aponta haver duas funções para um conceito histórico-social dos direitos humanos – uma função negativa, de limitação da intervenção penal; e outra positiva, de definição do objeto, possível mas não necessário, de tutela penal.

A expressão específica, contudo, não pôde ser mais bem desenvolvida por Baratta, sendo empregada por Zaffaroni, Nilo Batista e Vera Andrade, que mantiveram o significado dado por Baratta, harmonizando-a com os postulados básicos do garantismo. A sua significação atual foi dada por Lênio Streck, no sentido de tutela penal a bens jurídicos fundamentais na forma de instrumentalização do princípio da proibição da proteção deficiente, o que se popularizou e foi incorporado – não sem ressalvas – à jurisprudência do STF pelos votos de Gilmar Mendes, em um leading case (RE 418.376-5) não exatamente difícil, mas extremamente problemático, sobretudo do ponto de vista social e moral.

Entretanto, a compreensão desta expressão deve se dar à luz do contexto e conjunto da obra não apenas de Alessandro Baratta, mas de Raúl Zaffaroni e Luigi Ferrajoli, e, assim, é possível descartar, desde logo, alguns sentidos que lhe são equivocadamente atribuídos, como proteção por meio do poder punitivo. A ideia de um “garantismo positivo”, como uma dimensão penal positiva dos direitos humanos, parece se aproximar da ideia de “direitos humanos para as vítimas”, que não corresponde à teoria.

Garantismo positivo refere-se à dimensão prestacional do garantismo em que se demanda do Estado o dever de proteção a direitos fundamentais, em especial, aos direitos sociais e coletivos – por todos os ramos do direito – e, no que diz respeito à lei penal, quando esta é invocada como instrumento, mas somente em último recurso, de forma subsidiária e em respeito a todos os princípios de limitação do poder punitivo, em especial o princípio da intervenção mínima – mantendo-se assim incólume o caráter limitador e redutor do direito penal 79.

cobrou o “garantismo positivo” em 2011, posteriormente, em 2014, viria a cobrar, em prova, a inexistência do princípio da insignificância, o que foi veementemente criticado, inclusive pelo prof. Lênio Streck (STRECK, Lêno Luiz. Concurso de MP de Minas Gerais incentiva desobediência à doutrina e ao STF. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-set-04/senso-incomum-concurso-mp-minas-incentiva-desobediencia-doutrina-stf> Acesso em 30 Abril 2015.).

79 Aqui se diferenciando “lei penal” de “direito penal”, este último como ciência jurídica da legislação (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2007, pp 50 e 51; pp. 117 e ss.).


58

Esse conceito não implica em legitimação do poder punitivo, atribuindo-lhe funções que, no âmbito do pensamento garantista, ele não é capaz de possuir – à exceção da controvertida prevenção de violência, na forma de “lei do mais fraco”, nos termos propostos por Ferrajoli.

Também podem ser descartadas teorias ampliativas do bem jurídico; este, em uma visão garantista, só se presta a ser um instrumento de limitação do poder punitivo, e não de sua fundamentação; é condição necessária, mas não suficiente para legitimar a intervenção penal.

Se é possível reconhecer o princípio da proporcionalidade e sua dupla face (proibição do excesso e da proteção insuficiente), é igualmente verdade que a proibição da proteção deficiente não pode ser invocada em absoluto; é um princípio que convive juridicamente com outros princípios próprios do direito penal (subsidiariedade, a fragmentariedade e a intervenção mínima); por isso, para se equacionar corretamente os deveres de proteção do Estado, pode-se lançar mão de um instrumento útil neste sentido, que é a regra de proporcionalidade nos seus três subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).


Contrato de UnderwritingVinicius Figueiredo Chaves1

ResumoA partir de pesquisa documental, por meio de análise de documentos legais,

livros e artigos científicos, o presente artigo dedica-se à análise dos aspectos jurídicos do underwriting, termo genérico normalmente utilizado para a designação dos contornos de uma relação contratual entre emissor e intermediário financeiro de uma operação de emissão e colocação de títulos/valores mobiliários. De início, destacam-se as origens etimológica e histórica do underwriting, seguidas do exame dos seus aspectos gerais e modalidades, cuja compreensão constitui ponto-chave para a solução do problema de pesquisa e permite a formulação de um conceito jurídico apropriado, que respeite as suas peculiaridades. O trabalho prossegue com exame do underwriting no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, com abordagem das instruções normativas da Comissão de Valores Mobiliários que disciplinam a matéria, sendo destacadas algumas comparações pontuais com a realidade portuguesa. Conclui-se que a subscrição por parte da instituição financeira não consiste numa cláusula inerente ao contrato de underwriting, mas sim ajustável ou não de acordo com a manifestação de vontade dos contratantes, o que torna equivocado conceituar genericamente o underwriting como um contrato de prefinanciamento, com subscrição de títulos/valores mobiliários pelo próprio intermediário para revenda.

Palavras-chave: Oferta pública; valores mobiliários; distribuição.

AbstractFrom documental research, through examination of legal documents, books and

scientific papers, this paper is dedicated to the analysis of legal aspects of underwriting, generic term commonly used to describe the contours of a contractual relationship between the issuer and financial intermediary of a broadcast operation and placement of bonds / securities. At first, the paper presents the etymological and historical origins of underwriting, followed by examination of its general aspects and modalities, whose understanding is a key point for solution the research problem and allows the formulation of an appropriate concept, to comply with its peculiarities. The paper continues with examination of underwriting in the context of the Brazilian legal system, with approach of normative instructions of the Brazilian Securities and Exchange Commission governing the matter, and highlighted some specific comparisons with the Portuguese reality. It follows that the endorsement by the financial institution does not consist in a clause inherent in the underwriting agreement, but adjustable or not according to the expression of will of the parties, which makes it wrong generally conceptualize the underwriting as an advance payment agreement, to subscribe for securities / securities by the intermediary itself for resale.

Keywords: Public offering; securities; underwriting.

1 Doutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, na linha de pesquisa Empresa e Atividades Econômicas. Mestre em Direito pela UNESA/RJ. Pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV/RJ. Membro do grupo de pesquisa CNPq empresa e atividades econômicas.

60

IntroduçãoEm meio a diversas opções para o provimento de capital financeiro, encontra-

se à disposição de certos agentes econômicos a oferta pública de valores mobiliários, realizada no âmbito dos mercados de capitais, operação que envolve a emissão, a subscrição, a colocação e a distribuição dos títulos – normalmente títulos de participação ou de dívida emitidos pelas sociedades por ações – junto ao mercado2.

Tal modalidade de captação de recursos, por intermédio de oferta ao público investidor, tem como regra a intermediação de uma instituição financeira especialmente autorizada para tanto, do que exsurge a necessidade de celebração de um contrato apto a disciplinar as relações jurídicas entre a emissora dos títulos – normalmente uma sociedade por ações – e a instituição financeira intermediária.

Este negócio jurídico, celebrado para disciplinar o complexo processo que envolve a emissão, a subscrição, a colocação e a distribuição dos títulos, é conhecido genericamente como contrato de underwriting. Seu objeto imediato tem sido apontado como sendo o prefinaciamento de uma operação de emissão de títulos/valores mobiliários, onde a instituição financeira intermediária, em tese, os subscreveria para posterior revenda. Atuaria, assim, no direcionamento direto dos recursos ao emissor, assumindo o chamado risco pela colocação dos títulos/valores mobiliários.

Neste sentido, põe-se a seguinte questão, situação-problema que fundamenta a presente investigação: é apropriado definir genericamente o underwriting como um contrato de prefinaciamento, pelo qual a instituição financeira será sempre responsável pelo direcionamento de recursos ao emissor dos títulos/valores mobiliários, subscrevendo-os para em seguida revendê-los ao mercado? A pesquisa se justifica em função do destacado papel que o contrato em questão ocupa nas operações de emissão e colocação/distribuição de valores mobiliários, cuja finalidade principal é a obtenção de recursos para as atividades desempenhadas pelos agentes econômicos.

A fim de analisar esta questão, serão abordados os principais aspectos da operação de emissão e distribuição/colocação de valores mobiliários, com foco nos contornos jurídicos do contrato que a instrumentaliza. Posteriormente, passa-se ao exame das modalidades de underwriting e do seu conceito, cuja compreensão constitui ponto-chave para a solução do problema de pesquisa. Antes da conclusão, o underwriting será examinado no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, sendo destacadas algumas comparações pontuais com a realidade portuguesa, bem como as principais questões jurídicas em torno das instruções normativas da Comissão de Valores Mobiliários que disciplinam a matéria. 2 Para os fins deste trabalho, considerar-se-á: i) emissão: o conjunto de atos destinados

à criação de valores mobiliários; e ii) distribuição/colocação: a respectiva introdução originária destes valores mobiliários perante o mercado, após proposta contratual dirigida ao público. Neste sentido, a colocação dependerá da subscrição, ou seja, a aceitação por parte de investidores das condições fixadas pelo ofertante. Realizada a subscrição, o investidor torna-se titular dos valores mobiliários objeto da oferta.

Contrato de Underwriting

61

A metodologia utilizada foi a pesquisa documental, por meio de análise de documentos legais, livros e artigos científicos assinados por autores nacionais e internacionais.

Contrato de underwritingA palavra underwriting tem origem anglo-saxã e deriva do verbo inglês to

underwrite, que significa subscrever, rubricar, assinar embaixo (TORRES, 2010, p. 115). Segundo a doutrina, a origem mais remota do underwriting remonta a fins do século XVII, na Inglaterra, no contrato de seguro marítimo, em que os underwriters assumiam os riscos decorrentes das navegações por um determinado valor, determinando-se underwriting a subscrição deste contrato. Já nos séculos XVIII e XIX, com o surgimento e desenvolvimento da indústria, passa a ser mais premente a necessidade de financiamento para os agentes econômicos. Neste contexto, surge uma atividade levada a cabo por intermediários financeiros, que consistia na subscrição de títulos emitidos pelas sociedades anônimas carecedoras de recursos, para em seguida revendê-los no mercado a um melhor preço. A esta atividade do intermediário, de cunho então eminentemente especulativo, deu-se o nome underwriting3.

Contemporaneamente, quando se fala em contrato de underwriting tem-se uma relação onde um agente econômico, em colaboração com um intermediário financeiro, oferece títulos/valores mobiliários de sua emissão com a finalidade de captação de recursos. Tais títulos/valores – cuja natureza pode ser de participação ou de dívida – serão subscritos por terceiros, agentes superavitários detentores de capital, os quais, por sua vez, atuam na condição de investidores com a finalidade de aquisição de uma participação societária (ex.: compra de ação) ou então simplesmente em busca de rentabilidade para o capital investido (ex.: compra de debênture).

Do ponto de vista jurídico, as diversas etapas enumeradas no tópico anterior, entre outras, são ajustadas contratualmente pelas partes intervenientes, quais sejam, o emissor dos títulos/valores mobiliários e o intermediário financeiro ou um conjunto de instituições intermediárias organizadas sob a forma de consórcio. Deste contrato derivam compromissos variáveis assumidos pelas partes e também vantagens recíprocas.

O emissor normalmente será uma sociedade empresária organizada sob a forma de sociedade por ações4, em busca de capital financeiro para o exercício das atividades econômicas desenvolvidas. Em linhas gerais, quando da celebração

3 Conforme lembram Nelson Eizirik et al (2011, p. 180), o termo underwriter teria sido tomado de empréstimo da legislação sobre seguros, sendo naquele contexto utilizado para como referência à atividade consistente em “segurar” o emissor de papéis contra eventuais perdas oriundas do insucesso da colocação dos mesmos.

4 No Brasil, a Instrução CVM 400/03, que dispõe sobre as ofertas púbicas de valores mobiliários, nos mercados primário e secundário em geral, permite a realização de ofertas públicas de valores mobiliários emitidos por “micro e pequena empresa”, organizadas sob formas societárias distintas das sociedades por ações.

Vinicius Figueiredo Chaves

62

do pacto, a companhia já terá deliberado sobre as opções de finaciamento de curto, médio e longo prazo à disposição, tendo a escolha recaído na emissão de títulos de participação ou de dívida, considerados os seus impactos econômicos e também jurídicos. O passo seguinte será a escolha do intermediário, a qual deve levar em consideração a expertise da instituição financeira, na medida em que “a força e a tradição do underwriter no mercado também influenciam o sucesso da operação, pois se uma instituição renomada aceitou a missão da colocação, está dando seu aval ao papel” (CASAGRANDE NETO; SOUSA & ROSSI, 2000, p. 60)5. Além disto, deve-se também ter em conta que “o underwriting não pode ser exercido por qualquer pessoa, mas tão somente por aquelas instituições financeiras legalmente autorizadas para o exercício de tal atividade”, ou seja, habilitadas ao desempenho de intermediação financeira no mercado de valores mobiliários (EIZIRIK, 1987, p. 20)6.

A participação de um intermediário financeiro nas ofertas públicas de valores mobiliários, destaca Catarina Rodrigues (2012, p. 35), visa salvaguardar princípios como a proteção do mercado e a confiança dos investidores. Outro princípio igualmente relevante é o disclosure, que impõe a plena divulgação de informações sobre a emissora e os detalhes importantes da operação (WALD; EIZIRIK, 1984, p. 54). Aliás, a necessidade de salvaguarda destes princípios traz para o underwriter a responsabilidade pela veracidade das informações veiculadas7, na medida em que a informação consiste no principal instrumento de defesa do público investidor, devendo ser suficientemente precisa e completa em seu conteúdo e extensão (MELO; JUNQUEIRA & BERCITO, 2014, p. 115).

Encontra-se, assim, o underwriter diante dos deveres de cautela relacionados à atividade específica e profissional que desempenha, devendo agir com elevados padrões de diligência. Incumbe-lhe, neste sentido, conferir suficientemente 5 “Nos lançamentos públicos de ações os investidores depositam grande confiança nos

underwriters que participam da operação, especialmente se estes forem instituições sólidas e de renome” (BOCATER, 1998, p. 2).

6 A Instrução CVM 400/03, em seu Art. 3º, § 2º impõe que as ofertas sejam realizadas com intermediação das denominadas “instituições intermediárias”, isto é, instituições financeiras integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários. A regulação no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários será tratada em tópico específico sobre o underwriting no ordenamento jurídico brasileiro.

7 Há um caso concreto que se tornou paradigmático em âmbito nacional, envolvendo a apuração de irregularidades em operação de emissão de valores mobiliários. O julgamento culminou na responsabilização de instituições financeiras na condição de underwriters, decorrente da sonegação de informações relevantes e consequente indução de terceiros a erro. No voto proferido pela então diretora da Comissão de Valores Mobiliários, Maria Isabel do Prado Bocater, relatora no Inquérito Administrativo CVM 17/92, consolidado e publicado na Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, foi destacado o dever de diligência dos underwriters e a sua extensão a todas as fases do processo de distribuição, padrão de comportamento que impõe elevada cautela inclusive no que diz respeito à conferência da veracidade das informações prestadas pelo emissor, não podendo simplesmente se fiar a elas. Neste sentido, ver: BOCATER (1998, p 1-8).


63

as informações prestadas pelo emissor, examindo-as quanto à veracidade e fidedignidade, assumindo uma postura independente frente à companhia (EIZIRIK, 1987, p. 27)8.

Modalidades A doutrina aponta diferentes modalidades de contrato de underwriting.

Entretanto, parece mais ajustado dizer que se trata de um mesmo tipo contratual em que podem ser distintas as formas de garantia eventualmente assumidas pela instituição financeira, o underwriter, sendo possível ao mesmo ajustar compromissos variados em relação à garantia da subscrição, à colocação e ao risco pela colocação dos títulos/valores mobiliários perante o mercado9.

Muito embora seja possível encontrar na doutrina outras formas de garantia10, as normalmente veiculadas são: i) regime de garantia firme; ii) regime de garantia residual (stand by); e iii) regime de melhores esforços (best efforts)11. Na garantia firme, o underwriter se compromete a adquirir integralmente os títulos/valores mobiliários emitidos pela sociedade por ações para em seguida revendê-los diretamente ao mercado, assumindo assim o chamado risco pela colocação dos mesmos. Esta modalidade é a mais benéfica do ponto de vista da sociedade emissora e, por outro lado, concentra maior risco para o underwriter12. No regime residual, a instituição financeira intermediadora inicialmente se compromete a atuar diretamente na colocação dos títulos/valores mobiliários até um prazo determinado. Até esse momento ajustado, a obrigação assumida pela intermediadora é somente empreender os melhores esforços para colocar no mercado do maior número possível de títulos/valores mobiliários emitidos. O underwriter se compromete a adquirir unicamente os não colocados efetivamente perante o mercado. Por fim, no regime de melhores esforços a instituição financeira intermediadora se compromete exclusivamente a empreender os 8 Rui Pinto Duarte (2000, p. 364), ao tratar dos deveres de informação do intermediário,

destaca que o Art. 312 do Código de Valores Mobiliários Português estebelece uma regra segundo a qual a extensão e a profundidade da informação deverão ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. Conclui que a regra em questão visa proteger os investidores com menos experiência no mercado, os chamados investidores não institucionais.

9 A precificação do risco assumido contratualmente irá refletir na remuneração devida pela sociedade emissora à instituição financeira. Quanto maior o grau de garantia oferecido pelo intermediário, maior será a contraprestação financeira exigida.

10 Ari Cordeiro Filho (1981, p. 89), por exemplo, destaca o regime de garantia “tudo ou nada” (all or nothing), em que “a garantia da emissão só se tornará efetiva se, dentro de um período determinado, forem encontrados subscritores para todos os valores mobiliários”.

11 Neste sentido, ver Nelson Eizirik (1987, p. 20).12 No mesmo sentido, a doutrina de Catarina Rodrigues (2012, p. 35): “Entre as

modalidades de colocação de valores mobiliários à disposição do oferente, a tomada firme é aquela que lhe proporciona uma maior segurança no que respeita ao sucesso da oferta, em contrapartida de um maior risco assumido pelo intermediário financeiro, em virtude da aquisição prévia dos valores mobiliários objecto da oferta”.


64

melhores esforços para colocar no mercado o maior número possível de títulos/valores mobiliários emitidos, sem assumir qualquer risco pela colocação efetiva da totalidade e nem mesmo pela subscrição, ela própria, dos títulos/valores.

Importante salientar que, em alguns casos, tem-se como conveniente a utilização de uma única modalidade de garantia. Em outras situações, apresenta-se oportuna a combinação das modalidades, por exemplo, numa operação específica em que, sobre uma parcela da emissão, o intermediário compromete-se com garantia firme, ao passo que outra parcela fica a garantia vinculada ao regime de melhores esforços (CASAGRANDE NETO; SOUSA & ROSSI, 2000, p. 59).

A modalidade assumida é também relevante no que diz respeito à indicação da natureza da responsabilidade assumida pelo underwriter, ou seja, se este encontra-se diante de uma obrigação de meio ou de resultado. No regime de melhores esforços13, a obrigação é tipicamente de meio, ao passo que nas modalidades com garantia (firme ou mesmo residual) a obrigação será de resultado, vez que em ambos os casos o emissor terá a certeza de que os títulos/valores mobiliários serão integralmente colocados, seja por intermédio de subscrição direta integral pelo próprio intermediário, seja por sua subscrição após a não colocação da totalidade da emissão perante o mercado (EIZIRIK, 1987, p. 23-24).

Contrato de Prefinaciamento? Em relação à questão da natureza contratual, tratar-se-ía o underwriting de

contrato de prefinaciamento, com subscrição de títulos/valores mobiliários pelo intermediário financeiro para posterior revenda?

Segundo Nelson Eizirik (1987, p. 23), o “contrato firmado entre a companhia emissora e o underwriter recebe usualmente a denominação de ‘contrato de garantia de subscrição (quando se trata de underwriting firme ou de stand by), ou de ‘contrato de colocação’ (no caso de underwriting de melhor esforço)”. Portanto, somente em alguns contratos de underwriting haverá efetiva garantia de subscrição por parte do underwriter – da totalidade dos títulos (caso do underwritng firme) ou mesmo da parcela não subscrita pelo público (caso do stand by) –, ao passo que em outros não existirá a referida garantia, como na hipótese de contratação da modalidade best efforts (WALD; EIZIRIK, 1984, p. 56)14.13 Catarina Rodrigues (2012, p. 45), ao examinar o regime de melhores esforços no contexto

português, descreve: “Trata-se de uma obrigação de diligência, na qual o intermediário financeiro se limita a pôr os seus meios materiais e humanos à disposição da entidade oferente. Os valores mobiliários são colocados sem que se assegure o resultado da oferta, ou seja, sem que advenha qualquer responsabilidade, para o intermediário financeiro, quanto ao eventual insucesso da operação, desde que este haja cumprido todos os deveres a que está vinculado” (grifamos).

14 No artigo em questão, ao inicialmente tratarem das características do underwriting, Arnoldo Wald e Nelson Eizirik (1984, p. 54) destacam que “o contrato de underwriting


65

Na hipótese de contratação de garantia firme15, o underwriter, ao adquirir integralmente os títulos/valores mobiliários emitidos pela sociedade por ações, efetivamente prefinaciará a operação de emissão, direcionando diretamente recursos para o caixa da emissora. Celebrada garantia residual, duas situações distintas podem ocorrer: i) colocação total (onde a instituição financeira intermediária alcança êxito total na colocação dentro do prazo ajustado e, portanto, não necessitará adquirir o remanescente dos títulos/valores mobiliários não colocados); e ii) colocação parcial (onde a instituição financeira, não alcançando êxito total na colocação dentro do prazo ajustado, necessitará adquirir o remanescente dos títulos/valores mobiliários não colocados). Tecnicamente, como a instituição financeira somente será responsável pela aquisição do remanescente, o risco somente será a ela transferido na eventualidade da não colocação integral. Assim mesmo, não consistirá numa operação de prefinanciamento, mas talvez de posfinaciamento, na medida em que somente atuará no desembolso de recursos para a emissora se e após não colocar no mercado parte dos títulos/valores mobiliários emitidos. No caso específico da contratação exclusiva do regime de melhores esforços, não há prefinaciamento, ou seja, a sociedade emissora assume o risco integral pelos eventuais títulos/valores mobiliários eventualmente não colocados, não obstante os melhores esforços neste sentido por parte do underwriter, sendo devolvidos os títulos à emissora ao final da operação16.

O esclarecimento acima é especialmente relevante para a adequada definição jurídica do instituto. Não sendo a subscrição por parte da instituição financeira uma cláusula inerente ao contrato de underwriting, mas ajustável ou não de acordo com a manifestação de vontade dos contratantes, torna-se em princípio equivocado conceituar genericamente o underwriting como um contrato de prefinanciamento, com subscrição de títulos/valores mobiliários para revenda. Quanto ao tema específico, oportuno destacar a lição de Ari Cordeiro Filho (1981, p. 88), para quem:

tem por objeto a subscrição de valores mobiliários, por parte de instituição financeira autorizada a desempenhar tal atividade, com vistas à revenda de tais títulos ao público”. Em seguida, acertadamente reconhecem que somente em determinados contratos de underwriting há efetiva garantia de subscrição por parte do underwriter”. Neste sentido, talvez se apresente como mais ajustado enfatizar que, muito embora a tradução literal do termo esteja atrelada à noção de subscrição, o contrato pode ter, ou não, a subscrição como objeto. Na prática, como já naquela ocasião sinalizavam os autores, o intermediário financeiro atua na colocação dos títulos/valores mobiliários junto ao público investidor.

15 A Instrução CVM 400/03, embora referencie a modalidade de garantia firme (como, por exemplo, em seu Art. 36), não a define. O Art. 339 do Código de Valores Mobiliários de Portugal define adequadamente o regime de tomada/garantia firme, estabelecendo que: “Pelo contrato de tomada firme o intermediário financeiro adquire os valores mobiliários que são objecto da oferta pública de distribuição e obriga-se a colocá-los por sua conta e risco nos termos e nos prazos acordados com o emitente ou com o alienante”.

16 Serão necessários procedimentos internos da emissora em relação aos títulos/valores mobiliários não colocados, os quais dependerão da natureza dos mesmos.


66

O contrato de underwriting, em si, pode ser entendido não só como aquilo que sua tradução literal sugere, ou seja, subscrição pelo intermediário para revenda, como também, extensivamente, um contrato destinado a tornar viável a colocação dos títulos no mercado, pelo empenho de instituições intermediárias, mas sem compromisso seu de subscrição.

ConceitoDiante dos esclarecimentos acima, a partir da hipótese de que a subscrição

pelo intermediário financeiro nem sempre acontece – o mesmo se diga em relação ao prefinanciamento –, a conceituação do contrato não pode deixar de levar em consideração que a subscrição e o prefinanciamento não se apresentam como características inerentes ao contrato, definidoras de sua natureza. Ao contrário, restarão caracterizadas, ou não, conforme a modalidade de garantia ajustada na prática.

Neste sentido, é possível conceituar juridicamente o underwriting como o contrato cujo objeto é disciplinar as condições em que se operaram o processo de emissão, colocação e distribuição de títulos/valores mobiliários no mercado, celebrado entre sociedade empresária emissora e institução ou consórcio de instiuições financeiras autorizadas para esse fim, com o propósito de obtenção de recursos para o financiamento das atividades da emissora, com os intermediários atuando na coordenação da operação e assumindo (no caso de subscrição), ou não, o compromisso de prefinanciar a colocação dos títulos/valores emitidos.

Underwriting no Ordenamento Jurídico BrasileiroNo Brasil, sob o ponto de vista jurídico, o contrato de underwriting pode

ser entendido como um instrumento contratual específico e complexo, que disciplina as relações entre a sociedade emissora e o intermediário(s) financeiro(s).

Não existe previsão específica sobre o referido contrato no Código Civil ou em lei especial, embora o art. 82 da Lei 6.404/76, que trata da constituição de companhia por subscrição pública, indique que a subscrição somente pode ocorrer com intermediação de instituição financeira, mencionando ainda em seu § 1º que o pedido de registro de emissão obedecerá às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e, conforme alínea “c”, será instruído com o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e também pela instituição intermediária. Por outro lado, no âmbito da regulação da Comissão de Valores Mobiliários, embora também não exista um detalhamento maior sobre a matéria17, há importantes disposições presentes em algumas instruções normativas, tais como as Instruções CVM 400/03, 480/09 e 476/0918.17 Ao contrário do que ocorre, por exemplo, no Código de Valores Mobiliários Português,

que trata do tema de maneira mais aprofundada. 18 Procurou-se destacar os instrumentos normativos em vigor. A Instrução CVM 13/80,

por exemplo, já estabelecia alguns deveres e responsabilidades à figura do underwriter, tendo sido revogada pela Instrução 480/09.


67

A Instrução CVM 400/03, que dispõe sobre as ofertas púbicas de valores mobiliários, nos mercados primário e secundário em geral, em seu Art. 3º, § 2º impõe – com intuito de, em regra, impedir que se estabeleça uma relação direta entre o emissor e os destinatários da oferta – que as ofertas sejam realizadas com intermediação das denominadas “instituições intermediárias”19, isto é, instituições financeiras integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários20. Já o Art. 33 estabelece que o relacionamento do ofertante (emissor) com as instituições intermediárias deverá ser formalizado mediante contrato de distribuição de valores mobiliários. Dependendo das características da oferta pública de distribuição, a CVM poderá dispensar o requisito do Art. 3º, § 2º, com base na ressalva prevista nos termos do art. 4º, “a seu critério e sempre observados o interesse público, a adequada informação e a proteção ao investidor”, desde que, entre outras condições especiais, seja a oferta direcionada exclusivamente a investidores qualificados21. No mesmo sentido, o § 4º e o § 5º do Art. 33 dispõem que o próprio contrato de distribuição é dispensado nas ofertas públicas realizadas no âmbito de Programas de Distribuição Contínua em que a emissora e o distribuidor forem a mesma pessoa, hipótese em que a emissora é responsável por todas as obrigações das instituições intermediárias e do líder da distribuição, sem prejuízo de suas obrigações como emissora. A Instrução confere especial importância à questão da informação, consagrando o princípio do disclosure, corporificado principalmente no Art. 38, ao exigir a divulgação de um documento denominado prospecto, elaborado em conjunto pelo ofertante e o intermediário financeiro, devendo conter informações verdadeiras, atuais, claras e objetivas, esuficientemente precisas e completas em seu conteúdo e extensão, de modo a dar subsídios aos investidores na formação da decisão de investimento. Outro ponto de destaque se encontra no Art. 56, o qual atribui responsabilidade ao ofertante pela veracidade, consistência, qualidade e suficiência das informações prestadas em todo o processo; e também à instituição lider da oferta no sentido de tomar todas as cautelas necessárias e agir com elevados padrões de diligência, inclusive no que diz respeito as informações prestadas pelo ofertante, as quais deve certificar se são suficientemente precisas e completas em seu conteúdo e extensão.

O ANEXO VI da Instrução CVM 400/03 elenca uma série de cláusulas obrigatórias do contrato de distribuição, quais sejam: i) Qualificação da

19 Agrega-se, assim, um elemento subjetivo ao contrato.20 Nos termos do Art. 59, inciso III, da Instrução CVM 400/03, a distribuição sem

intermediação de instituições intermediárias é considerada infração grave, exceto nos casos permitidos em Lei ou por dispensa da CVM.

21 São considerados investidores qualificados, na forma do Art. 109 da Instrução CVM 409/04: i) instituições financeiras; ii) companhias seguradoras e sociedades de capitalização; iii) entidades abertas e fechadas de previdência complementar; iv) pessoas físicas ou jurídicas que possuam investimentos financeiros em valor superior a R$300.000,00 (trezentos mil reais) e que, adicionalmente, atestem por escrito a sua condição de investidor qualificado, mediante termo próprio; v) fundos de investimento destinados exclusivamente a investidores qualificados; vi) administradores de carteira e consultores de valores mobiliários autorizados pela CVM, em relação aos seus recursos próprios.


68

empresa emissora, da instituição líder e das demais Instituições Intermediárias envolvidas, se for o caso; ii) Assembleia Geral Extraordinária ou Reunião do Conselho de Administração que autorizou a emissão; iii) Regime de colocação dos valores mobiliários; iv) Total de valores mobiliários objeto do contrato, devendo ser mencionada a forma, valor nominal, se houver, preço de emissão e condições de integralização, vantagens e restrições, especificando, inclusive, aquelas decorrentes de eventuais decisões da Assembleia ou do Conselho de Administração que deliberou o aumento; v) Condições de revenda dos valores mobiliários pela instituição líder ou pelos demais Instituições Intermediárias envolvidas na distribuição, no caso de regime de colocação com garantia firme; vi) Remuneração da instituição líder e demais Instituições Intermediárias envolvidas na distribuição, discriminando as comissões devidas; vii) Descrição do procedimento adotado para distribuição; e viii) Menção a contratos de estabilização de preços e de garantia de liquidez, se houver.

Já o ANEXO VII trata da obrigatoriedade de apresentação de resumo mensal de colocação de valores mobiliários, cujo conteúdo deve discriminar as subscrições e integralizações realizadas em cada mês, ou, se for o caso, as vendas, assim como o saldo colocado no mês anterior, o total colocado e o saldo a colocar. Neste sentido, devem ser informados: i) Os valores mobiliários, por espécie e classe, se for o caso; ii) O detalhamento do tipo de investidor, ou seja: pessoas físicas, clubes de investimento, fundos de investimento, entidades de previdência privada, companhias seguradoras, investidores estrangeiros, instituições intermediárias participantes do consórcio de distribuição, instituições financeiras ligadas à emissora e/ou aos participantes do consórcio, demais instituições financeiras, demais pessoas jurídicas ligadas à emissora e/ou aos participantes do consórcio, demais pessoas jurídicas, sócios, administradores, empregados, prepostos e demais pessoas ligadas à emissora e/ou aos participantes (instituições intermediárias) na eventualidade de formação de consórcio, outros investidores (a especificar); e iii) O número de subscritores ou adquirentes e a quantidade de valores mobiliários subscritos e integralizados ou adquiridos.

Outra Instrução importante é a CVM 480/09, que versa sobre o registro de emissores de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados de valores mobiliários, quais sejam, bolsa, balcão organizado e balcão não organizado. O Art. 2º opera uma distinção entre emissor de categoria A e emissor de categoria B. Ao obter registro na categoria A, o emissor fica autorizado a negociar quaisquer valores mobiliários de sua emissão em mercados regulamentados de valores mobiliários – portanto, todos aqueles títulos/valores listados no art 2º da lei 6.385/76. Registrado na cateoria B, o emissor fica também autorizado a negociação de valores mobiliários de suas emissão em mercados regulamentados de valores mobiliários, mas com restrição dos seguintes: i) ações e certificados de depósito de ações; ou ii) valores mobiliários que confiram ao titular o Direito de adquirir ações e certificados de depósito de ações, em consequência da sua conversão ou do exercício dos direitos que lhes


69

são inerentes, desde que emitidos pelo próprio emissor ou por uma sociedade pertencente ao grupo do referido emissor22.

Recentemente, a Instrução CVM 476/09, que dispõe sobre as ofertas públicas de valores mobiliários distribuídas com esforços restritos – aquelas destinadas exclusivamente para investidores qualificados e intermediadas por instituições integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários –, sofreu importantes alterações por intermédio da Instrução CVM 551, de 25 de setembro de 2014, a qual operou modificações importantes na sistemática da prática de colocação e distribuição de valores mobiliários. Foram introduzidos novos elementos ao Art. 3º , que tornam as ofertas públicas com esforços restritos mais atrativas para os emissores e intermediários, passando a ser permitida a procura de, no máximo, 75 (setenta e cinco) investidores qualificados – em vez de 50 (cinquenta); e que os valores mobiliários ofertados possam ser subscritos ou adquiridos por, no máximo, 50 (cinquenta) investidores qualificados – em vez de, no máximo, 20 (vinte).

Algumas características do Contrato de underwriting no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Tendo em conta a previsão específica por parte de Instruções Normativas da CVM, inclusive com disposição expressa acerca de determinadas cláusulas contratuais obrigatórias, tem-se o contrato de distribuição como um tipo legal nominado, o qual configura um tipo contratual único23. Não obstante, em virtude de diversas disposições normativas aplicáveis, percebe-se que o “contrato de distribuição” envolve a disciplina jurídica e referências a inúmeras etapas de um processo complexo, que vão desde atos preliminares à emissão, passando pela emissão em si, subscrição (ou não) pelo intermediário, coordenação, colocação e distribuição pública de valores mobiliários, entre outros. Determinados elementos podem ser distintos e, na prática, serão inseridos pelas partes intervenientes na formação do tipo contratual em questão, como por exemplo as modalidades de garantia assumidas pela instituição financeira intermediária.

Nesta relação contratual complexa, a atividade de prestação de serviços por parte da instituição financeira estará sempre presente – com a realização não somente da função de intermediação, como também do assessoramento

22 É possível ao emissor requerer à CVM, por intermédio da Superintendência de Relações com Empresas (SEP), a conversão de uma categoria de registro em outra.

23 O Código de Valores Mobiliários de Portugal traz previsões específicas, entre outros, para os seguintes contratos: “contrato de assistência” (Art. 337), “contrato de colocação” (Art. 338), “contrato de tomada firme” (Art. 339) e “contrato de consórcio para assistência ou colocação” (Art. 341-1). Em que pesem tais estipulações, há controvérsias na doutrina portuguesa sobre se se está diante de um único tipo contratual, ou se se tratam de tipos distintos. Para Catarina Rodrigues (2012, p. 58), está-se diante de um único tipo contratual nominado, a colocação de valores mobiliários, sendo a tomada firme uma de suas modalidades. Em sentido contrário, Rui Pinto Duarte (2000, p. 354-357) destaca a existência de diferentes tipos contratuais.


70

ao emissor em diversas etapas do processo, como por exemplo na elaboração do prospecto –, ao passo que a atividade especulativa (subscrição para revenda) poderá estar presente ou não, dependendo da modalidade de garantia assumida pelo intermediário. Conforme visto, a subscrição pela instituição financeira e o prefinanciamento não são cláusulas inerentes ao contrato, mas ajustáveis ou não de acordo com a manifestação de vontade dos contratantes.

Outra característica importante é que, não obstante seja prevista e disciplinada a prestação de determinados serviços pelas instituições financeiras intermediárias às sociedades emissoras, a relação entre as partes e o contrato têm características próprias, de colaboração efetiva em prol de um empreendimento comum, que se lhe atribuem um caráter mercantil (empresarial), devendo restar afastadas do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Do mesmo modo, embora tenha uma instituição financeira na condição de parte interveniente, o contrato de colocação não deve ser entendido como um contrato bancário, na medida em que apresenta características muito próprias que o diferenciam dos demais contratos aos quais se atribui esta natureza.

No mais, como diversas condições e cláusulas do contrato não são preestabelecidas ou impostas unilateralmente por um dos intervenientes, mas sim previamente discutidas pelas partes, parece não restar caracterizado como contrato de adesão24. Ao contrário, pode ser identificado como um contrato-tipo que, segundo definem Marcelo Bertoldi e Marcia Carla Ribeiro (2013, p. 757), é aquele que, muito embora contenha cláusulas predefinidas, põe os contratantes em posição de igualdade e oportunidade de discutir sobre as cláusulas.

Conclusões Ao longo da pesquisa, percebeu-se que os agentes econômicos dispõem

de diferentes opções com vistas à obtenção e manutenção de níveis adequados de recursos para o exercício de suas atividades e projetos de desenvolvimento. Dentre tais alternativas, encontra-se a emissão, colocação e distribuição de títulos/valores mobiliários, operação (ões) instrumentalizada (s) juridicamente por intermédio do underwriting, instrumento contratual específico e complexo que disciplina as relações entre a sociedade emissora e o intermediário (s) financeiro numa oferta pública.

No Brasil, diferentemente do que ocorre no Código de Valores Mobiliários de Portugal, o underwriting tem sido tratado como um tipo contratual único, definido no âmbito da Instrução CVM 400/03 como “contrato de distribuição de valores mobiliários”. Não obstante, pelo exame dos conteúdos das disposições presentes em algumas instruções normativas, percebe-se que envolve a disciplina jurídica e referências a inúmeras etapas de um processo complexo, que vão desde

24 O contrato de adesão “é aquele em que uma das partes, o aderente, não tem condições de influenciar n redação de suas clásulas, cabendo a ele tão somente duas alternativas: aceitar ou não o contrato da forma como lhe é apresentado” (BERTOLDI; RIBEIRO, 2013, p. 757).


71

atos preliminares à emissão, passando pela própria emissão em si, subscrição (ou não) pelo intermediário, coordenação, colocação e distribuição pública de valores mobiliários junto aos investidores, entre outros atos. Na prática, alguns elementos podem ser distintos e serão inseridos pelas partes intervenientes na formação do tipo contratual em questão, de acordo com as suas necessidades específicas, como por exemplo as diferentes modalidades de garantia assumidas pela instituição financeira intermediária.

As modalidades de garantia eventualmente assumidas pela instituição financeira intermediária são de extrema relevância para a solução do problema de pesquisa apresentado na introdução, uma vez que somente em alguns contratos de underwriting haverá efetiva garantia de subscrição por parte do underwriter. Como tal vinculação relacionada à garantia pode englobar a totalidade dos títulos (caso do underwritng firme), uma parcela não subscrita pelo público (caso do stand by) –, ou mesmo não existir (caso do best efforts), não é apropriado definir genericamente o underwriting como um contrato de prefinaciamento, pelo qual a instituição financeira será sempre responsável pelo direcionamento de recursos ao emissor dos títulos/valores mobiliários, subscrevendo-os para em seguida revendê-los ao mercado. A subscrição pelo intermediário poderá ocorrer, ou não. O mesmo em relação ao prefinanciamento.

Do exame das instruções normativas da Comissão de Valores Mobiliários que disciplinam a matéria, percebem-se importantes questões jurídicas em torno do underwriting, como a obrigatoriedade de intermediação por parte de instituições financeiras integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários – seu caso específico de dispensa –, o rol de cláusulas obrigatórias do contrato de distribuição – dispensado nas ofertas públicas realizadas no âmbito de Programas de Distribuição Contínua em que a emissora e o distribuidor forem a mesma pessoa –, obrigatoriedade de apresentação de resumo mensal de colocação de valores mobiliários, distinção entre emissor de categoria A e emissor de categoria B, assim como o advento de recentes e importantes modificações na sistemática da prática de colocação e distribuição de valores mobiliários, que tornam as ofertas públicas com esforços restritos mais atrativas para os emissores e intermediários, entre outros.

Referências bibliográficasBERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 7 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.BOCATER, Maria Isabel do Prado. Contrato de Underwriting. Irregularidades. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 3, p. 255-261, set. 1998.CASAGRANDE NETO, Humberto; SOUSA, Lucy A.; ROSSI, Maria Cecília. Abertura do capital de empresas no Brasil: um enfoque prático. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000.COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM. BRASIL. Instruções Normativas. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br>. Acesso em: 15 jan. 2015.


72

COMISSÃO DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CMVM. PORTUGAL. Código de Valores Mobiliários. Disponível em: <http://www.cmvm.pt> . Acesso em: 16 jan. 2015. CORDEIRO FILHO, Ari. Manual de Abertura das Companhias. Rio de Janeiro: IBMEC/APEC, 1981.DUARTE, Rui Pinto. Contratos de Intermediação no Código dos Valores Mobiliários. Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n. 7, p. 352-373, abr. 2000.EIZIRIK, Nelson. Aspectos jurídicos do “underwritng”. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, Nova Série, n. 66, ano XXVI, p. 19-28, abr.-jun. 1987.EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádna B.; PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais: regime jurídico. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.MELLO, Carlos Barbosa; JUNQUEIRA, Rodrigo Azevedo; BERCITTO, Bruno Rodrigues. A Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras em Ofertas Públicas de Valores Mobiliários. In: CANTIDIANO, Luiz Leonardo; MUNIZ, Igor (orgs.). Temas de direito bancário e do mercado de capitais. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. RODRIGUES, Catarina Figueiredo. Contrato de Colocação com Tomada Firme (Breves Notas). Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n. 41, p. 35-64, abr. 2012.TORRES, Gustavo Ruiz. El contrato de underwriting. Cuadernos de Investigaciòn y Jurisprudencia, ano 3, n. 8, p. 115-125, 2010.VÁSQUEZ, José Arquímedes Fernández. El contrato de underwriting. Revista Jurídica SSSIAS, ano 5, n. 5, p. 1-28, nov. 2012.WALD, Arnoldo; EIZIRIK, Nelson. Responsabilidade do Underwriter pela Veracidade das Informações em um Emissão Pública. Revista da CVM, Rio de Janeiro, v. 2, n. 5, p. 53-62, 1984.


Inovação Legislativa Cautelar Brasileira e Possível Mudança da Conjuntura da Execução Penal

Thiago Helver Domingues S. Jordace1

ResumoA Lei 12.403/11 trouxe significativa reforma no código de processo penal brasileiro,

especificamente no processo penal cautelar. A inovação legislativa trouxe um amplo rol de medidas alternativas à prisão, possibilitando aos magistrados escolherem qual a forma mais eficaz e garantista de proteção processual penal. Outro efeito da modificação positivista seria a possível diminuição da população carcerária, especificamente quanto aos presos provisórios.

Palavras-chave: Medidas cautelares; presos provisórios e Lei 12.403/11.

AbstractThe Law 12.403/11 brought significant reform in the Brazilian Code of Criminal

Procedure, specifically in the interim criminal proceedings. The legislative innovation has brought a broad list of alternatives to imprisonment, enabling judges to choose what is the most effective and guarantism form of criminal procedural protection. Another effect of positivist modification would be possible to decrease the prison population, specifically regarding pre-trial detainees.

Keywords: Precautionary measures; pre-trial detainees and Law 12.403/11.

IntroduçãoApesar de estar tramitando no Congresso Nacional o projeto de Lei 156

de 2009 (proposta de novo código de processo penal) o legislador surpreendeu a população com a publicação da Lei 12.403/11, a qual inclui novas medidas cautelares diversas da prisão, altera o código de processo penal e dá outras providências. Esta lei traz um rol taxativo amplo com alternativas interessantes para a redução do contingente carcerário, respeitando as garantias constitucionais vigentes.

A Lei 12.403/11 trouxe inovações importantes para o processo penal cautelar. Antes, existia apenas a prisão ou a liberdade. Ou era uma medida extrema ou não existiam meios de proteção do processo. A legislação em comento trouxe um amplo rol de medidas protetivas processuais, tais como a monitoração eletrônica, proibição de manter contato com pessoa determinada e proibição de ausentar-se da comarca.

1 Doutorando e Mestre em Direito pela UERJ, professor da UNESA, UNISUAM e advogado.

74


O presente artigo tem o objetivo de apresentar, de forma sucinta, as diversas medidas cautelares incluídas recentemente na legislação brasileira. Além disso, tem a finalidade de indicar se seria possível uma redução no contingente carcerário brasileiro.

A superpopulação carcerária brasileira é preocupante. O governo se esforça para ampliar o número de vagas. Mas, a quantidade de novos presos é imensa. Diz-se que o aumento de espaços no cárcere aumenta em progressão aritmética e o de ocupantes em progressão geométrica.

No primeiro tópico, será analisado o processo penal cautelar antes da reforma, bem como as diversas espécies de prisões. Antigamente, existia a dicotomia: prisão e liberdade. Não existia meio termo, era o tudo ou nada. O juiz estava fadado a proteger o processo, impondo uma medida extremamente rigorosa ou deixar o objeto a ser protegido sem resguardo.

Em seguida, far-se-á um estudo de todas as nove medidas cautelares criadas pela lei 12.403/11. Serão indicadas as principais críticas e controvérsias acerca delas.

No segundo tópico, os índices carcerários brasileiros serão expostos para uma análise detalhada da superpopulação carcerária pátria. A finalidade é mostrar como o problema é preocupante e de difícil solução. Além disso, objetiva-se verificar se seria possível uma redução dos presos provisórios com a nova reforma processual penal.

No último tópico, far-se-á um estudo dos principais julgados brasileiros acerca do tema do presente artigo. A finalidade é verificar a aplicabilidade da lei e a aceitação da mesma pelos magistrados brasileiros.

Prisões Cautelares do Código Processual Penal Brasileiro

O código de processo penal brasileiro de 1941 foi formulado com viés fascista. A legislação não contemplava o princípio da presunção de inocência. Ao contrário, existia a presunção de culpabilidade. Essa forma de interpretação da norma fundamentava o cerceamento da liberdade do cidadão não por ser uma medida excepcional, mas por ser a regra. A liberdade era a exceção.2

Não existia sistema acusatório. O sistema inquisitivo era o aplicável aquela época. O juiz era o inquisidor. Em suas mãos existia a função de julgar, acusar e defender. O magistrado agia como se advogado e promotor de justiça fosse.3

O sistema processual penal contemplava seis espécies de prisões: a) prisão temporária (lei 7960/89); b) prisão em flagrante (art. 302, CPP); c) prisão preventiva (art. 312, CPP); d) prisão decorrente de pronúncia (antigo art. 408, parágrafo 1º, CPP); e) prisão decorrente de sentença recorrível (arts. 393, I e 2 BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Luís; GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério

Sanches; MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares: comentários à lei 12.403, de 4 de maio de 2011 / coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques – 2. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 22-27.

3 Loc. cit.

75

Thiago Helver Domingues S. Jordace

antigo art. 594, CPP); f ) prisão pena. Salvo as prisões em flagrante e a prisão-pena, a inconstitucionalidade destas medidas são evidentes ou duvidosas4.

A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar que necessita dos elementos cautelares gerais para sua configuração: fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e periculum in mora (periculum libertatis)5. Além disso, é necessária a verificação dos requisitos específicos:

“Lei 7960/89, art. 1°: Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:”

O inciso III do art. 1º da lei 7960/89 sempre deve estar presente para a possibilidade de imposição da prisão temporária. Deve, também, ser aplicado em conjunto ou com o inciso I ou com o II. Dessa forma, se os requisitos gerais de todas as cautelares estiverem presentes e houver adequação ao art. 1º da lei 7960/89 conforme exposto, a prisão temporária poderá ser deferida pelo juiz competente.6

Flagrante vem da expressão latina flagrare, a qual significa ardência ou crepitação. Pode-se conceituar a palavra como “a relação de imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento”7. Esta espécie de prisão cautelar tem o intuito de fazer cessar a atividade criminosa, colocando o indivíduo à disposição da justiça. Sua previsão legal está no CPP, art. 302 e incisos8.

A prisão preventiva é medida cautelar regida pelos arts. 311 e seguintes do CPP9. Esta medida cautelar está regida pelo princípio da reserva de jurisdição, ou seja, somente juízes e tribunais podem decretá-las. 4 Sobre a constitucionalidade duvidosa das medidas prisionais, conferir: PRADO, Geraldo

L. M.; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; FERNANDES, O.. Medidas Cautelares no Processo Penal: prisões e suas alternativas. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1.

5 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – 18. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 826-830.

6 RANGEL, Paulo. Idem.7 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal – 10. ed. – Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2008, p. 423.8 Art. 302 do CPP: Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em

situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam

presumir ser ele autor da infração.9 Art. 311 do CPP: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,

caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

76

Os pressupostos, fundamentos e circunstâncias da prisão preventiva estão definidos no art. 312 do CPP: “(...) poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. A medida cautelar em comento também necessita de passar por um filtro constitucional interpretativo para adequar-se às garantias previstas na constituição de 1988. Dessa forma, o instituto deve ser utilizado somente para resguardar o processo. Do contrário, estaria violando o princípio da presunção de inocência.10

Pela leitura do art. 312 do CPP, verificam-se os requisitos da prisão preventiva, a saber: a) pressupostos; b) fundamentos; c) circunstâncias. Os primeiros são os indícios de autoria e materialidade do delito. Os segundos são a garantia da ordem pública, econômica, instrução processual e aplicação da lei penal. Os terceiros são as condições de admissibilidade, as quais são verificáveis no art. 313 do CPP11 (redação dada pela lei 12.403/11).12

A doutrina brasileira entende que “garantia da ordem pública” é associada à: periculosidade do agente; assegurar as relações sociais; credibilidade da justiça em face da gravidade do delito; repercussão do crime. Estas diversas associações indicam a vagueza que existe na expressão em comento.

O professor GERALDO PRADO13 critica o requisito “garantia da ordem pública” por, além de ser incerta, ela ter origem no Direito Penal alemão nazista. Sua vagueza é proposital para justificar a prisão preventiva em qualquer tipo de situação. É resquício de um Estado autoritário que tinha um diploma repressor com o fim de reafirmar o próprio sistema (função teleológica sistêmica – Günther Jakobs). O Direito não existia para o cidadão, mas tão somente para o Estado, sendo a reafirmação de seu próprio poder.

10 NICOLITT, André Luiz. Lei nº 12.403/2011: o novo processo penal cautelar, a prisão e as demais medidas cautelares – Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 69.

11 Art. 313 do CPP: Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

12 NICOLITT, André Luiz. Manual de processo penal – Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 428.13 PRADO, Geraldo Mascarenhas. Informação verbal obtida em palestra proferida na

UERJ, 2011.


77

A garantia da ordem econômica é requisito da prisão preventiva que tem o mesmo problema da “garantia da ordem pública”, qual seja a vagueza. Contudo, a imprecisão é mitigada pela leitura do art. 20 da lei 8884/1994:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;III - aumentar arbitrariamente os lucros;IV - exercer de forma abusiva posição dominante14

Quanto à garantia da instrução processual, este requisito é mais preciso que os demais. Deve-se entender como a necessária proteção à instrução criminal, resguardando as provas do processo. O material probatório poderia ser colocado em risco se o réu ameaçasse testemunhas, destruísse vestígios ou documentos que comprovassem o fato criminoso, por exemplo. A prisão somente poderá ser decretada enquanto estiver em andamento a fase instrutória. Encerrando-se esta etapa, deve-se revogar a medida cautelar, se não existirem outros fundamentos para tanto.15

A garantia da aplicação da lei penal é também um dos requisitos para imposição de prisão preventiva. Ocorre quando existe uma dificuldade injustificada para o prosseguimento do processo por parte do réu. Verifica-se ainda a necessidade da medida quando há risco de fuga do acusado ou quando houver incerteza na aplicação da lei penal.16

A prisão decorrente de pronúncia (antigo art. 408, parágrafo 1º, CPP) e a prisão decorrente de sentença recorrível (arts. 393, I e antigo art. 594, CPP) não foram recepcionadas pela constituição de 1988. Elas foram extintas do ordenamento jurídico brasileiro. Fato que justifica a desnecessidade de analisá-las.

Quanto à prisão pena, ela não é medida cautelar. É espécie de pena que ocorre com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Não se tecerá maiores análises por não ser instrumento de proteção do processo.

No sistema processual cautelar da década de quarenta existia ou a liberdade plena ou as cautelares que cerceavam a liberdade do cidadão com a imposição de prisão. Não existia um meio termo, era ou tudo ou nada. Isto era muito criticado pela doutrina, pois o crime é um fato complexo e existia uma resposta estatal simples, incompleta e incapaz de lidar com a situação.17

O sistema antes de 2011 piorava a situação carcerária brasileira. A imposição de prisão como única medida cautelar provocava o aumento da

14 A lei 7492/86 previa a prisão preventiva, sob o requisito garantia da ordem econômica, em seu art. 30: “Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO).”

15 NICOLITT, André Luiz, Lei 12403... p. 68.16 Loc. cit.17 Portaria nº 61, de 20 de janeiro de 2000.


78

demanda por vagas nas penitenciárias. O Estado não conseguia suprir esse aumento significativo de presos.

O sistema bipolar (prisão ou liberdade) conduziu a banalização da imposição da privação da liberdade do cidadão. Como a legislação não permitia uma medida intermediária à prisão, o juiz não tinha opções proporcionais e eficazes.18

Reforma do Código de Processo Penal Brasileiro – Lei 12.403/11

Com a reforma trazida pela lei 12403/11, o código de processo penal passou a prever outras medidas cautelares diversas da prisão. A nova legislação trouxe um grande avanço ao possibilitar um vasto espectro de instrumentos de proteção do processo que afetam menos a liberdade do cidadão (prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana).

As medidas cautelares diversas da prisão, segundo a nova redação do art. 319 do CPP são:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.”

As medidas cautelares diversas da prisão devem ser aplicadas quando houver necessidade de aplicação da lei penal, ou para a investigação ou para a instrução criminal ou para evitar prática de novas infrações penais19. A redação 18 BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Luís; GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério

Sanches; MACIEL, Silvio. Op. cit., p. 27.19 Art. 282, CPP: “As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas

observando-se a:


79

da lei 12403/11 deixou clara a preocupação do legislador em inserir o princípio da proporcionalidade como requisito expresso para a aplicação de qualquer cautelar. A necessidade e adequação, elementos da proporcionalidade, também devem ser verificados antes de imposição de qualquer medida.

A doutrina diverge quanto à taxatividade ou não das medidas cautelares. MARCELLUS POLASTRI LIMA entende ser o art. 282 do CPP um rol exemplificativo, podendo o juiz impor qualquer medida cautelar, mesmo não prevista em lei. O autor fundamenta seu entendimento no poder geral de cautela do juiz, interpretando este aspecto processual penal como se processual civil fosse.

Entendendo ser o art. 282 do CPP um rol taxativo, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO e AURY LOPES JR asseveram que o processo penal é um ramo através do qual há o cerceamento da liberdade do cidadão. Diferentemente do processo civil, matéria da verificação do “ter” (ROGÉRIO LAURIA TUCCI), no penal há a análise de um dos bens jurídicos mais importantes: a liberdade. Assim, este somente pode ser cerceado por uma imposição legal (princípio da legalidade). Todas as medidas são estritamente vinculadas à lei.20

O comparecimento periódico para informar atividades (art. 282, I, CPP) também é previsto no art. 78, par. 2º, “c” do CP21 como condição de sursis especial. Existe, ainda, previsão na lei 9.099/95, art. 89, par. 1º, IV como uma das condições para a suspensão condicional do processo. A lei 12403/11 tornou estes requisitos como uma medida cautelar diversa da prisão. Esta modalidade tem o intuito de assegurar que o agente esteja à disposição do juízo criminal e verificar se o mesmo está cumprindo seu papel social de forma lícita.

A proibição de acesso ou frequência a determinados lugares é medida cautelar diversa da prisão que tem a finalidade de evitar que o agente cometa outras infrações correlatas a qual ele está ou será processado. Por exemplo: sujeito

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”

20 BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Luís; GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; MACIEL, Silvio. Op. cit., p. 178-179.

21 Art. 78, CP: “Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

§ 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de frequentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar

suas atividades.”


80

ativo de lesões corporais em briga de torcidas de futebol na saída do Maracanã; imposição de medida cautelar para proibi-lo de frequentar o estádio nos dias de jogos.

A proibição de manter contato com determinada pessoa é medida cautelar que visa proteger a vítima ou outras pessoas relacionadas ao processo. A palavra “contato” deve ser interpretada da forma mais ampla possível, ou seja, englobando telefonemas, e-mails, cartas, entre outros. Tem o intuito de evitar novos crimes em face das pessoas protegidas pela medida.

A proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução já existia na lei 9099/95, art. 89, par. 1º como condição para suspensão condicional do processo22. A medida cautelar é uma imposição correlata com a prevista no art. 320, CPP23 – proibição de ausentar-se do país. Quanto à finalidade da medida, segundo entendimento do professor NICOLITT24, “(...) o dispositivo só tem serventia para evitar o risco de fuga, pelo que, uma vez típica, pode ser usada com tal finalidade.”

O recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos é medida cautelar que visa tanto tutelar a prova como evitar o risco de fuga. NICOLITT25 critica esta modalidade acautelatória por ser de pequena aplicabilidade, sendo sua eficácia pequena.

A cautelar inserida no inciso VI do art. 319 do CPP é a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira. A finalidade desta medida é evitar que o agente público cometa reiteradas infrações, utilizando-se de seu cargo para tanto, colocando em risco o processo penal. De forma excepcional, o instituto pode ser utilizado por conveniência da instrução criminal ou investigação nos casos de fundado receio de destruição de provas. A função exercida pelo agente poderia facilitar a inutilização de material probatório.26

22 Lei 9099/95, art. 89: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz”23 Art. 320, CPP: “A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às

autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.”

24 NICOLITT, André Luiz, Lei 12403... p. 87.25 Loc. cit.26 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Comentários ao código de processo

penal – 3. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 613-614.


81

A cautelar internação provisória do inimputável ou do semi-imputável dependerá, segundo PACELLI e FISCHER27, da “existência de indícios concretos de autoria e de materialidade em crimes de natureza violenta ou cometidos mediante grave ameaça, e, segundo, do risco concreto de reiteração criminosa, tudo isso a ser aferido por meio de prova pericial (...)”. NICOLITT28 diz que a medida somente poderá ser levada a efeito quando existirem os requisitos da prisão preventiva – “risco para a instrução ou aplicação da lei penal”. Este autor diz que o requisito “reiteração criminosa” padece de inconstitucionalidade, pois isto indica a finalidade legal de encarcerar o agente para evitar a prática de delitos. Isto é a função preventiva específica da pena, a qual somente poderá ocorrer com sentença penal condenatória, transitada em julgado e com imposição de pena.

A cautelar tem o intuito de proteger o bom andamento do processo. Se houvesse a aplicação da medida com a verificação do requisito “reiteração criminosa”, haveria uma violação do princípio da presunção de inocência.29

A natureza jurídica da fiança é tema controvertido. AURY LOPES JR diz sê-la uma contracautela. Já RENATO BRASILEIRO LIMA sustenta sua essência de cautelar autônoma. NICOLITT entende que o instituto é uma garantia real (arts. 330 e 336, CPP).30

Discussões doutrinárias à parte, a fiança é uma medida com finalidade de evitar a fuga do agente, com o arbitramento de uma quantia em dinheiro a ser depositada em juízo. O valor será perdido se o elemento não colaborar com o bom andamento do processo, descumprindo alguma imposição imposta pela autoridade. A medida também objetiva o pagamento de indenizações de eventual dano à vítima com o cometimento do crime, além de custas processuais.

Em um contexto de aumento da criminalidade e superpopulação carcerária, o monitoramento eletrônico surgiu como uma forma de diminuir o contingente carcerário. Não tem o objetivo de acabar com o problema, mas tão somente contribuir para a diminuição de presos no sistema penitenciário.31

O monitoramento eletrônico foi elaborado em agosto de 1979, pelo magistrado norte-americano Jack Love, de Albuquerque, Novo México, em conjunto com o engenheiro eletrônico Michael Goss. O bracelete eletrônico foi elaborado como forma de controle penitenciário de delinquentes e enfermos mentais. Dessa forma, o dispositivo de monitoração poderia ser utilizado tanto na fase de execução penal ou como medida cautelar diversa da prisão.32

Com o advento da lei 12403/11, o ordenamento jurídico brasileiro contemplou o monitoramento eletrônico como medida cautelar diversa da

27 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Op. cit., p. 614.28 NICOLITT, André Luiz, Lei 12403... p. 90-91.29 Loc. cit.30 NICOLITT, André Luiz, Lei 12403... p. 56-57.31 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. Monitoramento Eletrônico:

uma alternativa à prisão? Experiências internacionais e perspectivas no Brasil. (2º semestre 2008) – Brasília: Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, p. 13.

32 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. Op. cit., p. 14.


82

prisão. Segundo JAPIASSÚ33, a medida tem “(...) um triplo objetivo para a utilização de tal sistema, a saber: combate à superpopulação carcerária, redução dos custos advindos do encarceramento e diminuição do risco de reincidência criminal.”

No Brasil, o monitoramento eletrônico consiste em colocar braceletes, pulseiras ou tornozeleiras no acusado, a fim de fiscalizar as ações do mesmo. Com o dispositivo, as autoridades brasileiras sabem exatamente onde o indivíduo se encontra.

Os benefícios do monitoramento eletrônico como medida cautelar alternativa são: a possibilidade de diminuição do contingente carcerário, a mínima ofensividade à integridade do indivíduo, meio menos oneroso para o Estado e exerce função preventiva na prática de crimes. Estas são as vantagens no uso do dispositivo de forma isolada.

As medidas cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas de forma cumulativa, dando maior efetividade à proteção do processo. Verificando que uma medida é ineficaz ao caso, o magistrado pode, ao invés de aplicar ao indivíduo uma prisão temporária ou preventiva, cumular duas ou mais cautelares alternativas.34

O monitoramento eletrônico poderia ser cumulado, por exemplo, com a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares. A verificação do cumprimento da medida seria mais eficiente, não haveria a total restrição da liberdade do indivíduo e não iria aumentar o contingente carcerário.

A adoção das medidas cautelares diversas da prisão trouxe um grande avanço na discussão sobre a afetação da liberdade do cidadão no processo penal. Além do foco ao respeito dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, a nova lei teve o objetivo de diminuir a população carcerária de presos provisórios35. O impacto da nova lei no sistema penitenciário será objeto de análise nos tópicos seguintes.

Estatísticas carcerárias antes da reformaEstatísticas brasileiras indica considerável aumento de presos definitivos

e provisórios no Brasil em vinte anos. Em 1990, o país tinha 73.800 presos definitivos e 16.200 provisórios. Depois de duas décadas, o número de encarcerados definitivos subiu para 277.601 e o de provisórios foi para 220.886.36

33 Loc. cit.34 CPP, art. 282, § 1o: “As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou

cumulativamente”.35 BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Luís; GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério

Sanches; MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares: comentários à lei 12.403, de 4 de maio de 2011 / coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques – 2. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

36 Dados retirados do site: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm


83

Apesar do número de presos condenados ter subido muito, cerca de 278%, os presos provisórios foram os que mais aumentaram, em torno de 1.253%. É um crescimento muito alto que o país não pode suportar.

O governo brasileiro tem se empenhado em construir mais vagas no sistema penitenciário. Contudo, os esforços para a construção não são suficientes para atender a demanda.

Em 2008, o Brasil tinha 157.089 homens e 9.299 mulheres cumprindo regime fechado, totalizando 166.388. No regime semi-aberto existiam 60.183 homens e 3.626 mulheres, totalizando 63.809. O regime aberto abrigava 18.911 homens e 1.631 mulheres, totalizando 20.542 reclusos.37

O número de presos provisórios era de 132.404 homens e 6.535 mulheres, totalizando 138.939. Existiam 3.297 homens e 513 mulheres cumprindo medida de segurança, totalizando 3.810.38

O número de vagas do sistema penitenciário era de 296.428. Existiam 1.735 estabelecimentos prisionais. A população do sistema prisional nacional era 451.219 pessoas.39

Em 2009, o Brasil tinha 164.685 homens e 9.687 mulheres cumprindo regime fechado, totalizando 174.372. No regime semi-aberto existiam 62.822 homens e 3.848 mulheres, totalizando 66.670. O regime aberto abrigava 17.910 homens e 1.548 mulheres, totalizando 19.458 reclusos.40

O número de presos provisórios era de 143.941 homens e 8.671 mulheres, totalizando 152.612. Existiam 3.462 homens e 538 mulheres cumprindo medida de segurança, totalizando 4.000.41

O número de vagas do sistema penitenciário era de 294.684. Existiam 1.806 estabelecimentos prisionais. A população do sistema prisional nacional era 473.626 pessoas.42

Em 2010, o Brasil tinha uma população carcerária de 496.251 reclusos. Eram oferecidas 298.275 vagas no sistema penitenciário, em 1.857 estabelecimentos penais. O número de presos provisórios era de 164.683.43

Em junho de 2011, o Brasil tinha uma população carcerária de 513.802 reclusos. Eram oferecidas 304.702 vagas no sistema penitenciário, em 1.237 estabelecimentos penais. O número de presos provisórios era de 169.075.44

Analisando os dados estatísticos do Ministério da Justiça – DEPEN, verifica-se o aumento dos presos provisórios no Brasil ao longo dos anos. Mesmo com a promulgação da constituição de 1988, iniciando uma nova leitura da legislação processual penal, a cultura de imposição de prisão residia no país. 37 http://portal.mj.gov.br/data/Pages/

MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm38 Loc. cit.39 Loc. cit.40 Loc. cit.41 Loc. cit.42 Loc. cit.43 Loc. cit.44 Loc. cit.


84

Mesmo sendo a liberdade a regra e a exceção a privação da liberdade, o poder judiciário deferia a medida cautelar prisão por ser a única prevista na legislação. Dessa forma, o número de presos provisórios nunca iria diminuir se não houvesse medidas cautelares alternativas a prisão.

Com o advento da lei 12403/11, ampliando o rol de medidas cautelares à disposição do juiz, espera-se uma diminuição dos presos provisórios no sistema penitenciário. Apesar de já existirem dados estatísticos em 2011, ainda não houve tempo hábil para o governo verificar o impacto da nova legislação no cárcere.

A cultura de associar justiça com o encarceramento ainda existe no Brasil. Os veículos de comunicação mostram descontentamento ao mostrar à população que um imputado está respondendo o processo em liberdade ou lhe foi imposta uma pena restritiva de direitos. Existe o pensamento de ser a cadeia um sinônimo de justiça.

ConclusãoA lei 12.403/11 inovou no ordenamento jurídico, trazendo várias medidas

cautelares alternativas à prisão. Agora, os magistrados têm um amplo rol de opções para resguardar o processo, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A legislação inovadora apresenta uma série de medidas interessantes para lidar com a crise carcerária no Brasil. Com o advento da lei 12.403/11, as estatísticas carcerárias tendem a diminuir em relação ao contingente carcerário de presos provisórios.

Contudo, as medidas cautelares diversas da prisão não são a resposta para o problema da superpopulação carcerária. Haverá uma redução nos índices de presos provisórios. Quanto aos presos definitivos, ainda não há inovação legislativa para o tratamento dos mesmos.

Como o problema da superpopulação carcerária é complexo, entende-se que a resposta não deve ser única. A inovação legislativa da lei 12.403/11 contribuiu para o início da diminuição do número de presos no cárcere. Mas, a solução deverá advir com um conjunto de medidas para a redução do contingente carcerário.

Além da contribuição estrutural para o sistema carcerário, as medidas cautelares diversas da prisão tornaram a proteção do processo constitucionalizada. O princípio da dignidade da pessoa humana e o da proporcionalidade foram verificados na elaboração da nova legislação. Com isso, o sistema penal ficou menos autoritário, mais humano e melhorou sua eficiência em relação às cautelares.

Certo que existe muito a que melhorar: há ainda vestígios de autoritarismo na legislação processual penal, como o termo vago e impreciso “ordem pública”. Somente com uma reformulação de todo o código de processo penal a cultura positivista (não constitucionalizada) poderá ser retirada.


85

Referências bibliográficasBIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Luís; GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares: comentários à lei 12.403, de 4 de maio de 2011 / coordenação Luiz Flávio Gomes, Ivan Luís Marques – 2. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. Monitoramento Eletrônico: uma alternativa à prisão? Experiências internacionais e perspectivas no Brasil. (2º semestre 2008) – Brasília: Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.NICOLITT, André Luiz. Lei nº 12.403/2011: o novo processo penal cautelar, a prisão e as demais medidas cautelares – Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.___________________. Manual de processo penal – Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal – 10. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.PRADO, Geraldo L. M.; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy; GOMES FILHO, Antonio Magalhães ; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; FERNANDES, O.. Medidas Cautelares no Processo Penal: prisões e suas alternativas. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1.RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – 18. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Referências: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm www.tj.rj.gov.brwww.trf2.gov.br


O Embargo a Cuba à Luz do Direito Internacional

Pedro Muniz Pinto Sloboda1

ResumoHá mais de cinquenta anos, os Estados Unidos mantêm um rigoroso embargo contra

Cuba. A princípio, as medidas teriam como objetivo forçar o país caribenho a respeitar o Direito Internacional, diante de alegadas ilegalidades cometidas contra propriedades de cidadãos estadunidenses. Atualmente, no entanto, o propósito deliberado do embargo é promover uma alteração do sistema político e econômico da ilha, como afirma o Departamento de Estado dos Estados Unidos. Nesse sentido, o embargo é ineficaz, mas acarreta graves efeitos econômicos e sociais na ilha. Por sua natureza jurídica, embargos econômicos são condutas lícitas. Ocorre que, conforme interpretação da comunidade internacional como um todo e da Assembleia Geral das Nações, o embargo especificamente imposto pelos Estados Unidos contra Cuba viola a obrigação de não intervir em assuntos internos dos Estados, consagrada em princípio de caráter constitucional internacional previsto na Carta da ONU. É, portanto, ilegal e sujeita os Estados Unidos a responsabilidade internacional.

Palavras-chave: Responsabilidade internacional; não intervenção; constituição internacional.

AbstractFor over fifty years, the United States imposes a strict embargo against Cuba.

At the beginning, the measures would aim at forcing the Caribbean country to respect international law in the face of alleged illegality committed against property of US citizens. Currently, however, the deliberate purpose of the embargo is to promote a change in the political and economic system of the island, as recognised by the State Department. In this particular, although the embargo is ineffective, it has serious economic and social effects on the island. For its legal nature, economic embargoes are lawful conduct. However, the embargo imposed by the US against Cuba is interpreted by the international community as a whole and by the United Nations General Assembly as incompatible with the obligation not to intervene in internal affairs of other states, consecrated in an internationally constitutional principle, provided in the UN Charter. It is therefore illegal and makes the United States subject to international responsibility.

Keywords: International responsibility; non-intervention; international constitution.

IntroduçãoO embargo imposto pelos Estados Unidos contra Cuba teve início em

outubro de 1960, depois que o regime revolucionário expropriou propriedades 1 Professor de Direito Internacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e

do Instituto de Desenvolvimento e Estudos de Governo (IDEG). Especialista em Direito Internacional pelo Centro de Direito Internacional (CEDIN) e mestrando em Direito Internacional na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF).

88


de estadunidenses na ilha2. Apesar de os Estados terem a prerrogativa soberana de nacionalizar bens privados nacionais e estrangeiros, as políticas de reforma agrária e de desapropriações desagradavam os grandes proprietários cubanos e estadunidenses, que não aceitavam as condições de indenização propostas pelo governo cubano3. Em 1962, o embargo seria formalizado e ampliado por Kennedy, com base na lei de comércio com o inimigo, de 1917.

Desse modo, os Estados Unidos alegaram que as desapropriações haviam sido ilegais e passaram a retaliar o Estado cubano, dentro do escopo do Direito da Responsabilidade Internacional. Nos anos que seguiram, os Estados Unidos implementaram, sucessivamente, normativas que passaram a proibir qualquer particular que se encontrasse sob a jurisdição estadunidense de comercializar, direta ou indiretamente com Cuba. As medidas também vedavam transferências financeiras para a ilha.

De fato, o Direito Internacional permite que os Estados imponham retaliações como forma de forçar Estados violadores a respeitar o Direito Internacional. Atualmente, no entanto, o embargo a Cuba não tem por objetivo assegurar o respeito ao Direito Internacional. Seus objetivos são políticos e ideológicos.

Os Estados são livres para deliberar, soberanamente, com quem seus nacionais irão comercializar. Não há uma obrigação geral de manter relações comerciais com outros Estados, de modo que, a princípio, o embargo imposto pelos Estados Unidos contra Cuba é lícito. Ocorre que qualquer conduta de um Estado deve ser compatível com o princípio da não intervenção em assuntos internos. Esse é um princípio fundamental, que compõe o bloco de constitucionalidade da comunidade internacional e que se encontra insculpido na Carta das Nações Unidas. Com base nele, os Estados devem se abster de adotar medidas econômicas, políticas ou de qualquer outra natureza para coagir outro Estado, com o objetivo de obter dele a subordinação do exercício de seus direitos soberanos e para obter dele vantagens de qualquer tipo.

O propósito deste capítulo é analisar se o embargo imposto pelos Estados Unidos contra Cuba encontra, atualmente, respaldo no Direito Internacional. Para tanto, analisa-se, inicialmente, a natureza jurídica do embargo; em seguida, verifica-se o escopo dos princípios da igualdade soberana entre os Estados e da não intervenção em assuntos internos. Por fim, analisa-se o embargo à luz do princípio da não intervenção em assuntos internos, tendo como parâmetro sua finalidade e seus impactos efetivos na economia e no sistema político da ilha. Verifica-se que o embargo não possui respaldo jurídico, caracterizando-se, portanto, como ato ilícito internacional4.2 PEPPE, Matt. Repealing the US embargo on Cuba: The Legislative Process in the US Congress.

Global Research, 2015.3 MOREIRA, Luiz Felipe Viel; QUINTEIROS, Marcela Cristina; SILVA, André Luiz Reis.

As Relações Internacionais da América Latina. Petrópolis: Editora Vozes, 2010. P.228.4 Existem outros aspectos controversos do embargo imposto contra Cuba, em particular,

os efeitos extraterritoriais de leis como a Helms-Burton, de 1996, que afeta empresas europeias que comercializam com Cuba. Ainda que essas disposições pareçam extrapolar

89

Pedro Muniz Pinto Sloboda

A Natureza Jurídica do Embargo a Cuba: RetorsõesUm Estado que seja afetado por uma violação do Direito Internacional

pode invocar a responsabilidade do Estado violador, a fim de exigir a interrupção do dano e, se for o caso, a interrupção da prática e a reparação completa dos prejuízos causados. Acontece que, nem sempre, o responsável pelo ilícito está disposto a arcar com as consequências de suas condutas. Em situações como essa, os Estados podem recorrer a mecanismos de autoajuda denominados retaliações, vale dizer, podem impor medidas coercitivas, com o objetivo de forçar o Estado violador a cumprir com suas obrigações internacionais. Essas retaliações dividem-se em retorsões e contramedidas.

De acordo com a Comissão de Direito Internacional, em seus comentários ao projeto de artigos de 2001, retorsões são “condutas inamistosas que não são inconsistentes com nenhuma obrigação internacional do Estado que as promove, mesmo que seja uma resposta a um ilícito internacional”5. São, dessa forma, atos considerados legítimos pelo Direito Internacional, como cancelamento de vistos, suspensão de cooperação financeira, rompimento de relações diplomáticas ou embargos econômicos. Como esses atos são lícitos em função de sua natureza jurídica, não há sequer a necessidade que o Estado objeto das retorsões tenha cometido um ilícito anteriormente; ele pode, simplesmente, ter agido de maneira pouco amigável.

As contramedidas são atos intrinsicamente ilegais, como congelamentos de bens de um Estado, mas que são legitimados pelo Direito Internacional quando tomados contra um Estado violador. O instituto é amplamente reconhecido pelos Estados e por tribunais internacionais como um mecanismo legítimo de autoajuda, no seio de uma sociedade descentralizada. Contramedidas, dessa forma, constituem excludente de ilicitude, previsto no artigo 22 do projeto de artigos sobre responsabilidade internacional dos Estados, de 2001, que reflete o costume internacional na matéria6.

os limites impostos pelo Direito Internacional para o exercício legítimo da jurisdição de um Estado, não serão objeto de estudo no presente capítulo.

5 UNITED NATIONS. Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries. Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two. Parte III, §3.

6 Devido à assimetria de poder entre os Estados que compõem a sociedade internacional, as contramedidas estariam suscetíveis de serem usadas de modo abusivo, principalmente por Estados mais fortes, motivo pelo qual o recurso a elas é estritamente regulado pelo Direito Internacional. Nesse sentido, o artigo 49 do projeto de 2001 determina que: “1. Um Estado lesado somente pode adotar contramedidas contra um Estado que seja responsável por um ato internacionalmente ilícito com o objetivo de induzi-lo a cumprir com suas respectivas obrigações dispostas na Parte Dois. 2. As contramedidas são limitadas ao não cumprimento temporal de obrigações internacionais do Estado que adota as medidas em relação ao Estado responsável. 3. As contramedidas deverão, na medida do possível, ser tomadas de tal modo a permitir a retomada da realização das obrigações em questão.”

90

No que concerne às represálias, são elas, atualmente, consideradas ilegais, porque envolvem o uso da força. Hodiernamente, o uso da força é proibido por norma de jus cogens7, constituindo sua violação crime de agressão8, de modo que as represálias são consideradas ilegais. Os bloqueios inserem-se na categoria de represálias, por envolverem o uso da força.

A literatura jurídica cubana caracteriza as medidas econômicas tomadas contra Cuba como el bloqueo9. No entanto, essa nomenclatura não é acurada. Bloqueios envolvem, necessariamente, o uso da força. Dessa forma, “o bloqueio de guerra consiste na interrupção por meio da força armada de um dos beligerantes das comunicações entre um porto ou portos, ou determinada parte da costa do país inimigo10”. Se um bloqueio for imposto fora do contexto de um estado de guerra, tem lugar o chamado bloqueio pacífico, ou bloqueio comercial, que ocorre quando um:

“Estado, sem declarar guerra a outro, mas por meio da força armada, impede que este último mantenha relações comerciais com terceiros Estados, interrompendo forçosamente as comunicações comerciais entre estes países e o Estado bloqueado11”.

Os bloqueios, por envolverem o uso da força, não se coadunam com o Direito Internacional contemporâneo, caracterizando-se como represálias. No que concerne à Cuba, no entanto, não há que se falar em bloqueio12. Não há proibição ao comércio por meio do uso da força armada. Há, apenas, uma vedação a que empresas estadunidenses comercializem com Cuba.

7 Caso Atividades Militares e Paramilitares na e contra a Nicarágua, de 26 de junho de 1986. §190.

8 Segundo a Corte Internacional, no Caso Atividades Militares no Território do Congo, o art. 2(4) da Carta da ONU constitui a pedra angular de todo o sistema Nações Unidas: Art. 2(4) “Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.” Essa norma tem origem não apenas convencional, mas também costumeira, como refletido na Resolução 2625 da Assembleia Geral da ONU, de 1970.

9 DIÉGUEZ, Andrés Zaldívar. Bloqueo: el asedio económico más prolongado de la Historia. La Havana: Editorial Capitán San Luis, 2003. P. 200.

10 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2009. P.853.

11 MAZZUOLI, Valério. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. P. 1130. O autor, apesar de definir o bloqueio comercial com clareza, cai na armadilha retórica do instituto e afirma constituir bloqueio as restrições econômicas impostas pelos Estados Unidos a Cuba.

12 Seria difícil caracterizar como bloqueio até mesmo a quarentena imposta a Cuba, em 1962, como resposta à Crise dos Mísseis, por não ter a dimensão e a efetividade tradicional dos bloqueios. WHITE, Nigel D. The Cuban Embargo under International Law: el bloqueo. New York: Taylor and Francis Group, 2015 P. 7


91

O embargo a Cuba tem natureza jurídica de retorsão. Por sua natureza, é um ato lícito, pois o Estado tem liberdade para determinar com quem seus nacionais comercializarão. De toda forma, deve-se adequar ao princípio da não intervenção em assuntos internos de outros Estados, para que não padeça de ilegalidade.

A Natureza Constitucional do Princípio da não Intervenção em Assuntos Internos e sua Aplicabilidade Prática

O princípio da não intervenção em assuntos internos está previsto na Carta da ONU, verdadeira constituição material da comunidade internacional. De fato, a comunidade internacional é dotada de um conjunto de normas que asseguram direitos e valores fundamentais dessa comunidade e que criam instituições para assegurar o cumprimento dessas normas. Esse conjunto de normas de natureza constitucional formam um bloco de constitucionalidade13 composto por normas fundamentais – como o pacta sunt servanda – pela Carta da ONU e por normas de jus cogens14.

A proibição da intervenção em assuntos internos dos Estados faz parte desse bloco de constitucionalidade internacional. Prevista no art. 2 da Carta ONU15, a norma cria obrigações erga omnes16, devidas à comunidade internacional como 13 O bloco de constitucionalidade não se resume ao texto formal elaborado por Assembleia

Constituinte, mas inclui um conjunto de normas que deve ser incluído à constituição, em função de sua materialidade constitucional. O Reino Unido, por exemplo, não conta com texto constitucional único, o que não significa que não possua constituição. Em verdade, a constituição britânica é composta por normas escritas, por normas consuetudinárias, por decisões judiciais e por princípios jurídicos. O Direito Internacional Geral, da mesma forma, conta com normas de precedência hierárquica que se agregam ao bloco de constitucionalidade cujo eixo principal é a Carta da ONU. SLOBODA, Pedro Muniz Pinto; TAVARES Sérgio Maia. Direito Interno e Direito Internacional: Integração Sistemática. In: Wagner Menezes; Clodoaldo Silva da Anunciação; Gustavo Menezes Vieira. (Org.). Direito Internacional em Expansão. 1ed.Belo Horizonte: Arraes Editores, 2014, v. III, p. 504-514.

14 Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, 1969: “Art. 53 Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”.

15 De acordo com Georg Nolte, ele decorre dos parágrafos 1 e 4 do art. 2 da Carta da ONU. Decorre, ainda, do costume internacional, refletido, por exemplo, na Resolução 2625 da Assembleia Geral da ONU, de 1970. NOLTE, Georg, Art. 2(7). In SIMMA, Bruno; MOSLER, Hermann; RANDELHOFER, Albrecht; TOMUSCHAT, Christian; WOLFRUM, Rüdiger. The Charter of the United Nations a Commentary. Oxford: Oxford University Press, 2002.

16 Obrigações erga omnes, devidas à comunidade internacional como um todo, são reconhecidas pela Corte Internacional de Justiça. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Barcelona Traction Case.ICJ Reports.Haia: 1970. Ainda que não haja, no estatuto da Corte, previsão de uma actio popularis, o instituto não é excluído do Direito Internacional Contemporâneo.


92

um todo, independentemente de manifestação de consentimento17. Ao mesmo tempo, o art. 103 da Carta da ONU assegura que a não intervenção em assuntos internos, para além de vincular todos os Estados da comunidade internacional, é hierarquicamente superior às demais normas que possam vincular os Estados18.

A proibição de intervir em assuntos internos dos Estados decorre, ainda, do costume internacional, refletido em diversas resoluções da Assembleia Geral da ONU, como a Resolução 2131, de 1965, denominada Declaração sobre a inadmissibilidade da intervenção em assuntos domésticos dos Estados e sobre a proteção de sua independência e soberania, segundo a qual:

“Nenhum Estado tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, por qualquer razão que seja, nos assuntos internos ou externos de qualquer outro Estado. Consequentemente, intervenções armadas ou qualquer outra forma de interferência ou tentativa de ameaça contra a personalidade do Estado ou contra seus elementos políticos, econômicos ou culturais, são condenados.19” Sem grifo no original.

No mesmo sentido, a Resolução 2625 da Assembleia Geral da ONU, denominada Declaração sobre os Princípios que regem as Relações Amistosas entre os Estados em conformidade com a Carta das Nações Unidas, de 1970, refletindo o costume internacional, determina que:

“nenhum Estado pode adotar ou encorajar o uso de medidas econômicas, políticas ou de qualquer outra natureza para coagir outro Estado com o objetivo de obter dele a subordinação do exercício de seus direitos soberanos e para obter dele vantagens de qualquer tipo”20.

Nos casos relativos à África do Sudoeste, os votos dissidentes dos juízes Kotaro Tanaka e Philip Jessup reconheceram que a existência de interesse jurídico por parte de qualquer Estado exige sua proteção pelos meios adequados. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. South West Africa, ICJ Reports, Haia: 1966.

17 Carta da ONU, art. 2(6): “A Organização fará com que os Estados que não são Membros das Nações Unidas ajam de acordo com esses Princípios em tudo quanto for necessário à manutenção da paz e da segurança internacionais”. Esse dispositivo corrói o voluntarismo jurídico e promove uma tendência de objetivação do Direito Internacional. MIRANDA, Jorge. O Direito Internacional no início de um novo século. In: REIS, Tarcísio e GOMES, Eduardo. Desafios do Direito Internacional no Século XXI. Ijuí: Ed. Unijuí, 2007.P . 26.

18 À exceção das normas de jus cogens. Carta da ONU, Art. 103: “No caso de conflito entre as obrigações dos Membros das Nações Unidas, em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta.”

19 Tradução do autor. No original: “No State has the right to intervene, directly or indirectly, for any reasons whatever, in the internal or external affairs of any other State. Consequently, armed intervention and all other forms of interference or attempted threats against the personality of the State, or against its political, economic or cultural elements, are condemned.”

20 Tradução do autor. Na versão autêntica: “aucun Etat ne peut appliquer ni encourager l’usage de mesures économiques, politiques ou de toute autre nature pour contraindre un autre Etat à subordonner l’exercice de ses droits souverains et pour obtenir de lui des avantages de quelque ordre que ce soit”.


93

No que concerne à aplicabilidade prática do princípio da não intervenção, ela está intimamente relacionada com a teoria do domínio reservado dos Estados, que diz respeito a aspectos da vida do Estado que interessam tão somente ao seu direito interno, não devendo ser regulamentado pelo Direito Internacional, e, muito menos, por potências estrangeiras. Durante muito tempo, considerou-se que haveria um “domínio reservado por natureza”. Desde a criação da Liga das Nações, no entanto, prevalece o entendimento de que o que se insere no domínio reservado dos Estados depende da quadra histórica correspondente21. Dessa forma, a interpretação acerca de quais condutas violam o princípio da não intervenção em assuntos internos varia conforme a concepção contemporânea da sociedade internacional.

Os direitos humanos, por exemplo, eram, até 1945, majoritariamente considerados temas de interesse doméstico dos Estados. Ainda que houvesse esparsos tratados internacionais relativos à matéria, como a Convenção de Genebra de 1864, não havia uma sistematização internacional dos direitos humanos. Após a hecatombe humana do Holocausto, no entanto, não era mais possível deixar a cargo dos Estados a proteção da dignidade humana. A partir de então, a humanização seria uma tendência evolutiva do Direito Internacional22. Os indivíduos passaram a gozar de direitos materiais e de capacidade postulatória, bem como a ser responsabilizados em âmbito internacional. Tornaram-se, dessa forma, sujeitos de Direito Internacional.

Na mesma toada, a concepção acerca das condutas que violam o princípio da não intervenção em assuntos internos varia conforme a interpretação predominante à época. Esse princípio tem como destinatários os Estados e as organizações internacionais23. Dessa forma, quando a Comissão de Direito Internacional foi criada, em 1946, a interpretação dominante era a de que ela não poderia elaborar relatórios sobre a situação dos Direitos Humanos nos Estados, porque, segundo concepção prevalecente à época, isso violaria o princípio da não intervenção. A partir de 1967, contudo, essa percepção mudou, e a Comissão entrou na sua chamada “fase intervencionista24”, estabelecendo relatores geográficos e temáticos para verificar a situação dos Direitos Humanos no mundo. Como esses relatórios não vinculavam juridicamente os Estados, 21 O Pacto da Liga das Nações descartava a interpretação segundo a qual haveria temas

que recairiam, por natureza, no domínio reservado dos Estados. A Corte Permanente de Justiça Internacional reforçaria esse entendimento em 1923, na Opinião Consultiva sobre os Decretos de Nacionalidade (Marrocos v. Tunísia), quando afirmou que o enquadramento de um tema no domínio reservado dos Estados é relativa e depende do estágio de desenvolvimento das relações internacionais.

22 MIRANDA, Jorge. Op. Cit. P.25.23 Carta da ONU, art. 2(7): “Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações

Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capitulo VII.”

24 ALVES, Lindgren. Direitos Humanos como tema Global. Rio de Janeiro: Perspectiva, 2003.


94

nem lhe impunham uma determinada conduta, passou-se a entender que não havia prejuízo do princípio em análise.

O que exatamente deve ser classificado como intervenção ainda é objeto de controvérsia. Atualmente, a polêmica é mais aguda em matéria econômica e humanitária. Em um extremo, a intervenção militar é proibida pelo Direito Internacional. Em outro extremo, a simples discussão do tema em âmbito internacional, e mesmo a adoção de recomendação a um Estado não representa intervenção indevida em assuntos internos. Dessa forma, a Assembleia Geral das Nações Unidas adotou diversas recomendações relativas ao regime racista da África do Sul do apartheide à descolonização, por exemplo.

A interpretação predominante acerca do que consiste em uma intervenção em assuntos internos é a de que deve ser ela uma ação, que imponha a um Estado uma conduta determinada. Dessa forma, pressões políticas efetuadas por meio de simples recomendações, não vinculantes juridicamente, não são interpretadas como intervenção em assuntos internos. Da mesma forma, uma omissão, como a não cooperação econômica, não pode ser considerada ingerência em assuntos internos, uma vez que o Estado afetado não poderia ter mais que uma expectativa de receber o auxílio. A intervenção consiste em uma conduta comissiva, que afete, substancialmente, a realidade política, social ou econômica de outro Estado.

O Embargo Contra Cuba à Luz do Princípio da Não Intervenção em Assuntos Internos

A imposição de retorsões é considerada uma liberdade do Estado. Por isso, é comum invocar-se o Caso Lótus, julgado pela Corte Permanente de Justiça Internacional, em 192725, como base para a adoção dessas medidas. Diferentemente das contramedidas, as retorsões podem ter, nesse diapasão, natureza retributiva, não havendo, ainda, qualquer exigência jurídica de que sejam proporcionais, temporárias ou reversíveis, como devem ser as contramedidas.

De qualquer forma, as retorsões devem consistir em condutas compatíveis com as obrigações internacionais que vinculam o Estado que as impõe, em 25 O caso, que consagrou o voluntarismo jurídico, até então suficiente para explicar a

fundamentação do Direito Internacional, opôs a França à Turquia. França questionava a jurisdição turca para julgar responsabilidade individual por uma colisão entre barco francês (Lótus) e turco em alto mar. Argumentava que a Turquia não poderia exercer sua jurisdição sobre um fato ocorrido fora de seu território, a menos que houvesse norma internacional permissiva. A Turquia, por sua vez, defendia que ela somente não poderia julgar o caso, se houvesse norma proibitiva nesse sentido. A Corte deu ganho de causa à Turquia, consagrando, em famosa passagem, o que seria conhecido como o princípio Lótus: “O direito internacional rege as relações entre Estados independentes. As regras de direito que vinculam os Estados procedem, portanto, de suas vontades manifestadas nas convenções ou nos costumes geralmente aceitos como consagradores dos princípios de direito e estabelecidos com vistas a regulamentar a coexistência dessas comunidades independentes ou a atingir objetivos comuns. Logo, as limitações à independência do Estado não se presumem.” Sem grifo no original.


95

particular, com as obrigações de natureza constitucional internacional. Dessa forma, pode acontecer de uma retorsão que seria a princípio legal estar eivada de ilegalidade. Os embargos, por exemplo, são medidas, enquanto regra, legítimas. Um Estado pode, indubitavelmente, determinar com quem as empresas de sua nacionalidade irão comercializar. Nenhum Estado é obrigado a manter relações comerciais com todos os demais Estados. Ocorre que as retorsões devem ser sempre compatíveis com o princípio da não intervenção em assuntos internos.

O embargo estadunidense a Cuba, em vigor há mais de 50 anos, é considerado, por muitos autores, como lícito, a partir da interpretação de que não viola o princípio da não intervenção. Thouvenin26 oferece como parâmetro a decisão de 1986 da Corte Internacional de Justiça, no caso Atividades Militares e Paramilitares na e contra a Nicarágua. Na ocasião, o Tribunal da Haia entendeu que a mera suspensão de cooperação econômica não constitui intervenção em assuntos internos, ao passo que o treinamento e financiamento de grupos paramilitares, com o propósito deliberado de derrubar o governo constituído representam grave violação ao princípio em tela27.

Ocorre que não é essa a interpretação adotada pela comunidade internacional como um todo, nem pela Assembleia Geral da ONU. De fato, não há, no caso de Cuba, uma mera conduta omissiva, de deixar de prestar auxílio econômico. Há, em realidade, rigorosa conduta comissiva, que tenta, deliberadamente, alterar o sistema político e econômico da ilha. Dessa forma, o embargo a Cuba não é análogo ao caso da Nicarágua.

No que concerne às finalidades, o embargo a Cuba não tem por objetivo assegurar o respeito ao Direito Internacional. Seu objetivo deliberado é alterar o sistema político, econômico e social da ilha28. Isso é reconhecido pelo próprio Departamento de Estado dos Estados Unidos: “A política dos Estados Unidos para Cuba foca-se em encorajar reformas econômicas e democráticas, bem como um maior respeito pelos direitos humanos por parte do governo cubano29”. Nesse caso, “direitos humanos” são entendidos como direitos civis e políticos, negligenciados pelo regime cubano em benefício dos direitos econômicos, sociais e culturais, percepção inversa à dos Estados Unidos, que negligenciam estes em benefício daqueles.

26 THOUVENIN, Jean-Marc. Après la Libye. Avant la Syrie? L’ingérence. Le problème. Paris: PUF, 2014.

27 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Caso Atividades Militares e Paramilitares na e contra a Nicarágua. ICJ Reports. Haia: 1986. Par. 244-245.

28 “Although the original reasons for the US imposition of measures in 1960 included responding to violations of international law by the revolutionary government in Cuba, its maintenance over five decades appears almost exclusively a matter of ideology and politics.” WHITE, Nigel D. The Cuban Embargo under International Law: el bloqueo. New York: Taylor and Francis Group, 2015. P.1.

29 Tradução do autor. No original: “U.S. policy toward Cuba is focused on encouraging democratic and economic reforms and increased respect for human rights on the part of the Cuban Government.” Disponível em http://www.state.gov/r/pa/ei/bgn/2886.htm. Acesso em 18/05/2015.


96

No que concerne às consequências internas do embargo, deve-se admitir que, efetivamente, o sistema econômico e social é negativamente afetado desde a implementação das medidas30. Durante a Guerra Fria, Cuba ainda conseguiu manter estável sua economia devido ao auxílio soviético. Com a derrocada da União Soviética, Cuba sofreu severos impactos econômicos, que pareciam prenunciar o fim do regime comunista na ilha31. Nesse momento, quando Cuba poderia ter-se beneficiado, por outro lado, do fim da lógica bipolar, os Estados Unidos tornaram o embargo ainda mais severo, afetando drasticamente o comércio e os investimentos na ilha32.

A Comissão Inter-Americana de Direitos Humanos “reitera sua posição sobre o impacto de tais sanções sobre os direitos humanos do povo cubano e, por conseguinte, insiste em que o embargo tenha fim33”. No mesmo sentido, a Anistia Internacional afirma que o embargo provoca graves consequências sociais em Cuba, acarretando violações de direitos humanos, afinal:

“As restrições impostas às transações comerciais e financeiras, com seus aspectos extra-territoriais, limitam severamente a capacidade de Cuba de importar medicamentos, equipamentos médicos e tecnologia de ponta, o que seria essencial para tratar doenças letais e para manter os programas de saúde pública em Cuba”34.

30 “Os efeitos diretos para o nível de vida do povo cubano foram imediatos. Um país submetido a um esquema de economia primário-exportadora, dependendo da venda de um único produto no mercado internacional e praticamente um único comprador – os EUA –, se via de um dia para o outro, ao decidir romper com essa dependência, privado das fontes de abastecimento e do mercado com que sempre havia contado. A burguesia de Cuba viajava de manhã a Miami para fazer compras e voltava de tarde. Houve momentos em que até o pão chegava da Flórida. O governo norte-americano sabia, portanto, os efeitos que o bloqueio provocaria na economia cubana”. SADER, Emir. Cuba: um Socialismo em construção. Petrópolis: Vozes, 2001. P. 76.

31 “O triunfalismo da comunidade exilada cubana em Miami não conhecia limites. Jornalistas e escritores estrangeiros chegaram a Havana no outono de 1991 para testemunhar o que eles imaginavam como as últimas semanas do governo Castro, e redigir o seu obituário”. GOTT, Richard. Cuba: uma nova história. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2006. P. 324.

32 “A ilha enfrentava a hostilidade renovada e implacável dos Estados Unidos (...) Cláusulas específicas da legislação norte-americana sobre o embargo bloqueavam todo e qualquer financiamento a partir de fontes locais bem como a partir de fontes controladas pelos Estados Unidos, como o Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional. (...) No momento em que Cuba poderia ter se beneficiado do fim da Guerra Fria e de um possível relaxamento da atitude americana, o governo dos Estados Unidos apertou o cerco econômico. Presidentes sucessivos aumentariam a pressão, buscando subjugar as tentativas de Cuba de alcançar a independência econômica e esperando derrubar Fidel.” GOTT. Op. Cit. P. 333.

33 Tradução do autor. No original: “With respect to the economic and trade embargo imposed by the United States on Cuba since 1961, the IACHR reiterates its position regarding the impact of such sanctions on the human rights of the Cuban people and, therefore, insists that the embargo be lifted”. INTER-AMERICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS, 2008 Annual Report, Status of Human Rights in Cuba, Chapter IV, para 154, OEA/Ser.L/V/II.134, Doc. 5 rev. 1, 25 February 2009.

34 Tradução do autor. No original: “The restrictions imposed on trade and financing, with their extra-territorial aspects, severely limit Cuba’s capacity to import medicines, medical equipment and the latest technologies, some of which are essential for treating


97

Por esses motivos, a comunidade internacional como um todo condena o embargo a Cuba como ilegal. Desde 1992, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprova uma resolução anual, denunciando o embargo a Cuba como contrário ao princípio da não intervenção, e reafirmando a necessidade de pôr fim a ele. Esse tipo de afirmação, reiterada há quase um quarto de século por virtualmente todos os Estados da sociedade internacional35, consolida interpretação sólida quanto à incompatibilidade com o princípio. A comunidade internacional interpreta, em uníssono, o embargo como uma violação do Direito Internacional.

Ainda que o quórum de aprovação da resolução anual não fosse tão expressivo, sua simples adoção seria suficiente para consagrar a referida interpretação. Sabe-se que o princípio da não intervenção decorre da Carta da ONU e que os principais órgãos de uma organização internacional são as entidades mais autorizadas a interpretar o instrumento constitutivo da organização. O Conselho de Segurança, por exemplo, já consagrou interpretação tácita contra legem, com relação ao Artigo 27 (3) da Carta da ONU. Essa interpretação, que, à revelia do dispositivo gramatical da Carta, consagra o consenso entre os membros permanentes do Conselho de Segurança, em lugar da unanimidade, como exigência para a aprovação de resoluções não procedimentais, foi corroborada pela Corte Internacional de Justiça no caso Namíbia. De acordo com Bruno Simma, “uma interpretação autêntica do Art. 27(3) pode derivar da prática subsequente dos Estados-membro ou da prática da Organização que eles criaram, de acordo com os princípios estabelecidos no Art. 31(3)(b) da CVDT”36. De fato, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, estabelece, quanto às regras para interpretação de tratados que “serão levados em consideração, juntamente com o contexto: (...) (b) qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação”.

Dessa forma, pode-se concluir que a interpretação mais autorizada da Carta da ONU, realizada não só por um dos órgãos principais da organização, mas também pela virtual unanimidade dos Estados é de que o princípio da não intervenção em assuntos internos é incompatível com o amplo embargo imposto pelos Estados Unidos a Cuba há mais de meio século. Isso se deve não à natureza jurídica do embargo, mas à sua finalidade e aos seus resultados práticos.

life-threatening diseases and maintaining Cuba’s public health programmes”. AMNESTY INTERNATIONAL. The US embargo against Cuba: its impact on economic and social rights. London: Amnesty International Publications, 2009.

35 Tradicionalmente, apenas Estados Unidos e Israel votam de modo contrário a essa resolução. Por vezes, alguns poucos Estados do Pacífico, como Ihas Marshall, Palau e Micronésia, votam também contrariamente à resolução.

36 Tradução livre. No original: “an authentic interpretation of Art.27(3) can be derived from the subsequent practice of the member States or from the practice of the Organization which they have approved, according to the principles laid down in Art. 31(3)(b) VCLT.” SIMMA, Bruno; BRUNNER, Stefan; KAUL, Hans-Peter. Art. 27 In SIMMA, Bruno; MOSLER, Hermann; RANDELHOFER, Albrecht; TOMUSCHAT, Christian; WOLFRUM, Rüdiger. The Charter of the United Nations a Commentary. Oxford: Oxford University Press, 2002. P. 493


98

ConclusãoO embargo contra Cuba constitui ilícito internacional, sujeitando os

Estados Unidos à responsabilidade internacional. Uma das consequências dessa responsabilidade é a interrupção do ilícito. Em parte em função disso, a administração de Barack Obama deu início às diligências necessárias para pôr fim ao embargo. De qualquer modo, nada exime Cuba da obrigação de respeitar os direitos humanos.

O embargo a Cuba é um fóssil da Guerra Fria. A falta de democracia não parece incomodar os políticos de Washington. Ao mesmo tempo em que afirma serem a democracia e direitos humanos pontos cruciais nas negociações com Cuba, o presidente dos Estados Unidos presta homenagens ao monarca da Arábia Saudita, uma das ditaduras mais fechadas do planeta, que ignora solenemente os valores que os Estados Unidos tanto prezam.

Como para o Simão Bacamarte de Machado de Assis, a democracia e os direitos humanos constituem desgastada retórica, que mal esconde a “causa secreta” do embargo: forçar mudanças políticas e econômicas no âmbito interno de um regime pouco amigável aos olhos de Washington.

O embargo a Cuba viola o princípio da não ingerência em assuntos internos. Além de ineficaz, é, portanto, ilícito.

Referências bibliográficasAMNESTY INTERNATIONAL. The US embargo against Cuba: its impact on economic and social rights. London: Amnesty International Publications, 2009.CORTE PEMANENTE DE JUSTIÇA INTERNACIONAL. Opinião Consultiva sobre os Decretos de Nacionalidade (Marrocos v. Tunísia), 1923.________________. Caso Lótus. (França v. Turquia), 1927.CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Barcelona Traction Case. ICJ Reports. Haia: 1970.________________. Namibia Case. ICJ Reports. Haia: 1971.________________. Caso Atividades Militares e Paramilitares na e contra a Nicarágua. ICJ Reports. Haia: 1986.INTER-AMERICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS, 2008 Annual Report, Status of Human Rights in Cuba. OEA/Ser.L/V/II.134, Doc. 5 rev. 1, 25 February 2009.

Fontes SecundáriasACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2009.AGO, Roberto. Third Report on State Responsibility. YILC, (1971- II)ALLAND, Denis. Countermeasures of General Interest. European Journal of International Law (2002) Vol. 13 No. 5, pp. 1221 – 1239.ALVES, Lindgren. Direitos Humanos como tema Global. Rio de Janeiro: Perspectiva, 2003.ANZILOTTI, Dionisio. Teoria Generale dela Responsabilità dello Stato nel diritto internazionale. Florence: Lumache, 1902.BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. Comentário à Carta das Nações Unidas. Belo Horizonte: CEDIN, 2008.


99

BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. Oxford: Oxford University Press, 2008.CASSESE, Antonio. International Law. Oxford: Oxford University Press, 2008.CRAWFORD, James. State Responsibility. Cambridge: Cambridge University Press, 2013.DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Droit International Public. Paris: L.G.D.J., 2002.DIÉGUEZ, Andrés Zaldívar. Bloqueo: el asedio económico más prolongado de la Historia. La Havana: Editorial Capitán San Luis, 2003.DUPUY, Pierre-Marie. The constitutional dimension of the Charter of the United Nations Revisited, Max Plank Yearbook of United Nations Law, n. 1, 1997, p. 1-33.EVANS, Malcolm (org). International Law. Oxford: Oxford University Press, 2003.FASSBENDER, Bardo. The United Nations Charter as a Constitution of the International Community. Columbia Journal of Transnational Law, n 36, 1998, p. 529-619.GOTT, Richard. Cuba: uma nova história. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Ed., 2006. KELSEN, Hans. Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public. Recueil de Cours de L’Académie de Droit International de la Haye, tomo 14, 1926.LAMRANI, Salim. The Economic War Against Cuba: a Historic and Legal Perspective on the US Blockade. New York: Monthly Review Press, 2013.LITRENTO, Oliveiros. O Princípio da Autodeterminação dos Povos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964.MAZZUOLI, Valério. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Público. Cascais: Principia, 2002.MOREIRA, Luiz Felipe Viel; QUINTEIROS, Marcela Cristina; SILVA, André Luiz Reis. As Relações Internacionais da América Latina. Petrópolis: Editora Vozes, 2010.PELLET, Alain. Remarques sur une révolution inachevée, le projet d’articles de la Commission du Droit international sur la responsabilité des Etats. Annuaire français de droit international, volume 42, 1996. pp. 7-32. PEPPE, Matt. Repealing the US embargo on Cuba: The Legislative Process in the US Congress. Global Research, 2015.PETERS, Anne. Global Constitutionalism Revisited, International Legal Theory, volume 11, The American Society of International Law, 2005.REIS, Tarcísio e GOMES, Eduardo. Desafios do Direito Internacional no Século XXI. Ijuí: Ed. Unijuí, 2007.SADER, Emir. Cuba: um Socialismo em construção. Petrópolis: Vozes, 2001.SIMMA, Bruno; MOSLER, Hermann; RANDELHOFER, Albrecht; TOMUSCHAT, Christian; WOLFRUM, Rüdiger. The Charter of the United Nations a Commentary. Oxford: Oxford University Press, 2002._____________. The contribution of Alfred Verdross to the theory of international law. European Journal of International Law, vol. 6, n.1, 1995, p. 33-54.STARACE, Vincenzo. Responsabilité résultant de la violation des obligations à l´égard de la communauté internationale. Recueil de Cours de L’Académie de Droit International de la Haye, volume II, 1976.THOUVENIN, Jean-Marc. Après la libye. Avant la syrie ? L’ingérence. Le problème. Paris: PUF, 2014.TOMUSCHAT, Christina. Obligations arising for States without or against their will, Recueil des Cours de l´Académie de Droit International de la Haye. Vol. 241, IV, 1993.TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Repertório da Prática Brasileira do Direito Internacional Público. Brasília, FUNAG, 2012. 5 v. TRINDADE, Otávio Augusto Drummond Cançado. A Carta das Nações Unidas uma leitura constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.


100

UNITED NATIONS. Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries. Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two.WHITE, Nigel D. The Cuban Embargo under International Law: el bloqueo. New York: Taylor and Francis Group, 2015.


Anotações sobre possíveis Limites Epistemológicos à Jurisdição Constitucional1

Daniel Nunes Pereira2

IntroduçãoSabendo que a Jurisdição Constitucional é legítima em determinado arranjo

democrático, importa saber quais são seus limites. A limitação ora proposta se dá em epistemologias concorrentes entre si em uma concepção holística, de forma a ter maior abrangência argumentativa. Primeiramente trata-se de uma limitação em sentido lógico-matemático, ou seja último ponto existente em um ente, ou seja, no caso estudado, o primeiro ponto além do qual não mais há Jurisdição Constitucional, e aquém do qual estão todas as suas partes, de tal forma que possui uma grandeza tal que a diferença entre esta e os elementos que a precedem é inferior a qualquer grandeza atribuível (JØRGENSEN, 1962, p.87). Por conseguinte o conceito de “Limite” tratará necessariamente tanto do terminus ad quem quando do terminus a quo. Ademais, trata-se de delimitar a essência substancial do Judicial Review, sendo, portanto em sentido aristotélico, a condição do conhecimento.

Para além das delimitações lógico-euclidianas, há os balizamentos entre o ideal do constitucionalismo e o ideal democrático, conforme já asseverado. Enquanto neste as decisões da coletividade são contingencialmente apontadas por uma maioria, os limites serão encontrados naquele, que há de obrigatória e necessariamente excluir determinadas questões do âmbito coletivo e condicionar, em tese dialogicamente, o modo como aquela maioria deve decidir. Esta tensão entre os referidos ideais há de circunscrever o ideal democrático constitucionalmente jurisdicionado. Em tese, a lógica básica deste exercício constituinte jaz na ideia de que maioria simples, por si só, não constitui o melhor procedimento para decidir sobre determinadas questões sensíveis ao Direito (ELSTER, 1998, p.169) – soberania popular e e a vontade majoritária 1 Versão condensada do artigo “Limitações Epistemológicas À Corte Constitucional”

publicado em “InterSciencePlace - Revista Científica Internacional” (ISSN: 16799844). Volume 31, Nº 8. Outubro-Dezembro/2014. pp. 205-226. Disponível em: http://www.interscienceplace.org/interscienceplace/article/view/406/316

2 Doutorando do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito e Mestre em Ciências Sociais e Jurídicas (PPGSD/UFF), Mestre em Ciência Política (PPGCP/UFF), Bacharel em Direito (UFF). Especialista CPE em História Europeia (U.U.-Utrecht). Professor do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida (Teoria do Direito e Ciência Política). Professor Adjunto (Direito Público) da Faculdade de Direito de Valença. Brasil. Contato: [email protected]

102

consagradas por uma ideia primeva de democracia, em detrimento do constitucionalismo, que delimita o poder (inclusive popular) e vaticina o respeito aos direitos fundamentais (inclusive da minoria, a despeito da maioria). Todavia, a segunda assertiva não pode ipso facto frustrar a primeira, e tal limitação há de ser problematizada.

Das duas macro-limitações avençadas, há três possibilidades epistemológicas: Limitação Lógica A Priori, que há de tratar das conditio sine qua non formalmente lógicas à jurisdição constitucional enquanto ente da realidade democrática; Limitação Etiológica, que poderia ser considerada derivada da primeira espécie, sendo demarcação das possibilidades existenciais e procedimentais que impedem a inviabilização primeira da própria Democracia; e Limitação Dialógica e Discursiva, que trata da continência, restrição e balizamento da prática procedimental do discurso e do diálogo no locus da Jurisdição Constitucional face aos ideais democráticos primeiros.

Limites Lógicos A PrioriPartindo do pressuposto de que o Constitucionalismo surgiu em

paralelo e em resposta às “vertigens do fato democrático” (GOYARD-FABRE, 2003, pp.197-199), tomamos a Democracia, por hora, como posta, sendo as questões Constitucionais as balizas à Verdade político-discursiva do mundo dos homens. Este Averroísmo3 à Democracia funciona meramente como mecanismo discursivo-dialógico com o fito de problematizar as demarcações do Constitucionalismo em sede procedimental, ou seja, onde começa e acaba de forma a ainda ser parte condicional e condicionante a uma Democracia transcendental e existencialmente premente.

Posta a base retórica da presente limitação lógica, tem-se que o primeiro (e talvez mais problemático) obstáculo epistemológico seja o fato de que o pode ser mostrado não pode ser dito4, as proposições ora elencadas não interpretam o fato democrático-constitucionalista, nem tampouco o explicam, somente ‘mostram’ suas limitações.

O fato democrático-constitucionalista se baseia em grande medida na separação de poderes como limitação ao próprio Poder Estatal em relação ao indivíduo e sua subjetividade. Todavia, tal separação não se mostra de maneira analítica a priori, mas sintética e a posteriori a cada experimento democrático (VILE, 1998, p.2).3 Analogicamente à doutrina de Ibn-Rosch Averroes (KENT, 1995, p.41), concernente à

Criação e à Alma, presume-se a eternidade e premência existencial da Democracia, havendo necessária separação do intelecto ativo e passivo da alma humana e sua havendo uma única espécie de imagem do intelecto. Desta dupla natureza gnosiológica, a Democracia, enquanto verdade Una, diversa do postulado por teorias democráticas concorrentes, pretende-se, com fito meramente retórico, questionar suas balizas procedimentais, ou seja, a fôrma logicamente necessária à Jurisdição Constitucional.

4 No original, “Was gezeigt werden kann, kann nicht gesagt werden”. (WITTGENSTEIN, 2010, p.180), indicando a problemática analítica da seção que segue.

Anotações sobre possíveis Limites Epistemológicos à Jurisdição Constitucional

103

Se o sistema político (ou regime, para ser mais específico) no qual se insere (ab origine et propter) a Jurisdição Constitucional é a Democracia Moderna, munida necessariamente de tripartição de poderes, esta há de delimitar lógica e formalmente aquela. Assim é que se afirma a premência de que as propriedades formais da Jurisdição Constitucional sejam necessária e obrigatoriamente congruentes à própria substância da Democracia.

Essas propriedades formais constituem as relações internas significantes da Jurisdição Constitucional, ou seja, suas relações estruturantes as quais não podem ser asseridas por proposições (WITTGENSTEIN, 2010, p.181), isto é, estado de coisas, mas demonstráveis existentes materialmente. Tais propriedades internas estruturantes da Jurisdição Constitucional, inseridas em relações estruturantes causais da mesma na ideia de Democracia, são necessárias, sendo impensável sua asserção sem estas. São apriorísticos, pois, eventualmente subtraídos quaisquer uma destas limitações à dita Jurisdição Constitucional, esta passa a ser qualquer outra coisa, menos o que sua verdade tipográfica alega ser.

Tal entrincheiramento teórico jaz não só no logos da Jurisdição Constitucional, mas também em sua formação teorética, em Montesquieu e nos Artigos Federalistas de Madison et alia (GERANGELOS, 2003, p.10).

É desta forma que se apresentam como limites lógicos à Jurisdição Constitucional, porquanto delimitadores de sua própria essência e estruturantes de seu significado interno e função significante à Democracia: a) limitação do poder (seja popular ou de autoridade política, ideológica, econômica ou religiosa); b) garantia de existência e afirmação de minorias (o que pode ser interpretado como limitação ao poder da maioria; c) garantia (ao menos hipotética) da existência do diálogo como consequência da premência da impossibilidade de epistemologias absolutizantes, conforme asseverou Kelsen (2000: 161).

Poder-se-ia trazer à colação a crítica de acadêmicos ligados ao Critical Legal Studies, em especial Mangabeira Unger e seu séquito, no que concerne a uma “fetichização”5 do Judiciário, ou até mesmo da Tripartição de Poderes.5 “(...) o fetichismo estrutural nega a possibilidade de mudar a qualidade dos contextos

formadores. Aqui a qualidade de um contexto formador se caracteriza pelo grau de abertura à revisão. O fetichismo estrutural continua comprometido com a tese falsa de que “uma estrutura é uma estrutura”. Um fetichista estrutural pode ser um relativista cético que sacrifica padrões universais de valor e discernimento. Ou um niilista, cuja única preocupação é desconstruir tudo. Entretanto, as duas posições teóricas são pseudo-radicais, porque acabam por aceitar a visão de que, uma vez que tudo é contextual, só nos resta escolher um contexto social e jogar de acordo com suas regras, ao invés de mudar a qualidade de suas defesas. (…) Se a crítica do “fetichismo estrutural” ataca por um lado o destino que nossas instituições nos atribuíram, a critica do “fetichismo institucional” ataca este destino por outra direção. Para Unger, fetichismo institucional é a identificação imaginada de dispositivos institucionais altamente detalhados e em grande parte acidentais a conceitos institucionais abstratos tais como democracia representativa, economia de mercado ou sociedade civil livre. O fetichista institucional pode ser o liberal clássico que identifica a democracia representativa e a economia de mercado como um conjunto de dispositivos governamentais e econômicos que, por acaso, triunfaram durante o curso da Europa moderna. Ou pode ser o marxista inflexível que trata os mesmos dispositivos

Daniel Nunes Pereira

104

Todavia, o presente estudo, conforme demonstrado, assevera não se tratar de Fetiche, mas de condições lógicas apriorísticas – não é fruto psicologismo, mas de estrita lógica6. Por outro lado, a lógica estrita da qual parte a presente seção deste trabalho não se coaduna necessariamente a uma racionalidade estrita. A crítica do fetichismo (e a senda do psicologismo) partiriam da falsa e impossível assunção de que a Razão possa volitar sobre a própria existência de forma a dizer o que e como de fato existe. Como tal apriorismo platônico é impossível, há de se precipitar ao “Trilema de Münchausen”7 – como não é possível de fato conhecer algo, há de recorrer a uma das falácias: i) argumentação circular (e regresso ao infinito), o que incide em tautologia e não permitirá qualquer conhecimento além do experimentado; ii) argumento axiomático, que há de consistir em mera escolha arbitrária, na qual incidiria o mesmo trilema, ou seja, petitio principii, como o exemplo de Kelsen do pai que manda o filho a escolha (KELSEN, 2003, p.219); iii) “argumentum magister dixit”, ou seja, recorrer a autoridade intelectual de outrem. Em qualquer dessas falácias posta pela racionalidade estrita e pura, o conhecimento se torna de fato impossível. Com os predecessores de tal trilema encontra-se a saída – ceticismo, o que leva a uma temporária suspensão da razão8, para, o fim perseguir o conhecimento - em particular neste caso, da limitação da Jurisdição Constitucional.

Pelos tropos apontados pela tradição cética, de maneira a permitir algum conhecimento acerca da Jurisdição Constitucional, porquanto, delimitá-la, é preciso recorrer à uma assunção hipotética, qual seja, de que a mesma existe na Democracia circunscrita por uma limitação triadica dos Poderes (por isso o Averroísmo anteriormente avençado).

como um estágio indispensável na caminhada em direção a uma futura ordem regenerada cujo conteúdo ele considera estabelecido e resistente à descrição aceitável. Pode também ser o cientista social positivista ou administrador político ou econômico pragmático que aceita sem discussões as praticas correntes como uma estrutura destinada ao equilíbrio de interesses ou solução de problemas” (CUI, 2001, p.13).

6 O presente estudo já havia anteriormente tomado partido quanto à orientação epistemológica, a saber, coaduna (neokantianamente) o transcendentalismo Racional (também presente na Fenomenologia de Husserl) à filosofia analítica de Wittgenstein. Assim, limita-se o que pode ser disputável à Ciência do Direito, delimitando o que é pensável (WITTGENSTEIN, 2010, p.179), sendo a “psicologização” de estruturas e de relações entre entes alheia à presente discussão.

7 Pela impossibilidade de se provar qualquer verdade ou conhecimento de algo pela Racionalidade Pura, i. .e., juízos analíticos a priori, recorrer-se-á a argumentos falaciosos, tal qual a história do herói e (folclórico mentiroso) Barão de Münchausen que escapou da areia movediça ao se puxar pelo próprio cabelo. A expressão foi cunhada pelo filósofo popperiano Hans Albert, mas o argumento em si aparece nas obras de céticos clássicos, como Agripa e Diógenes Laércio (ALBERT, 1991, p.15).

8 “According to the mode deriving from dispute, we find that undecidable dissension about the matter proposed has come about both in ordinary life and among philosophers. Because of this we are not able to choose or to rule out anything, and we end up with suspension of judgment. In the mode deriving from infinite regress, we say that what is brought forward as a source of conviction for the matter proposed itself needs another such source, which itself needs another, and so ad infinitum, so that we have no point from which to begin to establish anything, and suspension of judgment follows”. (EMPIRICUS, 2000, p.77).


105

Assim, o Judiciário, sob a égide da tripartição de Poderes, deixa de sê-lo materialmente quando adere a argumentos “schmittianos” como: a) reificar a autoridade política pela lógica da rousseuniana de “Volonté générale”; b) suprimir a manifestação ou existência de qualquer minoria sob o argumento da homogeneidade político-social; c) circunscrever todo e qualquer diálogo na impossibilidade epistemológica da Modernidade e sua pluralidade de mundos e subjetividades.

Limita-se, portanto, aprioristicamente a Jurisdição Constitucional não pelas suas proposições argumentativas, mas pelo que de fato é materialmente, e, outrossim, pelo seu negativo, o qual desvia sua função primeva e invalida sua própria existência material.

Limites EtiológicosOutra forma de delimitar a Jurisdição Constitucional, onde e quando

se iniciam e terminam suas possibilidades, é analisar suas causas primeiras, id est, o porquê de existir em determinado fenômeno político. É claro que utilizar a retórica do “porquê” é perigoso, na medida em que nos inclina a saltar sobre uma infinita espiral de questionamentos em escalada. Então, ao questionar retoricamente porquê existe a Jurisdição Constitucional, pretende-se meramente apontar seus demiurgos, e não causas metafísicas primeiras.

A etiologia profunda, isto é, a análise das causas primeiras, a arqueologia do próprio conceito, é feita por M. J. C. Vile, ao qual o presente trabalho faz remissão (sem repetir exaustivamente o que foi então exarado). Segundo o referido autor, desde Atenas a tripartição de Poderes, e a denotação em especial ao Poder de Julgar, jaz na busca pela Constituição (em sentido de Politeia) perfeita (VILE, 1998, p.25).

Assim, a causa (argumentativa) primeira para a separação de poderes, e, por conseguinte a Jurisdição Constitucional seria o equilíbrio de poderes, ou, de maneira mais estrita, do Auctoritas9. Todavia, o Constitucionalismo, e como seu epifenômeno a Guarda da Carta Magna, surgem por causa da Democracia, de maneira mais estrita, em função da Auctoritas emanada da maioria.

Antes mesmo que Rousseau ensaiasse proferir algo referente à “Vontade da Maioria”, Spinoza já atentava aos igualmente mensuráveis possibilidades 9 Na História das Ideias, a Autoridade Política (Auctoritas), o Poder de um homem sobre

outro homem, é justificada pela Natureza, pelo Homem, entendido em coletividade, ou pela Divindade. A primeira hipótese aparece, por exemplo, no livro VI de “A República” de Platão, e a terceira pode ser exemplificada pela Epístola de Paulo aos Romanos, cuja temática geral (Deus Ex Machina) é retomada por Hegel em sua “Fenomenologia do Espírito”. Por conseguinte, a mais recente das justificativas, a segunda, entende que o Homem justifica o potencial poder sobre ele exercido. O presente trabalho estuda a limitação de um poder humano por outro poder humano, porquanto, ao mecionar Auctoritas a refêrecia que jaz é a esta segunda e mais recente justificativa epistemológica.


106

e perigos da Multidão (SPINOZA, 2004, p.203). A potência da coletividade em Spinoza é fundadora do Poder ao qual ela se submete mas também constitui (GOYARD-FABRE, 2003, p.148). Em outras palavras, a multidão é base ontológica da Democracia se e somente se não frustrar sua própria potência, consubstanciada na autodeterminação, autonomia e liberdade do indivíduo e da coletividade, em concomitância, ou seja, quando este não anula aquele.

Tal resgate da crítica spinoziana mostra que, ainda que a Jurisdição Constitucional seja eventual contra-exemplo institucional à Regra da Maioria e possa limitar a soberania popular, quando serve a garantir a subsistência e a tutela de cada indivíduo desta coletividade, se torna ela mesma causa e condição da Democracia.

A causa da Guarda da Constituição é a própria resposta às aporias de Rousseau, ou seja, o conjunto de propostas “constitucionalizantes” de Sieyès, que, de maneira geral, sustenta a legitimidade do Terceiro Estado (o povo) em um Poder (lato sensu) anterior e superior, qual seja a Constituição. De maneira geral, para Sieyès, o Povo é o elemento principal do Estado, mas precisa ser guiado, ou se autofagocitará10. Desta forma, descarta-se a ideia de Democracia bruta rousseauniana, e, conforme faz Kelsen no século XX, para moldar tal experimento político Sieyès propõe inclusive uma “Jurie Constitucionária”, que vigia o respeito à Lei Maior (GOYARD-FABRE, 2003, p.181).

Tal recepção crítica do ideário rousseauniano aparece em Kelsen, não só pela sua leitura de Tocqueville (no que concerne ao respeito às minorias), mas também pela retomada da temática de Sieyès. Ou seja, se a minoria deve ser respeitada, em oposição à eventual Tirania da Maioria, tal tutela há de ser realizada por um instituto havido no seio da Democracia, mas ainda assim, contra-majoritário, pois de outra maneira não poderia perseguir sua própria finalidade. O governo do povo pelo povo em Kelsen, justificado em Tocqueville e Sieyès, só se dá quando identificam-se objeto e sujeito da Democracia, porquanto, quando ela mesma é, por um procedimentalismo próprio, inacessível ao ponto de ser subvertida, por conseguinte, protegida contra usurpadores – eis a causa da Jurisdição Constitucional. Para Kelsen, a Soberania Popular como substância primeira da Democracia só corresponde a tal quando está é apreendida enquanto ideal-limite (GOYARD-FABRE, 2003, p.306)., o qual tem a sua autofrustração impedida por uma instância contra-majoritária.

Por esta arqueologia epistemológica que retrocede até os debates do verão de 1789, nota-se que, em esteio em Kelsen, limita-se a Jurisdição Constitucional pelos motivos de sua existência em um regime democrático. Neste sentido, assevera-se que deve agir a Corte Constitucional até onde

10 “Qu’est-ce que le Tiers-État ? Le plan de cet Écrit est assez simple. Nous avons trois questions à nous poser : 1° Qu’est-ce que le Tiers-État ? Tout. 2° Qu’a-t-il été jusqu’à présent dans l’ordre politique ? Rien. 3° Que demande-t-il ? À y devenir quelque chose” (SIEYÈS, 2002: 1)


107

(ou quando) não frustrar os motivos que insuflaram (ainda que em abstrato sua formação), quais sejam, tutelar procedimentalmente a Democracia face às suas próprias aporias – evitar a Tirania da Maioria, Proteger as Minorias. Em outras palavras, canalizar a potência de liberdade e autonomia da multidão para que não se volte contra ela mesma, para que seja perene, e não seja conclamado o povo de maneira a frustrar seus próprios hodiernos ou eventuais desideratos.

Por outro lado, em oposição a Hans Kelsen, a contribuição de Carl Schmitt em uma problematização dos Limites Etiológicos da Jurisdição Constitucional é em si problemática pois: a) o referido autor não admite que o procedimentalismo liberal oponha-se aos cesarismos do executivo, e b) critica-se uma específica compreensão de Direito. A primeira colocação de Schmitt não há de ser discutida por hora, visto que tem em si uma valoração absoluta do Poder Executivo e da própria concepção de Democracia, conforme visto anteriormente. A segunda asserção de Schmitt, contudo, é aproveitável a problemática desta seção, visto que, admitida a Jurisdição Constitucional, haveria outra limitação a ela.

Partindo do pressuposto Schmittiano que a existência política escapa necessariamente às estruturas predeterminadas da normatividade, na qual é ausente qualquer fundamento transcendental (MARDER, 2010, p.79), uma instância Jurídica no locus político seria um contrassenso. Uma vez que o indivíduo para Schmitt recebe a sua potência enquanto sujeito político irredutível (MARDER, 2010, p.115), o enclausuramento deste por uma Corte que há de ter a palavra final é a decretação de morte da política.

Antes de se aproveitar o argumento de Schmitt, há de ser feita breve crítica à sua genealogia filosófica. Assim como Kelsen é tributário dos teóricos revolucionários (ou, de maneira mais específica, tributário de críticas propositivas e reflexivas da Revolução), Schmitt é alegadamente sucessor dos contra-revolucionários11 (SCHMITT, 1996, p.121), como Bonald, De Maistre e, em especial, Donoso Cortés (SCHMITT, 2002. pp. 80-86). Todavia, seu argumento em favor do decisionismo de um líder ungido pelas massas evoca naturalmente às interpretações jacobinas dos escritos de Rousseau. O paralaxe da argumentação schmittiana é incontornável – defesa contra-revolucionária se valendo do “pai” de todos os revolucionários. Todavia, poder-se-ia conjecturar um decisionismo embebido em populismo rousseuniano12 em 11 “O que a filosofia do Estado contra-revolucionária mais destaca é a consciência de que a

época exigia uma decisão; com uma energia levada ao extremo entre as duas revoluções de 1789 e 1848, o conceito de decisão passou a ocupar o centro de seus pensamentos. Em todos os lugares em que a filosofia católica do século XIX se expressou... ela expressou o pensamento da imposição de uma nova alternativa, que não admitia mediações...” (SCHMITT, 1996, p.121).

12 Importante fazer rápida digressão à recente Ação Penal 470 (originada em Minas Gerais no inquérito 200538000249294) apelidado pela mídia como “Processo do Mensalão”. No julgamento de embargos infringentes, salta os olhos a discussão havida entre os excelentíssimos ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio de Mello (de um lado) e o


108

sede jurisdicional, id est, uma Corte Constitucional ungida pelas massas, à moda schmittiana. Todavia, o “decidir” em Schmitt não comporta qualquer normatividade, sendo o Judiciário a quintessência do normativismo (mais ou menos positivista, mas ainda assim guiado por um conjunto de “dever-ser”).

Desta ideia [a crise da filosofia concernente à existência humana ocidental] evidencia-se o fundo não-normativista do decisionismo, tanto na sua orientação heideggeriana como schmittiana: a decisão deve ser tomada ex nihilo – sem considerar valores paradigmáticos dominantes culturalmente e que possam colocar uma vez mais a decisão autêntica na condição de ilegalidade, ou na ausência de autenticidade. (WOLIN, 1990, p.59).

Um decisionismo no Judiciário automaticamente desproveria o mesmo de qualquer autoridade, pois não poderia se fundar na Constituição nem em qualquer outra normas, as quais autorizam e legitimam o referido poder. Ou seja, o mecanismo “contra-revolucionário mas ainda assim muito revolucionário” de Schmitt haveria de soçobrar o ordenamento jurídico sobre si próprio.

Como revisitação à teoria de Schmitt podemos citar Ernst-Wolfgang Böckenförde, que retoma a temática do problema da representatividade face às limitações apriorísticas do Direito. Por outro lado, Böckenförde critica uma eventual perda de autonomia do próprio legislador face aos mandamentos de otimização dos direitos fundamentais, dos quais haveria sempre um limite último a ser definido, o que subtrairia o arbítrio do legislador para elaborar normas, e por conseguinte, do magistrado para decidir além das normas (BÖCKENFÖRDE: 1991, p.576).

Outro legatário de Schmitt, porém à esquerda, que também problematiza a questão do Constitucionalismo é Antonio Negri (BARSHACK, 2006, p.218), que especificamente retoma a dicotomia entre Poder Constituinte e Poder Constituído, o que pode plasticizar os limites de uma Corte Constitucional (NEGRI, 1999, pp. 3-8). Negri denuncia qualquer conceito de externalidade a

recém empossado Luís Roberto Barroso (em oposição). Tendo em vista as demandas populares (precipitadas por hebdomadários tendenciosos e jornalismo de baixa qualidade, o que gerou uma opinião publicada, em detrimento de uma real opinião pública) tentava-se dar uma finalização épica e climática ao julgamento, em resposta ao “anseios populares”. Em discussão, asseverou o Ministro Luís Roberto Barroso: ““Não estou almejando ser manchete favorável. Sou um juiz constitucional, me pauto pelo que acho certo ou correto. O que vai sair no jornal no dia seguinte, não me preocupa (...) Eu cumpro o meu dever. Se a decisão for contra a opinião pública é porque este é o papel de uma Corte constitucional. Opinião pública é muito importante numa democracia”, mas não deve pautar os votos dos ministros. (...) A multidão quer o fim deste julgamento. E devo dizer que eu também. Mas nós não julgamos para a multidão. Nós julgamos pessoas. Eu não estou aqui subordinado à multidão, estou subordinado à Constituição.” – Disponível em http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2013/09/12/durante-voto-de-marco-aurelio-barroso-diz-que-nao-se-deve-votar-pela-multidao.htm – Acessado em 10 de agosto de 2014.


109

esfera social e a ideia concomitante de uma Constituição. Para o autor, o poder constituinte deve ser uma presença permanente de resistência democrática popular ao Poder posto e seus procedimentalismos, pelos quais constituição tenta privar o povo de seus poderes (NEGRI, 1999, p.28). De maneira geral, a crítica de Negri retoma a Teologia Política de Schmitt, mas a desloca à esquerda, dando mais ênfase a Rousseau do que aos Contra-Revolucionários. Todavia, aponta-se novamente o exposto no presente trabalho no que concerne à lógica inerente à Jurisdição Constitucional – se a crítica schmittiana de Negri não garante as limitações apriorísticas tanto ao Poder Judiciário quanto à Soberania Popular, não se aplica a uma Corte Constitucional, mas a outro (e desconhecido) instituto, talvez a Constituição meramente Formal, da qual não trata o presente esforço teórico. Contudo, resta a crítica de Schmitt acerca da sinédoque (operada pelo Direito) da Política. Tal argumento, incontornável, há de servir aos esforços constitucionalistas não como uma negação, mas um desafio – a Jurisdição Constitucional não pode ter efeito deletério sobre a Política e desconstruir o dialogismo democrático, ou seja, não pode expor argumentos ou proposições que inviabilizem a própria Democracia que é sua fonte e causa primeira. É neste sentido que se mostra uma limitação discursiva à Corte Constitucional.

Limites Discursivos e DialógicosA continência da prática procedimental da Jurisdição Constitucional jaz

em suas potencialidades de discurso e do diálogo face aos ideais democráticos primeiros. Tal limitação se opera na própria existência prática da Corte Constitucional cotejada às suas outras limitações, ou seja, os discursos proferidos pela Jurisdição não podem frustrar nem sua significação lógica nem sua razão existencial. De maneira mais estrita, suas decisões não podem subverter o Estado Democrático de Direito ao frustrarem a possibilidade de diálogo, fundada no próprio Tropo da Diaphónia Moderno (LESSA, 2003, p.19), tão criticado por Schmitt. Tal frustração se dá de duas maneiras: i) discurso moralista alheio à própria norma e ii) replicação irreflexiva do discurso da maioria. Ambas as maneiras reificam a própria absolutização axiológica e epistemológica em detrimento de uma dialogia fundada no relativismo enquanto fundamento da Democracia, conforme defendem Kelsen (2000, pp.178-182) e Habermas (1997, pp.242).

A relação entre Direito e Moral é sempre descrita de maneira problemática, desde as escaramuças entre kantianos e wolffianos. O próprio Kant via o Direito como espécie da Moral, todavia, mirando no móbil13 do sujeito, que seria o mesmo – a liberdade e a razão reflexiva e não mera relação causal da natureza (KANT, 1996, p.354). Todavia, a Moral stricto sensu é dotada de autonomia e interioridade, enquanto que o Direito Positivo, ele mesmo 13 “Triebfeder”, no original, que poderia ser traduzido literalmente como “motivo ou causa

principal”, e, com conotação mecânica, “mola mestra”.


110

fruto do arbítrio humano, é caracterizado pela heteronomia e exterioridade (BOBBIO, 1984, p.63). Assim é que, no caso concreto, a partir de Kant, haverá sim diferenciação entre Moral (pura) e Direito (positivo), uma vez que há diferenciação (no vocabulário kantiano) entre permissibilidade moral e obrigatoriedade moral (BOBBIO, 1984, p.64), havendo, por conseguinte, a clivagem entre Tugendlehre (doutrina de virtude moral) e Rechtlehre (e doutrina do Direito).

A distinção entre autonomia e heteronomia pode ser aplicada à distinção entre moral e direito? Uma vez reconhecido que a moral é a esfera da autonomia, é possível derivar a consequência que o Direito é a esfera da heteronomia? Kant não elaborou essa conclusão de maneira explícita. Mas nós estamos já suficientemente informados sobre a natureza do direito, segundo Kant, para buscar alguma ilação. Que se considere o Direito seja como legalidade, seja como liberdade externa, acreditamos que a vontade jurídica possa ser considerada somente como vontade heterônoma. Enquanto legalidade, a vontade jurídica se diferencia da vontade moral pelo fato de poder ser determinada por impulsos diversos do respeito à lei: e esta é a própria definição da heteronomia. Enquanto liberdade externa, a vontade jurídica se diferencia da vontade moral, porque provoca nos outros titulares de igual liberdade externa o poder de me obrigar e portanto é perfeitamente compatível com a coação: mas uma vontade determinada pela coação é uma vontade heterônoma, uma vez que é bem claro que também a ação mais honesta, quando cumprida por medo da punição, não é mais uma ação moral.” (BOBBIO, 1984: 63).

Partindo, portanto desta clivagem entre Direito e Moral, pergunta-se: qual o problema de o magistrado optar pela Moral em detrimento do Direito, e qual o efeito disso na Jurisdição Constitucional?

A Jurisdição Constitucional, necessariamente epifenômeno da Democracia, conforme visto, parte de uma pressuposição axiológica e epistemológica de relativismo de valores e crenças – ora, se não houvesse um relativismo transcendente a norma jurídica, a atividade jurisdicional seria dispensável. Por conta de múltiplas weltanschauungen existentes em sociedades complexas (portanto díspares da homogeneidade defendida por Schmitt), a norma jurídica é factualmente o principal (se não único paradigma) comportamental. A Moral, por outro lado, reproduz a multiplicidade, sendo sua aplicação mero arbítrio fruto do íntimo normativo de um indivíduo.

Ainda, a Moral apresenta dois problemas enquanto discurso: a) parte de uma pretensa homogeneidade de ethos entre os concernidos; b) não é crítica de si mesma enquanto, enxergando-se como neutra. No primeiro problema, conforme anteriormente asseverado, a maioria momentaneamente dominante não há de captar a adesão de múltiplas vontades vencidas, todavia estes não podem ser oprimidos por aqueles. Neste sentido, se reafirma que, hodiernamente, a pluralidade (inclusive de moralidades) é um dos principais


111

signos da Democracia, reificado pela pauta de Direitos Fundamentais. (CAPPELLETTI, 1993, p.44). Uma única moral, ainda que majoritária e não convertida em norma positivada (porquanto, apreciada à aquiescência popular e institucional) se utilizada em detrimento de regras jurídicas, terá o condão de oprimir aqueles que dela não compartilham. O outro problema da Moral é que, geralmente, aquele que ultrapassa seus limites descritivos e alcança sua fraca (eventualmente forte) normatividade social não vê seu arcabouço de moralidade como um dentre tantos outros existentes. Isto ocorre tanto com crenças de valores absolutos, por conseguinte, metafísicos, como a Religião, bem como grupos organizados de crítica ao establishment, como organizações feministas ou homoafetivas. Neste último caso, é comum a crítica (muito correta e premente) a Moral Judaico-Cristã Ocidental, que, em tese, castra a humanidade e subjuga as mulheres – todavia, ao apresentar a crítica, na verdade, em geral, não percebe-se que, muito justamente pela política e discussão pública, tenta-se apresentar uma moral diversa da ora questionada, não conduzir a sociedade a um pretenso locus amoral. Contudo, não há ação humana que não seja dotada de moralidade, negativa ou positivamente (JANKÉLÉVITCH 2008, p.27). No mesmo sentido, não há neutralidade em qualquer Moral, pois há de se contrapor a outra, necessariamente (JANKÉLÉVITCH 2008, pp. 84-88) De forma diversa, grupos majoritários tendem a crer que, seja por miopia social, ou provincianismo, que sua Moral, por ser majoritariamente compartilhada, é única, portanto paradigma comportamental, como se Lei fosse. Uma vez que ambos os polos não se enxergam como detentores de sistemas morais legítimos, ainda que opostos entre si, tanto um, como o outro incorrem no erro de pretensa homogeneização. Esta falta de compreensão da alteridade leva, inexoravelmente, a prosopolepsia social (JANKÉLÉVITCH 2008, pp.44-45), diferentemente do paradigma da norma jurídica, necessariamente heterônoma, bilateral e dinamogênica.

O outro problema discursivo da Corte Constitucional é o recurso à Maioria. Fundamentar decisões ao largo da normatividade jurídica mirando aquiescência popular, frustra o próprio objeto da Jurisdição Constitucional. Ao proferir discursos amparados pela própria Maioria, ao invés de guardar a Constituição, o Judiciário a entrega à turba. Todavia, povo e Judiciário “fazem perguntas” distintas à Carta Magna – este, em. sede kelseneana, pergunta “Quid Juris?”, aquele, de forma retórica, pois a resposta já sabe, questiona “Quid Jus?”. O questionamento jurídico, diferentemente do popular, é fruto de uma racionalidade reflexiva que busca princípios unitários a priori (GOYARD-FABRE, 2006, p.235), e não contingências sócio-políticas. Ademais, esta razão reflexiva do Direito é direcionada especificamente à Constituição, portanto, rompe com qualquer primário jusnaturalismo iluminista (GOYARD-FABRE, 2002, p.131), sendo papel do legislador negativo defender que este mesmo diploma jurídico não seja subvertido nem por normas infra-constitucionais, nem por desmandos políticos, não cabendo, todavia, “se assenhorar” da Constituição.


112

Em ambas as limitações discursivas, recurso à Maioria e Moralismo, as suas transgressões abrem caminho para resultados mais nefastos, nos quais cabe a crítica schmittiana. Uma vez que, em dado caso concreto, o Judiciário decide pela Moral e/ou pela vontade popular, “mata-se” um pouco da política e, por conseguinte, das possibilidades dialógicas. Decidir pela Moralidade majoritariamente compartilhada, ou pela Moral dita crítica do establishment, ou simplesmente atender às demandas populares, é ultrapassar os limites do Direito, é simplesmente agir de maneira unilateral em matéria de conteúdo de normas, e não de sua validade. A análise de conteúdo é sim deveras importante, todavia, direcionada a e pelo Poder Legislativo. Em um hipotético caso, exempli gratia, de desvio de conduta de parlamentar (desvio este considerado imoral, porém não ilegal), o Judiciário ao agir com base na Moral e/ou na vontade da turba de prender (ou linchar) os “culpados”, imediatamente silencia a atividade política na qual se discutiriam as normas (ou anomias) que permitiram tal comportamento de referido congressista. A saída fácil, moralização via Judiciário, tem efeito deletério na atividade dialógica, a qual é característica essencial a Democracia. Por conseguinte, o Judiciário subverte a ordem Democrática, criando as condições para sua própria aniquilação enquanto instituição.

Considerações finaisUma vez que a Jurisdição Constitucional é legítima, tentou-se descrever

seus limites. A limitação traçada no presente estudo trata de epistemologias concorrentes entre si havendo um sentido necessariamente lógico-matemático, e uma outra limitação que dê balizas às aporias havidas entre o ideal do constitucionalismo e o ideal democrático. De maneira geral a lógica básica desta limitação dialética é fruto da ideia de que uma maioria, per se, não há de constitui o melhor procedimento concernente à questões sensíveis ao Direito (ELSTER, 1998, p.169).

Dentre estas duas macro-limitações apontadas, insurgem-se três possibilidades epistemológicas: i) Limitação Lógica A Priori, ii) Limitação Etiológica, e iii) Limitação Dialógica e Discursiva, que trata de restrições à prática procedimental do discurso e do diálogo.

A Limitação Lógica que há de tratar das conditio sine qua non formalmente lógicas à jurisdição constitucional enquanto ente da realidade democrática. Delimitam-se a própria essência e estrutura do significado interno e função significante da Jurisdição Constitucional à Democracia, a saber: i) limitação do poder (seja oriundo de autoridade política, ideológica, econômica ou religiosa); b) garantia de existência e afirmação de minorias (sendo uma espécie de limitação ao poder, especificamente, da maioria; c) garantia premente da possibilidade do diálogo como consequência direta do afastamento de epistemologias absolutas (KELSEN, 2000, p.161).


113

A Limitação Etiológica pode ser entendida como derivada da primeira espécie, consubstanciando-se em demarcação das possibilidades existenciais e procedimentais às próprias razões da Democracia, tendo em vista a tripartição de poderes como o mecanismo por excelência de limitação ao Poder. Em tese, a primeira causa argumentativa para a separação de poderes, e, por conseguinte a Jurisdição Constitucional seria a limitação do Auctoritas, sendo que o próprio Constitucionalismo, e a Guarda da Carta Magna, surgem por causa da Democracia e em função da Auctoritas emanada da maioria. Retoma, neste ponto, as asseverações de Spinoza (retomadas por Tocqueville e Kelsen) às possibilidades e perigos da Multidão (SPINOZA, 2004, p.203). Uma vez que a potência da coletividade é fundadora do Poder ao qual ela se submete, pela mesma é constituído, sendo, por conseguinte, base ontológica da Democracia se e somente se não frustrar sua própria potência, havida na autodeterminação, autonomia e liberdade do indivíduo e da coletividade, o que justifica uma instância contra-majoritária – a Corte Constitucional.

Todavia, conforme o argumento de Schmitt, esta guarda por operar uma sinédoque da Política pelo Direito, neutralizando qualquer verdadeira argumentação, usurpando a potência da soberania popular. Tal questão se presta como desafio a Jurisdição Constitucional – não deve haver efeito deletério sobre a Política e desconstruir o dialogismo democrático, isto é, sua atividade discursiva não pode inviabilizar a própria Democracia que é sua fonte e causa primeira. Mostra-se premente, portanto, limitação discursiva à Corte Constitucional.

As decisões de uma Suprema Corte não podem subverter o Estado Democrático de Direito ao frustrarem a possibilidade de diálogo, a qual jaz no próprio Tropo da Diaphónia Moderno (LESSA, 2003, p.19), avesso à epistemologia “democrática” de Schmitt. A subversão da dialogia democrática pode se dar de duas maneiras: a) discurso com recurso à Moral, porquanto, alheio à própria norma e b) irreflexiva aplicação repetida de recurso à maioria. Em ambos os casos verifica-se a absolutização epistemológica e axiológica, o que soçobra qualquer dialogia fundada no relativismo enquanto premente fundamento da Democracia, conforme asseveram Kelsen (2000, pp.178-182) e Habermas (1997, p.242).

Como o presente estudo tratou de eventos hodiernos, experiências presentes e típicas de nosso zeitgeist, não pode asseverar conclusões definitivas. Contudo, apontam-se algumas saídas para que um monstruoso híbrido de Schmitt e Kelsen não usurpe nossas conquistas democráticas – o verdadeiro inimigo do Direito, adversário dos povos livres, não está no positivismo kelseneano nem no decisionismo schmittiano, mas em decisões arbitrárias travestidas de legalismo, o Juiz que diz o que é a norma, o tirano de toga que subverte a própria causa de sua investidura. A não observação das balizas da Jurisdição Constitucional e o recurso à teses de Schmitt (em um locus de legalidade e legitimidade kelseneanas) só podem gerar monstros jurídicos anteriormente vistos nos piores momentos da humanidade – Promotor Geral Andrey Vyshinsky (na União Soviética sob Stalin), e o


114

Magistrado Presidente do Volksgerichtshof Roland Freisler (no III Reich). Este, o mais infame juiz nazista, fazia valer os desideratos do partido com um verniz de legalidade (KOCH, 1997, p.27). Aquele, o mais feroz promotor do regime estalinista, deu juridicidade aos expurgos de Stalin (VAKSBERG, 1990). Ambos os casos servem para ilustrar o real perigo – o argumento da legalidade para neutralizar as críticas aos desmandos de um judiciário impulsionado pelas piores crenças políticas possíveis. Se for preciso escolher, em uma senda democrática, entre Kelsen e Schmitt, há de se optar pelo mestre de Viena, mas sempre de maneira crítica à Corte Constitucional, se valendo de Schmitt para salvaguardar o espaço do político, e apontando as limitações da Jurisdição Suprema para que não frustre a sua própria causa – a Democracia.

Referências bibliográficasALBERT, Hans. Traktat über Kritische Vernunft. Tübingen: Mohr Verlag. 1991.BARSHACK, Lior. Constituent Power As Body: Outline Of A Constitutional Theology. In. : University of Toronto Law Journal N.56. Toronto: University Press. 2006.BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Immanuel Kant. Brasília: UnB. 1984.BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik. In.: Staat, Verfassung, Demokratie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991.CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 1993.CUI, Zhyiuan Introdução. In.: UNGER, Roberto Mangabeira Política – Os Textos Centrais. Santa Catarina: Editora Argos. 2001.ELSTER, Jon. Régimen de mayorías e derechos individuales. In.: SHUTE, Stephen e HURLEY, Susan [Org.] De los derechos humanos. Madrid: Editora Trotta. 1998.EMPIRICUS, Sextus. Pyrrhōneioi hypotypōseis. In. ANNAS, Julia [Org.] Outlines of Scepticism. Nova Iorque: Cambridhe University Press. 2000.GERANGELOS, Peter A. The Separation of Powers and Legislative Interference in Judicial Process Constitutional Principles and Limitations. Portland: Hart Publishing. 2003.GOYARD-FABRE, Simone. Filosofia Crítica e Razão Jurídica. São Paulo: WMF Martins Fontes Editora. 2006._____________. O Que é Democracia? São Paulo: Editora Martins Fontes. 2003._____________. Os Fundamentos da Ordem Jurídica. São Paulo: Editora Martins Fontes. 2002.HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. 2. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.JANKÉLÉVITCH, Vladimir. O Paradoxo da Moral. São Paulo: WMF Martins Fontes Editora. 2008.JØRGENSEN, Jørgen. A Treatise of Formal Logic: Its Evolution and Main Branches with Its Relations to Mathematics and Philosophy. Londres: Russel and Russel. 1962.KANT, Immanuel. The Metaphysics of Morals. In.: Practical Philosophy. Cambridge: Cambridge University Press. 1996.KELSEN, Hans. A Democracia. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2000._____________. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes. 2003.KENT, Bonnie Dorrick. Virtues of the will: the transformation of ethics in the late thirteenth century. Nova Iorque: Catholic University of America Press. 1995.


115

KOCH, H. W. In the Name of the Volk: Political Justice in Hitler’s Germany. Nova Iorque: Barnes & Noble. 1997.LESSA, Renato. Agonia, Aposta e Ceticismo: Ensaios de Filosofia Política. Belo Horizonte: Editora da Universidade Federal de Minas Gerais. 2003.MARDER, Michael. Groundless Existence: The Political Ontology of Carl Schmitt. Londres / Nova Iorque: Continuum International Publishing Group. 2010.NEGRI, Antonio. Insurgencies: Constituent Power and the Modern State. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1999.SCHMITT, Carl. Teologia política. In.: SCHMITT, Carl. A crise da democracia Parlamentar. São Paulo: Scritta, 1996._____________. The Unknown Donos Cortés In. Telos. N. 125. Telos Press. 2002.SPINOZA, Benedictus de. Tractatus Theologico-politicus – vol. III Leiden: Gebhardt Edition. 2004.VAKSBERG, Arkady. Stalin’s Prosecutor: The Life of Andrei Vyshinsky. Nova Iorque: Grove Weidenfeld. 1990.VILE, M. J. C. Constitutionalism and the Separation of Powers. Indianapolis: Liberty Fund. 1998.WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. São Paulo: EdUSP. 2010.WOLIN, Richard. Carl Schimitt: l’existencialisme politique et l’État Total. In. Revue Les Temps Modernes N. 523. Paris: Gallimard. 1990.


Constitucionalismo Político e Constitucionalismo Jurídico: a Perspectiva de um Olhar Convergente

Carina Barbosa Gouvêa1

ResumoToda lógica do constitucionalismo ou a sua principal consideração se destina

a promover a constrição do poder, principalmente pelo olhar do constitucionalismo político. Na concepção moderna o constitucionalismo assim definido como jurídico, o sentido desdobra-se apromover a garantia dos direitos. No político, como a lógica é a retrição do poder, o principal foco de consideração será o desenho institucional, ou seja, como organizar esta estrutura de poder de maneira que ela previna a arbitrariedade e que este exercício não seja exercido por um determinado grupo em detrimento e interesse dos demais. Já o jurídico com seu foco principal voltado a promover a garantia de direitos, o eixo principal que se pensa, é a realização da justiça. Acabamos dando primazia no campo da teoria constitucional a abordagem do constitucionalismo jurídico, orientado a garantia de direitos e acabamos negligenciando a dimensão do político, como questão já superada. A problemática que se apresenta e se torna um grande desafio é: a mera a enunciação dos direitos é suficiente para prover um mínimo de eficácia, efetividade que vai envolver necessariamente a dimensão do poder? São duas as fases que se sucedem no tempo ou já encerramos a dimensão do constitucionalismo político e devemos pensar somente a dimensão do jurídico ou são duas vertentes que se complementam necessariamente?

Modelos de Construção da Democracia: Compreendendo as Manifestações

Tomando a senda da história, desde logo, cumpre salientar que a conquista dos direitos fundamentais é processo dinâmico que acompanha a trajetória da humanidade. Por seu turno, como se demonstrará ao longo do estudo, a supremacia da Constituição da República persiste como desafio, cuja incorporação ao imaginário e ao cotidiano da vida sócio-política requer a reiteração doutrinária2 sobre o compromisso axiológico do Texto Fundante – de 1 Carina Barbosa Gouvêa, Doutoranda em Direito da Universidade Estácio de Sá – Orientanda

da Professora Doutora Vanice Lírio do Valle. E-mail: [email protected] A afirmação desse caráter subordinante da Constituição repercutiu inicialmente no Brasil

na obra pioneira de BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. Registre-se que essa mesma missão – de sustentação teórica do caráter vinculante do conjunto de proposições normativas do texto constitucional – foi enfrentado por juristas portugueses por ocasião da promulgação do

118

que decorrerá a funcionalização do poder dele decorrente3, através da proteção constitucional, mediante a qual se concretizam as expectativas de direito.

Nesse movimento evolutivo, por interferência da sociedade organizada, paulatinamente superou-se uma primeira fase de afirmação pura e simples do direito, avançando em busca de reflexos na prática do poder político organizado, mediante a concretização dos direitos fundamentais.

Nesse esforço reflexivo, cumpre ter em conta que, mesmo os tradicionais direitos fundamentais, associados à garantia da liberdade e segurança jurídica, e com longo percurso histórico de maturação, têm hoje fortalecido seu alcance e sentido, no contexto de fenômenos contemporâneos e abrangentes, como a globalização, a sociedade do conhecimento, a aceleração tecnológica, entre outros tantos.

Nesse passo, atualizar o conteúdo de cada qual dos direitos fundamentais nas suas diversas dimensões, sob a perspectiva de sua máxima efetividade subsiste como desafio que extrapola a mera enunciação.4

Num esforço de sistematização da reflexão, o exame da evolução dos direitos humanos facilita a compreensão da trajetória da sociedade humana: a rigor, a história dos Direitos Humanos no ocidente traduz o desenvolvimento de lutas contra o arbítrio, as quais deram origem a uma linha de pensamento humanista, incorporada de forma gradativa, primeiro às ideias políticas e, em seguida, ao plano jurídico.5

Originalmente, no intento de proteger sua propriedade e direitos a ela relacionados, a burguesia lutou pela conquista da liberdade, aqui definida como a proteção contra eventuais arbitrariedades do Estado, em seu espaço de liberdade de empreender e alcançar suas metas. Por natureza, os direitos humanos não são atribuídos aos integrantes de determinada comunidade, a uma pessoa ou uma jurisdição, mas indistintamente a todos os homens.

Os movimentos econômicos, sociais e culturais e políticos conduzem ao Estado constitucional, representativo ou de Direito6. Ponto importante da viragem, foi a Revolução Francesa, com a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão que trouxe essa noção para o âmbito jurídico em 17897.

Texto Fundamental de 1976, como nos dá notícia COUTINHO, Jacinto Nelson de. Canotilho e a constituição dirigente. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 4.

3 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. Novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. São Paulo: Manole, 2007, p. 15. Traduzido de Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di teoria Del diritto.

4 GOUVÊA, Carina B; VALLE, V.R.L. Direito à Saúde para além das fronteiras da subjetividade. In: Encontro Nacional do CONPEDI, XX. 2011, Belo Horizonte. Anais... Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011. p.6846-6861.

5 CARVALHO, Morgana Bellazzi de Oliveira. Jurisdição no estado do bem-estar e do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Padma, 2009, p.20.

6 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011,p.31.

7 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011,p.31.


119

As Constituições escritas reforçam a institucionalização do poder político; a soberania nacional, una e undivisível, a sua unidade; o povo como conjunto de cidadaãos iguais em direitos e deveres a sua imediatividade8. O olhar passa então a centralizar-se na perspectiva interna, com o contrato social, o exercício do poder realizado por muitos, eleitos pela coletividade e a figura do Estado como executor das normas jurídicas, através de instrumentos técnico-jurídicos tornam-se a Constituição, o princípio da legalidade, a declaração de direitos, a separação dos poderes, a representação política9.

O constitucionalismo foi utilizado, para contrapor ao contratualismo e à soberania popular, ideias da Revolução Francesa, os poderes constituídos do Estado, que embora liberais, não serão ainda democráticas, não sendo do rei ou do povo, mas do Estado, como o direito10.

O constitucionalismo político consagra num instrumento jurídico os objetivos políticos. Os direitos fundamentais devem ser proclamados na Constituição, como sinal de bons propósitos, ressaltando que tais direitos não possui força de obrigação jurídica para os governantes, nem é suficiente como base para a reivindicação destes direitos pela via judicial, ficando os direitos fundamentais subordinados a aprovação de leis que definirá direitos e obrigações11. São princípios que definem os órgãos supremos do Estado, sua criação, suas relações mútuas, determinam o âmbito de sua atuação e a situação de cada um deles em relação ao Estado12

A Constituição em sentido jurídico consubstancia este documento como norma suprema de eficácia imediata, pressupondo a existência de estabilidade social e política, teve por base a realidade social ao invés de uma doutrina política ou proposta teórica, fazendo parte deste conteúdo, as crenças o apega a determinado valor e ideal, bem como as considerações racionais do povo e governantes13.

As mudanças no constitucionalismo possuem duas ideias forças paradigmáticas na política e no Direito os direitos humanos e a democracia14. Importante perceber nestas mudanças as construções que revestem entre funções do Estado e funções no Estado. A inserção do elemento valorativo finalístico 8 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2011,p.31.9 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2011,p.31.10 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. Lua Nova: Revista,

Cultura e Política, nº 61, 2004, p. 5.11 DALLARI, Dalmo de Abreu. A constituição na vida dos povos: da idade média ao século

XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 27. 12 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. Lua Nova: Revista,

Cultura e Política, nº 61, 2004, p. 5.13 DALLARI, Dalmo de Abreu. A constituição na vida dos povos: da idade média ao século

XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 27.14 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo

em tempos de globalização. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 71.

Carina Barbosa Gouvêa

120

vai reverter a lógica do constitucionalismo clássico, na medida em que se passa a exigir do poder, não só a observância dos parâmetros procedimentais, de seu compromisso com as finalidades que propõe.

Estas mutações jurídicas, conforme Moreira Neto15, na secular tarefa de construir um modelo de organização política menos autoritária, mais eficiente, controlada, mais humana, como requerem as instituições políticas que incorporem os valores políticos pós-modernos.

A partir da segunda metade do século XX abre-se espaço para uma reavaliação contemporânea das relações que se mantém os dois históricos atores da política e do Direito: a sociedade e o Estado. E nesta compreensão do complexo mundo jurídico contemporâneo que emergiu em tempos de transição política, ao que se propõe o Estado Democrático de Direito, e em consequência, as correspondentes funções e importância do desenho institucional.

A Constituição, para Bercovici16 se apresenta como sendo do Estado e da sociedade e a política se manifesta para além do poder constituinte, por meio de uma política constitucional. Esta ideia garante sua dinamicidade e não se limita mais a sua normatividade, portanto a teoria material da constituição permite compreender a partir do conjunto total de suas condições jurídicas, políticas e sociais – em conexão com a realidade social, o Estado Democrático, levando em consideração o sentido, fim, princípios políticos e ideologia que conforma a realidade social da qual faz parte, sua dimensão histórica e sua pretensão de transformação.

Desenho Institucional: da Organização à sua Finalidade

As funções do Estado no constitucionalismo clássico, pode ser percebido através do modelo constitucional inaugurado pelos Estados Unidos que inovaria, não apenas com uma revisão analítica dos órgãos detentores do poder, mas nas definições da natureza das funções afetadas ao Estado especificando as suas respectivas atribuições. Esta abertura analítica permite não só a limitação do poder, como quanto à sua distribuição entre distintos órgãos, onde encontrará vez uma rede de controle recíprocos entre os complexos orgânicos então instituídos17.

O desenho institucional foi projetado primeiramente para organizar o Estado, seja na definição de suas competências, mas também atribuindo funções a órgãos específicos. Este princípio de tripartição, não somente

15 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo em tempos de globalização. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 72.

16 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. Lua Nova: Revista, Cultura e Política, nº 61, 2004, p. 9-10.



121

veda a criação de novos órgãos e funções, limitando ainda um possível desenvolvimento de novas alternativas de controles recíprocos, o que hoje é uma crescente exigência ditada pela complexidade de funções no Estado contemporâneo.

Neste sistema cada um as funções desempenhadas está estabelecida com uma concentração gradual dentre elas e consiste em dar àqueles que administram cada departamento os meios constitucionais necessários e os motivos para não interferência no exercício de suas atuações18. Vão equipar os vários atores que compõem o sistema do governo, de autonomia e autoridade para exercício de suas atribuições e vão atribuir mecanismos de defesa para que este exercício seja pleno. A Constituição é normativa e descritiva.

Quanto ao constitucionalismo jurídico a partir da supremacia dos direitos humanos, passa a possuir uma dupla caracterização, tanto estatal, constitucionalizada, como extraestatal globalizada, se perfaz em direitos fundamentais. O que possibilitou a releitura do princípio da tripartição de poderes, com o intuito de possibilitar o desenvolvimento de novos tipos de funções constitucionais19, dirigidas a uma realização direta, eficaz e legítima destes direitos e da democracia, que vieram ampliar a participação da sociedade no exercício do poder do Estado.

Rompia-se assim um paradigma, segundo a qual todas as atribuições deveriam estar ao redor da lei e sempre contida em algum dos complexos orgânicos tradicionais20 – Executivo, Legislativo e Judiciário, para uma dimensão global do Direito através de uma avançada ordem, com proteção da pessoa humana e à afirmação da democracia.

A separação dos poderes pode contribuir de várias maneiras diferentes para atingir a meta constitucional definitiva da boa governança. Um bom desenho institucional criará instituições constitucionais que têm uma relação de auto reforço com as pré-existentes instituições sociais e políticas da sociedade.

Na seara da construção da constituição, a dimensão liberal, social ou democrática, estão interligadas, condicionando mutualmente. O significado da constituição não se esgota na regulação de procedimentos de decisão e de governo, nem tem a pretensão de criar uma integração alheia a qualquer conflito. Nenhuma destas funções pode ser enetendida de forma isolada ou absolutizada21. 18 GARDNER, James A. Democracy without a net? Separation of powers and ideia of self-

sustaining constitucional constraints on undemocratic behavior. St. Jhon’s Law Review, Vol.79, pp.293-317, March 2005. Disponível em: < http://ssrn.com/abstract=599982>. Acesso em: 14 de jun. de 2013.



21 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. Lua Nova: Revista, Cultura e Política, nº 61, 2004, p. 10.


122

A própria ideia de “eficiência” institucional é completamente vazia, salvo se for vinculada a fins mais substantivos22, o que propõe Ackerman23 ao indagar sobre as ideias de legitimidade: separação de poder em nome de quê? Como primeiro idea, as separações e funções perseguem o ideial de democracia, servindo ou impedindo o projeto populista de autogoverno; o segundo ideal é a competência constitucional, as leis democráticas permanecem no plano puramente simbólico, a menos que os tribunais e as burocracias possam implementá-las de um modo relativamente imparcial; o terceiro ideal constitui-se pela proteção e apliação dos direitos fundamentais.

Desta lição teórica o enriquecimento tem predominância na possibilidade de aprendizagem que abre para novas pespectivas e que dimensiona a velha “ fórmula da separação dos poderes”, pois não há nenhuma razão para supor esgotamento, muito pelo contrário. O cenário não pode simplesmente salvaguardar participativos de cada cidadão, uma instância da justiça distributiva que se concentra na provisão econômica mínima daqueles cidadãos menos capazes de defender seus direitos politicamente, e em uma corte constitucional dedicada à proteção de direitos humanos fundamentais para todos24.

A engenharia constitucional para Ackerman, deve ser combinada com a sensibilidade cultural e realismo econômico que culminam com o enfrentamento dos três grandes desafios da modernidade: tornar o ideal da soberania popular uma realidade possível no governo moderno, remir o ideal de perícia burocrática e integridade em uma base contínua e tutelar direitos liberais fundamentais garantindo recursos básicos de autodesenvolvimento a toda e cada cidadão.

Os Modelos Constitucionais Políticos e Jurídicos, uma Crítica Construtiva

Partindo da análise de uma concepção meramente individual das construções do constitucionalismo, percebemos, que os modelos foram aperfeiçoados para compreender as novas concepções exigidas pela mutação social. Neste sentido, uma concepção individualizada pode acarretar problemas, que acabam por transferir de forma isolada a efetividade dos fins a submissão de controle por apenas um órgão.

Com a redução dos espaços públicos, o elemento “clarificador” do horizonte será a Constituição. Para Bercovici25, torna-se corrente a tentativa 22 ACKERMAN, Bruce. A nova separação dos poderes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2009, p. 6.23 Não se pretende neste ensaio, fazer um aprofundamento dos ideias apresentados, por

Ackerman, que se constitui na proposta de explorar o potencial da separação dos poderes a partir da proposta do “parlamentarismo limitado”, para maiores informações consulte ACKERMAN, Bruce. A nova separação dos poderes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

24 ACKERMAN, Bruce. A nova separação dos poderes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.114.



123

de rever os fundamentos da legitimidade liberal democrática, reforçando a normatividade dos direitos, sob a perspectiva do homem como indivíduo e entendendo a carta e a democracia como estruturas processuais e o problema que se apresenta é a ausência cada vez mais de espaços democráticos como justificador de legitimidade, que levam em conta apenas o seu aspecto normativo e não político, a um simples procedimento de escolhas dos governantes.

Esta estrutura meramente processual, ou seja, institucional, está ligada a ideia de legitimação pelo procedimento – eleições, processo legislativo, processo judicial – dotado de força vinculativa, possibilitando uma maior aceitação por aqueles que serão atingidos, independente de estarem ou não satisfeitos, generalizando o reconhecimento das decisões. Estas teorias entendem que a carta é um mero instrumento do governo, definidor de competência. Com a imposição destes procedimentos, para as forças políticas, consegue-se evitar a relativização das normas, devendo ter um caráter de continuidade, não sendo uma ordem para o futuro, mas de equilíbrio e estática26.

A Constituição como instrumento formal de garantia não possui qualquer conteúdo social ou econômico, e nem preocupa-se com o fundamento das decisões judiciais, com o objetivo de criar uma ordem estável dentro da complexidade que é o grupamento social.

A concepção dos direitos fundamentais trouxe para o estado constitucional a questão da legitimidade do juiz constitucional, pois a legitimidade estaria centralizada no procedimento que leva a construção da decisão, e neste sentido, a responsabilidade pelo controle de constitucionalidade.

A versão do constitucionalismo jurídico seria em última análise empreender a correção ou aperfeiçoamento do constitucionalismo político. Mesmo que se tenha mecanismos destinados a empreender a constrição do poder, que poderá até estar limitado, mas não necessariamente orientado a concretização da justiça.

O constitucionalismo jurídico funcionará como cláusulas adicionais da constrição do poder não sendo somente um modo de exercício, mas o objetivo que persegue quando vai exercitar e o constitucinalismo político visto na perspectiva do desenho institucional, atribuições, formas de acesso, diversas dimensões de poder.

A doutrina constitucional conseguiu criar, todo um aparato técnico no domínio do estritamente jurídico, ao custo de renunciar os componentes políticos, que foi reduzida ao poder constituinte, e a jurisdição constitucional alcançou um grau de responsabilidade, constituindo a garantidora da correta aplicação da normatividade do sistema constitucional27. Para Bercovici os ato denominados “neoconstitucionalistas” acabam por contradizer-se, pois acabam




124

renovando o positivismo jurídico ao propor a Constituição jurisprudencial, com o tribunal constitucional se assenhorando da Constituição, e até sendo considerado o seu guardião.

Este assenhoramento sobe os demais poderes e a pretensão de ser o “cume da democracia”, da qual disporiam pela sua competência para decidir em última instância e de caráter vinculante, transformando-se em substituto do poder constituinte soberano. O direito constitucional não é monopólio do judiciário, este em conjunto com a interpretação constitucional e é fruto de uma ação coordenada entre os poderes políticos e o judiciário.

Para Atienza28, este novo tipo de direito, possui vantagens e inconvenientes, pois se trata de um sistema jurídico que leva a sério os direitos fundamentais e os valores da democracia, mas por outro lado, supõe também, um direito mais indeterminado e incerto, o qual, pode por em risco um valor moral tão fundamental como o da autonomia pessoal. Se ele não sabe com certa precisão a quem ater-se, quais podem ser as consequências jurídicas de sua conduta? Ademais, o excessivo poder dos juízes e não só dos juízes constitucionais significa uma ameaça para a democracia, os senhores do direitos não são mais os legisladores, os representantes da vontade popular.

Um exemplo citado por Atienza, cuja atuação do juiz coaduna com o fim democrático que se pretende alcançar, foi a atuação do juiz Garzón a respeito das vítimas da ditatura de Franco, que ocorreu na Espanha. Demonstra o extraordinário poder que os juízes assumiram em nosso sistema jurídico e tambám na complexidade que tem adquirido a relação entre os legisladores, juízes e administradores. Por um lado, é compreensível que se veja com mais simpatia que um juiz se atreva a ir mais além do que os legisladores e administradores estejam dispostos a enfrentar, como ao solicitar que apresentem a lista dos represariados durante e depois da guerra civil – isto é perfeitamente possível, porque estamos diante de uma tomada de decisão mais simples que a dos legisladores.

Um juiz não está vinculado pela necessidade de pactuar ou negociar suas decisões, mas por outro lado, não nos parece fácil aceitar que quem decide o que é justo, não no caso concreto, mas no caráter geral não seja o poder legislativo que representa a vontade popular, se não, um indivíduo, que poderia muito bem deixar levar suas atuações por motivaçòes simplesmente subjetivos, por exemplo, ao afã da notoriedade pública29.

O neoconsttucionalismo comporta elementos da perspectiva política e jurídica, pois dentro dos componentes destes conceitos, se tem distinguido, um tipo de Estado constitucional de Direito com alto conteúdo ideológico

28 ATIENZA, Manuel. Constitucionalismo, globalizacíon e derecho. In CARBONELL, MIGUEL; JARAMILLO, Leonardo García (Coord.). El Canon neoconstitucional. Madri: Trotta, 2010, p. 266.

29 ATIENZA, Manuel. Constitucionalismo, globalizacíon e derecho. In CARBONELL, MIGUEL; JARAMILLO, Leonardo García (Coord.). El Canon neoconstitucional. Madri: Trotta, 2010, p. 267.


125

na medida que adota o modelo axiológico de Constituição como norma diretamente aplicável no lugar meramente “regra”30. Este modelo permitiu uma viragem do modelo institucional assim como a forma de organização política, para Jaramillo, possui características identificadoras como: força normativa e um catálogo amplo de direitos fundamentais e sociais, em alguns casos se criam instituições encarregadas de fiscalizar as leis com adequação à norma superior e fundamentalmente, de promover a realização dos direitos.

Outras características estão relacionadas com a interpretação e aplicação do direito, o papel do juiz constitucional e a criação e desenvolvimento do direito, a legitimidade da justiça constitucional, na relação entre direito e sociedade, o caráter vinculante dos princípios, os processos de constitucionalização e seu correto efeito de irradiação dos direitos fundamentais na estrutura do direito ordinário, assim como a consideração da fundamentalidade dos direitos sociais.

Esta transformação da constituição formal para a material visa a necessidade de implementar e elevar os princípios e valores que comportem tais garantias, condinzente com a transformação deste modelo através de um sistema político muito mais complexo que seu antecessor. Assim, ao invés de impor limites ao legislador a respeito dos mecanismos para criar e reformar a carta constitucional, estas ampliam o alto grau de exigências de todos os poderes públicos para promover o desenvolvimento das exigências constitucionais31.

Esta concepção contemporânea como “ordem valorativa”, segundo a jurisprudência alemã instituída pelo famoso caso Luth32 que determina obrigações pontuais as autoridades e estabelece mecanismos para aplicá-las. Estes novos parâmetros de atuação também desenvolvidos pelos tribunais constitucionais, instituiram transformações importantes que diferenciaram os esquemas

30 JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcíon. Colômbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 214.


32 O debate na doutrina e a jurisprudência alemã foi cunhado em 1958, que pode ser assim resumido: em 1950, Erich Luth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, em um discurso feito perante produtores e distribuidores da indústria cinematográfica, defendeu que fosse realizado um boicote ao filme Unsterbiliche Gelibte (Amante imortal), dirigido por Veit Harlam, em virtude de o cineasta ter eleborado filmes de conotação antissemita na época nazista de Hitler. A produtora do filme de Harlam recorreu ao Tribunal de Hamburgo, com o objetivo de que fosse determinado a Luth que cessasse a conclamação ao boicote, com fundamento no art. 826 do Código Civil (“quem, de modo contrário aos bons costumes, cause danos dolosamente a outro, está obrigado a reparar o dano”). A demanda foi acolhida pelo Tribunal. Ocorreu, em virtude de tal decisão, recurso por parte de Luth, perante a Corte Constitucional, que por sua vez reformou a sentença entendendo ter havido violação ao direito fundamental deste à liberdade de expressão. É bom que se diga que, nesse caso, a Corte adotou a tese da eficácia indireta ou mediata. (SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação de interesses, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 166).


126

institucionais pré e pós constitucionais – em particular o desenvolvimento da dogmática dos direitos fundamentais – seu efeito de irradiação através do sistema jurídico e sua eficácia horizontal, seja direta e imediata, ou eficácia indireta e mediata, tal como se desenvolveu no discurso jurídico alemão33.

Nesta concepção da Constituição como norma diretamente aplicável e não só como norma que regula a criação e aplicação das normas inferiores, a novidade teórica para sua concretização necessita de mecanismos eficazes criados para assegurar a realização social dos postulados e das garantias constitucionais34.

Mediante uma interpretação holística de suas normas se tem estabelecido uma função política cujo intuito será de adaptabilidade a constante realidades convencionadas e representadas por eloquentes fatores de desigualdade sociais subdesenvolvimento.

Nesta estrutura o aparato processual está voltado para a orientação dos seus fins, desvinculado efetivamente de um mero instrumento do governo, definidor de competências materiais, para tornar-se um importante mecanismo de realização de seus postulados, como exemplificativamente, a Constituição da Colômbia, de 1991, cuja natureza se entende como instrumental, mas fundamentalmente gradual, adotou uma significativa invenção processual denominada recurso de amparo cuja ação de tutela é um mecanismo autônomo para a proteção dos direitos fundamentais. Tem permitido a garantia da eficácia real dos postulados progressistas da Constituição, pois mediante ela se tem extendido o alcance material da proteção dos direitos a reconhecer efetivamente que não só são fundamentais os direitos previstos como fundamentais em seu capítulo específico, mas também outros direitos, como os sociais, que igualmente merecem uma proteção do Estado em determinadas circunstâncias35.

E para o novo movimento constitucional cujas normas mais importantes são os princípios, representados pelos direitos fundamentais, é importante que ao interpretar as normas de modos distintos, adquira particular interesse na teoria política como ferramentas que se adotem para interpretação das normas. A menor vinculação democrática entendida como a maioria majoritária do Tribunal Constitucional, se deve contrapor, não na vinculação das maiorias eleitorais, se não na vinculação com a Constituição política36.

E qual a finalidade deste novo movimento constitucional? Ou se pretende mostrar como um modelo neoliberal praticamente a serviço exclusivo do sistema capitalista, restringindo seu marco e reduzindo indebitavelmente a compreensão do fenômeno a promulgação de novas constituições políticas; ou se pretende 33 JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcíon.

Colômbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 220.34 JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcíon.

Colômbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 223.35 A Constituição Colombiana inseriu um amplo catálogo de direitos, mas foi também a

jurisprudência que permitiu que entrasse em vigor, cita-se como exemplo as paradigmáticas decisões T-025/2008 e T-760/2008.



127

desestimular este modelo com uma estrutura que permita aos juízes plasmar impunemente suas sentenças, seus valores privados e suas próprias cosmovisões do mundo.

O constitucionalismo que se quer alcança, transformador, não está em um aspecto pontual, se não na conjugação destas dimensões política e jurídica que são complementares, que somente funcionarão se caminharem juntas, ou seja um mosaico de concepções teóricas que se entrecruzam e que se parecem umas com as outras como “membros de uma família” ou como um vitral, que está integrado por distintas cores, tamanhos, formas, mas organizados dão conta de uma figura que se distingue pelo sentido da obra, e não só de elementos, de quem realiza o trabalho37.

Neste sentido compreender o novo constitucionalismo como uma teoria sistêmica e perfeitamente delineada, poderá prover uma contradição em termos.

Souza Santos38 já advertia que a compreensão do mundo é muito mais ampla que a compreensão ocidental, isto significa que as transformações progressistas pode ocorrer por caminhos não previstos pelo pensamento ocidental, incluindo o crítico. A diversidade do mundo é infinita, uma diversidade que inclui muitos distintos modos de ser, pensar, sentir, de conceber o tempo, a relação entre os seres humanos e nos humanos, de ver o passado, o futuro, de organizar a coletivamente a vida, a produção de bens, serviços39. Esta imensidade de alternativas de vida, de convivência, interação, construção com o mundo acaba em grande medida desperdiçada, porque as teorias e conceitos desenvolvidas não identificam tais alternativas e quando a fazem, não valoram a ponto de construir soluções válidas para uma sociedade melhor. As respostas universalistas tendem a suprir as reais necessidades, generalizando condições que são particulares.

Para Souza Santos40 esta construção é tão hegemônica quanto arbitrária, porque converte a realidade sociológica, política e cultural em um desvio inevitável que deve ser mantido dentro dos limites do politicamente toleráveis. Nese sentido, quanto mais grave ou ameaçador seja considerado o desvio e quanto mais exigente seja o critério da tolerabilidade política, mais autoritária e excludente será a democracia liberal. O constitucionalismo necessariamente precisa romper com esta lógica estática. Para o autor, o assim denominado “constitucionalismo plurinacional”, é recontextualizado para reconhecer a existência de comunidades, povos, nações e nacionalidades, para além do 37 JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcíon.

Colômbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 243.38 SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundación del Estado en América Latina:

perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y Sociedad; Programa Democracia y Transformación Global, 2010.

39 SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundación del Estado en América Latina: perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y Sociedad; Programa Democracia y Transformación Global, 2010, p.41.

40 SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundación del Estado en América Latina: perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y Sociedad; Programa Democracia y Transformación Global, 2010, p. 93.


128

território nacional e passar a ser o marco geoespacial de unidade e integridade que organizará as relações, seguindo os princípios constitucionais da unidade na diversidade e da integridade com reconhecimento de autonomias assimétricas. Ou seja, um modelo constitucional dinâmico, com foco na garantia dos direitos e efetivação da justiça.

A maneira como a democracia constitucional foi concebida, seja no constitucionalismo clássico e jurídico acaba provendo o constitucionalismo como uma “lei superior” mantida pelos Tribunais Constitucionais”41. O que nos convida a refletir sobre os direitos fundamentais e a rememoração aos processos democráticos.

A discussão, seja no campo teórico, seja no campo jurisprudencial é referente ao conteúdo dos direitos, que é absolutamente importante, mas a operacionalização está voltada para atribuir sentido ao conteúdo.

ConclusãoPorque o constitucionalismo incorporou a dimensão dos direitos? Para

que o ser humano se realize, seja capaz de eleger o seu próprio projeto de vida, necessitando de um mínimo de condições que lhe permitam formular seus juízos próprios, como independência, dentre outros. O projeto último é que seja um indivíduo pleno dotado de autonomia. A centralização meramente na questão de conteúdo acaba por trazer um reducisionismo que não comporta o constitucionalismo, como projeto de emancipação e constituição de democracia.

Como dito por Canotilho42, a constitucionalização da responsabilidade garante as condições sob as quais podem coexistir as diversas perspectivas de valor, conhecimento e ação.

As Constituições de nosso tempo hão de marchar com o olhar voltado para o passado, presente e futuro, pois não se pode abdicar do patrimônio da experiência-histórica-constitucional, como bem nos alertava Zagrebelky43, pois passado e futuro se ligam um uma única linha, portanto é necessário uma incessante redefinição dos princípios de convivência constitucional, com a contínua reelaboração das raízes constitucionais do ordenamento.

O pensamento constitucional precisa ser reorientado para a reflexão sobre conteúdos políticos, afinal o direito constitucional é direito político. Entender a Constituição fora da realidade política, com categorias exclusivamente jurídicas, é prover um retrocesso a expectativa da contemporaneidade que possui afirmação na democracia e na efetividade de uma carta constitucional vinculante.

41 BELLAMY, RICHARD. Constitucionalism and Democracy. Internacional Library of Essays in Law Theory; Second Series, p. 11-68. Disponível em < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1571492>. Acesso em 08 de jun. de 2013.

42 CANOTILHO, J. J. Gomes. “Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2008, p. 129.

43 ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitución. Madrid: Trotta, 2011, p.91.


129

Referências bibliográficasACKERMAN, Bruce. A nova separação dos poderes. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.ATIENZA, Manuel. Constitucionalismo, globalizacíon e derecho. In CARBONELL, MIGUEL; BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. BELLAMY, RICHARD. Constitucionalism and Democracy. Internacional Library of Essays in Law Theory; Second Series, p. 11-68. Disponível em < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1571492>. Acesso em 08 de jun. de 2013.BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. Lua Nova: Revista, Cultura e Política, nº 61, 2004.BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. Novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. São Paulo: Manole, 2007, p. 15. Traduzido de Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di teoria Del diritto.CANOTILHO, J. J. Gomes. “Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2008.CARVALHO, Morgana Bellazzi de Oliveira. Jurisdição no estado do bem-estar e do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Padma, 2009, p.20.COUTINHO, Jacinto Nelson de. Canotilho e a constituição dirigente. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 4.DALLARI, Dalmo de Abreu. A constituição na vida dos povos: da idade média ao século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010.GARDNER, James A. Democracy without a net? Separation of powers and ideia of self-sustaining constitucional constraints on undemocratic behavior. St. Jhon’s Law Review, Vol.79, pp.293-317, March 2005. Disponível em: < http://ssrn.com/abstract=599982>. Acesso em: 14 de jun. de 2013.GARGARELLA, Roberto. El nuovo constitucionalismo latinoamericano: promesas interrogantes. Disponível em < http://www.palermo.edu/Archivos_content/derecho/pdf/Constitucionalismo_%20atinoamericano.pdf>. Acesso em 03 de jun. de 2013.GOUVÊA, Carina B; VALLE, V.R.L. Direito à Saúde para além das fronteiras da subjetividade. In: Encontro Nacional do CONPEDI, XX. 2011, Belo Horizonte. Anais... Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011. p.6846-6861.JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcíon. Colômbia: Trotta, 2010, p. 206-244. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo em tempos de globalização. Belo Horizonte: Fórum, 2011.SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação de interesses, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundación del Estado en América Latina: perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y Sociedad; Programa Democracia y Transformación Global, 2010.


130

VALLE, Vanice Regina Lírio do. Boa administração e sua Qualificação como Direito Fundamental. Belo Horizonte: Fórum, 2011. _____. em sala de aula ministrada no dia 06 de jun. De 2013 no Curso de Pós-graduação em Direito – Doutorado da Univversidade Estácio de Sá.ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitución. Madrid: Trotta, 2011.


Constitucionalismo Democrático – Ocaso do Juiz Hércules e a Ascensão do Juiz Péricles

Alfredo Canellas Guilherme da Silva1

ResumoA partir do marco teórico do Constitucionalismo Democrático, pretende-

se neste artigo enfrentar a questão da interação do Poder Judiciário com a sociedade e, igualmente, descrever as repercussões da teoria do Constitucionalismo Democrático sobre a prática decisória do Supremo Tribunal Federal em um contexto de ampliação dialógica-interpretativa. Para propiciar a ampliação do diálogo judicial sugere-se alteração normativa, bem como pugna-se pelo ocaso do Juiz Hércules e o advento do Juiz Péricles.

Palavras-chave: Constitucionalismo democrático; diálogo; nomos; juiz Péricles.

AbstractThis article aims, inside “Democratic Constitutionalism” theoretical framework,

address the issue of the judiciary interaction with society and also describe the impact of the Theory of Democratic Constitutionalism on the decisions of the Supreme Court in a dialogical context. To encourage the expansion of judicial dialogue suggests the decline of Hercules Judge and replacement by Judge Pericles, as indispensable attention to ethical and democratic conduct of the decision maker.

Keywords: Democratic constitutionalism; dialogue; nomos; judge Pericles.

Todos os seres humanos naturalmente desejam o conhecimento.2

IntroduçãoA questão da interação do Poder Judiciário aos movimentos sociais e a

outros foros se apresenta como um dos objetos de estudo do Constitucionalismo Democrático. Ademais, trata-se de demanda cidadã participar da interpretação constitucional, além dos limites autorizados pelo sistema de representação popular.

Entretanto, apesar da proeminência temática não há até os dias atuais solução de como promover a interação das Cortes Supremas aos movimentos de cidadania dentro do marco teórico descrito pelo Constitucionalismo Democrático. Pretende-se sugerir a recepção teórica do Juiz Péricles cuja prática interpretativa se volta à percepção do nomos Constitucional.

1 Alfredo Canellas Guilherme da Silva, Bacharel Filosofia UERJ e Direito UVA; Especialista em Direito UNESA; Mestre em Direito – UGF/RJ. Professor de Direito Constitucional e Ciência Política, UNESA; Pesquisador do NPJur, Novas Perspectivas na Jurisdição Constitucional – UNESA/RJ. [email protected].

2 ARISTÓTELES. Metafísica. Trad. Edson Bini. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2012, p. 42.

132

Do Diálogo Social e Institucional ao Nomos Constitucional

A partir de qualquer linha de visada não mais se compreende a prática participativa-popular limitada ao momento único da escolha eleitoral. Atualmente, sinaliza-se de forma clara e evidente que a ampliação da participação cidadã na escolha de seu destino configura uma exigência a ser considerada em todos os níveis decisionais, tanto no campo do Poder Judiciário, quanto no âmbito das demais instituições do Estado.

A pressão cidadã em direção à ampliação participativa se apresenta como um fenômeno que comprime o sistema político-constitucional e contribuiu para a desestabilização de seu perfil representativo3, ao ponto da sociedade, tendencialmente, desvalorizar o exercício do voto popular4 e o próprio processo político5.

Teoricamente, explica-se a insatisfação do cidadão com os poderes democraticamente eleitos devido ao esgotamento do arquétipo erigido pelo constitucionalismo representativo, uma vez que faz parte desta estrutura normativa obstaculizar, fora dos momentos eleitorais, o fluxo de opinião dos titulares da soberania.

Releva ainda considerar que a crise de representação facilita o exercício de práticas judiciais invasoras de competências Administrativas e Legislativas, as quais se identificam pela “afirmação e a ampliação da competência normativa da corte”6 além das balizas reconhecidas pela ordem constitucional.

Apesar de imperceptíveis ao cidadão comum7, destinam-se censuras ao Judiciário a partir de setores acadêmicos e de outras parcelas organizadas da

3 O “sistema representativo” no Brasil se insere em um dos princípios sensíveis insculpidos na Constituição, na forma do previsto no Art. 34. Inciso VII, a). BRASIL. República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988.

4 Segundo dados publicados pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) em 2015 “Mais de 1,7 milhão de eleitores tiveram o título cancelado por ausência nas três últimas eleições”. BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Notícias. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/noticias-tse/2015/Maio/mais-de-1-7-milhao-de-eleitores-tiveram-o-titulo-cancelado-por-ausencia-nas-tres-ultimas-eleicoes>. Acesso em: 30.05.2015.

5 “(...) exatamente quando temos condições que serviriam de terreno fértil para que a ideia de política se propagasse, há uma inversão do conceito aristotélico de zoon politikon, o homem político de Aristóteles, pois passamos a tomar o homem ‘apolítico’ como homem do bem.” CORTELLA, Mario Sérgio. RIBEIRO, Renato Janine. Política. Para não ser idiota. 9 ed. Campinas, SP : Papirus 7 Mares, 2015, p. 34.

6 VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). VIEIRA, José Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; SILVA, Alexandre Garrido da; SILVA, Marcus Firmino Santiago da; BRASIL, Deilton Ribeiro; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba : Juruá, 2009, p.134.

7 O cidadão comum não costuma equipar o Poder Judiciário e seus membros às mesmas críticas dirigidas aos agentes políticos do Executivo e do Legislativo.


133

sociedade preocupadas com o processo democrático,8 no que toca à permuta da vontade dos poderes eleitos pelas escolhas realizadas pelo poder judicial.9

Consequentemente, argumenta-se pela mudança atidudinal do Poder Judicante com o propósito de persuadi-lo para um agir auto-limitado, self-restraint – ou mesmo pela assunção de uma prática jurisdicional constitucional minimalista10, originalista11 e, em outro eito, opta-se pelo emendamento constitucional de contenção normativa12 desfavorável ao poder nominado de contramajoritário,13 medida que se ilustra pela tentativa no Brasil de “abertura do Congresso Nacional ao controle fraco de constitucionalidade”14. 8 Retrata-se um quadro que não exclui as críticas ao ativismo judicial. O Poder Judiciário

ao se conduzir como legislador negativo kelseniano e positivo pelo emprego do MI, dentre outros, provocou, e.g, a reação da Academia e do Congresso brasileiros. Ainda, após a promulgação da Constituição de 1988 o Poder Constituinte derivado atribuiu novas competência ao Supremo Tribunal Federal como , e.g., a competência para a edição inclusive sem provocação de súmulas vinculantes, fortalecendo-se o Supremo Tribunal Federal em detrimento da participação dos demais órgãos do Poder Judiciário, Poderes Executivo, Legislativo e da sociedade civil.

9 O povo (e seus representantes devem) ter espaço até mesmo para cometer erros. Segundo o autor “the people must have room to decide and leeway to make mistakes”. In: BREYER, Sthephen. Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution. New York: Vintage Books, 2009, p. 15.

10 Cass Sunstain defende posição consentânea com o minimalismo judicial, contrária ao exercício de uma jurisdição ampla e ambiciosa, ou seja, sem heroísmos de Brown v. Board of Education ou Roe v. Wade. SUNSTAIN, Cass. The minimalist constitution. In: BALKIN, Jack M. SIEGEL, Reva B. The constitution in 2020. New York : Oxford University Press, 2009, p. 37-44.

11 Reporta-se aqui ao originalismo norte-americano: “el originalismo conservador ralacionado com los magistrados Antonin Scalia y Clarence Thomas (...) la única forma legitima de interpretar la Constitución era permanecer fiel a su texto y a su concepción original. (...) empleó esta proclama de exclusividad metodológica para atacar las decisiones y los precedentes liberales de la era de la Corte Warren.” POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 36.

12 No Brasil a reação democrática pelo Poder Legislativo ao avanço do Poder Judiciário se delineia pela apresentação em 10 de fevereiro de 2011 de PEC n° 3/2011 que visa alterar a redação ao inciso V do art. 49 da Constituição Federal. Segundo a proposta, o inciso V do Art.49. passaria a autorizar a sustação pelo Congresso Nacional de atos dos demais poderes, o que inclui decisões do Poder Judiciário, in verbis: “ sustar os atos normativos dos outros poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;” BRASIL República Federativa do. Câmara dos Deputados. Proposta de Emenda à Constituição. Disponível em:http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=491790>. Acesso em: 23.05.2015.

13 “Judicial review is a counter-majoritarian force in our system.” BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch. - The Supreme Court at the Bar of Politics. 2. ed. New Haven and London: Yale University Press, 1986,p. 16.

14 LOIS, Cecília Caballero. MARQUES, Gabriel Lima. Guardas da Constituição. PEC 33 aponta para controle fraco de constitucionalidade. 27 de junho de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-27/pec-33-abertura-congresso-controle-fraco-constitucionalidade>. Acesso em: 25/05/2015.

Alfredo Canellas Guilherme da Silva

134

Por outro lado, mas no mesmo sentido, aportes teóricos advindos da ideia de sociedade aberta dos intérpretes da constituição15 estimulam o discurso contrário à supremacia judicial e ao monopólio da última palavra16 promovendo-se alterações que pluralizam o processo da decisão constitucional. Neste novo espaço dialético amolda-se a ampliação da abertura interpretativa do Poder Judiciário.

Assim sendo, concentram-se nas Cortes informações de experts17 e constroem-se canais legitimadores para as decisões judiciais marcadas pelo déficit democrático, tais como, e.g.: a previsão legal do amigo da corte – amicus curiae e de participantes em audiências públicas, ambos institutos associados à Teoria do Diálogo Social.18

Na mesma onda dialógica, mas na lâmina do relacionamento horizontal com os Poderes Legislativo e Executivo, preconizam-se alterações que implicam em um novo perfil institucional à separação dos poderes,19 desbalanceado pelo protagonismo judicial calcado no juriscentrismo. Nesse sentido, somam-se perspectivas de colaboração institucional a partir de experiências alienígenas20 que visam, resumidamente, restabelecer novo equilíbrio ao princípio da separação dos poderes21 pelo estabelecimento do diálogo institucional,22 através 15 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da

constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor (Safe), 1997.

16 “Cabe destacar e reconhecer, neste ponto, tendo presente o contexto em questão, que assume papel de fundamental importância a interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função institucional, de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, “caput”), confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular ênfase, pela jurisprudência desta Corte Suprema: (...)”. BRASIL, República Federativa do. STF - ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25.08.2005, Plenário, DJE de 20.8.2010.

17 A aplicação do Direito passa a exigir conhecimento em ciências diversas, mesmo o debate de questões metafísicas e outras e morais.

18 VALLE, Vanice Regina Lírio do (Coord). VIEIRA, José Ribas; SILVA, Alfredo Canellas Guilherme da. Et. alii. Audiências públicas e ativismo. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

19 Para José Ribas Vieira “a separação entre os poderes, executivo, legislativo e judiciário, perde a nitidez de origem.” In : VIEIRA, José Ribas. O Poder Judiciário e a teoria da divisão de poderes: traços comparativos no Brasil e na Argentina. Revista Jurídica. Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. ISSN: 1984-0950. no 2, Rio de Janeiro, outubro de 2008, p. 127. Disponível em: <http://www.direito.ufrj.br/ppgd/images/_PPGD/pdf/RevJ2.pdf>. Acesso em: 11.03.2015.

20 O marco inicial pode ser apontado na Carta de Direitos Canadense de 1982 que previu ‘a cláusula não obstante’, seguida pelo Reino Unido e Nova Zelândia. Embora diferentes, localiza-se o traço comum no fato de que admite-se a ‘contradita’ do Legislador de maneira que se evita, mesmo que por um curto espaço de tempo, a supremacia judicial. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). VIEIRA, José Ribas; MOREIRA, Francisco Et. alii. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juruá, 2010, p. 58-60.

21 Exemplo ilustrativo o convite ao diálogo formulado pelo STF ao Congresso Nacional que mereceu reação legislativa pela inclusão de novo artigo no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (Art. 96 do ADCT pela EC n. 57/2008) que convalida os “atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios”, nos termos em que especifica. VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). VIEIRA, José Ribas; MOREIRA, Francisco Et. alii. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juruá, 2010, p. 58-60.

22 “O termo “diálogos institucionais” foi cunhado, em 1997, por Peter Hogg e Allison Bushell,


135

do qual o controle de constitucionalidade, judicial review – aparta-se da ideia de um controle reservado ao Poder Judiciário, para se tornar um processo dialógico-institucional pluricêntrico.

As pesquisas voltadas para os diálogos23 social e institucional efetivamente contribuíram para aberturas “epistemológicas e jurídicas”24 que modificaram as práticas de interpretação e decisão judicial.

Todavia, abeira-se neste momento à grande área não cartografada que sugere novo direcionamento que permita a persecução da continuada progressão dialógica25 pela Suprema Corte, mas desta vez em direção aos movimentos sociais, mídia, fóruns, partidos políticos e grupos de interesse, pois “o Judiciário não se mostra infenso a essa onda de valorização da coletivização das decisões”26.

Neste ponto, valida-se o entendimento oriundo do Constitucionalismo Democrático da impossibilidade de um método interpretativos geral, em seu lugar deve-se relacionar os compromissos fundamentais da constituição com as crenças e interesses populares que estimulam o povo27. Porém, como fazê-lo?

quando se tentou salientar a ocorrência de certos casos na jurisdição constitucional em que a Suprema Corte do Canadá manteve uma interlocução com outras instituições sobretudo o Parlamento. (...) O debate, inicialmente, estabelecia-se sobre a notwithstand clause, contida na Seção 33 da Carta Constitucional Canadense, segundo a qual o Parlamento poderia, sobre uma declaração de inconstitucionalidade do Judiciário, ignorá-la e aplicar a medida sem maiores obstáculos.” BOLONHA, Carlos; EISENBERG, José ; RANGEL, Henrique. Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporâneo. Rev. Direitos Fundamentais & Justiça, Vol. 17, p. 288-309, 2011. Disponível em: <http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/17_Dout_Nacional_10.pdf>. Acesso em: 12.05.2015.

23 As Teorias Dialógicas genericamente reformulam a teoria constitucional pela abertura da interpretação a outros atores jurídicos. Porém, não consideram, particularmente, a importância da interação do Poder com os movimentos que resistem a interpretação constitucional. Esta razão de naturalização da divergência essencializa o “Constitucionalismo Democrático”.

24 LACOMBE, Margarida. LEGALE, Siddharta. JOHANN, Rodrigo. As audiências públicas no Supremo Tribunal Federal os modelos Gilmar Mendes e Luiz Fux: A legitimação técnica e o papel do cientista no Laboratório de Precedentes. In: VIEIRA, José Ribas (org); VALLE, Vanice Regina Lirio do (org); MARQUES, Gabriel Lima (org). Democracia e suas instituições. V Fórum de Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Rio de Janeiro – Imos, 2014, p. 184.

25 Para Gargarella “el progresismo por el que aboga el constitucionalismo democratico es entonces dialógico.” GARGARELLA, Roberto. Presentación. In: POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 5.

26 “o Judiciário não se mostra infenso a essa onda de valorização da coletivização das decisões. Assim, o velho debate em torno da legitimidade das decisões judiciais se vê transposto da lógica da representação argumentativa reivindicada pelo STF, para estratégias mais abrangentes”. LOIS, Cecília Caballero. VIEIRA, José Ribas, LACOMBE, Margarida. VALLE, Vanice Lirio do. Direito e Manifestações. Reação às “Jornadas de Junho” passa pelo campo jurídico. 7 de julho de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jul-07/25-anos-constituicao-federal-1988-jornadas-junho>. Acesso em: 26.05.2015.

27 Post e Sieguel defendem uma perspectiva substantiva e consideram um erro o minimalismo. POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por


136

Esta a grande indagação que se formula cuja resposta se socorre da percepção do nomos pelo novo Juiz constitucional, Péricles.

O Juiz Péricles Se as questões concernentes aos diálogos social e institucional se apresentam

razoavelmente encaminhadas, o Tema que se problematiza neste artigo ainda não foi solucionado, pois trata da percepção pelo Poder Judiciário do sentido constitucional expresso pela sociedade civil heterogênea e vivente num ambiente democrático, onde não raro se desbordam desacordos interpretativos e mudanças políticas e sociais.28

Depreca-se necessário para a captação do nomos constitucional, pressuposto para a solução temática descrita pela teoria do Constitucionalismo Democrático, analisar-se de forma crítica a conduta do decisor judicial, de sorte que a interpretação seja transladada do estado normativo-interpretativo para um novo viés prático-democrático que assimile o foro público29 como locus adequado para o debate de assuntos constitucionais.

Portanto, a permuta da metáfora dworkiana do Juiz Hércules30 que denota supremacia judicial e jurisdição-monológica, para a de um juiz Péricles31 parresiasta,32 ético-democrático e participante de uma malha dialógica aberta à aceitação de outras visões de mundo se apresenta como solução adequada.

uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 41.

28 “They are like Heraclitus’s river—they are always changing, and just as you can never step into the same river twice, you can never step into the same constitution twice.” BALKIN, Jack M. Constitutional interpretation and change in the United States: the official and the unofficial. Institut Villey Lecture (Paris), 2015. Disponível em:<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2594925>. Acesso em:28.05.2015 .

29 O foro público representa uma área de coprodução da interpretação que substitui o lugar da dimensão “monológica” de foro íntimo ou ocupada por poucos. O foro público é um campo social, pois para as ações éticas, diferentemente daquelas íntimas, o sujeito necessita de inserção na sociedade. Por outro lado, a interpretação socializada não tem não tem estatuto absoluto.

30 “A ideia de um Juiz Hércules, por exemplo, representa um importante instrumento de chancela da supremacia judicial (...)” BOLONHA, Carlos; EISENBERG, José ; RANGEL, Henrique. Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporâneo. Rev. Direitos Fundamentais & Justiça, Vol. 17, p. 288-309, 2011. Disponível em: <http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/17_Dout_Nacional_10.pdf>. Acesso em: 12.05.2015.

31 O Juiz Péricles afasta-se da idealidade e do perfeccionismo judicial de Hércules. Péricles se reconhece como um homem de carne e osso datado historicamente na contemporaneidade dimensionada pelo “Constitucionalismo Democrático”.

32 Foucault dedicou-se ao estudo da parrhesia democrática (a coragem do dizer verdadeiro) e se apoia na interpretação, dentre outros textos, dos discursos de Péricles nos quais identifica a expressão do bom funcionamento da parrhesia. A pesquisa de Foucault unifica a prática democrática ao discurso de verdade, pois na democracia pericleana há “um modelo do bom ajuste entre uma politeia democrática e um jogo político inteiramente atravessado por uma parrhesia indexada, ela própria, ao logos de verdade”. No dizer verdadeiro há três vértices: impasse; jogo político (na prática democrática do contraditório e das deliberações); e o logos razoável. In: FONSECA, Márcio Alves da. Os paradoxos entre a democracia e o dizer-verdadeiro. ISSN 0104-4443. Rev. Filos., Aurora, Curitiba, v. 23, n. 32, p. 17-30, jan./jun. 2011.


137

Ademais, deve-se incluir e considerar na rede dialógica, além de Péricles todas as instituições de poder, tanto em suas relações orgânicas, quanto externas às demais instituições, bem como o corpo eleitoral e a sociedade, mediante diversos mecanismos, dentre outros, exemplificativamente: plebiscito, referendo, audiência pública, consulta pública, instrumentos de participação33, backlash34, veto executivo, canais de informações de grupos de interesse, grupos acadêmicos, amicus, indicação de ministros, etc.

Desta feita, tal como num paradigm-shift, revela-se importante considerar-se a conduta ético-democrática do juiz, na medida em que pela sua ação de vontade se possibilita a captação de opiniões divergentes e apreço pelo conteúdo35 constitucional jogado nas lutas e decisões legislativas, nos pronunciamentos da administração pública, na imprensa e outros foros relevantes36. No diálogo do Constitucionalismo Democrático deve-se transmudar perspectivas constitucionais em reinvidicações de direito constitucional e para este desiderato exige-se o desvelamento pelos órgãos decisionais da fidelidade ao nomos37 constitucional”38. 33 O Decreto n. 8.243 de 2014 oferece no Brasil exemplos de participação na esfera do

Poder Executivo da União. Art. 6º São instâncias e mecanismos de participação social, sem prejuízo da criação e do reconhecimento de outras formas de diálogo entre administração pública federal e sociedade civil: I - conselho de políticas públicas; II - comissão de políticas públicas; III - conferência nacional; IV - ouvidoria pública federal; V - mesa de diálogo; VI - fórum interconselhos; VII - audiência pública; VIII - consulta pública; e IX - ambiente virtual de participação social. BRASIL, República Federativa do. Decreto nº 8.243, de 23 de maio de 2014. Institui a Política Nacional de Participação Social - PNPS e o Sistema Nacional de Participação Social - SNPS, e dá outras providências. Diário Oficial da União de 26.5.2014.

34 Trata-se de reação difusa e intensa do povo aqui no que se propõe como uma tentativa de influenciar na interpretação constitucional, demonstrar a necessidade de alteração legislativa ou da conduta de agentes públicos.

35 Critica-se o Poder Judiciário no que deveria arcar com o dever-ônus de apreciar os argumentos da sociedade com mais profundidade.

36 Segundo Gargarella “para los promotores del constitucionalismo democrático, (...). La lucha por el sentido del texto constitucional se juega también em las decisiones legislativas, los pronunciamentos de la administración pública y las reinvidicaciones de los movimentos sociais, foros igualmente autorizados y relevantes para la definición constitucional.” GARGARELLA, Roberto. Presentación. In: POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 9.

37 O nomos serve como impulsionador e atrativo para perspectivas constitucionais substantivas. Expressam ideais fundamentais que definem um estado como nação. Nos Estados Unidos, foi responsável pela confiança dos conservadores de que seus ideais constituem direito que os autorizava a reformar as posições liberais da Corte de Warren e de Burger. POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 38.

38 “(…) explores the deep and inevitable interdependence of constitutional law and politics. Democratic constitutionalism suggests what Carhart so vividly illustrates: Constitutional law embodies a nomos, and fidelity to that nomos demands engagement that is both legal and


138

Detalhadamente, segundo Post e Siegel os critérios técnico-profissionais mostram-se insuficientes para a decisão judicial, pois o julgamento constitucional somente adquire legitimidade democrática se enraizado em valores e ideais sensibilizados pelo diálogo39 entre agentes do estado e cidadãos,40 ou seja, a partir da percepção do nomos constitucional pelo Juiz Péricles legitima-se e direciona-se a prática do controle de constitucionalidade. 41

Neste particular sentido, a ampliação do diálogo se ajusta à democratização da compreensão da constituição, pois no Constitucionalismo Democrático a coparticipação interpretativa dos cidadãos e o Judiciário se mostra imprescindível para a compreensão de fatos42 43 ou de textos.

political.” POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash” (2007). Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponível em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1168&context=fss_papers>. Acesso em: 22.05.2015.

39 “Mucarovisky define o Dialogue: [...] Trying to perceive the entire range of such a polymorphic phenomenon as dialogue. [...] Fundamental characteristics of dialogic comunication: 1. Every participant must have the oportunity to realize the roles of both the active and the passive partner of communication.[...] 2. Speaker and listener must be able to incorporate the situation surrounding them into their exchange by making elements of it the theme of their conversation [...]. 3. There must be a characteristic specific to dialogue, which defines its semantic structure: “Unlike monologic discourse which has a single and continuous contexture, several or at least two contextures interpenetrate or alternate in dialogic discourse. [...] The essencial condition for dialogue are provided chiefly by the third aspecto mentioned [...] by the interpenetration of several contextures” MECKE, Dialogue in narration. (The narrative principle). In: MARANHÃO, Tulio. The interpretation of dialogue. Chicago: University of Chicago Press, 1990, p. 197-199.

40 No Poder Executivo há uma tentativa ainda incipiente de abertura participativa por meio de Decreto. BRASIL República Federativa do. Decreto nº 8.243, de 23 de maio de 2014. Institui a Política Nacional de Participação Social - PNPS e o Sistema Nacional de Participação Social - SNPS, e dá outras providências. Diário Oficial da União de 26.5.2014.

41 “Constitutional judgments based on professional legal reason can acquire democratic legitimacy only if professional reason is rooted in popular values and ideals. Democratic constitutionalism observes that adjudication is embedded in a constitutional order that regularly invites exchange between officials and citizens over questions of constitutional meaning.” (…) “Unlike a juricentric focus on courts, democratic constitutionalism appreciates the essential role that public engagement plays in guiding and legitimating the institutions and practices of judicial review. Constitutional judgments based on professional legal reason can acquire democratic legitimacy only if professional reason is rooted in popular values and ideals. Democratic constitutionalism observes that adjudication is embedded in a constitutional order that regularly invites exchange between officials and citizens over questions of constitutional meaning.” POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash” (2007). Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponível em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1168&context=fss_papers>. Acesso em: 22.05.2015.

42 Para Theodor Ivainier não há fatos que prescindam de interpretação. THEODOR, Ivanier. L’Interpretation des faits en Droit. Paris, LGDJ, 1988. Apud: CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia do direito. Fundamentos, metodologia e teoria geral do direito. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2013, p.580.

43 Segundo Matthew Edward Harris “There are no facts, only interpretations” (Não há fatos, apenas interpretação) encontra-se nas anotações não publicadas de Nietzsche. Apud. COLLI and Montinari, 1967, VIII.1, 323, 7 [60]. Disponível em:<http://www.iep.utm.edu/vattimo/ >. Acesso em: 30.05.2015.


139

Por esta razão, postula-se que o Juiz trabalhe junto aos atores políticos e aos movimentos sociais para codificar seus valores, ou seja, o Poder Judiciário não possui a primeira nem a última palavra, mas colabora com outras instâncias que também realizam coletivamente o debate constitucional. A solução pressupõe que a interpretação estribada no mundo prático44 decorra da colaboração ético-democrática dos decisores judiciais45, ou seja, o desafio proposto enseja a percepção do hermenêutica Péricles ao nomos previsto pelo oxímoro46 “Constitucionalismo Democrático”.

Porém, não basta incitar a solução apenas pelo aspecto geral e descritivo do Constitucionalismo Democrático, nem apenas depositar-se sobre a figura do juiz a solução prática da hermenêutica democrática, precisa-se analisar a influência imposta pela estrutura da decisão sobre a jurisdição constitucional. Assim sendo, cabe também traçar considerações acerca do modelo da decisão judicial e sobre a possibilidade de recepção da vontade extra judicial pelo Poder Judiciário, ou seja, que atenda a crescente competência dialógica da Corte Suprema.

Atende-se este prumo pela elaboração crítica ao perfil do processo decisional atual e pela implementação de propostas que alterem o procedimento decisional, facilitando-se a criação de canais47 pelos quais o cidadão possa comunicar sua interpretação à Corte Constitucional, ou mesmo demonstrar seu descontentamento. A partir desta nova compreensão parte-se de um baliza que afasta a cientificidade da Teoria da Decisão, pois no Constitucionalismo Democrático o entendimento não encontra fronteiras nos limites da razão individual, mas se volta para uma interpretação que não se atém apenas a um ato cognitivo, mas também coletivo, político e volitivo.44 “O fundamento da democracia é a razão prática (...)” FRANÇA, Patrícia da Silva. Os

Fundamentos da Democracia: Análise das Teorias Democráticas de Aristóteles, Kelsen e Bobbio. Disponível em:<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2007_2/Patricia_Silva.pdf>. Acesso em: 30.05.2015.

45 Para o Constitucionalismo Democrático não se excluem do conjunto de decisores os membros do Poder Judiciário, posição distinta da visão progressista dos defensores do Constitucionalismo Popular pelo qual a “Constitution should be taken away from courts and restored to the people”. POST, Robert C. and SIEGEL, Reva B., “Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash” (2007). Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponível em<http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/169?utm_source=digitalcommons.law.yale.edu%2Ffss_papers%2F169&utm_medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages>. Acesso em: 30.05.2015.

46 Terminologicamente próximo, para Bellamy o termo “Constitutional Democracy” pode ser interpretado como um oxímoro ou tautologia”. BELLAMY, Richard. Constitutionalism and Democracy (2006). Richard Bellamy, Constitutionalism and Democracy, International Library of essaysin Law and Legal Theory – Second Serires, pp. 11-68, Dartmouth, 2006 . Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1571492>. Acesso em: 30.05.2015.

47 “Vários estudos já demonstraram que o fato de as pessoas considerarem uma alternativa aceitável, ou não, depende mais do modo pelo qual as alternativas são apresentadas do que de informações quantitativas [...].” MOSER, Paul K. MULDER, Dwayne H. TROUT, J. D. A Teoria do conhecimento. Uma introdução temática. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo : WMF Martins Fontes, 2011, p.153.


140

Nesta linha, apresentam-se, preliminarmente, dentre outras as seguintes medidas48 direcionadas ao atrelamento do ethos democrático de Péricles à teoria da decisão judicial:

a) inclusão das Cortes Estaduais no debate constitucional;49

b) transferência da competência do Juiz monocrático para órgãos colegiados no trato de matéria constitucional;50

c) limitação do controle direto e abstrato de constitucionalidade em prol da valorização dos casos concretos na jurisdição constitucional;d) instituição da jurisdição supervisora;51 ee) formulação de crítica à jurisdição prestada pelas assessorias. 52

48 Para Vermeule “small changes can have large democratizing effects”. VERMEULE. Adrian. Mechanism of Democracy. Institutional Design Writ Small. New York: Oxford University Press, 2007, p.3.

49 Segundo Jaramillo “El cambio constitucional debe fluir desde abajo em lugar de ser unilateralmente impuesto desde arriba, en especial si pretede ser democrático.” JARAMILLO, Leonardo García. Introdución. In: POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 18.

50 Para Vermeule a razão é limitada pelo custo intrínseco de coletar informações que uma pessoa ainda não tenha coletado. “Reason is limited by the intrinsic costs of collecting information, by the difficulty of knowing the value of information one has not yet collected, by processing capacity of the brain, by errors arising from cognitive heuristic biases, by distorting forece off self-interes, and by emotional distortions (…)” e alega que para os defensores do legalismo epistêmico “ many judicial heads are better than one (…)”. VERMEULE. Adrian. Law and the limits of reason. New York : Oxford University Press, 2009, p.1 e 3.

51 A jurisdição supervisora, e.g, da Colômbia demonstra que o juiz sozinho não pode acompanhar a mudança da realidade do mundo vivido. Os passos judiciais dependem do resultado alcançado e da informação colhida durante a execução parcelar da decisão, o resultado da fase anterior condiciona a decisão seguinte. Por esta razão são gerados relatórios e instituídos comissões de reuniões com a presença de cidadãos, servidores do executivo, advogados e o próprio magistrado. “Por lo anterior, en la adopción de las decisiones relativas a la superación del estado de cosas inconstitucional, deberá ofrecerse a las organizaciones que representan a la población desplazada la oportunidad de participar de manera efectiva. Ello implica, como mínimo, conocer con anticipación la decisión proyectada, recibir la oportunidad para hacerle observaciones y que las observaciones que presenten a los proyectos de decisiones sean debidamente valoradas, de tal forma que haya una respuesta respecto de cada observación, pero sin que ello implique que se deban concertar las decisiones.” COLOMBIA, República. Sentencia T-025/04. AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Asociaciones de desplazados. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2004). Disponível em: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm>. Acesso em: 30.05.2015.

52 Jaramillo ao comentar sobre o constitucionaismo norte-americano “(...) cómodamente transladable al lationoamericano-, la mayoría de las veces las sentencias son redactadas por auxiliares recién egresados de las facultades de Derecho.” Idem, p. 19.


141

Assinala-se que as medidas propostas transcendem do contexto de um operador do direto como se pretendeu instituir pela metáfora do ativista Juiz Hércules e, igualmente, fulminam com um sistema jurídico-judicial que se compreenda completo.

Por tudo, além da ascensão de um Juiz Péricles deve-se produzir alterações normativas que incitem o debate constitucional em fóruns de princípio externos à Suprema Corte.

ConclusãoContemporaneamente, os cidadãos desejam participar dos processo de

interpretação constitucional e das decisões dos Poderes, inclusive do Poder Judiciário. Tal demanda pressiona o sistema representativo para além da prática dialógica institucional e social.

O novo marco teórico balizado pelo Constitucionalismo Democrático visa impedir a centralidade do debate constitucional no Poder Judiciário, difundindo-o para outros fóruns, conforme a expectativa democrática do cidadão.

Assim, sugere-se a substituição da metáfora do Juiz Hércules, incapaz de perceber o nomos constitucional, pelo Juiz Péricles, integrado à sociedade e hábil para coparticipar da interpretação constitucional.

Referências bibliográficasARISTÓTELES. Metafísica. Trad. Edson Bini. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2012.BALKIN, Jack M. Constitutional interpretation and change in the United States: the official and the unofficial. Institut Villey Lecture (Paris), 2015. Disponível em:<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2594925>. Acesso em:28.05.2015 .BELLAMY, Richard. Constitutionalism and Democracy (2006). Richard Bellamy, Constitutionalism and Democracy, International Library of essays in Law and Legal Theory – Second Serires, pp. 11-68, Dartmouth, 2006 . Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1571492>. Acesso em: 30.05.2015.BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch. - The Supreme Court at the Bar of Politics. 2. ed. New Haven and London: Yale University Press, 1986.BOLONHA, Carlos; EISENBERG, José ; RANGEL, Henrique. Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporâneo. Rev. Direitos Fundamentais & Justiça, Vol. 17, p. 288-309, 2011. Disponível em: <http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/17_Dout_Nacional_10.pdf>. Acesso em: 12.05.2015.BRASIL República Federativa do. Câmara dos Deputados. Proposta de Emenda à Constituição. Disponível em:http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=491790>. Acesso em: 23.05.2015BRASIL República Federativa do. Decreto nº 8.243, de 23 de maio de 2014. Institui a Política Nacional de Participação Social - PNPS e o Sistema Nacional de Participação Social - SNPS, e dá outras providências. Diário Oficial da União de 26.5.2014.BRASIL, República Federativa do. STF - ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25.08.2005, Plenário, DJE de 20.8.2010.


142

BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Notícias. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/noticias-tse/2015/Maio/mais-de-1-7-milhao-de-eleitores-tiveram-o-titulo-cancelado-por-ausencia-nas-tres-ultimas-eleicoes>. Acesso em: 30.05.2015.BRASIL. República Federativa do. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988.BREYER, Sthephen. Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution. New York: Vintage Books, 2009.POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013.COLOMBIA, República. Sentencia T-025/04. AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Asociaciones de desplazados. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2004). Disponível em: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm>. Acesso em: 30.05.2015.CORTELLA, Mario Sérgio. RIBEIRO, Renato Janine. Política. Para não ser idiota. 9 ed. Campinas, SP : Papirus 7 Mares, 2015.FONSECA, Márcio Alves da. Os paradoxos entre a democracia e o dizer-verdadeiro. ISSN 0104-4443. Rev. Filos., Aurora, Curitiba, v. 23, n. 32, p. 17-30, jan./jun. 2011.FRANÇA, Patrícia da Silva. Os Fundamentos da Democracia: Análise das Teorias Democráticas de Aristóteles, Kelsen e Bobbio. Disponível em:<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2007_2/Patricia_Silva.pdf>. Acesso em: 30.05.2015.GARGARELLA, Roberto. Presentación. In: POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013.HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor (Safe), 1997.JARAMILLO, Leonardo García. Introdución. In: POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013.LACOMBE, Margarida. LEGALE, Siddharta. JOHANN, Rodrigo. As audiência públicas no Supremo Tribunal Federal os modelos Gilmar Mendes e Luiz Fux: A legitimação técnica e o papel do cientista no Laboratório de Precedentes. In: VIEIRA, José Ribas (org); VALLE, Vanice Regina Lirio do (org); MARQUES, Gabriel Lima (org). Democracia e suas instituições. V Fórum de Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Rio de Janeiro – Imos, 2014.LOIS, Cecília Caballero. MARQUES, Gabriel Lima. Guardas da Constituição. PEC 33 aponta para controle fraco de constitucionalidade. 27 de junho de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-27/pec-33-abertura-congresso-controle-fraco-constitucionalidade>. Acesso em: 25/05/2015.LOIS, Cecília Caballero. VIEIRA, José Ribas, LACOMBE, Margarida. VALLE, Vanice Lirio do. Direito e Manifestações. Reação às “Jornadas de Junho” passa pelo campo jurídico. 7 de julho de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jul-07/25-anos-constituicao-federal-1988-jornadas-junho>. Acesso em: 26.05.2015.


143

MECKE, Dialogue in narration. (The narrative principle). In: MARANHÃO, Tulio. The interpretation of dialogue. Chicago: University of Chicago Press, 1990, p. 197-199.MOSER, Paul K. MULDER, Dwayne H. TROUT, J. D. A Teoria do conhecimento. Uma introdução temática. Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo : WMF Martins Fontes, 2011.NIETZSCHE. Apud. COLLI and Montinari, 1967, VIII.1, 323, 7 [60]. Disponível em:<http://www.iep.utm.edu/vattimo/ >. Acesso em: 30.05.2015.POST, Robert C. and SIEGEL, Reva B., “Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash” (2007). Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponível em<http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/169?utm_source=digitalcommons.law.yale.edu%2Ffss_papers%2F169&utm_medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages>. Acesso em: 30.05.2015.POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Constitucionalismo democrático. Por uma reconciliación entre Constitución y pueblo. Trad. Leonardo García Jaramillo. Trad Cap. 5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013.POST, Robert C. e SIEGEL, Reva B. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash” (2007). Faculty Scholarship Series. Paper 169. Disponível em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1168&context=fss_papers>. Acesso em: 22.05.2015.SUNSTAIN, Cass. The minimalist constitution. In: BALKIN, Jack M. SIEGEL, Reva B. The constitution in 2020. New York : Oxford University Press, 2009, p. 37-44.THEODOR, Ivanier. L’Interpretation des faits en Droit. Paris, LGDJ, 1988. Apud: CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia do direito. Fundamentos, metodologia e teoria geral do direito. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2013.VALLE, Vanice Regina Lírio do (Coord). VIEIRA, José Ribas; SILVA, Alfredo Canellas Guilherme da. Et. alii. Audiências públicas e ativismo. Belo Horizonte: Fórum, 2012.VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). VIEIRA, José Ribas; MOREIRA, Francisco Et. alii. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juruá, 2010, p. 58-60.VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). VIEIRA, José Ribas; TAVARES, Rodrigo de Souza; SILVA, Alexandre Garrido da; SILVA, Marcus Firmino Santiago da; BRASIL, Deilton Ribeiro; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba : Juruá, 2009.VERMEULE. Adrian. Law and the limits of reason. New York : Oxford University Press, 2009.VERMEULE. Adrian. Mechanism of Democracy. Institutional Design Writ Small. New York: Oxford University Press, 2007.VIEIRA, José Ribas. O Poder Judiciário e a teoria da divisão de poderes: traços comparativos no Brasil e na Argentina. Revista Jurídica. Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. ISSN: 1984-0950. no 2, Rio de Janeiro, outubro de 2008, p. 127. Disponível em: <http://www.direito.ufrj.br/ppgd/images/_PPGD/pdf/RevJ2.pdf>. Acesso em: 11.03.2015.


Estrutura da Tipicidade Conglobante e Concretização do Princípio da Insignificância

Thiago Helver Domingues S. Jordace1

ResumoO princípio da insignificância vem sofrendo uma releitura no direito brasileiro.

Além de forma interpretativa da legislação penal, parcela da doutrina e jurisprudência vem aplicando o instituto como elemento da tipicidade penal. Sua aplicabilidade é aceita para os delitos patrimoniais sem violência ou grave ameaça. Contudo, existe certa resistência para seu reconhecimento em outras infrações penais, tal como as ambientais.

Palavras-chave: Princípio da insignificância; tipicidade.

AbstractThe principle of insignificance has undergone a re-reading in Brazilian law. In

addition to interpretive form of criminal law, part of the doctrine and jurisprudence has applied the institute as part of the criminal type law. Its application is accepted for the balance offenses without violence or serious threat. However, there is some resistance to their recognition in other criminal offenses, such as environmental.

Keywords: Principle of insignificance; type law.

IntroduçãoNa década de quarenta, época da elaboração do código penal, o poder

punitivo era extremamente autoritário, ocorrendo esta ideologia pelo fato de ser uma legislação pautada em viés imperioso. Com a constituição brasileira de 1988, o diploma repressivo brasileiro sofreu uma releitura: sua interpretação passou por um “filtro constitucional”, amoldando a norma conservadora para ser uma lei pautada em garantias constitucionais e direitos fundamentais, ocorrendo uma adequação à nova realidade brasileira.

Com essa releitura constitucional, o direito penal passou a contemplar garantias, direitos e interpretações que privilegiam a liberdade, igualdade e fraternidade. Dentre estes “novos” institutos, o princípio da insignificância também passou pelo filtro constitucional, contemplando novos aspectos garantistas.

O princípio da insignificância era entendido como um mero viés a ser seguido pelos aplicadores do direito. Significava apenas uma forma de interpretação do direito penal aplicado ao caso concreto.

1 Doutorando e Mestre em direito pela UERJ, professor da UNESA, UNISUAM e advogado.

146

Com a leitura constitucional, pautada nos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, liberdade, entre outros, a insignificância passou a ser medida de política criminal. Em outras palavras, o instituto em comento virou uma limitação do poder punitivo estatal, e não mera forma de interpretação sem relevância fática.

Agora, além de princípio orientador e interpretativo penal, a insignificância faz parte do tipo penal, especificamente na tipicidade material, amplamente contemplada pela jurisprudência brasileira. A doutrina ainda não é pacífica ao adotar esta forma de aplicar o diploma repressivo.

A aplicação do princípio da insignificância foi o produto de uma construção teórica estrangeira, reestruturando a tipicidade penal, incluindo a tipicidade material como novo elemento a ser analisado no fato típico. Assim, somente será típico o fato que provocar lesão ou perigo de lesão relevante ao bem jurídico tutelado. Se for insignificante, a conduta do agente será atípica.

Ocorre que, a doutrina e a jurisprudência reconhecem facilmente a aplicabilidade da insignificância aos crimes patrimoniais, sem violência ou grave ameaça. Quanto aos outros crimes, como os ambientais, os juristas brasileiros têm certa resistência em reconhecer a aplicabilidade do instituto. Fato que será analisado no presente artigo.

Conceito de CrimeA teoria do delito é parte integrante do diploma repressivo com objetivo

de analisar juridicamente o crime. Faz-se necessária sua verificação para possibilitar atribuir a alguém a responsabilidade por violação de uma norma penal incriminadora.2 O crime, objeto de análise da teoria do delito, pode ser conceituado pelo aspecto formal, material, híbrido ou misto e analítico.

Sob o aspecto formal, crime é o que a lei penal define como tal, é uma ação ou omissão proibida pela lei penal, por meio de ameaça de pena3. Em outras palavras, crime é um ato contrário ao ordenamento jurídico penal, violação de uma norma penal incriminadora.

Sob o aspecto material, crime é “uma ação ou omissão que contraria os interesses da sociedade, constituindo uma lesão ou ameaça concreta de lesão a um bem jurídico”4. Se o comportamento não traz uma lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico relevante, o fato não será considerado crime.

O conceito híbrido ou misto de crime é uma junção dos dois aspectos supracitados. Assim, a simbiose das dos aspectos formal e material formam a seguinte estrutura: crime é um ato contrário ao ordenamento jurídico penal, 2 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito

Penal: parte geral – Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 135.3 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral – Rio de Janeiro:

Forense, 1993, p. 144. 4 MEDINA, Rafael de Castro Alves. Direito penal acadêmico: parte geral/Rafael de Castro

Alves Medina (Org.), 1. ed. – Rio de Janeiro: De Andréa Ferreira & Morgado Editores, 2008, p. 258.


147

violação de uma norma penal incriminadora, com a cominação de pena, sendo um comportamento que cause lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico relevante.

A doutrina majoritária conceitua crime como fato típico, ilícito ou antijurídico e culpável5. Este conceito analítico é tripartite, compreendendo os elementos: a) fato típico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade); b) antijuridicidade (normas permissivas, excludentes gerais – art. 23 do CP, excludentes específicas – ex.: art. 128, I e II e excludente supra-legal – consentimento do ofendido)6 7.

Tipicidade Legal Comissiva DolosaA tipicidade penal é uma característica da conduta que se averigua mediante

os tipos (Tatbestand). Mas, a lei constrói os tipos de diversas formas, havendo quatro estruturas fundamentais, verificando-se a conduta do agente: comissiva, omissiva, dolosa e culposa8 9.

Quanto à análise do tipo penal, segundo SOUZA, JAPIASSÚ10 e BITENCOURT11, ele pode ser subdividido em tipo objetivo e subjetivo. Os elementos integrantes daquele são os descritivos e normativos. Segundo a teoria finalista adotada pelo código penal brasileiro, a análise do dolo e da culpa é verificada no tipo, sendo o tipo subjetivo. Por sua vez, o tipo penal objetivo é estruturado pelos elementos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.

Quanto à tipicidade, as doutrinas pátria e estrangeira divergem sobre este elemento do tipo objetivo. BITENCOURT12 entende ser a tipicidade a “conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal”. PIERANGELI e ZAFFARONI13 adotam uma análise mais complexa da tipicidade. Estes asseveram que a tipicidade penal é constituída pela tipicidade formal e conglobante.

5 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. cit., p. 136.6 BRASIL. Códigos Penal, Processo Penal e Constituição Federal, 7. ed. – São Paulo:

Saraiva, 2011. 7 Não se fará uma análise de todos os elementos do crime, mas tão somente da tipicidade,

pois é mais adequado ao objetivo do trabalho.8 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia., 2. ed. – 4ª reimp. –

Buenos Aires: Ediar, 2010, p. 355.9 Não se fará uma análise de todas as formas do tipo, mas tão somente da comissiva dolosa,

pois é mais adequado ao objetivo do trabalho10 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. cit., p. 191-192.11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 14. ed. – São Paulo: Saraiva,

2009, p. 278-279.12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 275.13 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal

brasileiro: volume 1: parte geral – 9. ed. Ver. E atual. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 393-401.


148

A construção teórica de PIERANGELI e ZAFFARONI14 quanto ao elemento tipicidade formal leva em consideração uma análise puramente formal, ou seja, “conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal”, adequação do fato à lei, ao tipo penal. Verifique que o conceito é o mesmo de BITENCOURT; neste aspecto, os autores não divergem.

Contudo, a construção teórica de PIERANGELI e ZAFFARONI15 quanto ao elemento tipicidade conglobante é peculiar: os autores subdividem este componente em tipicidade material e antinormatividade.

Tipicidade material é a concretização do princípio da insignificância: se um fato não traz lesão ou perigo de lesão significante ao bem jurídico protegido pela norma penal, há a exclusão da tipicidade material. Assim, este elemento visa à aplicação imediata ao caso concreto do princípio da insignificância. Exemplo: um cidadão furta uma bala de uma rede de supermercados. A lesão sofrida pelo estabelecimento não é relevante para a aplicação do direito penal, pois não houve lesão significante ao bem jurídico, qual seja o patrimônio.16

A antinormatividade é a verificação da existência de uma norma que determine ou fomente a conduta do agente em contrariedade a lei penal. Se um fato não é contrário ao dispositivo, ele não pode ser tipificado.17

Se a lei determina a prática de uma conduta, esta não pode ser considerada um fato típico. Não é razoável a adequação a um fato típico a uma conduta determinada pelo ordenamento jurídico. Não pode existir uma legislação que determine a realização de um ato que outra proíba – exemplo: agente público que tenha a função de carrasco e mata o condenado à pena de morte; não responde por homicídio, uma vez que existe norma determinando a prática do ato de aniquilação da vida do sujeito passivo.

O STF18 adotou a teoria da tipicidade conglobante, quanto ao elemento tipicidade material. Contudo, a corte modificou a teoria para melhor adequação à realidade brasileira. Assim, a tipicidade material (modificada) é constituída: a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) a nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

ZAFFARONI19 elaborou uma teoria da tipicidade conglobante diferente em seu livro argentino Manual de Derecho Penal – Parte General. A estrutura ficou mais complexa e completa em comparação à obra brasileira, escrito em co-autoria com PIERANGELI. Assim, a “nova” proposta agrega novos fundamentos no tipo objetivo.20 Far-se-á uma análise sucinta da tipicidade legal dolosa a fim 14 Loc. cit.15 Loc. cit.16 Loc. cit.17 Loc. cit.18 STF, HC 84.412-0/SP, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/10/2004, DJU 19/11/2004,

RT 834/47719 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Manual de derecho

penal, 2. ed. – 4ª reimp. – Buenos Aires: Ediar, 2010, p. 355-403.20 Será feita apenas a análise da tipicidade legal dolosa, pois o estudo completo da tipicidade

iria muito além da proposta do presente artigo.


149

de indicar como o princípio da insignificância pode ser valorado na tipicidade, elemento do fato típico21.

Tipicidade Legal Dolosa – Segundo a nova proposta de Zaffaroni

A tipicidade legal dolosa é constituída pelos elementos: 1) função sistemática; 2) função conglobante; 3) aspecto subjetivo. A função sistemática é a verificação da existência de um espaço problemático de discussão, também chamado de pragma. A função conglobante analisa a conflitividade do pragma. O aspecto subjetivo é a análise do dolo e os elementos subjetivos do tipo.22

A função sistemática é constituída pelos elementos: 1.1) interpretáveis ou descritivos; 1.2) remições valorativas ou elementos normativos; 1.3) elementos normativos de recorte; 1.4) resultado ou mutação física; 1.5) sujeito ativo; 1.6) sujeito passivo ou titular do bem jurídico afetado.23

A função conglobante é constituída pelos elementos: 2.1) dolo; 2.2) imputação como pertencente a um agente. Este é subdividido em: 2.2.1) dominabilidade; 2.2.2) exigência não banal de uma contribuição do partícipe secundário.

O aspecto subjetivo (tipo subjetivo) é constituído pelos elementos: 3.1) dolo; 3.2) elementos subjetivos do tipo, distintos do dolo24. Este é subdividido em: 3.2.1) ultra-intenções; 3.2.2) disposições internas.25

A função sistemática tem o intuito de permitir a análise da existência de espaços problemáticos, descartando todas as condutas inócuas. Assim, a primeira etapa para tanto é a verificação de elementos interpretáveis ou descritivos. Estes se individualizam na linguagem comum, científica ou jurídica. Exemplos: mulher, funcionário público, entre outros. Segundo o autor argentino, estas palavras não exigem valoração para sua individualização.26

A segunda etapa para a análise da função sistemática é a verificação de elementos normativos. Aqui é necessária uma interpretação valorativa ética ou jurídica. Exemplo: mulher honesta.27

O próximo passo é a análise de elementos normativos de recorte. Estes fazem referência à antinormatividade, ou seja, aludem às exigências de que a ação se leve a efeito contra a vontade do sujeito passivo. Exemplo: subtração de coisa alheia ilegítima no furto.28

21 Para um estudo completo da proposta do professor argentino: ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Manual de derecho penal, 2. ed. – 4ª reimp. – Buenos Aires: Ediar, 2010.

22 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 355-368.23 Loc. cit. 24 Não são todos os tipos que têm este elemento.25 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 369-402.26 Idem, p. 355-368.27 Loc. cit.28 Loc. cit.


150

Prosseguindo, a verificação do resultado é analisada pela teoria da conditio sine qua non. Assim, o liame subjetivo que liga a ação do agente e o resultado (nexo de causalidade) é valorado para a verificação da causa e efeito entre a conduta e a mutação física naturalística.29

A função sistemática também exige a verificação das características dos sujeitos ativo e passivo. Certos tipos exigem condições pessoais específicas para a imputação de certas pessoas. Assim, os delitos próprios e de mão própria, por exemplo, são aspectos exigidos no tipo para a imputação30. Exemplo: falso testemunho: “Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.”31

A função conglobante verifica a conflitividade do pragma. É constituída pelos elementos: imputação como pertencente a um agente e lesividade.32

A imputação pertencente a um agente é analisada sob dois aspectos: dominabilidade e exigência não banal da contribuição do partícipe secundário. O primeiro é um pressuposto objetivo do domínio, ou seja, é um critério ao qual um fato pode ser objetivamente imputável ao agente como obra própria. O segundo é a verificação das atitudes do partícipe, sendo banais ou não, circunstâncias concretas presentes no momento da ação, valorando suas ações sob o critério de banalidade.33

A lesividade é o elemento de concretização do princípio da lesividade. Verifica-se se o bem jurídico sofreu afetação ou perigo de lesão significativa para imputação. Também, analisa-se neste momento o alcance da norma, interpretando-a conforme a outro dispositivo de superior hierarquia.34

Pela interpretação por parte do autor do presente artigo, nesta etapa de verificação da existência da tipicidade legal dolosa na conduta do agente, existe a adoção da teoria do garantismo penal de FERRAJOLI35. Assim, a norma deve ser interpretada conforme a constituição, dando máxima efetividade às garantias constitucionais ao cidadão.

Quanto ao aspecto subjetivo, o autor argentino não traz novas considerações relevantes em relação aos autores pátrios. O dolo é analisado de forma bem semelhante em comparação com o seu livro brasileiro em co-autoria com PIERANGELI36.29 Loc. cit.30 Loc. cit.31 BRASIL. Códigos Penal, Processo Penal e Constituição Federal, 7. ed. – São Paulo: Saraiva,

2011.32 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 369-402.33 Idem, p. 396-402.34 Idem, p. 376-380.35 Para aprofundar os estudos sobre o garantismo: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão:

teoria do garantismo penal, 3. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.36 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 418-426.


151

Tipo Objetivo – Elemento Lesividade segundo a nova proposta de Zaffaroni

Anteriormente foi analisada como é a verificação da tipicidade legal dolosa quando é adotada a nova proposta de ZAFFARONI37. Neste tópico o elemento lesividade analisado, sendo parte integrante da função conglobante, a qual constitui o tipo objetivo.

A lesividade é composta pelos elementos: a) ações fomentadas pelo direito; b) cumprimento de um dever; c) consentimento; d) insignificância.38

As ações fomentadas pelo direito são, na verdade, o que PIERANGELI39 chama de antinormatividade. Este elemento delimita o jus puniendi estatal. Veda a punição pela prática de uma conduta de acordo com uma legislação que determine a realização de um ato que outra proíba. Em outras palavras, é um juízo de contrariedade entre a norma permissiva e outra proibitiva da mesma conduta.

O cumprimento de um dever é elemento decorrente do esvaziamento das causas excludentes da antijuridicidade. O autor argentino utilizou a técnica de retirar a valoração do estrito cumprimento de um dever legal (art. 23, III, CP40) na antijuridicidade e incluir na tipicidade. Assim, o aspecto integrante da lesividade é a excludente de ilicitude deslocada e inserida no tipo objetivo.41

O consentimento é elemento também decorrente do esvaziamento das causas excludentes da antijuridicidade. A doutrina pátria entende ser o consentimento do ofendido causa supra-legal de exclusão da ilicitude42. ZAFFARONI inclui este elemento na tipicidade e na antijuridicidade. Assim, há uma dupla valoração do instituto.

Os professores SOUZA e JAPIASSÚ43 asseveram que se for analisar a conduta do agente, pautando-se na teoria da imputação objetiva, com a análise do incremento do risco de lesão ao bem jurídico, torna desnecessária a discussão do consentimento do ofendido no campo da antijuridicidade. “O consentimento seria, neste caso, elemento a ser considerado integralmente na tipicidade”.

A insignificância é elemento integrante da lesividade. Esta é, por sua vez, parte da função conglobante, integrando o tipo objetivo44. O aspecto em comento é a concretização do princípio da bagatela ou insignificância.

37 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 369-402.38 Loc. cit.39 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 398.40 BRASIL. Códigos Penal, Processo Penal e Constituição Federal, 7. ed. – São Paulo:

Saraiva, 2011.41 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 369-402.42 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. cit., p.

219-220.43 Loc. cit.44 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 359.


152

Insignificância como elemento do tipo Objetivo e Princípio do Direito Penal

A insignificância é conhecida por ser princípio do direito penal, também denominada de minima non curat praetor45 ou princípio da bagatela46. É uma forma de interpretação dos institutos penais à luz dos princípios constitucionais da reserva legal47 e da independência dos poderes48.

Modernamente, a doutrina tem considerado o minima non curat praetor mais que isso, dando concretude na sua aplicação como uma regra de limitação do poder punitivo. A insignificância é, além de princípio direcionador interpretativo do direito penal, instituto de contenção do jus puniendi estatal. Para uns, como ALBERTO SILVA49 FRANCO, considera-a inserida na antijuridicidade material. Já PIERANGELI50, ZAFFARONI51 e NILO BATISTA52 consideram-na inserida na tipicidade, em sua forma conglobada, conforme exposto anteriormente.

Breves considerações quanto ao Fundamento da Insignificância

O princípio da insignificância foi construção doutrinária e pretoriana, com o intuito de adequar o direito à realidade social. A justiça não deve ficar atada à lei, cega de interpretação. A norma está para a sociedade e não o contrário. Aquela deve se adequar a esta. O direito penal não deve tutelar plenamente todos os comportamentos da sociedade (princípio da fragmentariedade) por ser um fardo que ele não pode carregar. Também não deve ter aplicabilidade plena para todas as relações sociais por ser o último recurso, pois tem a punição mais severa para o transgressor de suas normas: a pena.

Inicialmente, a construção teórica da insignificância é pautada no Estado de Direito. Dessa forma, este é mais que uma sociedade regida por um ordenamento jurídico. Seu objetivo é a prevalência da justiça53. Deve-se conjugar este fim a ideia de legalidade, pois um completa o entendimento do outro, formando um núcleo 45 ROXIN apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 16. ed. – São

Paulo: Saraiva, 2011, p. 51.46 TIEDEMANN apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 16. ed.

– São Paulo: Saraiva, 2011, p. 51.47 art. 5º, inc. XXXIX da CRFB/88: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prévia cominação legal.”48 Art. 2º da CRFB/88: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o

Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”49 FRANCO, Alberto Silva apud LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da

insignificância no direito penal: análise à luz das leis 9099/95 (juizados especiais criminais), 9503/97 (código de trânsito brasileiro) e da jurisprudência atual, 2. ed. rev. atual. ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 49.

50 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 393-408.51 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Op. cit., p. 376-377.52 BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia.

Direito penal brasileiro II: segundo volume – teoria do delito, Rio de Janeiro: Revan.53 Muito já se discutiu sobre um conceito seguro do que realmente seja justiça. Este aspecto

complexo não será tratado no presente trabalho, pois não é o objetivo do artigo.


153

axiológico inicial para o desenvolvimento da aplicação do princípio em comento. “(...) o Estado de Direito corporifica em si a proteção da liberdade pessoal e política dos cidadãos e a moderação e juridicidade de todo o exercício do Poder Público.”54

A segunda consideração acerca da fundamentação do princípio da insignificância é a “(...) correlação entre o direito à liberdade moral extraído do próprio contexto constitucional e da concepção do Estão de Direito e a noção de crime como fato necessariamente lesivo”. O terceiro fundamento é reconhecer que os bens jurídicos protegidos pelo direito penal são “unidades funcionais de caráter social”. Desta forma, estes valores55 protegidos pelo diploma repressivo devem ser adequados aos usos e costumes das relações sociais (princípio da adequação social).56

O quarto fundamento a ser indicado é o princípio da proporcionalidade. Conforme assevera PAULO QUEIROZ57, “(...) em razão do princípio da proporcionalidade, não se justifica que o direito penal possa incidir sobre comportamentos insignificantes”.

Verificando-se os desdobramentos do princípio da proporcionalidade, necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, pode-se analisar se a resposta penal para certa conduta é proporcional quando: a) o meio escolhido atinge o fim querido; b) o meio escolhido é o menos gravoso para obtenção do resultado; c) os ônus de certa atitude são menores que os bônus. Assim, se a punição estatal atingir o fim pretendido, de forma menos gravosa possível e trouxer mais benefícios, o poder punitivo será proporcional ao agravo. Haverá o respeito aos princípios da proporcionalidade e da insignificância.

O último fundamento a ser reconhecido58 é situar os delitos de bagatela no campo da insignificância para limitar a expansão do direito penal. Este fenômeno cria um descrédito do diploma repressivo, causando diversos efeitos colaterais na sociedade.59-60-61

54 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das leis 9099/95 (juizados especiais criminais), 9503/97 (código de trânsito brasileiro) e da jurisprudência atual, 2. ed. rev. atual. ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 49.

55 A professora Patrícia Mothé Glioche Béze entende ser bem jurídico um valor relevante protegido pelo direito penal (informação verbal obtida em aulas de direito penal e constituição, mestrado de direito penal da UERJ, segundo semestre de 2011). É este entendimento adotado pelo autor do presente artigo.

56 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Op. cit., p. 49-50.57 QUEIROZ, Paulo. Direito penal – parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 51. 58 Alguns autores indicam outros fundamentos, como o reconhecimento da jurisprudência

da necessidade de lesão ou perigo de lesão a um bem juridicamente protegido. O autor do presente trabalho discorda de fundamentos pautados em precedentes por serem apenas aplicação do direito, e não seu fundamento. Ao contrário do Realismo Jurídico que entende serem os entendimentos de tribunais verdadeiras fontes do direito.

59 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Op. cit., p. 50.60 Para maiores informações sobre o tema: SÁNCHEZ, Jesús Maria Silva. A expansão do

direito penal, Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós-Industriais.61 O professor Maurício Antônio Ribeiro Lopes reconhece, ainda, como fundamento do

princípio da insignificância os princípios da igualdade, da liberdade e da fragmentariedade (LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Op. cit., p. 55-69).


154

Conceito de Insignificância

VICO MAÑAS62 conceitua insignificância como:

“(...) instrumento de interpretação restritiva, fundada na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar pela via judicial e sem fazer periclitar a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, apesar de formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal”.

Para ASSIS TOLEDO63, o princípio da insignificância é a ponderação entre os aspectos que aumentam ou diminuem a valoração do injusto, permitindo que a conduta irrelevante para o direito penal seja excluída da tipicidade penal. LUIZ FLÁVIO GOMES64 diz que o princípio da bagatela está intimamente ligado ao grau de ofensa ao bem juridicamente protegido. “(...) Quando essa ofensa é ínfima, mínima, não se justifica a intervenção do direito penal. Essas lesões ínfimas não fazem parte do âmbito do proibido. Nem tudo que formalmente é típico resulta materialmente típico (...)”.

DIOMAR ACKEL FILHO65 sugere ser o princípio da insignificância como “(...) aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, desprovidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois, como irrelevantes.” As condutas descritas por este autor não são censuráveis pelo direito penal. Desta forma, a ausência de tipicidade é latente nestes fatos aparentemente criminosos.

Crimes Ambientais: aplicabilidade do Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância é aplicado pelos tribunais em se tratando de crimes patrimoniais e fiscais, sem violência ou grave ameaça. Quando há um destes dois elementos, o instituto não é reconhecido pelas cortes brasileiras66. Contudo, existe entendimento doutrinário que assevera ser aplicável atipicidade por bagatela nos crimes que tenham os dois elementos em comento no tipo incriminador, no caso o roubo.

62 MAÑAS apud QUEIROZ, PAULO. Direito penal – parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 51.

63 TOLEDO, Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo, 1989, p. 121-122.64 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância: STF concede quase 1/3 dos HCs.

Juízes ainda condenam por um pote de manteiga, disponível em http://www.lfg.com.br - 11 de março de 2011.

65 ACKEL FILHO, Diomar apud LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Op. cit., p. 51.66 STJ – 5ª T. – HC 37.423/DF – j. 17.02.2005 – v. u. – Rel. Laurita Vaz – DJU 14.03.2006,

p. 396).


155

O roubo tem natureza complexa, ou seja, surge da conjugação do crime de furto (art. 155, CP: “subtrair coisa alheia móvel”) e do delito de lesão corporal (art. 129, CP: “Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”) ou de ameaça (art. 147, CP: “Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”) 67. Por ser um tipo penal construído pela conjugação de duas infrações, sua análise não deve ser uniforme. Assim, deve-se dividir as tutelas de proteção dos bens jurídicos: patrimônio da vítima e a integridade física da pessoa.68

Analisando-se os bens jurídicos protegidos pelo art. 157 do CP – roubo – separadamente, a aplicabilidade do princípio da insignificância seria mais coerente. Se o delito em comento fosse cometido com a subtração de um chiclete de hortelã, por exemplo, a tipificação deveria ser da seguinte forma: a) quanto ao aspecto subtrair coisa alheia móvel – aplicação do princípio da insignificância; b) quanto ao elemento violência ou grave ameaça – sujeito ativo deveria responder pelo crime de lesão corporal ou ameaça, dependendo de como foi cometida a transgressão.69

A discussão da aplicação do princípio da insignificância nos crimes patrimoniais é mais latente nas cortes. Contudo, o reconhecimento para os outros tipos penais sofre resistências. Não seria diferente para os crimes ambientais.

Os principais argumentos para não aplicar o princípio da insignificância aos crimes ambientais são a importância do bem jurídico tutelado70 e a impossibilidade de se avaliar a real extensão do dano causado no ecossistema pela conduta do agente71. Contudo, as cortes brasileiras têm reconhecido a incidência do instituto em comento na tipicidade material, afastando, assim, a tipicidade penal. Não seria lógico afastar a incidência da bagatela para alguns delitos e aplicar para outros. A construção dogmática penal deve ser única para todo o sistema. 72

A aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes ambientais deve ser reconhecida. Contudo, pela relevância do bem juridicamente protegido e pela dificuldade de avaliar a extensão do dano causado, o juiz deve ser cauteloso. Somente por um juízo de ponderação de interesses e quase certeza de nenhuma lesão, o instituto deve ser aplicado.

67 BRASIL. Códigos Penal, Processo Penal e Constituição Federal, 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

68 MARTINELLI, João Paulo Orsini. Temas de direito penal – parte geral / Luís Greco e Danilo Lobato (coords.) – Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 27-29.

69 Loc. cit.70 TRF 4ª Região, ApCrim 2003.70.04.001260-0/PR, 7ª T., Rel. Des. Tadaaqui

Hirose, DE 29/08/2007.71 TRF 4ª Região, ApCrim 97.04.72902-2/RS, 1ª T, Rel. Des. Vladimir Passos de

Freitas, DJU 22/07/1998.72 MARCÃO, Renato. Crimes ambientais: a incidência do princípio da insignificância,

Boletim IBCCRIM nº 215 - Outubro / 2010.


156

TADAAQUI HIROSE73 diz ser reconhecido o princípio da insignificância nos delitos ambientais, em seus dizeres:

“Tratando especificamente da proteção ambiental, é possível a aplicação do princípio da insignificância diante do assim compreendido caráter instrumental do Direito Penal, sopesando-se, ainda, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. No entanto, para que a alegada lesão possa ser considerada insignificante, não basta que a pouca valia esteja no juízo subjetivo do julgador. É preciso que fique demonstrada no caso concreto. Nessa linha, interesses em princípio colidentes (restrição de direitos fundamentais em prol da conservação da natureza) apresentam-se, ao mesmo tempo, mutuamente dependentes, não se olvidando que a proteção constitucional do meio ambiente é realizada em prol da manutenção não só das futuras gerações, mas da vida humana presente (art. 225, caput, CF/88). Sob esse enfoque, o acolhimento da referida excludente atende aos parâmetros de razoabilidade exigíveis no caso concreto, sem atentar contra o caráter preventivo ínsito à proteção ambiental.”

Além do critério da proporcionalidade e razoabilidade supra-citados, deve ser adotado um juízo de certeza de nenhum dano significativo para o meio ambiente para a aplicação do princípio da insignificância. O juiz deve ter absoluta convicção de que o dano causado para a natureza é de fácil reparação e não houve lesão que justifique a aplicação de pena.

A difícil verificação de um dano ambiental não deve ser argumento a ser acatado para não aplicar o princípio da insignificância. A dificuldade de avaliar a extensão do dano é inerente ao sistema brasileiro judiciário deficiente. A falha da máquina estatal não deve ser levada em consideração para justificar o desrespeito a garantias constitucionais e legais do cidadão.

ConclusãoO princípio da insignificância está sendo reconhecido pelos tribunais e

parcela da doutrina brasileira. O instituto passou a ser elemento da tipicidade, sendo denominado tipicidade material. Sua aplicabilidade é reconhecida nos crimes patrimoniais e fiscais sem violência ou grave ameaça, apenas.

O princípio da insignificância deveria ser amplamente reconhecido em todos os crimes previstos pelo ordenamento jurídico, com as devidas adequações para cada tipo penal incriminador. Não é lógico aplicar um princípio penal para certos crimes e outros não. A negativa de reconhecimento do instituto faz com que existam dois ou mais fundamentos punitivos, dependendo do perfil do delinquente.

73 TRF 4ª Região, ApCrim 2006.71.00.001035-8/RS, 7ª T., Rel. Des. Tadaaqui Hirose, j. 20/11/2007, DE 06/12/2007.


157

Os tribunais devem seguir a doutrina, não o contrário. O que ocorre com o princípio da insignificância é a mutação do conhecimento teórico doutrinário por parte dos pretores. Isto originou uma aplicação do instituto de forma ilógica. Se um princípio é do direito penal, aplique-o a toda legislação penal.

Referências bibliográficasBATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Direito penal brasileiro I-II: segundo volume – teoria do delito, Rio de Janeiro: Revan.BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 14. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.BRASIL. Códigos Penal, Processo Penal e Constituição Federal, 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, 3. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral – Rio de Janeiro: Forense, 1993. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância: STF concede quase 1/3 dos HCs. Juízes ainda condenam por um pote de manteiga, disponível em http://www.lfg.com.br - 11 de março de 2011. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal: análise à luz das leis 9099/95 (juizados especiais criminais), 9503/97 (código de trânsito brasileiro) e da jurisprudência atual, 2. ed. rev. atual. ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais.MARCÃO, Renato. Crimes ambientais: a incidência do princípio da insignificância, Boletim IBCCRIM nº 215 - Outubro / 2010. MARTINELLI, João Paulo Orsini. Temas de direito penal – parte geral / Luís Greco e Danilo Lobato (coords.) – Rio de Janeiro: Renovar, 2008.MEDINA, Rafael de Castro Alves. Direito penal acadêmico: parte geral/Rafael de Castro Alves Medina (Org.), 1. ed. – Rio de Janeiro: De Andréa Ferreira & Morgado Editores, 2008.QUEIROZ, Paulo. Direito penal – parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.SÁNCHEZ, Jesús Maria Silva. A expansão do direito penal, Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós-Industriais - tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha – 2. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito Penal: parte geral – Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.TOLEDO, Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo, 1989.ZAFFARONI, Eugênio Raúl; Alejandro Slokar; Alejandro Alagia. Manual de derecho penal, 2. ed. – 4ª reimp. – Buenos Aires: Ediar, 2010.ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral – 9. ed. Ver. E atual. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.


Monitoramento Eletrônico: Utilização no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Maíra Batista de Lara1

ResumoO presente artigo objetiva demonstrar que os avanços tecnológicos são importantes

ferramentas também para a execução penal. Especialmente o monitoramento eletrônico, proveniente de experiências inusitadas, apresenta-se como uma viável alternativa para os diversos problemas oriundos do grande encarceramento. Salientam-se aspectos positivos e negativos do uso do dispositivo eletrônico. Nesta perspectiva faz-se uma crítica pelo modelo de implantação utilizado pelo Brasil. Destaca-se a falta de ordenação em âmbito nacional do sistema de monitoração. Por fim demonstram-se algumas dificuldades enfrentadas nos estados da federação.

Palavras-chave: Monitoramento eletrônico; encarceramento; ressocialização; dignidade humana; caso brasileiro.

AbstractThis article aims to demonstrate that technological advances are also important tools

for criminal enforcement. Especially the electronic monitoring presents itself as a viable alternative to the various problems arising from the large imprisonment. It presents a brief analysis about practical implications. We highlight positive and negative aspects of the use of the electronic device. In this perspective, a review of the deployment model used in Brazil is done. Highlights the lack of order in the national monitoring system. Finally show some difficulties in the states.

Keywords: Electronic monitoring; imprisonment; resocialization; human dignity; brazilian case.

IntroduçãoA relevância do tema do monitoramento eletrônico é indiscutível. Os

avanços da globalização e a revolução tecnológica promovidas são realidades irrefutáveis. Mundialmente os mecanismos de vigilância indireta (como o monitoramento) estão sendo amplamente utilizados para melhorar ou ao menos minimizar problemas perenes no ramo do sistema penal. Houve, em verdade, grande impulso para a aplicação dessas tecnologias como solução para a superpopulação carcerária e para os custos com a ampliação da estrutura penitenciária.

1 Advogada e Mestra na linha de pesquisa de Direito Penal da Faculdade de Direito da UERJ.

160

Contudo, em parte, o monitoramento frustrou seus maiores entusiastas, posto que a proposta da vigilância eletrônica deve ser mais debatida para ser aplicada de forma integrada. Diante disso, merece destaque as vantagens que podem ser alcanças pelo monitoramento eletrônico bem como os pontos que devem aprimorados para que este projeto de modernização do sistema penal tenha êxito.

O desenvolvimento dos dispositivos de vigilância a distância remonta à década de 40. entretanto sua expansão mundialmente se deu por volta da década de 80, como não poderia deixar de ser, sempre relacionada com muitos embates especialmente no tocante aos direitos individuais do apenado.

No Brasil a edição de leis federais prevendo o uso dessa tecnologia demonstra uma preocupação nacional com a modernização e anseios de efetivar, por um lado, a demanda por segurança e por outro dar uma resposta para o crescimento alarmante no número de presos no país. Atualmente o número de encarcerados ultrapassa 500 mil reclusos e a tendência é um crescimento percentual cada vez maior. Nesta perspectiva tornou-se urgente o debate sobre a viabilidade da aplicação dessa medida.

Ao contrário de outros países o Brasil inseriu o sistema de monitoramento eletrônico sem realizar amplos estudos e verificar quais pontos mais sensíveis do sistema penal nos quais o uso da nova tecnologia pode ser incorporado de forma profícua. No presente artigo pretende-se analisar a situação nacional e pontuar as questões mais controvertidas no debate a respeito da aplicação da vigilância indireta.

Vantagens e críticas ao monitoramento eletrônicoO avanço tecnológico aventado pelo monitoramento eletrônico não está

imune a problemas. Além das dificuldades inerentes aos aparelhos tecnológicos outras implicando violações aos direitos fundamentais e não o atendimento dos objetivos propugnados pelos defensores da utilização do monitoramento eletrônico são também destacadas como aspectos negativos do uso desta tecnologia.

A principal vantagem do dispositivo é a possibilidade de vigilância do condenado exercida extramuros. Isto porque a saturação do cárcere e a notória ineficiência da pena privativa de liberdade (no tocante aos objetivos delineados pelas teorias retributivas, preventivas e as denominadas teorias “re”) demonstram a premente necessidade de mudança no paradigma de aplicação de pena.

Nesta vertente analisa-se a viabilidade de usar os dispositivos eletrônicos para encurtar o tempo de encarceramento retardando o ingresso (perspectiva front-door) e facilitando a saída (perspectiva back-door) do ambiente prisional. No que tange a variante front-door o uso da tornozeleira eletrônica caberia para retardar a entrada na prisão, ou seja, permitiria a não aplicação da prisão no momento em que prevalece o princípio do in dúbio pro reo. Portanto, o uso do dispositivo afastaria a incidência das prisões processuais.


161

Na variante back-door o dispositivo eletrônico permitiria a diminuição do tempo de encarceramento e facilitaria o processo de readaptação social do indivíduo. Assim, conjugando as duas variantes haveria um impacto significativo no contingente carcerário.

Outra vantagem bastante difundida, inclusive no Brasil, seria a diminuição do custo individual de um preso em comparação com um indivíduo monitorado. Isto porque enquanto segregado em uma penitenciária o indivíduo está a expensas do Estado. Por outro lado, o monitorando só geraria o custo da manutenção do equipamento que em alguns países, é parcialmente custeada com o trabalho do próprio vigiado, a parte o investimento inicial com a construção da estrutura tecnológica de suporte.

Destaca-se que a vigilância eletrônica é compatível com o princípio da individualização da pena.2 Analisando-se o caso concreto é possível adaptar ao indivíduo a ser monitorado a maior ou menor restrição às áreas de locomoção e aos horários estabelecidos. Bruno Azevedo salienta que por meio da vigilância eletrônica é possível, inclusive, verificar objetivamente a conduta sociável do reeducando, em suas palavras: “(...) lançando luzes sobre a indeterminação e a subjetividade do conceito de bom comportamento”.3

Por fim, apresenta-se como aspecto positivo o caráter ressocializador atribuído ao monitoramento. O sistema de vigilância eletrônica ao propiciar para o indivíduo o convívio social simultaneamente à sensação de observação permite não só a manutenção do controle informal por meio da família e amigos bem como a fiscalização estatal exercida sobre o apenado.

O mecanismo de monitoração serviria, nas palavras de Edmundo Oliveira4, para não dessocializar o apenado. Assim, poderiam ser afastados os efeitos tão deletérios oriundos da segregação prisional.

Todavia as vantagens preconizadas pelo monitoramento são fortemente rebatidas. As principais críticas relacionam-se com a ausência de impacto significativo ao número de apenados encarcerados. Como destacou Salo de Carvalho5 citando passagem do professor Juarez Cirino dos Santos, no tocante as penas alternativas, neste particular muito assemelhado ao que ocorre com o monitoramento:

Importante lembrar que na literatura criminológica brasileira, sob o título A ampliação do controle social, Juarez Cirino dos Santos, ao comentar a inserção das penas restritivas de direito na Reforma Penal de 1984,chamava atenção para a armadilha dos mecanismos legais de desprisionalização: ‘os substitutos penais não enfraquecem a prisão, mas a revigoram; não diminuem sua necessidade, mas a reforçam; não anulam sua legitimidade, mas a

2 CAIADO, Nuno. Notas sobre a admissibilidade ética do monitoramento eletrônico. Boletim do IBCCRIM, ano19 – nº225, agosto de 2011.

3 AZEVEDO, Bruno. Tornozeleira domiciliar: gênese e efetividade de uma ideia. Revista jurídica Consulex, nº360, v.16, 2012. p.35

4 OLIVEIRA, Edmundo. Direito Penal do Futuro: a prisão virtual: Forense, 2007.5 CARVALHO, Salo de. Substitutos penais na era do grande encarceramento. Disponível em

antiblogdecriminologia.blogspot.com. Acessado em:10/10/2013.

Maíra Batista de Lara

162

ratificam: são instituições tentaculares cuja eficácia depende da existência revigorada da prisão, o centro nevrálgico que estende o poder de controle, com a possibilidade do reencarceramento se a expectativa comportamental dos controlados não confirmar o prognóstico dos controladores.’

A utilização do monitoramento eletrônico em diversos países não resultou em relação direta entre o aumento no número de indivíduos submetidos ao controle extramuros e a diminuição no número de pessoas presas. Ou seja, em situação assemelhada às penas alternativas a monitoração pode servir para agigantar o controle estatal.

Estabelecer a utilização da vigilância eletrônica para um apenado que anteriormente sairia da prisão sem qualquer controle, só ratifica que aquele indivíduo representa risco a sociedade. Observa-se, assim, uma inversão silogística: no lugar de retirar indivíduos do cárcere e evitar à aplicação de pena aflitiva a lógica que se impõe insere no âmbito do direito penal obstáculos maiores para a saída do estabelecimento prisional.

Inicialmente, os dispositivos eletrônicos representavam mais um passo em direção à mudança de paradigma da pena privativa de liberdade (modelo vigente desde o séc. XIX). Entretanto, como se mostrará a seguir, no Brasil, por exemplo, a maneira de incorporar a monitoração eletrônica não tem gerado o efeito esperado de diminuição do contingente carcerário.

Outra crítica feita à monitoração eletrônica diz respeito ao fato do dispositivo não impedir a fuga ou o cometimento de outro crime. A vigilância constante somente é capaz de localizar o reeducando sem, contudo, indicar o quê ele está fazendo. Adiante nesta crítica alguns autores sustentam que as baixas taxas de reincidência6 observadas dentre os reeducandos se justifica com maior razão no perfil dos apenados escolhidos para usar o dispositivo e não propriamente na eficiência do monitoramento.

Algumas posturas mais resistentes ao uso da monitoração apontam para a violação à integridade psíquica do apenado. Nesse sentido dispõe Denise Provasi Vaz:

Ora, é intuitiva a ideia de que um equipamento atrelado ao corpo em tempo integral afeta o estado psicológico da pessoa e impede a superação da lembrança da má conduta, prejudicando sua readaptação. Constitui ainda, forma de cumprimento de pena incidente sobre o próprio corpo do condenado. Desse modo, é de se concluir que a monitoração eletrônica – mormente se entendida como uma condição adicional para a liberdade e não como substitutivo da prisão – afronta a integridade moral do indivíduo e caracteriza pena degradante em oposição ao postulado constitucional (artigo 5º, XLVII E XLIX).7

6 A despeito da dificuldade de definição do termo, adota-se para o presente trabalho o conceito formal estabelecido no art.63, do CP que consideram reincidência o cometimento de novo crime após sentença condenatória transitada em julgado no Brasil ou no estrangeiro. Ou seja, interessa verificar se o monitorando voltou a praticar algum crime enquanto fazia uso do dispositivo eletrônico.

7 Vaz, Denise Provasi. Monitoração eletrônica de presos – limites legais e constitucionais. Boletim IBCCRIM, ano 18, nº216, Nov.2010, p.4-5.


163

Críticos ao monitoramento eletrônico apontam que o uso ininterrupto do dispositivo estigmatiza o reeducando que seria facilmente reconhecido como egresso ou indiciado. Outro aspecto muito debatido quanto ao uso da tecnologia de vigilância toca à violação do direito a intimidade. Entretanto, é importante proceder a uma análise comparativa do uso desta tecnologia. Explica-se: as vantagens propaladas por especialistas sobre o monitoramento partem de uma perspectiva crítica da pena privativa de liberdade, ou seja, da prisão.

Assim, ao se considerar aspectos como a estigmatização e a restrição da intimidade deve-se compreender que dentro da lógica punitiva monitorar possibilita maior garantia de direitos. Isso porque não se pode esquecer que rótulo mais grave marca o indivíduo que vivenciou o cotidiano do cárcere.8

Ademais, partindo-se da premissa de que a aplicação de uma sanção impõe alguma restrição de direitos não se pode desconsiderar que a vigilância eletrônica gere limitação no âmbito da intimidade e da liberdade de locomoção. Em paralelo, a prisão (ainda que em condições adequadas) priva a liberdade e, considerando a superpopulação carcerária brasileira, inúmeros são os direitos constitucionalmente assegurados violados (não só o direito a privacidade, mas também a dignidade, a integridade física, psíquica e moral, dentre outros).

Como último contraponto, ora apresentado, alguns opositores ao monitoramento enfatizam que este possuiria apenas um aspecto retributivo tendo pouco ou nenhum efeito preventivo. Tal crítica, também direcionada as penas e medidas alternativas desconsidera que o efeito preventivo não é mensurável empiricamente. Além disso, Nuno Caiado (especialista em probation) incentivador do uso do monitoramento salienta que isoladamente a vigilância eletrônica não gera a ressocialização do indivíduo. É necessário um binômio entre a vigilância e a inserção do indivíduo em programas de ressocialização.9 Nesse sentido conclui: “O ME deve estar estrategicamente orientado para a reinserção social do delinquente e o bem comum, e ser adequadamente concebido, planeado, implementado, monitorizado e avaliado.”

Desta assertiva exsurge importantes premissas para o sucesso na utilização do mecanismo de vigilância eletrônica. Em princípio, deve-se fazer um estudo prévio (plano piloto) a respeito de sua viabilidade, vantagens, limites, custos, estrutura necessária e etc.

O monitoramento eletrônico deve ser amplamente debatido no âmbito dos poderes executivo, judiciário e legislativo conjuntamente com a sociedade civil. A inserção desta nova tecnologia deve ser prevista em lei própria (não obstante a necessidade de alterações legislativas) e devem ser considerados aspectos como a anuência do monitorando o que demonstra uma responsabilização por parte deste com o cumprimento da pena.

Nota-se, portanto que o êxito do monitoramento eletrônico depende mais da forma como o mesmo é incorporado ao ordenamento dos países. Ou

8 AZEVEDO, Bruno. Op. Cit.,p.35.9 CAIADO, Nuno. Reinserção social: A fórmula crime e castigo deve somar a reabilitação.

Revista Consultor Jurídico. Junho de 2013.


164

seja, pode ter uma colocação de real alternativa ao cárcere ou como mais uma medida de controle dentro do processo e da execução penal. Ao se observar a Lei 12.258/10 parece que o Brasil avançou pouco na aplicação da monitoração como alternativa à prisão, como se verá a seguir.

As questões levantadas demonstram que o monitoramento, como um avanço tecnológico não pode ser ignorado, entretanto, necessita ser melhor compreendido. Esta tecnologia surge como um avanço possível que não impede a continuação do desenvolvimento de outras tecnologias que se agreguem ao sistema penal.

Monitoramento eletrônico no BrasilA primeira experiência com o monitoramento eletrônico ocorrida no

Brasil surgiu pela iniciativa do Juiz e professor Bruno Azevedo da cidade de Guarabira, na Paraíba, em junho de 2007. Em suas aulas, ao mencionar o sistema penitenciário norte americano, irrompeu a ideia de criação do projeto piloto denominado “Liberdade Vigiada, sociedade protegida” no qual, conjuntamente com uma empresa de tecnologia (Insiel) foi desenvolvido o primeiro dispositivo eletrônico nacional.

Nesta ocasião, os equipamentos foram testados em 5 (cinco) presos. A proposta preocupou-se com duas premissas, a primeira que o equipamento deveria ser uma tornozeleira e a segunda que deveria ser composto por uma única peça. Interessante observar que os presos, os quais, inicialmente, participaram do projeto foram selecionados por seu bom comportamento dentre os detentos do regime fechado e semiaberto. A partir desta seleção, o projeto contou com auxílio da prefeitura para lhes fornecer emprego em uma obra pública. Ressalta-se que os presos anuíram com o uso do dispositivo e contrariando o argumento de estigmatização e violação de sua intimidade a opinião dos que se submeteram a medida é positiva:

Um dos primeiros a aderir ao projeto em Guarabira foi Adelson Pereira dos Santos. Ele diz que a medida melhorou ‘incomparavelmente’ a sua vida. ‘A gente trancado só via a mãe, os amigos no domingo e quartas-feiras. Agora a gente encontra com eles todos os dias. Não tem nem comparação com a cadeia’, conta.10

Após um ano do início do projeto os resultados colhidos foram animadores. Não houve qualquer incidente – não houve transgressão as barreiras virtuais, fugas, nem violação do dispositivo. Este por sua vez foi aperfeiçoado, com diminuição do aparelho e melhoria da durabilidade da bateria. Após esta experiência, os resultados foram apresentados ao Congresso Nacional no qual a época iniciou a tramitação do projeto de lei para a uniformização do tema. 10 MADEIRO, Carlos. “Sistema prisional deve ser para presos perigosos” diz juiz que

iniciou o monitoramento no pais. Blog do Bruno Azevedo. Junho, 2010. Disponível em: http://brunocazevedo.blogspot.com.br/2010/06/sistema-prisional-deve-ser-para-presos.html (acessado em 17 de setembro de 2013).


165

Destaca-se que em 2008 o estado de São Paulo editou lei versando sobre o tema da monitoração eletrônica. Sob o número 12.906/08 a legislação prevê a utilização do dispositivo eletrônico para os casos de: prisão domiciliar (art.117, da LEP), pena restritiva de direitos de proibição de frequentar determinados lugares, livramento condicional, saída temporária sem vigilância direta e prestação de trabalho externo.

Esta lei pioneira gerou grandes controvérsias quanto a sua constitucionalidade uma vez que o art.22, I, da CF estabelece como competência privativa da União legislar sobre direito penal e processual. A despeito da previsão “Estabelece normas suplementares de direito penitenciário e regula a vigilância eletrônica, e dá outras providências” a lei estadual verdadeiramente inova no ordenamento jurídico ao inserir nova modalidade de vigilância na execução penal, criando mais critérios para a aquisição de benefícios, mais exigências nas hipóteses de crimes hediondos e equiparados e estabelecendo novas hipóteses de falta grave.

No âmbito do Congresso Nacional, nota-se o surgimento das propostas de monitoração eletrônica de presos a partir de 2007. Diversos foram os projetos de lei apresentados tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal em caráter exemplificativo destacam-se os projetos de número 165/07, 175/07 (de iniciativa do Senado Federal) e 641/07 e 1440/07 (iniciados na Câmara dos Deputados). Ponto comum entre os projetos então apresentados era a proposta de alteração do Código Penal e da lei de Execuções penais (Lei nº 7.210/84).11

A vigilância é pensada, nestes projetos, para os casos de: presos em regime semiaberto, em regime aberto, livramento condicional e saída temporária, ou seja, como uma condição para a aquisição de benefícios. Disto é possível extrair que a forma de inserção do monitoramento eletrônico no ordenamento jurídico pátrio visava um maior controle sobre as atividades realizadas pelo apenado no momento que este está fora da vigilância direta.

Em entrevista, o professor Bruno Azevedo frisa a importância do dispositivo para assegurar que em liberdade estes apenados não voltarão a delinquir:

procuramos evidenciar que o novo dispositivo não era a redenção do sistema prisional, mas um mecanismo imprescindível para o Estado otimizar a segurança pública, já que muitos dos apenados que passam o dia em meio a sociedade, sem fiscalização alguma, voltam a delinquir, elevando os índices de criminalidade e reincidência, retornando ‘angelicalmente’ para o pernoite nos estabelecimentos prisionais.12

Outra questão que chama a atenção nos projetos de lei diz respeito ao objetivo de solucionar o problema da insuficiência de casas do albergado existentes no país. Existem apenas 48 estabelecimentos voltados para o cumprimento de pena em regime aberto, sendo que alguns estados da federação sequer possuem 11 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o

monitoramento eletrônico. Brasília In: Monitoramento eletrônico uma alternativa à prisão? Experiências internacionais e perspectivas no Brasil, Brasília: CNPCP, 2008, p. 26 e ss.

12 AZEVEDO, Bruno. Op.cit.


166

este tipo de estabelecimento.13 Em tom de crítica, alguns autores argumentam que o monitoramento eletrônico nesta hipótese serviria apenas para disfarçar a ineficiência estatal, posto que a lei de Execução Penal nunca foi efetivamente cumprida.

Dentre os projetos em trâmite nas casas do Congresso Nacional o de número 175/07 originário do Senado Federal cuja autoria foi do senador Magno Malta e relatoria do então senador Demóstenes Torres foi aprovado na Comissão de Constituição e justiça e passou para a apreciação da Câmara dos deputados, na qual foi apresentado substitutivo sob o número 1.288/07.14 Após relatoria do deputado federal Flávio Dino e retorno à Casa iniciadora, o projeto foi, enfim, encaminhado para a sanção presidencial, o poder executivo sancionou o ato mediante veto parcial e este ingressou no ordenamento jurídico brasileiro como o diploma alterador de nº12.258/10.

A lei publicada no dia 16 de junho de 2010 foi vetada parcialmente o quê acentuou o aspecto já antevisto de ser pouco inovadora e revelar um caráter essencialmente de controle sobre os beneficiários. Assim, dispôs o presidente Luiz Inácio Lula da Silva em suas razões de veto, mensagem nº310:

A adoção do monitoramento eletrônico no regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento condicional e na suspensão condicional da pena contraria a sistemática de cumprimento de pena prevista no ordenamento jurídico brasileiro e, com isso, a necessária individualização, proporcionalidade e suficiência da execução penal. Ademais, o projeto aumenta os custos com a execução penal sem auxiliar no reajuste da população dos presídios, uma vez que não retira do cárcere quem lá não deveria estar e não impede o ingresso de quem não deva ser preso. (grifos nossos)15

Nota-se que o próprio poder executivo em suas razões de veto desconstrói dois dos principais argumentos favoráveis ao uso do dispositivo de vigilância indireta, quais sejam: a diminuição do custo e principalmente o impacto desejado na diminuição do contingente carcerário. Como dito anteriormente as possibilidades, as quais foram previstas para a utilização do monitoramento eletrônico, foram muito tímidas, e por isso, insuficientes para gerar maior impacto no sistema carcerário brasileiro.13 Informações do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça,

disponível em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B6- 166AD2E896%7D&Team=&params=itemID=%7BF00F0E4A-C9A0-494D-A41E-7E8122CF5BFF%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D (acessado em 05 de outubro de 2013).

14 Informações obtidas por meio do acompanhamento do andamento dos projetos de lei do Senado.Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/Materia/detalhes.asp?p_cod_mate=80416 (acessado em 5 de outubro de 2013)

15 Brasil. Portal de Legislação Mensagem de veto nº310, de 15 de junho de 2010. Poder Executivo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-310-10.htm (acessado em 5 de outubro de 2013).


167

A Lei nº 12.258/10 permitiu o uso de monitoramento eletrônico na fase de execução da pena. As alterações promulgadas atribuíram nova redação ao artigo 122 da LEP, que trata sobre a saída temporária, ao artigo 124 da mesma lei e criou a seção VI “Da monitoração eletrônica” no capítulo I, do título V, também da LEP. A referida seção dispõe em seus artigos 146 – B e seguintes duas hipóteses de utilização, o deveres do apenado ao receber o dispositivo e as hipóteses de revogação.

Observa-se que o monitoramento eletrônico só poderá ser considerado como opção em situações bem restritas, posto que, as saídas temporárias são limitadas – o rol do artigo 122 elenca apenas três hipóteses de saída, ademais, com limitação em número de vezes ao ano. Por seu turno as possibilidades de prisão domiciliar, enumeradas no artigo 117, da LEP, representam uma diminuta parcela dos condenados.

No ano seguinte a promulgação da lei que inseriu o monitoramento eletrônico no Brasil, outra lei, de número 12.403/11 ao promover a alteração no sistema brasileiro de cautelares pessoais, incorporou ao rol de medidas alternativas ao encarceramento provisório o monitoramento eletrônico (art.319, IX, do CPP). Esta lei, apesar de ampliar a hipótese de utilização da monitoração eletrônica em casos anteriores as condenações (ainda na fase inquisitiva e processual) em consonância com a perspectiva “front door” do dispositivo, tampouco gerou uma diminuição no número de presos.16

No caso das prisões cautelares é ainda mais delicada a utilização do monitoramento, na medida em que na maioria dos casos a prisão cautelar provém de uma prisão em flagrante, na qual, a priori o juiz vislumbra o “fumus comissi delicti”. A decisão sobre a conversão da prisão em flagrante para a prisão preventiva (ou concessão de alguma outra medida cautelar) ou a concessão de liberdade provisória tem por vezes como único meio de instrução o auto de prisão em flagrante. Diante disto, as concessões de monitoramento eletrônico não sobrevieram uma vez que falta estrutura por parte do poder executivo e judiciário para implementar a mesma e o conhecimento por parte dos próprios juízes de como se efetivará a cautelar.

Posteriormente a promulgação dessas leis, o poder executivo editou o decreto regulamentar nº762717 de 11 de novembro de 2011, no qual há o objetivo de atribuir a responsabilidade pela fiscalização, administração e controle aos órgãos da administração penitenciária. Novamente se observa a dificuldade em instalar o dispositivo eletrônico, visto a falta de estrutura física e humana.

16 D’AGOSTINO, Rosanne. Lei da nova fiança completa um ano, mas não reduz lotação de cadeias. Portal de notícias G1. São Paulo, julho de 2012. Brasil. Reportagem disponível em: http://g1.globo.com/bras/ilnoticia/2012/07/lei-da-nova-fianca-completa-1-ano-mas-nao-reduz-lotacao-de-cadeias.html (acessado em 12 de outubro).

17 Brasil. Decreto de nº7627/11. Portal da Câmara dos Deputados. Legislação informatizada. Poder Executivo, Brasília. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2011/decreto-7627-24-novembro-2011-611829-publicacaooriginal-134327-pe.html


168

Em um cenário pouco entusiasta, afirma Nuno Caiado18 que o monitoramento eletrônico se desenvolveu graças à superlotação carcerária e tendências punitivas dos Estados. Assim, até o presente momento não houve uma reflexão maior sobre o sistema penal e o tratamento penitenciário que envolvesse as soluções propugnadas pelo uso do monitoramento eletrônico.

Em que pese essa perspectiva nacional, há ainda projetos visando à ampliação do seu uso como o projeto de Lei nº583/11. De autoria do deputado federal Pedro Paulo (PMDB/RJ) o referido projeto passa a prever o uso do monitoramento eletrônico para os detentos na esfera da União nos casos já previstos na legislação vigente e acresce a hipótese do livramento condicional, dos indivíduos sujeitos ao regime semiaberto e dos casos dos indivíduos sujeitos à proibição de frequentar determinados lugares.

Em igual sentido, merece destaque o projeto do Ministério da justiça, por meio do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN/MJ) o qual objetiva implantar os institutos de liberdade vigiada por monitoração eletrônica nos estados. Em 2012 iniciou-se um estudo preliminar para levantamento do panorama nacional e internacional de monitoramento eletrônico e elaboração de relatório. No plano, interno evidencia-se a imprescindibilidade de medidas voltadas para a adequação do sistema de vigilância indireta no Brasil, visto que até o presente momento as experiências nacionais foram isoladas e desarticuladas em alguns estados da federação, com se verá adiante.

As dificuldades de implantação do sistema de Monitoração Eletrônica

É perceptível a falta de um adequado planejamento e de parâmetros mínimos nacionais para uma política integrada de incorporação do sistema de vigilância indireta. A falta de um estudo prévio (ressalvada a experiência em Guarabira e outras pontuais) dificulta a transposição de problemas operacionais relativamente simples, como por exemplo, a escolha da tecnologia mais adequada. Assim, sem investimento na questão vê-se que mesmo passados 3 anos da promulgação da lei do monitoramento eletrônico são poucos os estados que o utilizam e dentre os que aplicam há muitos problemas (por exemplo, o reduzido número de tornozeleiras disponíveis).

Bernardo de Azevedo e Souza19 apontou alguns dos problemas enfrentados pelos estados brasileiros. Inicialmente, o professor constatou que apenas sete estados empregavam o monitoramento, em novembro de 2011, sendo eles: Acre, Alagoas, Ceará, Pernambuco, Rondônia, Rio de Janeiro e São Paulo.

No tocante aos estados que não adotaram verificou-se certa objeção à vigilância eletrônica por parte dos estados do Amazonas, Mato Grosso e Piauí.

18 CAIADO, Nuno. Monitoramento eletrônico e prova: novos desafios. Boletim do IBCCRIM. Ano 21 – nº247, junho de 2013. p.11.

19 SOUZA, Bernardo de Azevedo e. O estágio inicial de implementação do monitoramento eletrônico no Brasil. Boletim do IBCCRIM, ano 21 – Nº244, Março de 2013. p.8.


169

Para outras unidades da federação, como Minas Gerais e Rio Grande do Sul faltam o término do processo licitatório para eleição da empresa que fornecerá a tecnologia.

Obstáculos peculiares foram os apresentados por Roraima, o estado não teria a qualidade de sinal necessária para a implantação do monitoramento, em virtude da vegetação; e pelo Amapá, neste caso a dificuldade provém da falta de internet banda larga, sem a qual a eficiência do sistema estaria prejudicada. O Distrito Federal e o Rio Grande do Norte há época da pesquisa ainda estavam avaliando os custos da implantação do sistema.

Atualmente, avaliando-se os casos dos estados nota-se mais alguns avanços, v.g. o estado do Piauí, que em maio deste ano inaugurou a Central de Vigilância Eletrônica da Secretaria de Justiça do Piauí20, o projeto inicialmente contará com a participação de 500 presos. No Rio Grande do Sul também houve em maio deste ano a apresentação do dispositivo eletrônico, ademais foi montada uma sala específica no Centro Integrado de Operações e Segurança Pública para realizar os registros dos presos e segundo o coordenador do Programa de Implantação do monitoramento eletrônico da Susepe há diversos pedidos aguardando julgamento.21

No Espírito Santo, o governo estadual divulgou a publicação do edital de licitação para a escolha da empresa de tecnologia. Destacou, o governo que a ideia inicial é utilizar os aparelhos com presos em regime semiaberto e posteriormente alcançar os presos provisórios.22 Em Minas Gerais também foi iniciado o uso do monitoramento e em março de 2013 foi assinada uma resolução conjunta para que o aparelho fosse aplicado para homens que tivessem praticado violência contra a mulher objetivando a efetividade das medidas protetivas.23

No Rio de Janeiro o monitoramento eletrônico foi implantado em fevereiro de 2011, inicialmente com presos no regime semiaberto. O dispositivo utilizado é composto por uma tornolezeira e uma unidade de comunicação que permite aos agentes estatais realizarem contatos com o monitorado. Entretanto, em razão de algumas fugas e violações ao dispositivo o uso precípuo do monitoramento eletrônico no estado passou a ser para os casos de prisão domiciliar.20 ARAUJO, Gilcilene; ANDRADE, Patrícia. Piauí fará monitoramento de 500 presos a

partir de tornozeleiras. Portal de notícias G1. Piauí, maio de 2013. Disponível em: http://g1.globo.com/pi/piaui/noticia/2013/05/piaui-fara-monitoramento-eletronico-de-500-presos-partir-de-tornozeleiras.html (acessado em 10 de outubro de 2013)

21 TIEZE, Thiago. Governo lança projeto de monitoramento de presos em meio a debate. Zero hora. Porto Alegre. Polícia, Maio de 2013. Disponível em: http://zerohora.clicrbs.com.br/rs/policia/noticia/2013/05/governo-lanca-projeto-de-monitoramento-eletronico-de-presos-em-meio-a-debate-4138870.html (acessado dia 10 de outubro de 2013)

22 MADEIRO, Carlos. “Sistema prisional deve ser para presos perigosos” diz juiz que iniciou o monitoramento no pais. Blog do Bruno Azevedo. Junho, 2010. Disponível em: http://brunocazevedo.blogspot.com.br/2010/06/sistema-prisional-deve-ser-para-presos.html (acessado em 17 de setembro de 2013).

23 MINAS começa a usar tornozeleiras eletrônicas em homens enquadrados na lei Maria da Penha. Secretaria de Estado de Defesa Social. Belo Horizonte. Banco de notícias Disponível em: https://www.seds.mg.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2147&Itemid=71 (acessado em 12 de outubro de 2013)


170

A efetivação do controle das condições impostas é feito pelo patronato Magarino Torres24, no qual os monitorandos comparecem para comprovar suas atividades. Ademais, eventuais problemas técnicos no aparelho devem ser sanados pela instituição. Ressalte-se que estes problemas ocorrem com frequência, e o quê agrava a situação é a indisponibilidade de tornozeleiras suficientes.

Mesmo diante destes problemas a jurisprudência do estado do Rio de Janeiro vem consolidando o entendimento de que é cabível a modalidade de regime aberto com prisão domiciliar monitorada mesmo para detentos que não se enquadram nas situações específicas do artigo 117. Esta proposta inicialmente foi feita pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no intuito de combater a criminalidade organizada e efetivar o preceito constitucional, também previsto na LEP, de separação dos presos de acordo com a natureza do delito.25

Argumenta-se neste sentido, que as parcas casas de albergado existentes seriam na verdade, centros de propagação da criminalidade, uma vez que misturam presos oriundos da progressão de regimes mais graves e outros que iniciam o cumprimento de pena no regime aberto. No entanto tal entendimento gerou diversas críticas entre elas destaca-se que o objetivo principal da medida é na verdade mascarar o não funcionamento do regime aberto.

Outra crítica diz respeito à ilegalidade da determinação do uso de monitoramento no regime aberto, posto que esta modalidade de regime se pauta pela autodisciplina e não prevê vigilância alguma. A despeito das críticas, os juízes cariocas estão aplicando o monitoramento eletrônico principalmente nestes casos.

Em muitos julgados observa-se a permanência do indeferimento da medida em virtude de aspectos subjetivos, leia-se inobservância ao disposto no artigo 114, II, da LEP. Tal argumento alinha-se com mais um entrave para viabilizar a saída dos condenados sobrevalorizando os exames criminológicos.

Outro aspecto suprimido na Lei nº 12.258/10 foi a previsão da aquiescência dos presos com o uso do dispositivo eletrônico. Neste particular a jurisprudência se consolidou no sentido de ser imprescindível a anuência do preso para o deferimento do pedido. Cabe ressaltar que os apenados, em geral, almejam pela tornozeleira (informação verbal). Em verdade não lhes causa perplexidade o fato do regime aberto não prever legalmente a vigilância, sua principal preocupação é não precisar voltar para recolhimento noturno.26 Em São Paulo, observa-se o uso de monitoramento eletrônico também em casos do regime semiaberto.27 24 Disponível em: http://www.rj.gov.br/web/seap/exibeconteudo?article-id=1484134

(acessado dia 12 de outubro de 2013)25 Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/cidades,cnj-propoe-mudar-regime-

aberto-por-monitoramento-eletronico,457301,0.htm (acessado dia 12 de outubro de 2013)26 Opiniões colhidas oralmente de alguns clientes do Escritório Modelo da UERJ. Um deles

chegou a afirmar que preferiria não receber o benefício extramuros e aguardar para “sair com a pulseirinha”[sic] porque, em suas palavras, sabia que não conseguiria cumprir a obrigação de recolhimento noturno.

27 Ver, por exemplo, o seguinte julgado: TJ/SP, 0256927-85.2012.8.26.0000. Agravo de Execução Penal, 3ª Câmara de Direito Criminal,, Des. Amado de Faria, data do julgamento 11/06/2013


171

Como visto muitas questões referentes ao emprego do monitoramento eletrônico no país estão sendo suprimidas em prol de aspectos práticos o que por vezes pode gerar distorções nos fins para os quais o monitoramento eletrônico foi idealizado. Na realidade brasileira, de prisões sem as mínimas condições de higiene, nas quais diariamente presos por crimes de menor gravidade são mantidos por decisões que limitam-se a destacar o resguardo da ordem pública (art.312, do CPP), o monitoramento pode ser um mecanismo de efetivação de direitos.

No entanto a grande expectativa sobre as possibilidades promovidas pelo monitoramento eletrônico não poderão ser correspondidas se a comunidade jurídica insistir em uma aplicação isolada. A ocorrência de fugas e violações ao dispositivo embora sejam um problema previsto são avaliadas muitas vezes como ineficiência da medida e comprovação da insegurança gerada pela reinserção do apenado no meio social.

A resposta a ser dada para estes problemas não deve estar alinhada ao recrudescimento das punições ou aumento da dificuldade de saída dos condenados, mas sim, a criação de redes de apoio. A forma mais efetiva de utilização do monitoramento eletrônico parece ser a que se ocupa em criar condições para reintegração do apenado em sociedade.

ConclusãoNota-se que em razão da maneira como a monitoração eletrônica tem se

realizado no Brasil os impactos positivos visados pela medida ainda não estão sendo atingidos. Essencialmente, o monitoramento está sendo aplicado para corrigir as falhas do regime aberto, aumentando a vigilância nos casos de saída temporária, e para as medidas cautelares.

Como visto, somente em 2012 iniciou-se um “estudo prévio” por parte do Departamento Nacional Penitenciário para instalar institutos de liberdade vigiada nos estados da federação, ou seja, dois anos após a entrada em vigor da Lei nº 12.258/10. Faltou inicialmente, ao Brasil um plano de implantação da medida em nível nacional. Em que pese a administração penitenciária ser estadual o problema de superpopulação e péssimas condições do cárcere são nacionais.

No entanto, as falhas verificadas são passíveis de serem corrigidas e refletem uma ausência de amplo debate sobre o tema. Não se pode desconsiderar que o implemento de tecnologias, por vezes, provocam profundas mudanças de paradigmas, razão pela qual análises pontuais acabam por dificultar a transição de modelos consagrados para outros que se propõe melhores.

Por outro lado, os avanços tecnológicos não podem ser ignorados. Incorporar dispositivos eletrônicos na execução penal é uma consequência da modernização do ordenamento jurídico. Assim, cada vez mais medidas envolvendo uso de tecnologia devem ser implantadas. O monitoramento eletrônico, sob a ótica


172

brasileira, deve ser pensado para outros casos além dos previstos até o momento. De outro modo, prosseguirá sendo residualmente utilizado e sem apresentar resultados positivos.

Por fim, observa-se que a monitoração eletrônica precisa ser compreendida como uma medida de auxílio. Ela não deve ser pensada isoladamente, porém como um dos mecanismos capazes de promover sensíveis melhoras ao grave problema brasileiro de execução da pena.

Referências bibliográficasARAUJO, Gilcilene; ANDRADE, Patrícia. Piauí fará monitoramento de 500 presos a partir de tornozeleiras. Portal de notícias G1. Piauí, maio de 2013. Disponível em: http://g1.globo.com/pi/piaui/noticia/2013/05/piaui-fara-monitoramento-eletronico-de-500-presos-partir-de-tornozeleiras.html (acessado em 10 de outubro de 2013)AZEVEDO, Bruno. Tornozeleira domiciliar: gênese e efetividade de uma ideia. Revista jurídica Consulex, v.16, nº360, p.35, janeiro, 2012. Brasil. Decreto de nº7627/11. Portal da Câmara dos Deputados. Legislação informatizada. Poder Executivo, Brasília. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2011/decreto-7627-24-novembro-2011-611829-publicacaooriginal-134327-pe.htmlBrasil. PLS – Projeto de Lei do Senado, nº175 de 2007. Portal de atividade legislativa: Projetos e Matérias legislativas. Senado Federal. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/Materia/detalhes.asp?p_cod_mate=80416 (acessado em 5 de outubro de 2013)Brasil. Portal de Legislação Mensagem de veto nº310, de 15 de junho de 2010. Poder Executivo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Msg/VEP-310-10.htm (acessado em 5 de outubro de 2013).CARVALHO, Salo de. Substitutos penais na era do grande encarceramento. Disponível em antiblogdecriminologia.blogspot.com.CAIADO, Nuno. Reinserção social: A fórmula crime e castigo deve somar a reabilitação. Revista Consultor Jurídico. Junho de 2013.______. Notas sobre a admissibilidade ética do monitoramento eletrônico. Boletim do IBCCRIM, ano19 – nº225, agosto de 2011._______. Monitoramento eletrônico e prova: novos desafios. Boletim do IBCCRIM. Ano 21 – nº247, p. 11, junho de 2013. D’AGOSTINO, Rosanne. Lei da nova fiança completa um ano, mas não reduz lotação de cadeias. Portal de notícias G1. São Paulo, julho de 2012. Brasil. Reportagem disponível em: http://g1.globo.com/bras/ilnoticia/2012/07/lei-da-nova-fianca-completa-1-ano-mas-nao-reduz-lotacao-de-cadeias.html (acessado em 12 de outubro).GALLUCCI, Mariângela. CNJ propõe mudar regime aberto por monitoramento eletrônico. Estadão. São Paulo. Brasil. Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/cidades,cnj-propoe-mudar-regime-aberto-por-monitoramento-eletronico,457301,0.htm (acessado dia 12 de outubro de 2013)GOVERNADOR anuncia contratação de tornozeleiras eletrônicas. Portal do Governo do Estado do Espírito Santo. Vitória. Notícias. Maio de 2013. Disponível em: http://www.es.gov.br/Noticias/160020/governador-anuncia-contratacao-de-tornozeleiras-eletronicas.htm (acessado dia 10 de outubro de 2013)Governo do Estado do Rio de Janeiro. Secretaria de Estado de Administração Penitenciária. Serviço informativo. Disponível em: http://www.rj.gov.br/web/seap/exibeconteudo?article-id=1484134 (acessado dia 12 de outubro de 2013).


173

JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o monitoramento eletrônico. Brasília In: Monitoramento eletrônico uma alternativa à prisão? Experiências internacionais e perspectivas no Brasil, Brasília: CNPCP, 2008, p. 26 e ss.MADEIRO, Carlos. “Sistema prisional deve ser para presos perigosos” diz juiz que iniciou o monitoramento no pais. Blog do Bruno Azevedo. Junho, 2010. Disponível em: http://brunocazevedo.blogspot.com.br/2010/06/sistema-prisional-deve-ser-para-presos.html (acessado em 17 de setembro de 2013).MINAS começa a usar tornozeleiras eletrônicas em homens enquadrados na lei Maria da Penha. Secretaria de Estado de Defesa Social. Belo Horizonte. Banco de notícias Disponível em: https://www.seds.mg.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2147&Itemid=71 (acessado em 12 de outubro de 2013)OLIVEIRA, Edmundo . Direito Penal do Futuro: a prisão virtual: Forense, 2007.SOUZA, Bernardo de Azevedo. O panóptico Virtual: como dois irmãos gêmeos, o musical West Side Story, o Homem-Aranha e um Juiz de Direito Contribuíram para o nascimento do monitoramento eletrônico. Boletim do IBCCrim, ano 20, nº241, p. 10-11, dezembro de 2012.______. O estágio inicial de implementação do monitoramento eletrônico no Brasil. Boletim do IBCCRIM, ano 21 – Nº244, Março de 2013. p.8.TIEZE, Thiago. Governo lança projeto de monitoramento de presos em meio a debate. Zero hora. Porto Alegre. Polícia, Maio de 2013. Disponível em: http://zerohora.clicrbs.com.br/rs/policia/noticia/2013/05/governo-lanca-projeto-de-monitoramento-eletronico-de-presos-em-meio-a-debate-4138870.html (acessado dia 10 de outubro de 2013)VAZ, Denise Provasi. Monitoração eletrônica de presos: limites legais e constitucionais. Boletim IBCCRIM, ano 18, nº216, p.4 – 5, Nov.2010.Informações do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, disponível em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B6- 166AD2E896%7D&Team=&params=itemID=%7BF00F0E4A-C9A0-494D-A41E-7E8122CF5BFF%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D (acessado em 05 de outubro de 2013).


Elementos Básicos do Pensamento Político de Marx a partir da Crítica de 1843

Wellington Trotta1

IntroduçãoO propósito deste trabalho2 é resenhar o pensamento político de Marx

a partir do seu texto Crítica da Filosofia do Direito de Hegel, escrito pelo autor no ano de 1843 quando se pôs a estudar sistematicamente o pensamento político europeu e o de Hegel em particular. Esse texto marxiano é um conjunto de anotações críticas cujo autor nunca o publicou por conta de sua natureza “anárquica”, muito embora o fim último seja analisar o conceito de Estado no pensamento hegeliano. Ressalta-se, porém, que esse trabalho de Marx fora publicado muitos anos depois em 1926 por David Riazanov, fundador do Instituto Marx-Engels na extinta União Soviética. Apenas lembro que esse “fichamento” de Marx foi aproveitado por ele em 1844 ao publicar o ensaio Crítica da Filosofia do Direito de Hegel – Introdução, cujo objetivo seria uma série de ensaios sobre direito, política etc., sempre tomando a filosofia de Hegel como matéria crítica.

O presente trabalho está divido em quatro tópicos e uma pequena conclusão. O tópico 1, Família, Sociedade Civil e Estado, apresenta como Marx compreende a relação entre essas esferas e sua crítica à logicidade hegeliana que toma essas dimensões como desenvolvimento da ideia. O tópico 2, Noção de constituição política, estuda as análises que Marx elabora na sua crítica ao conceito de Hegel sobre constituição que, para o jovem filósofo, é resultado dos indivíduos e não da esfera lógico-panteísta. Já o tópico 3, Soberania e poder soberano, investiga a critica do significado de soberania na teoria do Estado hegeliano que toma o monarca como objetivação da subjetividade.

O quarto tópico intitulado O poder governativo e a burocracia,3 resume as reflexões marxianas referentes a esse poder pensado por Hegel, além de criticar acidamente como Hegel pensa a burocracia e o autoritário Estado prussiano que

1 O autor tem Graduação em Direito (UGF) e Filosofia (UERJ), Mestrado em Ciência Política (IFCS-UFRJ), Doutorado (IFCS-UFRJ) e Pós-Doc. (IFCS-UFRJ). Atualmente leciona Filosofia na UNESA, além de ser responsável pelo Núcleo de Pesquisa de Ciências Jurídicas e Sociais da UNESA – Cabo Frio.

2 Este artigo foi extraído, com ligeiros acréscimos, de minha dissertação do mestrado em Ciência Política pelo IFCS-UFRJ, cujo título é A gênese do pensamento político de Marx a partir da crítica à Filosofia do direito de Hegel, em 1843, defendida em 2004.

3 Esse tópico com modificações foi originalmente publicado na revista www.achegas.net

176

exercia severa coerção sobre os seus opositores. A conclusão apenas analisou o sentido de opinião pública como vigilância da sociedade civil sobre o Estado e a burocracia.

Resta explicar que a ausência de um tópico sobre o poder legislativo deve-se ao fato de ser uma parte bem extensa de minha dissertação de mestrado, que será organizado e publicado generosamente num outro momento pelo Prof. Cleyson Mello.

Família, Sociedade Civil e EstadoNa Crítica de 1843, Marx destaca que, para Hegel, família e sociedade civil

encontram no Estado seu fim imanente, e que esse Estado é uma necessidade externa aos seus pressupostos, o que, na verdade, leva Hegel a uma contradição, pois como pode o Estado ser externo a algo que de si surge como etapa que deve ser superada como desenvolvimento do conceito?

Família e sociedade civil, como realidades empíricas, são esferas particulares, relações necessárias das quais o Estado em si é o próprio fim, a partir de superações das esferas anteriores. Essa compreensão hegeliana da natureza do Estado e de sua anterioridade à família e à sociedade civil cria um problema antinômico quando assevera que o Estado, sendo uma necessidade externa, é também um fim imanente. Ora, segundo Marx, o que é fim em si mesmo não pode ser uma necessidade externa, ou muito menos algo para além de si. Família e sociedade civil constituem, isso sim, os pressupostos do Estado, ao passo que, no pensamento especulativo hegeliano, essas esferas são atividades anteriores ao Estado, momentos subjetivos da ideia, que guardam entre si relações essenciais (MARX, 1983, p. 9).

Nas anotações da Crítica de 1843, Marx acusa Hegel de mistificador lógico-panteísta por transformar a família e a sociedade civil em momentos subjetivos da ideia, do Estado. Marx pondera que, para Hegel “o Estado político não pode existir sem a base natural da família e a base artificial da sociedade civil” (MARX, 1983, p. 13), pois ambas constituem as condições indispensáveis à sua existência, portanto as duas bases fundam a materialidade do Estado real. Contudo, em Hegel, para Marx, essas mesmas bases reais estão invertidas, ou seja, não são tratadas como determinantes, mas sim como determinadas, “o produtor como sendo o produto do seu produto” (Idem, p. 13). Esse mesmo Estado surgido de uma multidão de homens determinados a viverem com suas famílias no seu interior, essa mesma multidão de homens, matéria do próprio Estado, é tratada pelo pensamento especulativo como uma “obra da ideia” que os homens deveriam levar a cabo, e não da realidade como ela é a partir dos interesses dos homens e suas realizações como um dado histórico, como uma realização social, mesmo que permeada por contradições.

No entendimento de Marx, apontado na Crítica de 1843, o Estado é uma realidade que não pode ser desconsiderada em razão de suas condições objetivas, cujos interesses humanos podem ser materializados para fins como a


177

racionalidade necessária à própria organização do espaço público. Contudo, esse mesmo espaço público não pode desconstituir o espaço privado. Marx analisa, em síntese, a impossibilidade da subjetividade do Estado, isto é, a impossibilidade do Estado enquanto sujeito, como algo que imprime uma qualidade à realidade de bases concretas como família e sociedade civil. Marx sustenta o entendimento de que tais bases são sujeitos reais, e o Estado é, por assim dizer, predicado dessa mesma relação.

Para Marx, o parágrafo 262 da Filosofia do Direito de Hegel é a chave de toda inversão hegeliana do real pelo ideal, o centro de toda concepção mistificadora de sua filosofia política: “neste parágrafo é formulado todo o mistério da Filosofia do Direito e da Filosofia Hegeliana em geral” (Idem, p. 14). Nesse processo mistificador em que o Estado se torna sujeito, o espírito em si das esferas particulares como família e sociedade civil, a passagem da família para a sociedade civil, e esta para o Estado são processos nos quais o espírito em si do Estado, por uma determinação da necessidade lógica, passa por tais etapas para depois se realizar como um universal ciente de si, consciente da própria efetividade como uma ideia que se realizou para o fim a que estava destinada, ou seja, superação das esferas particulares e realização do Estado como universal concreto. Segundo Marx, a transição aludida não se dá pela vontade dos indivíduos, mas pela necessidade do movimento lógico-dialético da ideia. Os indivíduos existem para a realização dessa mesma ideia, e não a ideia como realização dos indivíduos. Marx argumenta que Hegel transforma sempre a ideia em sujeito, e o sujeito real propriamente dito em predicado, ou seja, o que se desenvolve é o predicado pela ação do sujeito que em si é sempre o mesmo.

Na relação família, sociedade civil e Estado, a tese central defendida por Marx na Crítica de 1843 não é outra senão a de desmistificar o Estado como uma realidade em si e para si, argumentando que, sendo o Estado uma construção dos homens, numa temporalidade, não constitui uma necessidade de ordem lógica em si mesma ou divina. O Estado é um desenvolvimento das ideias dos homens que, de alguma forma, se organizam para deliberação de interesses e objetivos os mais diversos. Marx até considera como avanço a ideia de Estado, o que não impede de insistentemente demonstrar o grande equívoco de Hegel na construção de seus argumentos em defesa de seu sistema lógico-teológico-teleológico. No entanto, para compreender a crítica de Marx a Hegel e sua verdadeira natureza, é preciso situar as condições históricas da Alemanha numa Europa em que muitas nações, a exemplo de França e Inglaterra, já estão organizadas sob Estados nacionais, tendo a racionalidade política como uma necessidade para se combater os resquícios existentes do absolutismo. Marx entende que “considerar o Estado político como organismo constitui um grande progresso na medida em que, portanto, não se considere a diferença dos poderes apenas como uma distinção orgânica, mas também como uma distinção viva e racional” (Idem, 17).

Wellington Trotta

178

Noção de Constituição PolíticaNo confronto que estabelece com Hegel, Marx almeja demonstrar que

todo pensamento político existente na Filosofia do Direito do velho filósofo é um logicismo que não encontra amparo na realidade dada pelas relações empíricas. Para Marx, Hegel parte da premissa de que o Estado, sendo uma determinação lógica-teológica-teleológica, traz em si mesmo a sucessão da realidade como manifestação da ideia, como manifestação existente no pensamento, particularmente no pensamento hegeliano. Marx ironiza Hegel quando este se esquece de anunciar que, nesse processo, há indivíduos, seres que constroem realidades a partir da história a qual representam; portanto, Marx afirma que a constituição é uma realidade política e não ideal, pois toda realidade política se organiza no plano concreto e não no abstrato, e que esse abstrato só tem finitude na Filosofia do direito, passando por mero capítulo da Ciência da lógica.

Marx assinala que Hegel “não desenvolve o seu pensamento de acordo com o objecto; pelo contrário, desenvolve o objeto partindo do seu pensamento, isto é, de algo acabado que se desenvolvera dentro dos limites da esfera abstracta da lógica” (MARX, 1983, p. 22). Nesse caso, esta passagem é importante na medida em que desvela a essência da crítica de Marx ao processo de construção do conceito de constituição, segundo o pensamento político hegeliano. Nesse ponto da Crítica de 1843, Marx alude àquilo que diferencia o seu pensamento do de Hegel. Para Marx, a constituição política é uma obra dos homens, e deve-se vê-la como se apresenta, e assim compreendê-la em si sem que a ideia determine sua natureza. As constituições informam o conteúdo político dos Estados, só que não pela determinação da ideia abstrata, mas pela vontade dos homens e seus interesses múltiplos. A realidade não é um dado do pensamento, mas é o pensamento um elemento que pode organizar a compreensão da realidade. Destarte, para Marx, a história é uma determinação material que substitui a lógica transcendente de Hegel. Ao longo da Crítica de 1843, percebe-se que Marx não se dá por satisfeito em denunciar o misticismo lógico hegeliano. Ao insistir nesse tópico central de toda sua análise sobre o pensamento político da Filosofia do direito, a Crítica de 1843 é taxativa ao acusar o professor berlinense de submeter o real ao ideal, o histórico ao logicismo.

A política, para Marx, em 1843, é um plano real que se constrói a partir e dentro de determinações estritamente reais, ou seja, da sociedade civil que em si é política. A constituição não é uma determinação do espírito universal abstrato, mas do espírito dos homens, das necessidades dos homens, dos interesses dos homens. Cabe, portanto, ao pensamento, pelo uso da lógica, verificar as relações existentes no sentido de explicar este ou aquele juízo, e não a justificação da lógica pela existência do juízo para validá-la. A Filosofia do Direito não pode ser um parêntesis da lógica. Para Marx, a lógica, ciência do pensamento, serve para explicar as coisas como elas são, que não sejam determinadas fora de suas realidades dentro do sujeito; uma explicação é sempre uma diferença específica. Marx percebe que, em Hegel, a constituição política é um corolário da sua constituição lógica, a constituição é um conceito dado e não construído.


179

Marx compreende que Hegel chama de diferenças substanciais (divisão dos poderes políticos, segundo a tradição lockeana-montesquieuana) o que são, na verdade, diferenças ideais, um logicismo que precede a própria elaboração da Filosofia do Direito, do direito político, visto que este não passa de um parêntesis da lógica. Por isso que o conteúdo concreto é dado pela ideia e não pelas reais condições do plano material em que se encontra envolvido o conteúdo do Estado, pensa Hegel. A essência do Estado se estabelece a partir do desenvolvimento do conceito, isto é, o que o Estado é em si e o que se determina no desenrolar no plano histórico idealizado. Ao acusar esse entendimento de lógico-metafísico, de mistificação do real, Marx aponta que Hegel submeteu o conceito de constituição à constituição do conceito. A constituição como material do Estado não é uma determinação própria da natureza do Estado, mas o pensamento elaborado na abstração do próprio Hegel que pensa ser o seu sistema a síntese determinante de toda filosofia do direito. A racionalidade da constituição e seu conteúdo são medidos pela necessidade lógica da construção do conceito, absoluta ideia do espírito que se manifesta enquanto espírito objetivo na concretude de um Estado que é a marcha de Deus sobre as relações humanas. No entanto, ao contrário disso, Marx pensa a constituição como um acontecimento efetivo no plano histórico, não determinada pela ideia em si, mas por um arbítrio dos homens em permanente luta.

A tese hegeliana das diferenças substanciais (poderes do Estado), substituindo a da independência entre os poderes não obedece, tão-somente, ao aspecto efetivamente político, mas sim, e, sobretudo, ao aspecto de natureza lógico-conceitual, ao que poderia se chamar de plano das relações necessárias que Hegel entendia como determinações da ideia. Essa tese, que tinha por fim resguardar a unidade do Estado contra sua possível desintegração política, na verdade, constitui um argumento lógico para garantir, isso sim, a determinação conceitual proposta por Hegel: a unidade do Estado como realidade que está para além dos homens, quando, ao contrário, deveria caber aos próprios homens conhecê-la e promovê-la, dentro de uma história que tem seu próprio fim.

A determinação da divisão de funções dentro do Estado não se dá pela sua natureza ou exigência política, mas pelo fundamento lógico que dimensiona toda a realidade do pensamento de Hegel. As chamadas diferenças substanciais, a pretexto de garantir a unicidade do Estado, na realidade, obedecem não à natureza do Estado como tal, mas inadvertidamente aos fundamentos encontrados em uma lógica que é o próprio sistema; o sistema se estruturando a partir de si mesmo enquanto autodesenvolvimento da ideia. É devido a isso que, para Hegel, o ser está compreendido no pensamento, visto que, em última instância, toda realidade não parte do que se chama real em si, mas daquilo que se concretiza no pensamento como sujeito da universalidade. Nessa perspectiva, não se tem o conceito de constituição, mas sim a constituição do conceito.

Wellington Trotta

180

Soberania e Poder SoberanoUm detalhe importante nas considerações de Marx é que sua análise sempre

parte das reais condições de existência dos indivíduos, por isso é peremptório quando afirma que o “Estado só pode atuar através dos indivíduos” (MARX, 1983, p. 32), ou seja, o Estado em si mesmo não tem existência própria, sua determinação não passa de uma criação dos homens e, se o conceito de Estado evolui, se o Estado se transforma ao longo do tempo, é porque os indivíduos também evoluem e se transformam neste período. Como bem lembra Jürgen Habermas, em sua obra Conhecimento e interesse, sujeito para Marx [na Crítica de 1843] é ser natural – indivíduo humano –, ao passo que para o idealismo à natureza é o próprio sujeito (1982, p. 50).

Quando Marx destaca que o Estado age por indivíduos, indivíduos políticos, sua crítica vai ao coração da monarquia tal como pensada por Hegel, uma vez que não cabe a este ou aquele indivíduo, fisicamente, a representação do Estado, a relação de soberania. Representação e soberania são categorias políticas e como tais devem ser vistas politicamente. Por isso, para Marx, a posição de Hegel é “ridícula” ao defender a função de Estado vinculada à qualidade específica de um determinado indivíduo, uma espécie de vinculum substantiale. Já se percebe, em 1843, no pensamento de Marx, o caráter social dos indivíduos e as chamadas funções de Estado como funções públicas, na verdade, atribuições políticas desempenhadas por indivíduos políticos em razão de sua qualidade social, pela representação dentro do conjunto da sociedade. Nesse caso, as representações políticas enquanto atividades públicas devem ser consideradas conforme a qualidade social e não particular dos indivíduos. Marx defende a tese de que os assuntos de Estado são assuntos políticos, portanto públicos, pertencentes a todos e não a poucos como propriedade privada. Logo, a natureza do Estado é de natureza pública, ligada à sociedade como matéria política. Mais uma vez Marx ratifica a tese da submissão do político ao social, do Estado ao conjunto dos indivíduos em sociedade.

Sob essa perspectiva, a crítica de Marx ainda tem atualidade. Esse Marx da Crítica de 1843, que ainda polemiza sobre a existência real ou ilusória do Estado, chama à reflexão quanto ao tratamento dado à matéria do Estado. Para esse pensador, constitui um absurdo assinalar que uma função estatal só o é em razão daquele que a executa ou a ocupa, sem que esta ou aquela função de Estado esteja vinculada à determinação em si, sem levar em conta os interesses e a quem representa esses mesmos interesses. Função de Estado é determinada pela natureza social, pela importância social dada pelo conjunto dos indivíduos, e não porque existe uma função exclusivamente estatal em si e para si, como algo dado pelas relações abstratas de uma lógica para além dos indivíduos, com a ilusão de superação das contradições. Marx pondera que “os indivíduos, enquanto representantes dos assuntos e poderes do Estado, sejam considerados de acordo com a sua qualidade social e não com a sua qualidade particular” (Idem, p. 33). Qualidade social é aqui compreendida como algo concreto, a partir de relações estritamente


181

materiais no plano sócio-histórico, onde os homens se movimentam com suas contradições.

Esse poder soberano que Hegel identifica como do príncipe, atrelando a soberania do Estado à identidade física ou específica do monarca, com a finalidade de ratificar a universalidade e unidade do Estado, em Marx, pelo contrário, essa tese assume um caráter particularista de separação entre o político e o social, uma vez que a representação da soberania estatal vincula-se aos indivíduos socialmente atrelados. O problema da soberania, em Hegel, tem uma implicação lógica. No seu sistema de entendimento, a soberania tem seu conteúdo na idealidade, isto é, não é uma construção que esteja numa relação direta com as determinações objetivas. Mesmo considerando a soberania como a essência do Estado, Hegel a submete ao idealismo, ao sujeito enquanto encarnação de uma individualidade. O monarca é o centro da soberania estatal porque expressa uma unidade em si mesmo, que pretende guardar o interesse de todos como representante de todos. O Estado então se transforma em predicado objetivo de um sujeito subjetivo. O Estado, que é sujeito face à sociedade civil, assume, no autodesenvolvimento do conceito, o lado objetivo quando encarnado pela figura do monarca. Marx, que já criticara exaustivamente o argumento mistificador da lógica hegeliana, se revela indignado ao demonstrar que Hegel, mais uma vez, não tem o Estado como sendo um produto dos indivíduos enquanto cidadãos, mas um desdobramento do conceito, cuja soberania não tem em si uma configuração popular, sendo a ideia a sua determinação última, e não o povo.

Essa verdadeira encarnação da ideia configura uma intenção política de Hegel, pois, além de sustentar seu sistema em uma logicidade peculiar, atrelando-a ao pragmatismo histórico-político, apoia e legitima a monarquia prussiana dentro de seu objetivo secular de promover e efetivar, para os seus interesses, a unificação político-militar da Alemanha. Hegel, na sua Filosofia do direito, pretende tornar possível o seu sistema lógico a partir da política de seu tempo, visto que essa lógica política foi levada a contento pela experiência histórica de diversos países que, por meio da monarquia, construíram o que se denominou de Estado nacional. Marx, por sua vez, em 1843, afirma, antes de tudo, que o Estado é uma ideia produzida pelos homens e não pela autodeterminação do conceito através de um sujeito específico, escolhido pela história inexistente. Marx ironicamente afirma que Hegel qualifica as características dos monarcas modernos como autodeterminações absolutas da vontade, por isso classifica as ponderações de Hegel como algo fora da realidade e somente encontrando morada na sua cabeça (Idem, p. 39).

Marx assinala que, para Hegel, as determinações do monarca não são supremas, mas as determinações supremas da vontade são o monarca, isto é, o monarca se constitui num misto de subjetividade-objetivada da ideia em realidade, o que contraria a própria história da formação das ordenações, do Estado nos limites das circunstâncias materiais sobre as quais se assentam o seu conceito. A vontade do monarca, como suprema, é uma realidade empírica, ao passo que o monarca, representando a suprema decisão da vontade, se caracteriza,

Wellington Trotta

182

então, como um axioma metafísico. Assim, Marx alega que “Hegel confunde os dois sujeitos, a saber, a soberania ‘como subjectividade que tem a certeza de si mesma’ e a soberania ‘como autodeterminação da vontade, privada de fundamentos, como vontade individual’, para construir a ideia identificando-a com um indivíduo” (Idem, p. 29).

O poder soberano em Hegel pretende assumir a universalidade do Estado na figura de uma representação para além do seu ser social, especificamente em razão de seu corpo, em virtude de sua hereditariedade, isto é, em função de seu posto e condição dada a partir de uma determinada tradição. Essa soberania personificada não representa outra coisa senão a própria individualidade político-estatal, o Estado tratado como algo privado, como uma relação de propriedade por parte de uma família. “Esta razão personificada só tem como conteúdo a abstração ‘Eu quero’. L’État c’est moi” (Idem, p. 41). Nesse caso, a crítica permanente de Marx a Hegel pode ser resumida assim: Hegel, propositalmente, por razões, tais como sustentar sua lógica e sua visão política, esqueceu de atentar para a realidade, submetendo-a a uma férrea construção idealista, transformando o Estado num sujeito, numa subjetividade capaz de autodeterminação independente dos indivíduos, os únicos verdadeiramente capazes de autodeterminarem-se por serem os reais portadores da subjetividade.

Para o Marx de 1843, só o povo é o Estado real, a única condição para a existência do Estado. “Se o soberano é a ‘real soberania do Estado’, o soberano deveria poder aparecer extrinsecamente como um ‘Estado independente’ sem o povo” (Ibidem). O monarca não pode ser a real soberania do Estado, se assim fosse não precisaria representar o povo, bastaria sua existência para configurar a si mesmo como o próprio Estado. Ora, como um Estado só existe em razão de um determinado povo que o constituiu como unidade de si, o Estado como autodeterminação não tem nenhuma procedência lógica, real ou mesmo histórica. A soberania é um predicado que só existe em relação ao Estado, e este somente em relação ao povo real, uma multidão de homens que, por força de sua unidade histórica, se constitui em uma ordem para fins associativos de natureza político-social. Nesse sentido, Marx sentencia que a “subjectividade é o sujeito e que o sujeito é necessariamente indivíduo empírico, uno. Hegel só demonstrou aquilo que é evidente: que a subjetividade existe unicamente como indivíduo corporal” (Idem, p. 50).

No interior das análises feitas por Marx em relação ao pensamento de Hegel, existe um problema de ordem gnosiológica sobre a natureza do conhecimento e a determinação de sua própria validade na origem. Segundo Marx, o sujeito não é a ideia que parte como algo em si, e sim aquele ser que nasce naturalmente de outro ser humano. Dessa forma, o sujeito por excelência é o próprio ser humano, e, por isso, o Estado não pode ser sujeito em si. É óbvio que a soberania é um predicado do Estado, portanto essa soberania não está vinculada ao corpo do monarca. Se Hegel objetiva que a soberania do Estado parta do soberano individual, corpóreo, o faz fundamentado em premissas místicas, não materiais e que acabam por inverter a determinação do real. Assim, Marx não condena o fato


183

de Hegel defender a monarquia como um sistema político válido e sustentável, sua crítica está definida em razão dos argumentos que Hegel usa para defender tal sistema político. O que Marx reprova, definitivamente, são os princípios formulados pelo filósofo na construção de seu pensamento político, em que submete a Filosofia do Direito ao plano de uma lógica para além dos fenômenos estritamente políticos, reais. Soberania não é uma formulação encontrada na objetivação do monarca; soberania é uma condição do Estado moderno que tem sua determinação na sociedade que o constituiu. Soberania é um predicado que tem sua base no conjunto de indivíduos socialmente vinculados. Soberania é um conceito, porém um conceito construído pelos indivíduos em sociedade, historicamente determinada.

Segundo Marx, “Hegel afirma que o monarca é a decisão suprema nascida: mas quem duvida de que a decisão suprema no Estado esteja ligada a indivíduos reais corporais e, portanto, ‘à naturalidade imediata’?” (Idem, p. 54). Hegel nega o Estado como extensão da sociedade e determinado pela vontade dos sujeitos reais. Para Marx, ao contrário, o Estado é uma construção que parte dos indivíduos, do concreto que, por sua vez, se torna real na medida em que é movimentado pelos mesmos indivíduos reais.

Segundo Marx, em 1843, a soberania é a razão do Estado, o cume da realização política baseada numa racionalidade dentro de parâmetros reais, e que tudo isso se atrela ao fato do homem ser, enquanto ser social, a fonte da existência do Estado. Marx não discute o poder soberano sendo entregue aos indivíduos, mas sim como ele é levado a um único indivíduo, e em que circunstância é legitimado na pessoa daquele que é tido como a encarnação da soberania estatal. O poder soberano só pode ser exercido pelos homens, mas pelos homens em virtude de seu papel social, e não por uma vontade universal estranha socialmente. Portanto, se para Hegel a soberania se confunde com o poder soberano e por isso quem a exerce é o monarca, na Crítica de 1843, o poder soberano é exercido pelos homens na qualidade de seres sociais. A representação da soberania repousa na sociedade que é formada por homens, e, por fim, os poderes devem ser submetidos aos indivíduos em sociedade. Vale ressaltar, por outro lado, que Marx não está satisfeito com o suposto Estado político como encarnação da realidade defendida pelos liberais e tão bem definida por Hegel como um valor burguês. Para Marx, o Estado moderno, mesmo sendo um avanço em relação às formas políticas anteriores, ainda se constitui como uma negatividade porque a política, pensada pelos liberais, é uma abstração que não parte do povo como uma categoria viva, por isso Marx “desinverte” a lógica-política hegeliana para um real-social determinado pelo concreto.

O Poder Governativo e a BurocraciaNa sua investigação inicial sobre o poder governativo, segundo Hegel,

Marx desfere duro golpe contra as argumentações preliminares do filósofo ao observar que seu conteúdo limitou-se “a referir a situação empírica existente em

Wellington Trotta

184

alguns países” (MARX, 1983, p. 54). Para Marx, Hegel apenas confere conteúdo ao poder governativo, sem conceituá-lo devidamente.

Na realidade, o poder governativo, mesmo sendo executado diretamente pelo Estado, tem no entendimento de Marx um aspecto secundário em relação ao poder soberano. Segundo sua crítica, Hegel apenas o transformou em função do exercício da soberania estatal. Os poderes não se constituem em outra coisa senão em funções de Estado, cabendo à soberania o poder efetivo. O poder governativo assume definitivamente entre o Estado soberano – titular do universal concreto – e a sociedade civil, uma relação de mediação, o ponto em que o poder público interfere na sociedade civil na intenção de seus propósitos. O poder governativo é tão somente uma função no respeito ao todo, e esse todo é um organismo que tem nas partes um prolongamento de si, e pode ser anunciado como o todo precedendo as partes. Hegel pensa o poder governativo como instrumento de ação pública e assim o submete diretamente à soberania do monarca. O ponto fundamental da oposição de Marx a Hegel, neste particular, se refere ao fato do poder governativo ter se constituído em uma legislação civil, o que de fato é, e não num poder como pensa Hegel, isso porque o subordina ao poder do monarca, o poder soberano. Mas nele enfatiza de forma objetiva o papel que a burocracia tem enquanto mediação do geral em relação ao particular.

No entendimento de Hegel, a burocracia assume a verdadeira natureza do Estado enquanto agente capaz de satisfazer necessidades comuns. Dessa forma, o poder governativo não pode ser outra coisa, pois o substantivo de sua ideia política já está traçado quando elaborou o seu conceito de soberania. Todavia, para Marx, o que Hegel chama de poder governativo não é mais do que a administração pública dos serviços do Estado, que, inclusive, administra diretamente a justiça. Esse poder não se constitui em um outro poder à parte, mas como instância da administração pública diretamente ligada ao governo e supervisionada pelo soberano. Por isso, conforme acentua Marx, a natureza da função burocrática, em última instância, não passa de um dever cujos agentes devem ser pagos em dinheiro para suprir suas necessidades (Idem, p. 69-70). Em síntese, Marx analisa o pensamento hegeliano quanto ao exposto na Filosofia do Direito no trato da burocracia e do seu obscuro conteúdo em sua época, visto que fora vítima do espírito burocrático quando redator da Gazeta Renana.

Uma análise singular de Marx na Crítica relaciona-se ao fato de constatar que a burocracia é, na verdade, uma corporação do Estado, assim como a corporação em si é algo relativo à sociedade civil. Pois, o espírito de toda corporação é a burocracia, assim como a corporação é a materialidade da burocracia, isto é, a burocracia dirige os negócios do Estado como uma corporação de interesses particulares, tendo, no entanto, a ilusão de fazê-lo pelo interesse público. A burocracia adquiriu, a princípio, um interesse à parte, um interesse que concretamente não existe com o fito para o qual fora concebida, mas que, na verdade, se aplica como a si mesma. A burocracia (corporações) não forma outras conexões senão as que difundem um espírito de associação, que nem sempre representam o significado real do representado (Idem, p. 70).


185

Marx destila todo seu sarcasmo contra o argumento de que a burocracia surge como expressão do interesse público, do interesse do Estado. Para Marx, Estado e burocracia possuem princípios diferentes, ou que pelo menos deveriam ser uníssonos, mas que, empiricamente, representam coisas distintas e contrárias em relação aos interesses dos governados. Nesse sentido, sendo a burocracia o espiritualismo das corporações, luta para que suas existências se percam em seu favor, em favor de uma verdadeira corporação que possa, satisfazendo os interesses do Estado, superar sua materialidade quando em si não representa mais a sociedade civil. Por isso, Marx afirma que “o mesmo espírito que cria a corporação na sociedade cria a burocracia no Estado [...] A ‘burocracia’ é o ‘formalismo’ de Estado da sociedade civil” (Ibidem). O Estado interfere ou age na sociedade civil por meio da ação burocrática, por ação dos seus funcionários, apenas na formalidade de uma ilusão espiritual. Nesse aspecto, a crítica de Marx é uma brutal oposição ao espírito burocrático que invade o cenário político de sua época. A burocracia em si mesma é destituída de qualquer valor se a ela não se atribui algum. Assim, a crítica ao sistema político hegeliano, primeiro parte de uma análise de sua metafísica para depois chegar ao que pretende: demonstrar os equívocos teóricos e práticos do real submetido ao ideal. Portanto, Marx denuncia que “a ‘burocracia’ é o ‘formalismo de Estado’ da sociedade civil. É a ‘consciência do Estado’, a ‘vontade do Estado’, ‘o poder do Estado’ enquanto corporação, isto é, como sociedade particular, fechada no Estado [...] A burocracia é portanto obrigada a proteger a generalidade imaginária do interesse particular a fim de proteger a particularidade imaginária do interesse geral (MARX, 1983, p. 71).

Essa assertiva marxiana demarca a síntese do significado de burocracia contido na Crítica 1843. Nela, segundo Marx, a burocracia se configurava na realidade política alemã, sobretudo pela caracterização que teve no modelo prussiano, não como uma prestação de serviço do Estado na figura do interesse geral. Antes de tudo, fora a mesma burocracia prussiana que fechara a Gazeta Renana e outros importantes periódicos daquele período turbulento na década de quarenta do século dezenove. Como vítima direta da burocracia, Marx pôde observar o estrago que o espírito burocrático dispensa a qualquer sociedade que pretende ter o Estado como instrumento de suas realizações. E é nessa linha de raciocínio que Marx acusa a burocracia de pretender para si, tomando-o da sociedade civil, o papel de consciência do Estado.

Marx não tinha outros adjetivos para exprimir o total desconforto que o Estado prussiano impunha àqueles que viviam sob suas leis, feitas sem levar em conta os interesses da maioria dos indivíduos. Diante dessa perspectiva, afogado num Estado absolutista, Marx confronta-se com uma burocracia que expressa realmente todo seu particularismo estatal, situando-se e posicionando-se como uma corporação qualquer, que visa especificamente um interesse diminuto. Por tais motivos, Marx fora taxativo ao denunciar que a burocracia é de fato o próprio poder do Estado na medida em que expressa todo seu conteúdo simplório, em que atende somente aos interesses particulares, configurando-se fechado pelo fato de constituir o espiritualismo do Estado. Essa análise adianta a concepção

Wellington Trotta

186

de que tanto o Estado como a burocracia, não tendo conteúdo em si, são entes desnaturalizados, porque são, na verdade, construções teóricas de indivíduos historicamente determinados.

O ‘formalismo do Estado’, a burocracia, é o ‘Estado enquanto formalismo’; e foi deste modo que Hegel o descreveu. Como este ‘formalismo de Estado’ se constitui em poder real e se transforma em seu próprio conteúdo material, é evidente que a ‘burocracia’ é um conjunto de ilusões práticas, ou seja, é a ‘ilusão do Estado’. O espírito burocrático é um espírito totalmente jesuítico, teológico. Os burocratas são os jesuítas e os teólogos do Estado. A burocracia é a republique prêtre (MARX, 1983, p. 72).

Conforme Hegel, a burocracia assume o papel de mediação entre Estado e sociedade civil. Essa mediação torna-se necessária por razões lógicas, pois transforma o universal abstrato em universal concreto, ou seja, o Estado enquanto ideia encarna efetivamente a necessidade política de compor os interesses particulares. Marx, ao contrário, compreende que a peculiaridade da burocracia é revelar o espírito do Estado no interior da sociedade civil como realização da ordem legal, que tem por fim tornar-se dimensão da realidade empírica, sem ser uma construção da inteligência da ideia, mas do indivíduo. Entretanto, o espírito de si da burocracia é essencialmente o conteúdo que transformou a burocracia em algo que está além de si. Esse além de si, que é o espírito da burocracia, o cerne do pensamento burocrático, transformou-se no conteúdo do Estado, passando à representação de essencialidade da realidade do Estado, centro intelectual vivo e independente de toda produção estatal, abstração metafísica que Marx denomina de espírito jesuítico, o braço armado e inteligente do Estado moderno.

E por que, para a Crítica de 1843, a burocracia é um conjunto de ilusões práticas? Justamente, porque é a ‘ilusão do Estado’. Pode-se tomar a liberdade de dizer que a burocracia é a ilusão da ilusão do Estado, o simulacro da modernidade política, pois se o Estado é uma ilusão de qualquer transformação social, a burocracia como produção dessa ilusão é a cópia da cópia, uma espécie de mimese platônica. Sendo assim, quando Marx analisa o espírito da burocracia não se esquece de pensar o sentido do próprio Estado como se apresenta em pleno século XIX, que, por incrível que pareça, não constitui o que se espera de um Estado. E se o povo não é sua base concreta, esse mesmo Estado só pode ser uma ilusão à mesma realidade, que por sinal não percebe que a burocracia, enquanto produção dessa ilusão, não pode ser outra coisa senão uma ilusão construída para ratificar a condição do Estado moderno: um ente do direito privado.

Assim, “o espírito burocrático é um espírito totalmente jesuítico, teológico. Os burocratas são os jesuítas e os teólogos do Estado. A burocracia é a republique prêtre”. Nessa assertiva, Marx trabalha com um conceito que parece duplo. Em um momento acusa o burocrata de ser um jesuíta, um teólogo com funções especificas de ordem política, de função eminentemente pública, voltada para os assuntos terrenos como se estivesse tratando dos divinos. Nesse sentido, adota


187

um tom grave de atitude política pelo qual o burocrata é um homem que serve religiosamente aos interesses do Estado sem ao menos pensar se suas atitudes são ou não corretas, ou fundadas na razão, ou pelo menos no interesse geral. Assume o burocrata um sentido religioso do dever, e tem esse mesmo dever como credo, elegendo o estatuto da burocracia como a bíblia de suas ações e pensamentos. Em outro sentido, bem original, Marx imprime um tom pejorativo ao chamar o espírito burocrático de jesuítico, o que equivaleria a chamá-lo essencialmente de intriguista, dissimulador, visto que pelas intrigas que os jesuítas promoviam nas cortes, onde exerciam influência decisiva, eles construíam suas teias de relações com fins políticos. Os burocratas, os teólogos jesuítas, tomam a burocracia para além do Estado, assim como a Ordem Jesuíta em relação à Igreja.

No sentido grave ou pejorativo, Marx critica o espírito burocrático como uma força contra o mesmo povo que deveria ser o fim último de toda e qualquer administração pública. “A burocracia é a republique prêtre”, isto é, uma república de sacerdotes, de defensores de alguma coisa que transcende a si mesmos enquanto indivíduos. Desse modo, a burocracia não pode ser outra coisa senão a inversão do conteúdo do Estado. Nesse caso, a burocracia em si assume o Estado e transforma o que é formal em real e, por conseguinte, inverte o real pelo formal. Portanto, conclui-se que o espírito burocrático se formou na medida em que se criou todo um aparato, cujo fim é a dominação do público pelo privado, a inversão que possibilitou mascarar a realidade por uma falsidade tida como necessária e universal. A burocracia, quando assume o Estado para si, o transforma em propriedade particular, destruindo o Estado real ao mesmo tempo em que ilude os inferiores com sua ação mascarada de naturalidade. Em si, a burocracia é contrária ao real conteúdo do Estado, ela é contrária ao próprio Estado criado como refúgio da liberdade, ainda que essa liberdade seja a pensada por Hegel.

O espírito burocrático é o carcereiro do Estado moderno. Nele todas as idealizações de erigir um ente de razão, que possa pôr um fim ao reino do homo homini lupus estão, segundo a leitura de Marx, sepultadas. O Estado é, por assim dizer, um refém da sua própria criatura. Desmistificando: na medida em que o Estado moderno é transformado pelas ações dos homens, e quanto mais os homens se instruem e procuram lançar suas mãos sobre o Estado, os que já estão de sua posse criam sempre tremendos obstáculos à consecução de tal propósito, e a burocracia, mesmo que pensada no plano da lógica da finalidade do Estado, se presta ao processo de espiritualização do Estado para cumprir o seu escopo mistificador.

A burocracia se passa por Estado à medida que este é absorvido pelo formalismo burocrático, e o formalismo burocrático é um espírito sem nenhum conteúdo, a não ser sua ausência de realidade. Por este motivo, Marx constrói o seu pensamento político, pelo menos até 1843, refletindo sobre o caráter administrativo do Estado, sobretudo o prussiano, em profundo sentimento de negatividade. Não é o Estado que serve, mas que somente se serve dos seus princípios reais para vivenciar plenamente os formais, deles erigindo a

Wellington Trotta

188

modernidade liberal. Assim, segundo a Crítica de 1843, “a burocracia constitui o Estado imaginário, paralelo ao Estado real, é o espiritualismo do Estado. Tudo tem, portanto, dois significados, um real e outro burocrático, assim como o saber é duplo; um real e outro burocrático (o mesmo acontece com a vontade). Mas o ser real é tratado de acordo com o ser burocrático, irreal, espiritual” (MARX, 1983, p. 73).

Esta passagem da Crítica de 1843 contém um dos mais férteis conjuntos de considerações de Marx concernente à burocracia e ao poder governativo, é o âmago de sua crítica ao Estado hegeliano. Nela repousam muitas indicações teóricas que Marx, mais tarde, elaborará de forma a definir seu pensamento político. Por exemplo: na citada passagem, enfatiza a burocracia como a espiritualidade do Estado ao mesmo tempo em que chama essa mesma espiritualidade de irreal, imaginária, que, por sua vez, é mencionada como um dado fantástico do pensamento religioso, que está para além de uma concretude finita, e por isso seu pensamento, por oposição, se funda na materialidade social, nas relações sociais como elas se dão sem nenhuma associação com o duplo irreal-imaginário. Marx batiza o Estado dominado pela burocracia não só de irreal-imaginário como também de espiritual, metafísico, uma vez que o seu significado fora apropriado pela essência do conteúdo burocrático, pela formalidade, pelo vazio de si que se expressa pelo religioso mistério do segredo, protegido nas fileiras da hierarquia, que em Hegel tem o argumento de em si promover a defesa do público contra o privado sob a vigilância da lógica, mas que em Marx assume um disfarce do formalismo de Estado contra o que deveria ser o Estado real.

ConclusãoMarx afirma que a opinião pública, isto é, o conhecimento de algo pelo

conjunto da sociedade civil, ao tomar ciência do espírito do Estado e, por sua vez, revelá-lo inteiramente, assume, perante esse mesmo espírito, o status de grande inimiga, pois a burocracia, o mistério, aparece como premissa maior do verdadeiro espírito do Estado, e, com o conhecimento de tal descoberta o interesse geral não pode fazer parte desse Estado burocrático, uma vez que, não sendo real, é apenas uma ilusão (MARX, 1983, p. 73). Portanto, a opinião pública, que é o conhecimento dos negócios públicos por parte do povo, é inimiga da burocracia pelo simples fato de se opor à natureza do espírito burocrático, isto é, sua total despreocupação com o público e seu atrelamento ao privado. Como a opinião pública tem por objetivo tomar ciência da realidade pública, o seu interesse só pode ser diferente do particular, por isso o seu intento é sempre o interesse geral. Assim, “a supressão da burocracia só é possível quando o interesse geral se transforma realmente em interesse particular e não, como, afirma Hegel, simplesmente no pensamento, na abstração” (MARX, 1983, p. 74). Porém, ao falar da opinião pública, Marx se apoia em princípios democráticos que retira das leituras do Contrato Social (ROUSSEAU, 1991, p. 69).

Segundo Mészáros, Marx percebeu com clareza as contradições hegelianas, não pela insuficiência teórica do velho filósofo alemão, mas pelo fato de sua teoria


189

política defender um sentido de Estado que se separa-aproxima da sociedade civil por mediações lógicas que são, na verdade, mistificações transubstanciais (2002, p. 577-584). Acertadamente o filósofo húngaro compreendeu que em Hegel, mais que problemas conceituais, há no fundo a dúbia posição de tornar eficiente o capital, mas por qual caminho, uma vez que Hegel não pode ser tomado como um liberal clássico. Nesse caso, Marx, ao se opor às considerações hegelianas acerca da classe universal dos agentes do Estado, acentua as mediações hegelianas como esforço especulativo de tomar o político como o social.

Referências bibliográficasBOBBIO, Norberto. Estudos sobre Hegel. São Paulo: Editora Brasiliense-UNESP, 1995. Tradução de Luiz Sergio Henriques e Carlos Nelson Coutinho.BOURGEOIS, Bernard. O Pensamento político de Hegel. Porto Alegre: Unisinos, 2000. Tradução de Paulo Neves da Silva.CALVEZ, Jean-Yves. O pensamento de Karl Marx. Porto: Tavares Martins, 2 vols. 1975. Tradução de Agostinho Veloso – SJ.CERRONI, Humberto. Marx el Derecho y el Estado. p. 8-48. In: CAPELLA, Juan R (org.). La crítica de Marx e la filosofía hegeliana del derecho público. Barcelona: Oikos-tau Ediciones, 1969. Tradución de Juan-Ramón Capela.DRIJARD, André. Alemanha, panorama histórico cultural. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1983. Tradução de António Pescada.DROZ, Jacques. Historia da Alemania, la formación de la unidad alemana 1789/1871. Vol. 1. Editorial Barcelona: Vicens-Vives, 1973. Taducción de Miguel Llop Remdios.HABERMAS, Jürgen. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1982. Tradução de Jose N. Heck HEGEL, GWF. Princípios da filosofia do direito. Lisboa: Guimarães Editores, 1990. Tradução de Orlando Vitorino.MARX, K. Critica de la filosofía del estado de Hegel. Buenos Aires: Editorial Claridade, 1946. Versión de Carlos Liacho. ______. Crítica da filosofia do direito de Hegel. Lisboa: Editorial Presença, 1983. Tradução de Conceição Jardim e Eduardo Lúcio Nogueira.MÉSZÁROS, István. Para além do capital. São Paulo: Unicamp-Boitempo, 2002. Tradução de Paulo Cezar Castanheira, Sérgio Lessa.

Wellington Trotta

O Imperativo Categórico e Conceito de Esclarecimento em Kant. Um Conceito quasi Comunicativo de Moral

Clara Maria C. Brum de Oliveira1

ResumoNeste estudo investiga-se a relação entre o esclarecimento e o imperativo

categórico para avaliar a hipótese segundo a qual o imperativo, sobretudo na sua segunda formulação, poderia ser tomado como um princípio do esclarecimento e de uma consciência moral dialógica. Ressalte-se a especificidade da segunda formulação, que consiste em introduzir o conceito do ser humano como fim em si, e mostrar que o imperativo não existe em função de si mesmo, mas do processo de esclarecimento interior e da auto realização do ser humano enquanto sujeito moral autônomo. O objetivo condutor desse estudo foi a compreensão de que a referência virtual ao outro, bem como o critério de validade universal existentes no imperativo categórico, o transforma na condição necessária (embora não suficiente) para o desenvolvimento de uma consciência moral dialógica. Estrutura: 1. O imperativo categórico e o esclarecimento; 2. Um conceito quasi comunicativo de moral. 3. Considerações finais.

AbstractThis study examined the relationship between enlightenment and the

categorical imperative to evaluate the hypothesis that the imperative, especially in its second formulation, could be taken as a principle of enlightenment. Emphasize the specificity of this second formulation, which is to introduce the concept of the human being as an end in itself, and show that there is no imperative for its own sake, but the process of enlightenment and inner self-realization of human beings as autonomous moral subject. The purpose of conducting this third chapter was the realization that virtual reference to the other, the imperative exists, turns on the necessary condition for the development of a moral conscience dialogue. Structure: 1. The categorical imperative and clarification 2. A quasi communicative concept of morality. 3. Final considerations.

1 Advogada. Mestre em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998), Especialista em Mediação Pedagógica em EAD - PUC/RIO (2010), Pós-graduada em Filosofia Contemporânea pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2001). Bacharel em Comunicação Social – Faculdades Integradas Hélio Alonso (1990), bacharel e licenciada em Filosofia pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2000), bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá (2004). Exerce o magistério superior nas modalidades presencial e a distância. Endereço Lattes: http://lattes.cnpq.br/2000062113086870.

192

IntroduçãoNesta pesquisa, analisa-se o sentido do conceito de esclarecimento2 na

filosofia moral kantiana, especificamente na sua relação com o imperativo categórico. Esclarecimento foi um conceito definido por Kant como “a saída de uma menoridade auto imputável” (Bw A481) e o conceito de liberdade, nesse contexto, é aquele que permite ao ser humano a possibilidade de construir racionalmente seu próprio destino, conceito que se tornou central no período moderno.

A presente reflexão sobre a moral kantiana objetiva fornecer as bases para que se possa avaliar a hipótese segundo a qual o imperativo categórico, formulado na Fundamentação da Metafísica dos Costumes (1785), poderia ser tomado como um princípio do esclarecimento e como o ponto de partida para uma consciência moral dialógica presente nas éticas contemporâneas.

Na formulação única do imperativo categórico, Kant diz: “Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal” (Gr BA52). A primeira formulação a partir dessa versão única prescreve: “Age como se a máxima da tua ação se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza” (Gr BA52). Já a segunda formulação determina: “Age de tal maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio” (Gr BA66-7). E a terceira que afirma: “Age como se a tua máxima devesse servir ao mesmo tempo de lei universal (de todos os seres racionais)” (Gr BA83-4).

Considera-se especialmente, a segunda e a terceira formulações do imperativo, uma vez que implicam direta e explicitamente o conceito de autonomia, pessoa e o critério de universalidade. A autonomia, segundo a leitura kantiana, vai despertar em cada um a consciência de agir por dever

2 A utilização corrente da palavra Esclarecimento, como tradução do termo alemão Aufklärung, se justifica por expressar com maior perfeição o sentido que o próprio I. Kant deu a este termo num texto célebre chamado: “Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung?”, publicado no periódico alemão Berlinische Monatsschrift, em novembro de 1784. Portanto, o termo Ilustração fica reservado exclusivamente para designar a corrente de ideias que floresceu no século XVIII. Cf. nota do tradutor do texto: KANT, I. “Resposta à pergunta: que é Esclarecimento?” (1783) In: Textos Seletos. Edição bilíngue. Petrópolis, Editora Vozes, 1974, p. 100. Cf. também nota preliminar do tradutor Guido de Almeida em ADORNO,T. e HORKHEIMER,M. Dialética do Esclarecimento. Rio de Janeiro, Zahar, 1991, pp. 7- 8, a distinção entre os termos Iluminismo e Ilustração sugerida por ROUANET, S.P. As Razões do Iluminismo. São Paulo, 1992, p.28 e a relação entre o conceito de esclarecimento e o sentido de progresso ressaltado por BICCA, L. Racionalidade Moderna e Subjetividade. São Paulo, Loyola, 1997, p.49.


193

de obedecer à lei, que o sujeito reconhece ter sido instituída por ele mesmo. Essa obediência se torna algo natural e faz parte da sua existência como ser racional.3

Procurou-se, ainda, evidenciar que o imperativo categórico poderia ser considerado como uma preparação do ser humano para a sua participação no mundo social, uma vez que incentiva uma referência virtual aos outros e ressalta o critério de universalidade importante para as teorias éticas contemporâneas. Além disso, intencionou-se mostrar se existe ou não a possibilidade de a referência virtual ao outro ser considerada como o caminho para o desenvolvimento de uma consciência dialógica. Porque, ao incentivar o uso autônomo e esclarecido da razão, Kant incentivou, simultaneamente, a sua utilização na esfera pública.

Com isso, pretende-se buscar os elementos da ética kantiana que apontam o imperativo como um princípio possibilitador do desenvolvimento de uma ética argumentativa. O que implica dizer que, de alguma forma, a investigação de Kant sobre as condições de possibilidade da moral se torna um pressuposto de uma ética argumentativa.

Kant e o Princípio Moral do EsclarecimentoO Imperativo Categórico e o Esclarecimento

É inquestionável que o ser humano precisa ter consciência sobre sua vida moral. O problema é que o juízo moral é uma aquisição tardia, já que não se estabelece na memória, mas passa necessariamente por um processo de interiorização de valores que permitem aprimorar o seu discernimento moral.

Por conseguinte, uma educação preocupada em incentivar o pensar por si mesmo fornece as condições sem as quais não seria possível fazer julgamentos morais adequados, porque o discernimento moral não pode ser imposto, mas sim estimulado e vivenciado por cada um na vida quotidiana. Neste horizonte, conseguiu provar que o entendimento comum é capaz de realizar juízos morais na vida quotidiana. Basta que o ser humano seja livre para fazer uso de sua razão em todas as questões. Nas palavras de Kant,

Em uma palavra a veracidade no interior do que o ser humano se confessa a si mesmo e em conjunto com o comportamento de todos os demais, convertida em máxima suprema, é a única prova de existir no ser humano a consciência de ter um caráter; e como tê-lo é o mínimo do que se pode exigir de um ser humano racional, mas em conjunto com o máximo do valor intrínseco (da dignidade humana), o ser humano de princípios (ter um caráter determinado) há de ser possível à mais vulgar razão humana e, por isso, superior em dignidade ao maior dos talentos (Anthr 242).

3 LEBRUN, G. “Uma Escatologia para a Moral” In: I. Kant. Ideia de uma História Universal de um ponto de vista Cosmopolita. São Paulo, Brasiliense, 1986, p. 77.

Clara Maria C. Brum de Oliveira

194

A teoria moral de Kant se propôs executar a tarefa de estimular o pensamento através da reflexão exigida pelo imperativo categórico. Este funciona, portanto, como uma bússola capaz de nortear o pensamento para decisões e juízos mais precisos e perfeitos, em si mesmo. Nesse aspecto, é fundamental a interação social, pois estimula a reflexão sobre as regras de seu funcionamento. “O ser humano tem uma inclinação para associar-se porque se sente mais como ser humano num tal estado, pelo desenvolvimento de suas disposições naturais” (Idee 13). Assim, o ponto em questão não é apenas possuir uma razão, mas sim uma razão prudente capaz de me motivar a agir segundo princípios éticos universais.

Trata-se de uma razão prática que tenha a seu serviço o poder de uma razão pura para ser verdadeiramente cautelosa, ou seja, não viver mais na contradição juízo/ação. Isso exige uma escolha responsável, que não seja influenciada pelas dificuldades psicológicas provenientes das inconsistências oriundas da sensibilidade. Essa razão prudente ultrapassa o simples julgamento do que é certo ou errado, e deve implicar uma vontade que age considerando sempre o raciocínio.

O ser humano é naturalmente um ser complexo e, enquanto tal, a sua maturidade afetiva, o seu desenvolvimento cognitivo e o esclarecimento moral não acontecem necessariamente de forma síncrona. A questão do esclarecimento moral está baseada na incapacidade de se sustentar em uma estrutura que incentiva a tutela em detrimento do pensar por si mesmo. Essa condição impede a compreensão dos fundamentos responsáveis pelos valores essenciais para a percepção moral.

O desenvolvimento humano e o desenvolvimento moral não ocorrem simultaneamente, nem são aquisições contínuas, mas funcionam a partir de estímulos para o aperfeiçoamento das capacidades cognitivas, visando relações sociais mais justas. Os princípios éticos universais, ou seja, a noção de justiça, a de reciprocidade e a de igualdade e respeito, não se apresentam desde sempre como objetos de consideração. Essa possibilidade falsamente presumida se torna inconsistente quando se pensa na verdadeira maturidade moral, que se desvela na relação entre o juízo e a ação.

Nesse aspecto, Kant, melhor do que ninguém, situou a liberdade como fundamento da moralidade, e somente a partir dela é possível o desenvolvimento da maturidade moral, que não implica unicamente o conhecimento do que é certo, mas sim o desenvolvimento do caráter, ou seja, da vontade de agir segundo o seu próprio modo de pensar.4 A partir desse desenvolvimento,

4 WHELAN, M. e DUSKA, R. M. O Desenvolvimento Moral na Idade Evolutiva: um guia a Piaget e Kohlberg. São Paulo, 1994, p.13.


195

dão-se então os primeiros verdadeiros passos que levarão da rudeza à cultura, que consiste propriamente no valor social do ser humano; aí desenvolvem-se aos poucos todos os talentos, forma-se o gosto e tem início, através de um progressivo iluminar-se <Aufklärung>, a fundação de um modo de pensar que pode transformar, com o tempo, as toscas disposições naturais para o discernimento moral em princípios práticos determinados e assim finalmente um acordo extorquido patologicamente para uma sociedade em um todo moral (Idee 13-14).

A educação, para Kant, pertence definitivamente ao sentido prático porque envolve a habilidade, a prudência e a moralidade, três aspectos fundamentais para que o ser humano faça um bom uso da sua liberdade. A educação moral está ligada ao desenvolvimento do caráter, o que fica bem claro quando Kant reafirma que “ter simplesmente caráter significa esta propriedade da vontade pela qual o sujeito se liga a ele próprio por meio da sua própria razão” (Anth 139-140).

É exatamente nesse âmbito que a educação moral ou esclarecimento moral tem em Kant a finalidade de despertar a consciência de que não se deve agir por instinto, hábito, puro prazer, medo da punição ou recompensas, mas obedecer a sua própria razão. O ser humano não pode prescindir da vida social e para isso precisa se adequar aos padrões mínimos de uma boa convivência, o que o submete à sua finalidade racional. Todos podem e devem ser instruídos em diversas questões para adquirirem a habilidade. Mas a moralidade ressalta que não há possibilidade de padronizar as soluções para situações diferentes de vida.

Quando Kant se refere, na Fundamentação, ao desenvolvimento do caráter moral, ele quer dizer simplesmente o que afirma mais tarde na Antropologia, que possuir um bom caráter significa “aquela propriedade da vontade por meio da qual o sujeito vincula a si mesmo a determinados princípios práticos que se prescreve por meio de sua própria razão” (Anth 238).

O sentido do imperativo categórico, que Kant tentou mostrar quando afirmou a unidade moral da espécie humana na racionalidade, atribuindo à sensibilidade um lugar secundário, foi o sentido da responsabilidade acerca do que provocamos no outro no uso do nosso próprio livre-arbítrio <Willkür>; por isso temos que aprender a frustrar alguns desejos, mas não todos.

É preciso adotar um ponto de vista universal para pensar-se a si mesmo como se se estivesse na posição do outro. Esse ponto de vista configura-se na perspectiva da liberdade que possibilita as relações com as pessoas; a liberdade me permite transitar de um ponto de vista particular para um ponto de vista universal. O imperativo exercita essa capacidade de abstrair-


196

se de uma situação concreta, individualista, para um ponto de vista coletivo e entender-se como membro dessa coletividade; significa compreender-se como parte de uma comunidade onde todos têm os mesmos direitos e obrigações. Neste ponto Sandel (2011) ressalta que o imperativo kantiano difere da regra de ouro5.

As formulações do imperativo categórico apresentam três pontos essenciais para o esclarecimento moral: a causalidade pela liberdade, o ser humano como fim em si e a ideia de um possível reino dos fins como uma comunidade de direitos. Na análise sobre a possível validade universal de uma máxima, não é significativo se alguém em particular pode discordar ou sofrer algum dano, mas se todos os seres racionais em geral podem aderir a essa máxima. Por isso, esse outro não é entendido como o diferente, de uma existência contrária à minha, mas há uma identidade comum percebida na operação intelectual que reconhece a razão como autoridade máxima dos homens.

Na segunda formulação, Kant moveu a discussão para a ideia de pessoa e humanidade. Essas duas ideias assumem uma nova direção no seu pensamento, porque representam uma motivação muito particular para um comportamento moral. Mas o que significa afirmar que o ser racional possui a dignidade de pessoa? E como Kant estabeleceu a relação entre o sentido de pessoa (particular) com o sentido de humanidade (universal)? E, sobretudo, de que maneira essas duas ideias são fundamentais na afirmação da hipótese segundo a qual o imperativo categórico é um princípio do esclarecimento?

Considera-se, em especial, a segunda formulação do imperativo categórico, porque nela encontra-se o ponto essencial para o reconhecimento do ser humano como membro de uma comunidade. Nessa formulação, Kant introduz os termos humanidade e pessoa como fim em si, nos conduzindo imediatamente ao sentido de universalidade, que rege o princípio da autonomia.

A noção de pessoa como um fim em si mesma resulta no sentido de uma pluralidade de seres racionais livres e iguais, sem, no entanto, conduzir ao conceito de alteridade. Pode-se denominar essa formulação de fórmula da reciprocidade, porque trata da noção de pessoa intimamente relacionada com o sentido de humanidade. A palavra humanidade, aqui, denota a unidade de todos os seres racionais, a partir da razão, ou melhor, da capacidade de pensar e agir por si mesmo. Nesse aspecto, todos são rigorosamente iguais, as suas diferenças estão na sensibilidade que, segundo Kant, está excluída do julgamento moral.

5 SANDEL, Michael J. Justiça. O que é fazer a coisa certa? Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011. p. 157.


197

Paul Ricoeur6 destacou a importância de se compreender a tensão que Kant estabeleceu entre a noção de pessoa e o sentido de humanidade, quando formulou a sua segunda versão do imperativo categórico. Na opinião de Ricoeur, a noção de pessoa como fim em si mesma tem a finalidade de equilibrar a noção de humanidade, uma vez que ela introduz na própria formulação a distinção entre um sujeito em particular que pensa o imperativo e a pessoa de qualquer outro. Essa sutil tensão entre o particular e o universal fica velada pelo critério de universalização, essencial a qualquer norma que tenha a pretensão de ser moralmente boa.

A maturidade moral pode ser identificada nas razões adotadas para cometer ou não certas ações. Por isso, uma vontade que se pretende moralmente boa deve ser boa em si mesma, em sua própria intenção. É no âmbito das intenções que aparecem as razões que cada um julgou relevante e que, portanto, desvela as diferentes capacidades de percepção moral.7 Cada um reconhece a sua dignidade e força, independente de tudo o que está sob o domínio da sensibilidade. O que realmente importa é o uso da razão, a capacidade de pensar e escolher por si mesmo, que promove as condições para o respeito recíproco, ofuscando as discriminações baseadas em situações particulares ou interesses de um grupo dominante.

Rigorosamente falando, concordar com seu próprio juízo significa supor a adesão de todos os outros. Apesar de o imperativo categórico ser um exercício que se realiza na solidão do ser pensante, representa a pretensão de um comportamento correto em sociedade. A experiência do imperativo de pensar por si mesmo, constitui o momento primeiro, ainda que não consciente, de uma prática de reciprocidade, cooperação e bilateralidade. O ser humano vivencia, num primeiro momento, uma forma de submissão ao imperativo categórico, porque ainda não há o reconhecimento verdadeiro da autonomia enquanto auto legislação.

O que confere sentido à hipótese de que o imperativo é um princípio do esclarecimento é a própria aplicação da máxima do esclarecimento, pensar por si mesmo, na fórmula mais geral do imperativo: age como se a sua máxima (pensar por si mesmo) pudesse ser erigida em lei universal. Essa possibilidade de universalização da máxima “pensar por si mesmo” é o que torna legítimo e realizável o esclarecimento. Assim, o conceito de esclarecimento em Kant satisfaz a exigência de seu próprio princípio. Fica, portanto, afirmada essa relação intrínseca entre imperativo e esclarecimento ainda nos limites do paradigma da filosofia da consciência.

6 RICOEUR, P. “O si e a norma moral” In: O Si Mesmo como um Outro. São Paulo, Papirus, 1991. p. 237-280.

7 DUSKA, R. e WHELAN, M. O Desenvolvimento moral na Idade Evolutiva: um guia a Piaget e Kohlberg. São Paulo, 1994, p. 54.


198

Um Conceito quasi Comunicativo de Moral

O ponto de partida para a investigação acerca de um conceito quasi comunicativo de moral está em conceber legitimamente essa relação necessária que existe entre o imperativo categórico e o esclarecimento, entendido como o progresso do gênero humano para uma comunidade ética, que, a princípio, não é o objeto perseguido por uma conduta que se baseia no cumprimento do dever que a razão prescreve, mas a sua consequência imediata. Essa dependência recíproca entre o imperativo e o esclarecimento favorece a ideia de que alguns elementos presentes em ambos prenunciam a superação do paradigma da consciência moral individual por uma consciência moral dialógica.

Como já se observou, a moral existe porque ela é o modo de agir do ser humano em relação aos outros homens. Ideia que implica a necessidade de limites às ações e uma perspectiva de intersubjetividade, de sociabilidade ou comunidade. Por essa razão, não se pode pensar o imperativo sem supor uma comunidade de seres igualmente livres. Esse procedimento individual exige que a minha máxima seja legítima somente na medida mesma de sua capacidade de universalização, a partir de uma referência virtual ao outro, o que não significa colocar-se na posição do outro, sendo este “outro” alguém em particular, mas sim elevar-se ao nível de todos os seres humanos reunidos em sociedade. O ser humano consciente de que é um fim em si, entende que a humanidade está representada na sua própria pessoa e na pessoa de qualquer ser humano.

Para Kant, o movimento da razão é sempre universalizante, porque agir segundo o imperativo categórico ou agir racionalmente significa a capacidade de articular-se com todos os seus semelhantes. Por isso, pensar a vontade como razão prática implica necessariamente em supor uma comunidade de homens não só com os mesmos deveres, mas também com os mesmos direitos.

O princípio da autonomia, enfatizando esse aspecto, rompe a mera subjetividade quando apresenta o valor do possível assentimento de todos os homens. Por isso, o que propicia essa relação monológica-dialógica é exatamente o critério de universalização como postulado necessário para a legitimidade de uma ação.

Com essa referência virtual ao outro presente no imperativo categórico, Kant proporciona ao sujeito, ainda dentro dos limites do paradigma da consciência, o reconhecimento de que, no âmbito prático, a relação entre sujeitos é alargada. Dá-se sentido ao outro como subjetividade capaz de autodeterminação. “O outro emerge agora não em função de mim, da autodeterminação de minha subjetividade, mas antes como algo que tem sentido em si mesmo, um sentido incondicionado, que exige reconhecimento”.8 8 OLIVEIRA, Manfredo. Ética e Sociabilidade. São Paulo, Loyola, 1983, p. 155.


199

Observe-se que a segunda formulação do imperativo categórico apresenta, nos conceitos de pessoa e humanidade, precisamente essa ideia, coincidindo com o que é afirmado a partir de um suposto reino dos fins ou comunidade ética. A referência virtual ao outro representa o primeiro elemento que contribui para o desenvolvimento das condições de existência de uma consciência moral dialógica.

O segundo é aquele que está no sentido do esclarecimento, ou seja, a liberdade de fazer um uso público da razão em todas as questões. Tal como disse Kant na Crítica da Razão Pura, “é mesmo sobre esta liberdade que repousa a existência da razão; esta não tem autoridade ditatorial alguma, mas a sua decisão outra coisa não é que o acordo de cidadãos livres, cada um dos quais deve poder exprimir as suas reservas e mesmo escrever o seu veto sem impedimentos” (KrV B766). Incentivar o uso livre da razão significa “submeter ao juízo público os pensamentos e as dúvidas, que ninguém pode por si mesmo resolver” (KrV B780).

O que interessa é a maneira como Kant, valendo-se da razão, ressalta como o ser humano deve se comportar diante dela, ou seja, não contradizer-se. É precisamente este argumento que me faz pensar nas três máximas do entendimento humano comum <der gemeine Menschenverstand> que aparecem em três obras distintas de Kant, a saber: a Lógica, a Crítica da Faculdade do Juízo e a Antropologia. Ao apresentá-las na Lógica, Kant lhes confere o status de condições universais para se evitar erros. As regras são: “1. Pensar por si mesmo, 2. Pensar colocando-se no lugar de outra pessoa, e 3. Pensar sempre de maneira coerente consigo mesmo. A máxima de pensar por si mesmo, podemos chamá-la de esclarecida; a máxima de se colocar no ponto de vista do outro, podemos chamá-la de ampliada; e à máxima de pensar sempre de maneira coerente consigo mesmo, podemos chamar-lhe a maneira de pensar consequente ou cogente” (Lo A84/AK57).

A inexistência de um diálogo real na fundamentação das normas do agir do sujeito kantiano não denota uma ausência de referência aos outros. É inquestionável que o imperativo categórico não consente uma real e efetiva presença, mas converte-se numa presença virtual do outro, onde a interrogação está estruturada numa indispensável compreensão das exigências de reciprocidade numa comunidade ética idealmente antecipada. Parece-nos que Kant compreende o pensamento no sentido de um diálogo interior e silencioso da alma consigo mesma.9 Assim, posso encontrar uma dimensão dialógica e, ao mesmo tempo, a realidade que é a solidão do pensamento, pois não há uma autêntica comunicação.

O fato é que o imperativo categórico apresenta um procedimento que prenuncia uma prática intersubjetiva orientada para o entendimento,

9 C.f. HERRERO, X. “A Razão kantiana entre o Logos socrático e a Pragmática Transcendental” In: Síntese Nova Fase, 52, 1991, pp. 35-57 e PLATÃO. O Sofista, 263d.


200

mas ainda limitada ao paradigma da consciência. Kant foi, sem dúvida, conduzido nesse horizonte de intersubjetividade principalmente se observada sua afirmação sobre a liberdade de pensar e a relação com a possível comunicabilidade dos pensamentos (Denk A325). Esta frase nos permite entender o sentido que atribuiu à palavra pensar. O seu pensar pressupõe uma interlocução, revela-se como uma atitude necessária para o diálogo e aponta para uma exclusão do sentido de um egoísmo esclarecido. Portanto, além do critério interno de não autocontradizer-se, temos o critério externo da comunicabilidade dos juízos.

A comunicabilidade assume a forma de uma implicação direta e indispensável ao pensar. A possibilidade do diálogo é apenas anunciada na exigência de se fazer um uso público da razão. O que vincula o sujeito a uma comunidade ética, identificada como reino dos fins ou mundo inteligível que se constitui na tarefa de pensar a si mesmo como o outro, é o reconhecimento necessário da pluralidade dos sujeitos racionais, fins em si mesmos, idênticos em dignidade e direitos, na indissociável relação entre pensar e comunicar.

Essa virtualidade não é uma experiência com o outro, mas um deslocamento da minha consciência às outras coisas que eu represento como seres pensantes. Isso quer dizer que, dentro do paradigma da consciência, não posso pensar a possibilidade de um diálogo real, o sujeito não depende de um diálogo real para observar a pretensão de universalidade de sua máxima. Entretanto, essa pretensão traz implícita o princípio dialógico, através do qual reconheço os outros como possivelmente afetados pela minha ação.

A referência à publicidade do pensamento se revela na ideia da experiência quotidiana do mundo da vida, presente de forma ainda limitada na filosofia moral kantiana e retomada por J. Habermas como a instância de verificação dos fenômenos morais. Em Habermas, a preocupação não é a legitimação de máximas, mas a legitimidade de normas através de um discurso real10. Habermas fundamenta a legitimidade em pretensões de validez que são as condições de possibilidade de qualquer comunicação.11

Em Kant, a moral se baseia no sentido de um domínio do mundo interior. Nesse sentido, a consciência de cada um exige uma pretensão de sinceridade quando avalia a universalidade de uma máxima. Em Habermas, o ético ou moral se realiza num mundo social e focaliza a possibilidade de

10 É necessário o discurso real, por mais inviável que isso possa parecer, porque há uma pretensão de reciprocidade e isso exige que se fundamente algo para alguém. Assim, não basta que eu pense a norma, é preciso que todos exponham uns aos outros a sua posição em relação a tal norma para um reconhecimento real da posição do outro, com o propósito de alcançar um consenso: “A questão se uma norma controversa é igualmente boa para todo participante é uma questão que precisa ser decidida segundo regras pragmáticas sob a forma de um Discurso real”. (grifo meu) HABERMAS, J. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1989. p. 90.

11 Cf. ARAÚJO, L. B. L. Religião e Modernidade em Habermas. São Paulo, Loyola, 1996, p. 99.


201

justificar uma norma diante de todos os outros, o que significa mostrar a todos os envolvidos que determinadas razões legitimam uma decisão.

O fato é que, se pretendo participar de um diálogo real onde posso argumentar sobre a possibilidade de validade de uma norma, inevitavelmente estou comprometido com uma pretensão de sinceridade. Assim, desenvolvo monologicamente em meu pensamento as razões que vou apresentar no discurso real. Esse é um pressuposto necessário ao procedimento discursivo, porque está excluída desde o início a possibilidade de uma participação dissimulada. É preciso identificar uma atividade do pensamento que antecede o processo comunicativo. Isso me permite uma compreensão mais ampla da filosofia prática de Kant, na medida em que reconheço no interior de sua teoria os pressupostos básicos para o desenvolvimento de uma ética discursiva.

Conclusão O sucesso de que goza a filosofia prática de Kant nas éticas

contemporâneas é fruto de uma reatualização de muitos aspectos de sua teoria. E não se podem negar as várias tematizações do seu imperativo categórico no âmbito do pensamento político e moral contemporâneo. Ao seu tratamento são dedicadas obras importantes, dentre elas: Consciência Moral e Agir Comunicativo, de J. Habermas12, em particular no texto “Notas programáticas para a fundamentação da ética do discurso”, marcando a Fundamentação da Metafísica dos Costumes como uma obra essencial em muitos aspectos.

Todas as implicações relativas ao nexo entre o imperativo e o esclarecimento estão, em geral, presentes nos debates atuais da ética. Assim, o ponto de partida foi a própria definição do conceito de esclarecimento, elaborado por Kant enquanto membro de uma esfera pública literária. E o momento da chegada se deu na afirmação da hipótese segundo a qual o imperativo é um princípio do esclarecimento, sendo a relação entre tais conceitos importante para o desenvolvimento de uma consciência moral dialógica.

J. Habermas reformulou a teoria moral de Kant desenvolvendo uma teoria comunicativa de fundamentação das normas com a tarefa de destacar o conteúdo normativo de um uso da linguagem orientado para o entendimento. 12 Doravante citada como CMAC. E. Tugendhat dedica exclusivamente dois capítulos de

seu livro à Fundamentação da Metafísica dos Costumes, e reivindica para esta obra um valor fundamental para a história da ética: “este livrinho é talvez a coisa mais grandiosa que já foi escrita na história da ética, e ele é, pelo menos em suas duas primeiras seções, uma das poucas obras filosóficas significativas de que dispomos”. TUGENDHAT, E. Lições de Ética. Petrópolis, Vozes, 1997, p.106.


202

Se restar provado o nexo existente entre o imperativo categórico e o esclarecimento, essa relação nos conduz para uma conclusão aparentemente banal: a de que a reformulação discursiva do imperativo categórico implica também uma reformulação discursiva do conceito de esclarecimento.

A Ética do Discurso retoma três aspectos fundamentais da tradição kantiana, a saber: o caráter cognitivista, formalista e universalista.13 O caráter cognitivista demonstra a possibilidade de as questões prático-morais serem decididas com base em razões. Disso resulta que os juízos morais são passíveis de serem fundamentados. O caráter universalista afirma que os juízos morais devem poder erguer uma pretensão de validade universal, enquanto o caráter formalista limita a Ética do Discurso apenas às questões referentes à justiça, em detrimento de questões valorativas do “bem viver”.14

Com essas três premissas, Habermas estabelece um procedimento que deve poder garantir “a imparcialidade da formação do juízo” (CMAC 148). Assim, ele se filia à tradição da razão prática kantiana, mas dá um passo além da estrutura de um mundo dividido em dois reinos, a saber: o reino do inteligível (ao qual pertencem o dever e a vontade livre) e o reino do sensível (local das inclinações, dos motivos subjetivos). A renúncia a essa diferenciação categorial entre os dois reinos traz como consequência inevitável a superação de um método monológico onde cada um, por si mesmo, poderia verificar a possibilidade de universalizar a máxima de sua ação, na solidão da consciência transcendental, para onde supostamente convergem as normas dos vários sujeitos empíricos. Ao contrário, na Ética do Discurso, a capacidade de universalizar os interesses somente pode ser a consequência de um discurso intersubjetivo realizado publicamente.

É interessante notar a consequência fundamental que essa superação traz para a sua teoria moral: Habermas rompe com a ideia de uma moral da convicção, própria da filosofia da consciência, em favor de uma ética que não mais separa o dever dos interesses e que, portanto, se apresenta como uma ética da responsabilidade. Uma ética que separa o dever das inclinações tem a aparência de uma desumanização e de ser inoperante na prática.15 Essas mudanças conspiram para uma reformulação discursiva do imperativo categórico, e Habermas traça suas próprias preocupações morais reformulando-o para sua ética do discurso.

Cabe aqui insistir no fato de que o imperativo categórico tem o seu reconhecido valor na exigência de respeito universal, cujo conteúdo expressa que não devemos instrumentalizar ninguém. “É interessante que autores de diversas proveniências filosóficas deparem sempre de novo, na tentativa

13 Cf. ARAÚJO, L. B. L. Religião e Modernidade em Habermas. São Paulo, Loyola, 1996, p. 100.

14 op. cit., p. 99.15 C.f. HABERMAS, J. “Moralidad y eticidad. Problemas de la ética del discurso”. In:

Teorema, XIV/3-4. Madrid, Editorial de la Universidad Complutense, 1984.


203

de indicar semelhante princípio moral, com princípios que têm por base a mesma ideia. Pois todas as éticas cognitivistas retomam a intuição que Kant exprimiu no imperativo categórico. O que interessa aqui, não são as diferentes formulações kantianas, mas a ideia subjacente que deve dar conta do caráter impessoal ou universal dos mandamentos morais válidos.

O princípio moral é compreendido de tal maneira que exclui como inválidas as normas que não possam encontrar o assentimento qualificado de todos os concernidos possíveis. O princípio-ponte possibilitador do consenso deve, portanto, assegurar que somente sejam aceitas como válidas as normas que exprimem uma vontade universal” (CMAC 84). Essa vontade universal expressa a ideia de um interesse partilhado por todos os sujeitos e implica a possibilidade de uma aprovação motivada racionalmente. Uma vontade universal se configura num debate onde todas as máximas que gozam da mesma consideração serão examinadas na sua pretensão à universalidade.

Resta evidente que Habermas não enfatiza apenas a possibilidade de universalização como condição suficiente para normas morais válidas. De fato, um juízo precisa responder à exigência de consistência; é importante também que o discurso assegure uma “formação imparcial do juízo” (CMAC 85) e, sobretudo, que todos os participantes possam “merecer o reconhecimento por parte de todos os concernidos” (CMAC 85).

Afirmou-se que o imperativo categórico é um princípio do Esclarecimento e que, portanto, apenas existe em função desse projeto que considera o ser humano como sujeito inacabado, comprometido com o seu aperfeiçoamento moral, projeto da modernidade. Esse processo, na visão de Kant, se dá de maneira satisfatória na solidão da consciência transcendental, ao mesmo tempo que assegura virtualmente uma relação interpessoal. Impõe-se, pois, que o ser humano se encontra sempre já em sociedade e isso significa dizer que o estado de natureza ou o estado pré-social não é senão uma ficção útil para esclarecer o valor da linguagem para o ser humano.

Todos os seres racionais já nascem inseridos nesse mundo real experimentável, no meio de seres falantes, de forma que é impossível retirar-se da linguagem. E o seu campo primeiro é o diálogo. Habermas observa que a esfera pública encontra, no princípio da publicidade de Kant, uma forma teórica amadurecida: “Ainda antes que o tópos da opinião pública seja adotado no âmbito da língua alemã, a ideia da esfera pública burguesa encontra, com o desenvolvimento jurídico e histórico filosófico do princípio da publicidade através de Kant, a sua configuração teórica amadurecida” (ME 126).

Sendo assim, pode-se dizer que o esclarecimento é um processo de desenvolvimento moral, e é exatamente no horizonte da liberdade que


204

podemos conceber essa possibilidade. Em Kant, esse esclarecimento se realiza plenamente no uso da razão; em Habermas na possibilidade de participar de um Discurso onde todos possam decidir sobre a orientação das ações sociais sem imposição coercitiva, mas através de uma disposição democrática de dialogar para chegar ao consenso em função da racionalidade das ações.

Habermas substitui a razão prática kantiana por uma razão comunicativa fundamentada na sua teoria do agir comunicativo (FG19). Essa substituição não está “adstrita a nenhum ator singular nem a um macro sujeito sociopolítico. O que torna a razão comunicativa possível é o medium linguístico, através do qual as interações se interligam e as formas de vida se estruturam” (FG20). Nessa nova atmosfera, o princípio moral reformulado discursivamente, o conceito de esclarecimento como agir comunicativo, a liberdade comunicativa e a razão comunicativa adquirem um novo sentido. Não se trata mais de informar o que se deve fazer, mas refere-se tão somente “às intelecções e asserções criticáveis e abertas a um esclarecimento argumentativo - permanecendo neste sentido aquém de uma razão prática, que visa à motivação e à condução da vontade” (FG21).

Tanto a ética kantiana, quanto a ética de Habermas buscam a “maioridade moral”. E esta é, sem dúvida, a resposta à questão acerca de como devemos agir para que a nossa conduta seja realmente justa. A maioridade moral em Kant é aquela que se configura num sujeito capaz de se conduzir conforme as recomendações das três regras que levam à sabedoria: pensar por sua própria conta; imaginar-se se comunicando com os demais; e, por fim, pensar de maneira consequente (Lo A84/Ak57 - Anth BA167 - KU158). Em Habermas, é aquela que se caracteriza por um comportamento que busca o reconhecimento intersubjetivo. A máxima pensar por si mesmo, agora, enfatiza que pelo menos quem quer utilizar a linguagem para relacionar-se com outros sujeitos visando o entendimento mútuo, vê-se diante da necessidade de desenvolver uma mentalidade esclarecida capaz de respeitar a perspectiva e a participação do outro.

Referências bibliográficasI . Obras de Immanuel KantKANT, I. Investigação sobre a evidência dos princípios da teologia natural e da moral. In: Textos Pré-Críticos. Porto, Rés, 1983.____Crítica da Razão Pura (1781-1787). Lisboa. Edição da Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.____Resposta à pergunta: que é Esclarecimento? (1783) In: Textos Seletos. Edição bilíngue. Petrópolis, Editora Vozes, 1974.____Ideia de uma História Universal de um ponto de vista Cosmopolita (1784). Edição bilíngue. São Paulo, Brasiliense, 1986.


205

____ Fundamentação da Metafísica dos Costumes (1785). Col. Os Pensadores, São Paulo. Abril Cultural, 1974.____Que significa orientar-se no pensamento? (1786) In: A Paz perpétua e outros Opúsculos. Lisboa, Edições 70, 1990.____ Crítica da Razão Prática (1788). Lisboa, Edições 70, 1994.____ Antropologia en sentido pragmático (1789). Madrid, Alianza Editorial, 1991 e Antropología Prática. Madrid, Editorial Tecnos, 1990.____Sobre a expressão corrente: isto pode ser correto na teoria mas nada vale na prática(1793). In: A Paz Perpétua e outros Opúsculos. Lisboa, Edições 70, 1990.____ O fim de todas as coisas(1794). In: A Paz Perpétua e outros Opúsculos. Lisboa, Edições 70, 1990.____ À Paz Perpétua (1795). Porto Alegre, L&P Editores, 1989.____ La Metafísica de las Costumbres (1797). Madrid, Editorial Tecnos, 1994.____Sobre um Suposto Direito de Mentir por Amor à Humanidade (1797).In: Textos Seletos. Edição bilíngue. Petrópolis, Editora Vozes, 1974.____ O Conflito das Faculdades (1798). Lisboa, Edições 70, 1993.

II . Obras auxiliaresADORNO, T.W. e HORKHEIMER, M. Dialética do Esclarecimento. Rio de Janeiro, Zahar, 1991.ARAÚJO, L. B. L. Religião e Modernidade em Habermas. São Paulo, Loyola, 1996.BICCA, L. Racionalidade Moderna e Subjetividade. São Paulo, Loyola, 1997.CASSIRER, E. Kant - Vida y Doctrina. México, Fondo de Cultura Económica, 1968._____La Filosofia de La Ilustration. México, Fondo de Cultura Económica, 1972.HABERMAS, J. Mudança Estrutural da Esfera Pública. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1984._____“Moralidad y eticidad. Problemas de la ética del discurso.” In: Teorema, XIV/3-4. Madrid, Editorial de la Universidad Complutense, 1984. _____Consciência Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1986. _____Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997. 1 v.HERRERO, X. “A Razão Kantiana entre o Logos Socrático e a Pragmática Transcendental”. In: Síntese Nova Fase, 52, 1991, pp. 35-57._____ “Teoria da História em Kant”. In: Síntese Nova Fase, 22, 1981._____Religião e História em Kant. São Paulo, Edições Loyola, 1991._____ “Kant e a Filosofia da História” In: Síntese Nova Fase, 24 (78), 1997, pp. 421-426.LEBRUN, G. “Uma Escatologia para a Moral.” In: I. Kant. Ideia de uma História Universal de um ponto de vista Cosmopolita. São Paulo, Brasiliense, 1986, pp. 73-101._____Sobre Kant. São Paulo, Edições Iluminuras, 1993.OLIVEIRA, M. A. Ética e Racionalidade Moderna. São Paulo, Edições Loyola, 1993._____Ética e Sociabilidade. São Paulo, Edições Loyola, 1993.OLIVEIRA, Clara M. C. “Considerações sobre a posição original de J. Rawls” In: TRAMA, 7, 1996.RICOEUR, P. “O Si e a Norma Moral.” In: O Si-Mesmo como um Outro. São Paulo, Papirus, 1991, pp. 237-280. ROUANET, P.S. As Razões do Iluminismo. São Paulo, Cia das Letras, 1992.SIEBENEICHLER, F. B. Jürgen Habermas: Razão Comunicativa e Emancipação. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1989.TUGENDHAT, E. Lições de Ética. Petrópolis, Vozes, 1997.WHELAN, M. e DUSKA, R. M. O Desenvolvimento Moral na Idade Evolutiva: um guia a Piaget e Kohlberg. São Paulo, 1994.


O Princípio do Usuário Pagador e a Função Socioambiental da Propriedade

Patrícia Silva Cardoso1

ResumoA propriedade tem sofrido inúmeras mudanças ao longo de sua evolução, a fim

de adequá-la às exigências do contexto social do no qual está inserida e se desenvolve. Neste particular, a crescente importância do Direito Ambiental e o desenvolvimento da noção de bem ambiental trazem novos confins para o direito subjetivo por excelência. O desenvolvimento do princípio do usuário-pagador fundamenta a criação de mecanismos de compensação ambiental que se colocam entre o Direito e Economia e alteram substancialmente a feição da propriedade neste ramo do Direito.

Palavras-chave: Propriedade; função socioambiental; usuário-pagador; bem ambiental.

AbstractOwnership has undergone many changes throughout its evolution in order to adapt

it to the demands of the social context in which it operates and develops. In particular, the growing importance of environmental law and the development of environmental as a legal good brings new possibilities to this right. The development of polluter pays’ principle underlies the creation of environmental compensation mechanisms that arise between the law and economics and substantially alter the feature property in this branch of law.

Keywords: Ownership; environmental law; polluter pays’ principle; the social function of property.

IntroduçãoO presente trabalho tem por objetivo demonstrar a importância da

função socioambiental da propriedade, função que extravasa o aspecto social do instituto e prescreve também a consideração do elemento ambiental. A inserção da tutela jurídica do meio ambiente no conteúdo de um direito essencialmente individualista como o direito de propriedade introduz uma clara dimensão coletiva ao conceito.

A exigência de tutela ambiental pelo texto constitucional ressalta a dimensão autônoma do bem ambiental, que passa a ser protegido por si mesmo, e não apenas pela sua conexão com outros bens igualmente relevantes. Tal proteção é garantida pelo princípio do usuário pagador, princípio que reflete 1 Professora de Direito Civil de UFF (Volta Redonda), doutoranda em Direito pela UERJ e

pela “Università di Roma- La Sapienza”, mestre em Direito Civil pela UERJ, especialista em Direito Civil Constitucional pela UERJ.

208

claramente a necessidade de um diálogo efetivo e ponderado entre o Direito e a Economia. Baseando-se nisto, um Estado de Direito Ambiental é construído e o valor ambiental passar a dar a tônica ao ordenamento jurídico nacional.

Novo perfil do Direito de PropriedadeO texto constitucional, ao trazer a propriedade como direito fundamental2

e elemento da ordem econômica3, proporciona uma nova forma de apropriação de bens, na qual o elemento social se soma ao elemento econômico. A proteção ao meio ambiente traz duas concepções de titularidades, isto é, duas esferas jurídicas que devem interagir: a do proprietário e a do titular do interesse difuso.

A função social do direito de propriedade, expressamente consagrada pelo ordenamento jurídico pátrio, e o reconhecimento de um direito fundamental ao meio ambiente, ambos dotados de assento constitucional, acabam por conduzir à inegável constatação de uma função socioambiental da propriedade. Referida função é característica marcante de um Estado Socioambiental, que estabelece um novo programa jurídico-constitucional, caracterizado por um Direito Constitucional Ambiental4.

Neste novo modelo constitucional, a tutela jurídica dos bens ambientais avulta em importância como forma de tutelar a própria dignidade humana. Rompe-se com a concepção do bem ambiental como res nullius ou communis mediante a sua associação a um interesse jurídico tutelável e digno de proteção jurídica. O meio ambiente, alçado à categoria de bem jurídico autônomo, submete-se a uma “ordem pública ambiental constitucionalizada”5. Por outro lado, o seu reconhecimento como bem jurídico permite atribuir-lhe um valor, o valor do bem ambiental, o que proporciona o resgate do aspecto coletivo da propriedade privada.

Surgem dois valores a serem protegidos: o direito de propriedade e o direito ao meio ambiente equilibrado. Outrossim, impõe-se a busca do equilíbrio que permita uma convivência harmônica e não gere o aniquilamento de nenhum dos direitos especialmente tutelados. Propriedade privada e ambiente devem ser compatibilizados em prol de uma “teleologia político-ambiental6.

2 Artigo 5º, XXIII da Constituição da República: “a propriedade atenderá a sua função social”.

3 Artigo 170 da Constituição da República: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II - propriedade privada;4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental português e da

União Europeia. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MORATO LEITE, José Rubens (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 5.

5 CANOTILHO, op. cit., p.144.6 FERNANDEZ, Maria Elizabeth Moreira. Direito ao Ambiente e propriedade privada:

(aproximação ao estudo da estrutura e das consequências das “leis-reserva” portadoras de vínculos ambientais). Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 9).


209

A crise ecológica, fruto da degradação perpetrada pelo ser humano no ambiente natural, impõe um novo momento da propriedade, no qual as antigas formas jurídicas e políticas restam insuficientes ao atendimento dos novos interesses7. As respostas trazidas pela Modernidade não mais satisfazem as necessidades surgidas, impondo uma evolução do direito de propriedade, que deve vestir nova roupagem para se adequar à função socioambiental.

Atribuir valor ao bem ambiental por si mesmo significa que a proteção ao meio ambiente independe da identificação do proprietário do bem material em questão, pouco importando a análise da titularidade, se pública ou privada. Nesse sentido, diferenciam-se o macro e o micro bem ambiental, pois o primeiro goza de titularidade difusa, reconhecido como direito de terceira geração, enquanto o último se refere aos bens individualmente considerados.

Caminha-se rumo à revalorização do bem coletivo, fronteira que se coloca entre o bem público e o bem privado e impõe uma nova classificação dos bens. O direito de propriedade perde o seu absolutismo diante do direito à proteção do bem ambiental, direito socioambiental de titularidade difusa. Assim é que a proteção jurídica se volta para o bem em si e independe do sujeito proprietário.

O bem socioambiental traz uma dupla titularidade, a do próprio bem material (microbem) e também a sua representatividade em relação aos demais, (macrobem), a titularidade difusa que passa pelo bem ambiental e suas garantias. O desafio, como dito, está em estabelecer uma convivência harmônica entre as titularidades, uma vez que a tutela jurídica do ambiente não se exaure na tutela dos bens singulares que o compõem.

A função socioambiental desponta como imposição do ordenamento jurídico, de modo que a propriedade passa a ser condicionada ao cumprimento de uma função e gera a obrigatoriedade de deveres jurídicos ao proprietário. O reconhecimento de uma função a um direito individualista por excelência muda o seu próprio conteúdo e torna a propriedade um direito ao mesmo tempo individual e social.

Na sua dimensão social, a propriedade do bem ambiental deve levar a um desenvolvimento sustentável8, entendido como aquele “que satisfaz as 7 PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2011, p.16.8 “Em 1987, a publicação do relatório final da Comissão Mundial do Meio Ambiente

e Desenvolvimento (conhecido como Relatório Brundtland), intitulado Nosso futuro comum, chamou a atenção do mundo sobre a necessidade urgente de se encontrar formas de desenvolvimento econômico que se sustentem, sem a redução dramática dos recursos naturais nem danos ao meio ambiente. Esse informe marcou sua importância ao definir o conceito de desenvolvimento sustentável e seus três princípios essenciais: desenvolvimento econômico, proteção ambiental e equidade social. Para cumprir estas condições, seriam indispensáveis mudanças tecnológicas e sociais.

O Relatório foi definitivo na decisão da Assembleia Geral das Nações Unidas, para convocar a Conferência sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, dada a necessidade de redefinir o conceito de desenvolvimento, para que o desenvolvimento socioeconômico fosse incluído e assim a deterioração do meio ambiente fosse detida. Essa nova definição poderia surgir somente com uma aliança entre os países desenvolvidos

Patrícia Silva Cardoso

210

necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”9. Nesse diapasão, os modos de produção e de consumo devem ser utilizados “de forma a preservar as capacidades de regeneração dos recursos naturais”10.

A Conferência da Organização das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento do Rio de Janeiro, em 1992, determina que “o direito ao desenvolvimento deve ser exercido de tal forma que responda equitativamente às necessidades de desenvolvimento e ambientais das gerações presentes e futuras”11. Desta feita, impõe-se utilizar os microbens que integram o macrobem ambiental, de modo a satisfazer as necessidades comuns de todos os homens, incluídas as gerações futuras.

O desenvolvimento sustentável passa pelo reconhecimento da necessidade de acesso e de uso equitativos do bem ambiental, de maneira que nenhuma parcela da sociedade seja excluída de sua fruição. A importância desse princípio está em limitar o uso dos recursos naturais a patamares aceitáveis, nos quais o progresso econômico seja conjugado à necessidade de preservação do ambiente e da qualidade de vida das pessoas.

Assim, o crescimento econômico deve estar coadunado com uma melhoria nas condições de vida da população em geral, ideia introduzida pela noção de sustentabilidade. Tal constatação traz novos ares ao direito ao meio ambiente, que assume perspectiva dicotômica: ao mesmo tempo em que é “limitado pelas necessidades básicas da economia e também limitador de determinadas formas de desenvolvimento econômico”12.

O acesso equitativo aos recursos naturais é imposição que decorre da busca do equilíbrio entre o direito de propriedade individual e o direito à qualidade de vida da coletividade, característica fundamental de um desenvolvimento que se pretende sustentável. Tal conceito não se restringe ao Direito Ambiental – “a quem compete a tarefa de estabelecer normas que indiquem como verificar as necessidades de uso dos bens ambientais13 –; pelo contrário, espraia-se para todos os ramos da ciência jurídica que normatizam e regulam o direito de propriedade, dentre eles o Direito Civil, o Direito Econômico e o Direito Administrativo14.

e em desenvolvimento.” Disponível em: <http://www.micromacro.tv/pdfs/saber_mas_portugues/desenvolvimento_sustentavel/40o_conceito_de_desenvolvimento_sustentavel.pdf.> Acesso em: 5 jun. 2011.

9 Relatório Brundtland.10 LEMOS. Patrícia Faga Iglecias. Op. cit., p.3411 Princípio 3. O desenvolvimento sustentável está no item 3 da Declaração do Rio de

Janeiro. Livro Direitos fundamentais e meio ambiente. Disponível em: <http://www.ufpa.br/npadc/gpeea/DocsEA/DeclaraRioMA.pdf> Acesso em: 11 jul. 2011.

12 PLATA, Miguel Moreno. La naturaleza jurídica del principio del desarrolo sostenible em el derecho del médio ambiente. In: BENJAMIN, Antonio Herman de V. e. (Org.). Direitos humanos e meio ambiente. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2006, p. 797.

13 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental brasileiro. 14 ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 56.

14 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4. ed,


211

É nesse contexto que se situa a função socioambiental da propriedade, que tem por objetivo a realização da justa medida entre o bem individual e o bem coletivo. Na lição de Mota15, o reconhecimento da autonomia do bem ambiental implica a superação do modelo hobbesiano, que compreende a realidade a partir do sujeito e a propriedade como uma função de um poder a ele atribuído. O direito passa a ser percebido como “uma partição social, uma justa medida dos bens que existem para serem distribuídos, segundo o melhor processo heurístico para fazê-lo”16. A referida distribuição deve ser pautada pelo uso equitativo do bem ambiental – uma vez que o desenvolvimento sustentável traz em seu bojo a equidade e a solidariedade intergeracionais17 – e pela moderação na utilização dos recursos naturais, sob pena de comprometimento das gerações futuras.

O direito ao meio ambiente, na qualidade de direito difuso de terceira geração, deve ser equitativo e garantido de forma ampla, demandando-se que todos tenham a possibilidade in abstrato de utilização deste bem colocado à disposição da sociedade. Contudo, in concretu, o usuário do recurso colocado à disposição deve arcar com a totalidade dos seus custos, tanto os que tornam possível a utilização como os que dela decorrem. É o que preceitua o princípio do usuário-pagador, consagrado em normativas nacionais e internacionais, princípio a ser analisado no item a seguir.

O Princípio do Usuário-pagadorInsta esclarecer que o princípio do usuário-pagador contém no bojo outro

princípio, o do poluidor-pagador – aquele que pode causar ou causa poluição deve pagar por isso. Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade do poluidor pelos danos causados e a internalização dos custos ambientais (via de regra, externalizados) do processo produtivo são os dois aspectos fundamentais do referido princípio. Como ensina Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, o referido poluidor-pagador não deve ser entendido como princípio de compensação dos danos causados ou como licença para poluir, pois seu alcance é mais abrangente e inclui “todos os custos da proteção ambiental, quaisquer que eles sejam, abarcando, a nosso ver, os custos de prevenção, de reparação e de repressão do dano ambiental”18.

É nessa perspectiva que a Lei 6.938/1981 trouxe, de um lado, o suporte legal para o reconhecimento do princípio do poluidor-pagador, ao estabelecer

revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 28.15 MOTA, Mauricio. Função socioambiental de propriedade: a compensação ambiental

decorrente do princípio usuário-pagador na nova interpretação do Supremo Tribunal Federal. In: ______ (Coord.). Função social do direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 17.

16 MOTA, Mauricio. Op. cit., p. 19.17 PLATA, Miguel Moreno. Op. cit., p. 799 e p. 802.18 BENJAMIN, Antonio Herman de V e. O princípio poluidor-pagador e a reparação do

dano ambiental. In: ______ (Coord.). Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Ed. RT, 1993, p. 227.


212

que a Política Nacional do Meio Ambiente visará “à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”19. E, por outro lado, estabeleceu a responsabilidade civil do poluidor, independentemente de culpa, pelos danos causados ao meio ambiente e a terceiros20.

Na esfera internacional, a Declaração do Rio de Janeiro proclamou o princípio número 16

Tendo em vista que o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo decorrente da poluição, as autoridades nacionais devem promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando na devida conta o interesse público, sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais.21

Já a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) trata do poluidor-pagador nos seguintes termos:

As pessoas naturais ou jurídicas, sejam regidas pelo direito público ou privado, devem pagar os custos das medidas que sejam necessárias para eliminar a contaminação ou para reduzi-la ao limite fixado pelos padrões ou medidas equivalentes que assegurem a qualidade de vida, inclusive os fixados pelo Poder Público competente.22

A função social da propriedade ambiental direciona as políticas públicas, que devem adequar o exercício desse direito a novas funcionalidades (interesses extraproprietários), dentre elas a proteção ao meio ambiente. O direito comum a todos à higidez do meio ambiente passa a estabelecer condicionamentos ao exercício da titularidade proprietária e determina a intervenção do Estado na propriedade para regular tais interesses.

19 Art. 4º, VII.20 Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal,

o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

(...)§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,

independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

21 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponível em: <http://www.silex.com.br/leis/normas/declaracaorio.htm>. Acesso em: 3 jul. 2011.

22 “Recomendação sobre os princípios diretores relativos aos aspectos das políticas ambientais, sobre o plano internacional”, documento que deu origem ao princípio do poluidor-pagador. A recomendação é do Conselho da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Disponível em: < www4.fe.uc.pt/mapsd/iv.1_altclimaticas_pe_0304.doc>. Acesso em 3 jul. 2011.


213

A equação estabelecida entre o valor meio ambiente e o valor propriedade influencia as políticas públicas e determina os modos de utilização dos bens de produção e consumo, já que as necessidades humanas são ilimitadas e os recursos limitados. Assim, se o direito ao meio ambiente é indivisível e pode ser atribuído à coletividade como um todo, aquele que utiliza o bem ambiental em maior proporção em certa medida priva os demais de sua utilização, devendo pagar pelo uso majorado.

O princípio do poluidor-pagador, em sua dimensão usuário-pagador, pretende evitar que o direito ao meio ambiente seja gozado por todos porém pago ou suportado apenas por alguns23, ou seja, impedir que haja a privatização dos lucros do processo produtivo e a socialização das perdas. No curso do processo produtivo, além dos custos internos de produção, são geradas também externalidades, efeitos produzidos para terceiros não participantes do processo produtivo e que podem ser positivas ou negativas. As primeiras geram benefício a quem não participou do processo de produção e as negativas trazem prejuízos aos estranhos àquela atividade.

Vê-se então que, além do produto final almejado, o processo de produção traz consigo também as chamadas “externalidades ambientais negativas”, que, embora decorrentes de custos privados da produção, são repassadas à coletividade, titular do direito difuso ao meio ambiente equilibrado. Com a aplicação do poluidor-pagador, busca-se corrigir tal desvio e neutralizar o custo social provocado pela poluição ou degradação ambiental por meio da internalização dos custos externos decorrentes da produção.

Tal tarefa é realizada mediante o diálogo entre o Direito Econômico e o Direito Ambiental, com vistas à criação de mecanismos que atuem na cadeia produtiva de modo a possibilitar que os custos decorrentes da utilização dos recursos naturais sejam internalizados. Estes mecanismos podem ter natureza preventiva, compensatória ou indenizatória, pois, conforme já salientado, o princípio do poluidor-pagador possui dois momentos distintos de aplicação: a prevenção e a responsabilização do poluidor pelos danos causados24.

A partir da constatação de que todo direito tem um custo, inclusive o direito difuso ao meio ambiente, procede-se à valoração do bem ambiental para que o mesmo possa ser computado nas externalidades negativas e posteriormente neutralizado por meio de sua internalização. A ideia subjacente é a de que o beneficiário de uma determinada atividade ou de um uso majorado de um bem que é comum deve assumir os seus custos.

Os mecanismos de internalização das externalidades podem ser provenientes da atuação estatal ou de uma solução de mercado25. Na primeira 23 FERNANDEZ, Maria Elizabeth Moreira. Direito ao Ambiente e propriedade privada:

(aproximação ao estudo da estrutura e das consequências das leis-reserva portadoras de vínculos ambientais) Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.13.

24 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Op. cit. p. 6125 FILHO, Carlos da Costa e Silva Filho. O princípio do poluidor-pagador: da eficiência

econômica à realização da justiça. In: MOTA, Mauricio (Coord.). Fundamentos teóricos do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 87.


214

perspectiva, o Estado atua de forma a neutralizar os efeitos negativos do uso dos recursos naturais, impondo, por exemplo, tributos ecológicos ou mecanismos de compensação ambiental. A tributação seria uma forma de cobrança pelo uso de bem ambiental ou pelo grau de poluição causado.

Na segunda ótica, o próprio mercado se autorregulamenta e estabelece valores para os bens coletivos por intermédio de uma ecologia de mercado26. Um exemplo são os property rights (certificados de propriedade), certificados que estabelecem os níveis desejados do uso de um bem e que são distribuídos e livremente transacionáveis, com controle da autoridade ambiental. Tal solução é muito criticada pela doutrina ambientalista, pois a ideia de custos implica uma análise econômica do Direito e a consequente precificação do bem ambiental pelos próprios agentes econômicos, o que reduziria “simultaneamente o social e o ecológico aos fins restritos da troca mercantil”27.

Michael Klöepfer28 especifica quatro dimensões do princípio do poluidor-pagador: a dimensão objetivo-racional- econômica, a social-ética- normativa, a político- ambiental e a jurídico- normativa. A primeira dimensão traz uma estimativa de custo, no sentido de afastar o custo decorrente de uma atividade poluidora, uma relação de causa e efeito entre a poluição e o seu custo. A dimensão social-ética-normativa procura trazer o papel ativo do Estado na ponderação desses custos ao estabelecer mecanismo de proteção ambiental, levando-se em consideração o porte de cada poluidor para que não seja inviabilizada a atividade econômica. No aspecto político-ambiental busca definir quem é o poluidor e quem pode ser classificado como poluidor-pagador. Por fim, a dimensão jurídico-normativa traz os inúmeros instrumentos que podem ser utilizados pelo ordenamento jurídico no intuito de concretizar o referido princípio.

Dentre os mecanismos estabelecidos com vistas à internalização das externalidades ambientais destaca-se a compensação ambiental, com aplicação em inúmeras situações e institutos distintos, mas que traz em comum o escopo de “fazer com que uma atividade degradadora ou poluidor a que afete negativamente o equilíbrio ambiental ofereça uma contribuição para afetá-lo positivamente”29. O Direito Ambiental apresenta mecanismos compensatórios que almejam a substituição de um bem pela compensação ambiental lato sensu. Contudo, tais mecanismos são muito diferentes entre si e cada um deles exprime formas particulares de compensação, e nesse sentido fala-se em modalidades específicas de compensação30.26 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Op. cit., p. 128.27 OST, François. A natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito. Trad. Joana

Chaves. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, p. 161.28 KLÖEPFER, Michael. Grundrecht als Enttshungssicherung und Bestandsschutz

München, Beck’sche Verlag, 1970 apud DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 161.

29 BECHARA, Erika. Licenciamento e Compensação Ambiental na Lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservação. São Paulo: Atlas, 2009, p. 137.

30 Op. cit., p. 137


215

O ordenamento jurídico brasileiro, ao concretizar a função socioambiental da propriedade e o princípio do usuário-pagador, traz as seguintes espécies de compensação ambiental31: (i) compensação por dano ambiental irreversível (compensação ecológica); (ii) compensação para supressão de Área de Preservação Permanente; (iii) compensação de Reserva Legal; (iv) compensação para a supressão de Mata Atlântica; e (v) compensação para implantação de empreendimentos causadores de significativo impacto ambiental.

A compensação ecológica consiste “na forma de restauração natural do dano ambiental em área distinta da área degradada, tendo por objetivo assegurar a conservação de funções ecológicas equivalentes”32. É oferecido um benefício ambiental para a coletividade como forma de neutralizar uma perda gerada por um dano ambiental.

A compensação para supressão de vegetação em Área de Proteção Permanente33 determina que, previamente à autorização do órgão ambiental para a referida supressão, o empreendedor deverá adotar medidas compensatórias ao meio ambiente, já que a retirada da vegetação faz presumir a ocorrência de um dano ambiental34.

A compensação de Reserva Legal35 está prevista no artigo 44 do Código Florestal36 e impõe a realização de medidas compensatórias em caso de corte 31 Idem. p. 137.32 ALMEIDA, Marília Passos Torres de. Compensação Ambiental na Lei do Sistema

Nacional das Unidades de Conservação – Lei 9.985/00. In: BENJAMIN, Antonio Herman de V e. (Org.). Paisagem, natureza e direito. São Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde, 2005, p. 309.

33 Artigo 1º. § 2º do Código Florestal: Para os efeitos deste Código, entende-se por: “II - área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”.

34 Art. 4º do Código Florestal: “A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.

[...] § 4º O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para

a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor.”

35 Para os efeitos deste Código, entende-se por: “III - Reserva Legal: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas.”

36 Art. 44: “O proprietário ou possuidor de imóvel rural com área de floresta nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetação nativa em extensão inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus §§ 5o e 6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente: III - compensar a reserva legal por outra área equivalente em importância ecológica e extensão, desde


216

de vegetação da referida área. É prevista a compensação da Reserva Legal por outras áreas com vegetação nativa, nas hipóteses em que a restauração da área no próprio imóvel seja inviável ou muito difícil.

A compensação para a supressão de Mata Atlântica é exigida pela Lei 11.428/06, que condiciona o corte ou a supressão de vegetação nativa do bioma da Mata Atlântica à preservação ou à recuperação em áreas em extensão equivalentes e com as mesmas características ecológicas37.

Por fim, a compensação para implantação de empreendimentos causadores de significativo impacto ambiental está prevista no artigo 36 da Lei 9985/0038 e é aplicável quando do licenciamento ambiental de atividades potencialmente poluidoras que gerem impactos ambientais não mitigáveis. O órgão ambiental, ao analisar os impactos de um determinado empreendimento, conclui que são significativos e repercutirão na fruição do meio ambiente pela coletividade, o que gera para o empreendedor o dever de compensação por meio do apoio à implantação e à manutenção de unidades de conservação do Grupo de Proteção Integral.

É importante ressaltar que nas hipóteses anteriormente salientadas, como regra, a compensação surge como mecanismo de recomposição do bem lesado. Todavia, há situações em que ocorre a compensação ambiental sem antes mesmo da concretização do dano ambiental. É o caso da compensação ambiental trazida

que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento.”

37 Art. 17. O corte ou a supressão de vegetação primária ou secundária nos estágios médio ou avançado de regeneração do Bioma Mata Atlântica, autorizados por esta Lei, ficam condicionados à compensação ambiental, na forma da destinação de área equivalente à extensão da área desmatada, com as mesmas características ecológicas, na mesma bacia hidrográfica, sempre que possível na mesma microbacia hidrográfica, e, nos casos previstos nos arts. 30 e 31, ambos desta Lei, em áreas localizadas no mesmo Município ou região metropolitana.

38 Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório - EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.

§ 1o O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.

§ 2o Ao órgão ambiental licenciador compete definir as unidades de conservação a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criação de novas unidades de conservação.

§ 3o Quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo.


217

pela lei que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação (Snuc – Lei 9985/00), instituto inovador e sobre o qual grassa polêmica entre os estudiosos do tema, que não conseguem acordar quanto “à correta natureza jurídica da exação39”. Os doutrinadores costumam defini-la como tributo, como preço público ou como mecanismo de reparação antecipada por danos futuros.

A mesma divergência encontrada na doutrina apresentou-se entre os ilustres ministros do Supremo Tribunal Federal, que no bojo da ADI 3378/DF40 – ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria com o objetivo de ver declarados inconstitucionais o artigo 36 e seus parágrafos da Lei nº 9.985/00 – manifestaram-se incidentalmente sobre o tema. O Pretório Excelso dividiu-se quanto à natureza jurídica do instituto e firmaram-se duas correntes divergentes: um primeiro grupo de ministros deliberou pelo caráter indenizatório da compensação e o outro grupo defendeu a existência de um caráter efetivamente compensatório.

Dentre os votos, destaca-se, por seu caráter inovador, o proferido pelo Ministro Carlos Ayres Brito, relator, que determina ser a compensação ambiental uma densificação do princípio do usuário-pagador e a define como um compartilhamento de despesas com as medidas oficiais de específica prevenção perante empreendimentos de significativo impacto ambiental, afastando o caráter indenizatório do instituto.

ConclusãoSalienta com propriedade Cristiane Derani41 que, na realidade, a decisão

sobre o consumo ou conservação de um determinado bem é eminentemente econômica e vai além da mera propriedade deste, do direito que o proprietário possui de usar, fruir e dispor o que lhe pertence.

Há a necessidade de verificação de interesse, ou seja, o proprietário só participará da preservação do bem ambiental se o custo da prevenção for menor do que o custo da reparação dos danos ambientais. Ultrapassado este limite, não há interesse efetivo em reduzir a poluição e, diante deste quadro, há duas soluções possíveis: ou o próprio poluidor arca com os custos das medidas ou ele recebe subvenção estatal.

A decisão dependerá de uma análise política, mas deve ser pautada por uma orientação macroeconômica comprometida com os valores constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana e a proteção do bem ambiental.

39 MILARÉ, Edis; ARTIGAS, Priscila Santos. Compensação Ambiental: questões controvertidas. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n. 43, jul/set., 2006, p. 101.

40 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3378/DF, j. 9.4.2008. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 maio 2011.

41 DERANI. Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo:Max. Limonad, 1997, passim.


A Teoria do Reconhecimento Segundo Axel Honneth

Raquel Elena Rinaldi Maciel1

ResumoO presente artigo visa trabalhar a teoria do reconhecimento desenvolvida por Axel

Honneth, analisando os padrões de reconhecimento trazidos por esta teoria, e sua influência no desenvolvimento da sociedade contemporânea. A epistemologia do reconhecimento de Axel Honneth, fundada no valor moral das atribuições recíprocas de identidade, através de interações interpessoais, oferece subsídios para uma reflexão acerca das mazelas advindas da ausência de reconhecimento intersubjetivo e social

Palavras-chave: Axel Honneth; justiça; reconhecimento.

AbstractThis paper aims to demonstrate the origin and evolution of what is understood by the

theory of recognition, based on the teachings of Axel Honneth. Thus, we can notice how importante the analysis of the recognition standards established by the mentioned Theory are to the current productive development of society.The epistemology of recognition , based on the moral value of mutual recognition throught interpersonal interaction, provides impuct for reflection about the damaged caused by the absence of intersubjetive and social recognition.

Keywords: Axel Honneth; justice; recognition.

IntroduçãoAxel Honneth entende que seriam três os modos de reconhecimento: o

amor (dedicação emotiva); o direito (respeito cognitivo) e a solidariedade (estima social). A partir desta tripla configuração de matriz hegeliana, a estrutura das relações abrange três dimensões fundamentais da vida coletiva e individual: da dimensão do amor, capaz de gerar a autoconfiança individual; a dimensão do direito, capaz de gerar o sentimento de auto respeito, e, a dimensão da solidariedade, responsável pela autoestima individual.

O Reconhecimento na esfera dos Afetos: a Experiência do Amor, o Amor de si mesmo e a Autoconfiança:

Acompanhando o autor, e a obra em questão, percebemos que o ponto de partida da teoria do reconhecimento é Hegel, que através de sua concepção do amor, consegue ultrapassar a relação homem e mulher, designando algo 1 A autora é advogada, bacharel em Direito pela UFRJ,e mestranda da linha de pesquisa

“Teoria e filosofia do Direito” pela UERJ. Email:[email protected]

220


além da relação sexual, pois a interpretação de Honneth mostrará que Hegel utiliza o conceito do amor no relacionamento afetivo entre pais e filhos no interior da família , tratando de acentuar que “Por relações amorosas devem ser entendidas todas as relações primárias que consistam em ligações emotivas fortes entre poucas pessoas” (Honneth, 2003, pp.159). Para Hegel, o amor é muito mais do que o relacionamento sexualmente preenchido entre homem e mulher, pois representa a primeira etapa de reconhecimento recíproco, já que através de sua efetivação os sujeitos se confirmam mutuamente na natureza concreta de suas carências, reconhecendo-as assim como seres carentes.

Honneth ensina que na visão de Hegel, “a experiência recíproca da dedicação amorosa faz com que dois sujeitos se vejam unidos pelo fato de serem dependentes em seu estado carencial, do respectivo outro” (HONNETH, 2003, p. 160). As carências e os afetos só podem ser “confirmados” porque são satisfeitos ou correspondidos. O próprio reconhecimento deverá possuir o caráter de assentimento e reconhecimento afetivo. Hegel afirma que o amor é um “ser si mesmo em outro”, uma relação interativa à qual subjaz um padrão particular de reconhecimento recíproco. O amor é uma forma de reconhecimento em virtude do modo específico pelo qual o sucesso das ligações afetivas se torna dependente da capacidade, adquirida na primeira infância para o equilíbrio entre a simbiose e a auto afirmação. A relação de reconhecimento prepara o caminho para uma espécie de autorrelação em que os sujeitos alcançam mutuamente uma confiança elementar em si mesmos. A experiência do amor é intersubjetiva, sendo a camada fundamental de uma segurança emotiva, e, constituindo o pressuposto psíquico do desenvolvimento de todas as outras atitudes de autorrespeito. A fim de desenvolver uma compreensão mais segura do reconhecimento intersubjetivo na rede afetiva, em “Kampf um Anerkennung”, Honneth aprimora a ideia de que a interpretação dada à sociedade deva seguir as bases do reconhecimento, remetendo à experiência do amor vivenciada na primeira infância a raiz da possibilidade do amor de si mesmo e da autoconfiança.

É a partir da categoria de dependência absoluta, desenvolvida pelo psicanalista inglês Donald W. Winnicott2, que Axel Honneth encontrará os primeiros elementos de sua teoria, abordando a situação entre a mãe e o bebê durante a primeira fase do desenvolvimento infantil, ensinando que tais sujeitos desta relação se encontrariam em estado simbiótico, inexistindo a individualidade entre ambos, que se encontram numa espécie de “unidade”, num estado de “dependência absoluta” através do qual mãe e filho dependem um do outro. A experiência de estar completamente

2 Winnicott, membro da corrente mais conciliadora da psicanálise, tem no Brasil o seu nome identificado a estudiosos e institutos reconhecidos. Desenvolveu seus estudos na perspectiva de um pediatra com formação psicanalítica, no âmbito do tratamento de distúrbios psíquicos e de comportamento, buscando estabelecer conhecimentos sobre as boas condições de socialização das crianças pequenas.

221

Raquel Elena Rinaldi Maciel

satisfeito viria do estado interno do ser-um simbiótico, que mantém aceso no sujeito, durante toda sua vida, o desejo de estar fundido com uma outra pessoa. A necessidade de retorno gradativo da mãe às tarefas diárias gerará uma “des-adaptação gradativa” fazendo com que o bebê perceba que sua mãe tem direitos próprios e não faz parte de seu mundo subjetivo, e se acostume com a sua ausência, numa categoria chamada por Winnicott de “dependência relativa”, na qual se constitui na relação entre mãe e filho aquele “ser-em-si-mesmo em um outro”, que pode ser concebido como padrão elementar de todas as formas de amor. A criança será capaz de desenvolver sua auto-confiança, diante de uma confiança intersubjetiva adquirida através do amor da mãe, resultando na “capacidade elementar de estar só” que é justamente produto da segurança adquirida pela criança, do amor materno, o que lhe possibilita estar a sós, diante de uma confiança adquirida em si mesma. Esta nova fase é o que Honneth chama de “fenômeno de transição”, no qual mãe e bebê experienciam um amor reciproco sem a necessidade de retorno à etapa de dependência absoluta, e na medida em que a criança adquire mais autonomia, permanecendo tempos cada vez maiores sem o amparo direto da mãe, a dependência recíproca começa a se dissolver. A mãe se propõe a retomar gradativamente sua rotina, deixando o filho sem cuidados por um lapso temporal maior, e isso permitirá que a criança desenvolva outras formas de se relacionar com o ambiente, transitando da faze de dependência absoluta para a fase de dependência relativa. Esta transição muitas vezes vem acompanhada do “fenômeno da destruição”, em resposta ao abandono gradual da mãe, no qual através de uma espécie de luta travada pela criança consigo mesma diante da necessidade de reconhecer a mãe como um ser independente, o filho desenvolve uma disposição para atos agressivos dirigidos especialmente à mãe, que passa a ser percebida como um ser autônomo.

Nesta esteira, quando a mãe responde de forma afetuosa, suportando os atos agressivos de seu filho, este se tornará capaz de amá-la sem fantasias de onipotência, pois desenvolve a certeza de que é amada, o que lhe gerará autoconfiança e capacidade de ‘estar só’. Assim, Axel apontará a experiência da autoconfiança da criança aos cuidados da mãe, como base das relações entre os adultos, e que em um segundo momento levará a percepção do autor como amor sendo a essência de toda a moralidade, como uma forma de reconhecimento através do qual o indivíduo desenvolve uma confiança em si mesmo, indispensável para os projetos de autorrealização pessoal. Honneth concorda com Hegel ao considerar o amor como sendo o cerne estrutural de toda eticidade, pois apenas um processo de autoconfiança bem estruturado, oriundo daquela relação simbiótica descrita, poderá constituir um indivíduo com uma medida de autoconfiança individual que não compreenda o outro como um objeto, e possa participar autonomamente da vida pública.

222

O Reconhecimento na Esfera dos Direitos: a Justiça e o Respeito Universal

A forma de reconhecimento de amor apresentada por Honneth, ancorando-se na teoria psicológica sob a visão psicanalítica de Winnicott, se difere da relação jurídica, pois o plano do reconhecimento jurídico se dá com o desenvolvimento das leis junto a uma evolução da consciência de direitos, atravessando muitos aspectos. Entendendo que o amor é a essência de toda a moralidade, e, concluindo que o desenvolvimento do autorrespeito é capaz de melhorar a participação na vida social, Honneth criticará as sociedades tradicionais na qual há uma concepção de status a fim de atribuir o reconhecimento social de determinado sujeito, afirmando não ser possível que um sujeito só seja socialmente reconhecido como membro de uma comunidade de acordo com a posição que ocupe na mesma. Defende que, com a evolução da sociedade o sistema jurídico não deva permitir a atribuição de privilégios a determinadas pessoas em função do status, pois “O direito deve ser geral o suficiente para levar em consideração todos os interesses de todos os participantes da comunidade”3.

Na análise do plano das relações Juridicas, Honneth seguirá a linha de suas principais referencias – Hegel e Mead – que perceberam que só é possível chegar a uma compreensão de nós mesmos como portadores de direitos quando sabemos quais são as obrigações que temos de observar em face do outro; pois só a perspectiva normativa de um “outro generalizado” nos ensinará a reconhecer os outros membros da coletividade como portadores de direitos e a nos ver como pessoas de direito. Para tais autores, a relação jurídica é uma forma de reconhecimento recíproco. Através da forma de reconhecimento do direito, Hegel ensinou que a pretensão das relações jurídicas modernas se estende a todos os homens na qualidade de seres iguais e livres, sendo uma forma de reconhecimento do direito que demonstra que a autonomia individual do singular se deve a um modo particular de reconhecimento recíproco, incorporado ao Direito Positivo. Pois o respeito universalista não deve ser concebido através das emoções nem dos sentimentos de simpatia e afeição, já que todos os sujeitos compartem da propriedade do “status de uma pessoa imputável”, independentemente de suas capacidades humanas mais definidas, e por isso o reconhecimento como pessoa de direito deva ser aplicado na mesma medida a todos os sujeitos, já que os direitos se desvinculariam dos papéis sociais concretos, cabendo a todos os homens livres, independente do grau de estima social. Logo, o reconhecimento jurídico de um ser humano como pessoa não admite nenhum tipo de gradação, ao contrário da estima social, que supõe um sistema referencial valorativo que informa sobre o valor de tais traços da personalidade, de propriedades particulares que caracterizam um sujeito diferentemente dos demais.

3 SAAVEDRA, Giovani Agostini e SOBOTTKA, Emil Albert; texto “Introdução à teoria do reconhecimento de Axel Honneth”, 2008, pag 11.


223

O respeito ao ser humano como pessoa é uma espécie de reconhecimento cognitivo, e, para o reconhecimento jurídico o problema residirá justamente em encontrar a propriedade geral das pessoas como tais. Pois embora exista a comparação entre reconhecimento jurídico e estima social, o fato é que um homem é respeitado em virtude de determinadas propriedades, sendo no caso do reconhecimento jurídico de propriedades universais que o torna pessoa, sendo central a propriedade constitutiva das pessoas como tais, e, no caso da estima social de propriedades particulares que o diferem das demais pessoas, sendo relevante “um sistema referencial valorativo no interior do qual se pode medir o “valor” das propriedades características.” (HONNETH,2003 p. 187).

Os sujeitos da relação, sabem as normas sociais por meio das quais os direitos e os deveres são legitimamente distribuídos na comunidade, e, um sujeito poderá ser reconhecido como portador de alguns direitos quando reconhecido socialmente como membro de uma coletividade, direitos que ele pode reclamar à autoridade que tem poder de sanção. Portanto, o sujeito individual alcança seu reconhecimento diante de sua qualidade legítima de membro de uma organização social definida pela divisão do trabalho, fundida como seu papel social; o que lhe gera uma distribuição de direitos e deveres amplamente desigual.

Na leitura da obra, percebe-se que Axel Honneth, influenciado por T.H. Marshall4, se esforça para demonstrar que o direito moderno deve ser reestabelecido como um processo de ampliação dos direitos fundamentais, cujos

Atores sociais só conseguem desenvolver a consciência de que eles são pessoas de direito, e agir consequentemente, no momento em que surge historicamente uma forma de proteção jurídica contra a invasão da esfera da liberdade, que projeta a chance de participação da vontade na formação pública e que garanta um mínimo de bens materiais para a sobrevivência.5 (HONNETH, 2003, p.)

Diante deste segundo modelo de reconhecimento defendido por Honneth – o direito – ressalta-se que a consagração dos direitos fundamentais seria uma consequência de reivindicações de grupos que representam as minorias, ficando evidente a luta pelo reconhecimento através da própria evolução dos direitos Fundamentais, tendo como ponto de partida a tripartição dos direitos de Jellinnek, que em sua teoria do status distinguiu o status negativo, o status positivo, e o status ativo de uma pessoa de direito, e que foi seguida por Robert Alexy, com o objetivo de uma fundamentação sistemática dos direitos individuais fundamentais. Esta distinção também resultou na tentativa de T.H Marshall de reconstruir o nivelamento histórico das diferenças sociais de classe como um processo gerido pela ampliação dos direitos individuais fundamentais, dando uma nova roupagem à referida tripartição, ensinando que a imposição de uma 4 MARSHALL5 SAAVEDRA, Giovani Agostini e SOBOTTKA, Emil Albert, citando-Honneth, Axel.

Kampf um Anerkennung:Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte. Frankfurt am Mais:SuhrKamp,2003,.p.90


224

nova classe de direitos fundamentais foi sempre forçada historicamente com argumentos referidos de maneira implícita à exigência de ser membro com igual valor da comunidade política.

Desse modo a evolução dos direitos fundamentais se sucede através dos direitos de primeira geração, que a fim de possibilitar uma ampla liberdade aos indivíduos, pedem uma atuação negativa do Estado, consubstanciando-se em direitos negativos, representados através do lema “liberdade” na revolução francesa de 1789; dos direitos de segunda geração que se traduzem em direitos positivos que cabem à pessoa com vistas à participação em processos políticos e nas escolhas públicas, possibilitados através da intervenção estatal que garanta a igualdade entre os indivíduos e representados pelo lema “igualdade” na revolução francesa de 1789; e os de terceira geração, que se referem à direitos que permitem à pessoa ter parte, de modo equitativo, na distribuição de bens básicos, e pedem portanto a atuação positiva do Estado a fim de que haja igualdade material entre os atores sociais, sendo representado pelo lema “Fraternidade” na revolução francesa.

Honneth procura demonstrar que, com a evolução da sociedade tradicional para a moderna, surgiu um tipo de individualização que não pode ser negada. Reconhecer-se mutuamente como pessoa de direito significa hoje mais do que poderia significar no começo do desenvolvimento do direito moderno, pois um sujeito é respeitado se encontra reconhecimento jurídico na capacidade abstrata de poder se orientar através de normas morais, bem como na propriedade concreta de merecer o nível de vida necessário para isso. Também mostrou que a ampliação dos direitos fundamentais obtida por luta social no esquema de Marshall, só foi um lado do processo que se efetuou em seu todo na que ampliou o status de uma pessoa em seus aspectos objetivo e social pelo princípio da igualdade. As relações jurídicas modernas passam a conter estruturalmente essas suas possiblidades evolutivas, seja através de seu conteúdo material, seja através da ampliação de direitos a grupos anteriormente desfavorecidos ou excluídos.

O Reconhecimento na esfera da Estima Social: Características, Realizações e Solidariedade

A estima social, é a terceira esfera de reconhecimento recíproco trazida por Honneth em “Luta por reconhecimento”, que se difere do amor e do reconhecimento jurídico por permitir aos seres humanos referirem-se positivamente à suas propriedades e capacidades concretas, sendo aplicada às propriedades particulares que caracterizam os seres humanos em suas diferenças pessoais, no plano das relações intersubjetivas ou sociais.

Honneth ensina que a estima social é uma espécie de reconhecimento que vai além da experiência de dedicação afetiva e do reconhecimento jurídico, tendo como base a estima mútua pautada em um horizonte de valores partilhados entre si pelos sujeitos de uma relação intersubjetiva. Enquanto o direito moderno representa um meio de reconhecimento que expressa as propriedades universais


225

dos seres humanos, a estima social, expressa as diferenças de capacidades e qualidades entre os sujeitos através de seus vínculos intersubjetivos. Os critérios que orientam a estima social das pessoas são determinados pela autocompreensão cultural de uma sociedade, na qual são definidos valores culturais que determinam os objetivos comuns daquela comunidade e que servirão como medida para avaliar o nível de cooperação de um indivíduo através de suas capacidades e avaliações. Por isso é possível dizer que é uma forma de reconhecimento reciproco ligada à pressuposição de um contexto de vida social, dotada de um complexo de valores ligados à “concepções de objetivos comuns” da comunidade, tendo seu alcance e a medida variável de acordo com o grau de pluralização do horizonte de valores socialmente definidos. A estima social só pôde assumir a forma que hoje é por nós conhecida, após se desenvolver a ponto de não caber mais nas condições-limite das sociedades articuladas em estamentos, marcada no plano histórico através da transição dos conceitos de “honra”, ou de “origem”, que se relacionam ao lugar social obtido por nascimento, às categorias da “reputação” ou do “prestígio” social, que se referem ao resultado da participação individual. Enquanto que as concepções axiológicas de uma sociedade são medidas hierarquicamente, a partir de uma escala de formas de comportamento dotada de uma gradação de maior ou menor valor; a medida da reputação de uma pessoa se dá através da “honra social”, que designa justamente o quantum de reputação uma pessoa consegue adquirir de acordo com seu comportamento diante da sociedade. Desta forma, Honneth afirma que a avaliação social de uma pessoa se orienta sob as condições de um grupo determinado por status e culturalmente tipificado, que, medirá o “valor” daquele indivíduo de acordo com sua contribuição coletiva para a realização de finalidades sociais, e por isso, um comportamento “honroso” obtido através de uma realização suplementar apresentada por cada um a fim de adquirir a medida de reputação social atribuída diante de uma ordem prévia de valores culturais. A ordem social de valores serviu portanto como um sistema referencial valorativo com base no qual se determinavam os padrões de comportamento honroso específicos aos estamentos.

Entre os grupos definidos por status, existem relações de estima escalonada numa hierarquia, que permite aos membros da sociedade estimar propriedades e capacidades no sujeito estranho ao respectivo estamento, as quais contribuem, numa medida culturalmente predeterminada, para a realização de valores partilhados em comum. (HONNETH, 2003, pp. 202).

Através das análises sociológicas no século XX, é possível constatar a modificação da dinâmica da estima social, que foi se distanciando do critério da honra e da hierarquia de forma gradativa, e, aproximando-se do conceito de status social, ligado às características da atividade e à dinâmica do reconhecimento intersubjetivo através dos quais os indivíduos tentarão medir seu valor social. Com a dissolução gradativa da hierarquia tradicional


226

de valores há uma mudança no conceito de estima social. O conceito de estima social se aplicava às propriedades e capacidades nas quais um membro da sociedade se distinguia dos outros, pois uma pessoa só poderia se sentir “valiosa” quando se visse reconhecida através das realizações que não fossem partilhadas de maneira indistinta com os demais. Posteriormente, através da luta da burguesia, passa a haver uma individualização da representação de quem contribuí para a realização das finalidades éticas, chegando ao conceito de “prestígio social”.

Assim, a categoria de “honra” começa a declinar, dando espaço à categoria do “prestígio social”, que apreenderá a medida de estima de um indivíduo em uma sociedade diante de suas capacidades e realizações. Este novo padrão de organização, segundo Honneth, se refere ao grau de reconhecimento social que o indivíduo merece para sua forma de autorrealização, já que contribui com a complementação prática dos objetivos da sociedade e acordo com o horizonte universal de valores determinado.

Segundo Honneth, haveria uma tensão especial nessa sociedade, impregnando a forma de organização moderna da estima social que passa a ser submetida a um conflito cultural de longa duração, que giraria em torno da dependência do valor conferido ás diversas formas de autorrealização às interpretações que predominam historicamente acerca das finalidades sociais. Prossegue discorrendo que a afirmação da estima social não se daria somente com o registro da dinâmica intersubjetiva, nem com o reconhecimento das capacidades individuais, mas também através da dinâmica dos grupos sociais que possibilita a afirmação da estima social de um grupo através dos chamados “movimentos sociais”, que têm o condão de chamar a atenção da esfera pública para a importância das capacidades representadas por eles de modo coletivo, e assim geram a possibilidade de elevar o valor social do grupo que representam perante a sociedade, e, a reputação de seus membros. Honneth também fará menção ás contribuições de George Simmel6, registrando que as relações de estima social possam estar ligadas aos padrões de distribuição de renda, fazendo com que os confrontos econômicos pertençam a essa categoria de reconhecimento reciproco.

Tomando como premissa as ideias de Hegel e Mead sobre as três esferas de reconhecimento – afetiva, jurídica e estima social – Honneth chegará a um conceito de “solidariedade”, entendendo ser o reconhecimento social das singularidades individuais que são antagônicas à igualdade que uniformiza as diferenças, capaz de ensejar a valorização das singularidades e da identidade de cada indivíduo, e fazendo com que sejam reconhecidas as características de cada um como indispensáveis, essenciais para a sociedade, e viabilizando a criação de estimas recíprocas entre os indivíduos que contribuem com suas propriedades pessoais para a comunidade. A autorrelação prática dessa experiência de reconhecimento gera um sentimento de orgulho de grupo, 6 Pode-se supor que Honneth esteja se referindo a Soziologie, obra incluída na lista

blibliográfica do seu livro em estudo.


227

de honra coletiva, e assim a solidariedade gerará uma relação interativa entre sujeitos que se tornam interessados reciprocamente por seus modos distintos de vida, por se estimarem de maneira simétrica. O conceito de “solidariedade” se aplica especialmente às relações de grupo que se originam na experiência de circunstâncias difíceis, negativas, como por exemplo situações de resistência comum contra a repressão política, na qual se reconhece um horizonte de valores comuns através dos quais um membro reconhece o valor do outro de forma simétrica.

Na sociedade moderna, o conceito de solidariedade se relaciona ao pressuposto das relações sociais de estima simétrica entre sujeitos individualizados, pois estimar-se reciprocamente significa considerar-se simetricamente de acordo com valores que fazem com que a capacidade do outro nos pareçam significativas. Tais relações podem ser chamadas de solidárias justamente por abarcarem a tolerância em relação à particularidade do outro, pois na medida em que se cuida da capacidade do outro, defendendo e respeitando-a , estar-se-á cuidando de suas propriedades que possam vir a se desenvolver em prol de objetivos que me são comuns. Concluindo sua teoria tripartite das esferas de reconhecimento recíproco, Honneth explica o significado da expressão “simétrico” entendida como

“Simétrico” significa que todo o sujeito recebe a chance, sem graduações coletivas, de experienciar a si mesmo, em suas próprias realizações e capacidades, como valioso para a sociedade. É por isso também que só as relações sociais que tínhamos em vista com o conceito de “solidariedade” podem abrir o horizonte em que a concorrência individual por estima social assume a forma isenta de dor, isto é, não turvada por experiências de desrespeito.(HONNETH, 2003, pp 211).

Identidade pessoal e desrespeito: Violação, Privação de Direitos, Degradação

Honneth afirma que a integridade do ser humano se deve a padrões de reconhecimento, pois quando há reconhecimento recusado, há desrespeito e/ou ofensa, traduzida numa lesão às pessoas na compreensão positiva de si mesmas, adquiridas de maneira intersubjetiva. Visto que a auto-imagem normativa de cada ser humano depende da possibilidade de um resseguro constante no outro, a experiência de desrespeito é uma lesão capaz de desmoronar a identidade da pessoa inteira. Por isso, haveria um nexo indissolúvel entre a incolumidade e a integridade dos seres humanos, e, o assentimento por parte do outro (HONNETH, 2003, p. 213). A partir da tripartição das formas de reconhecimento efetuada por Hegel e Mead, Honneth constrói a sua teoria do reconhecimento, atribuindo aos diversos padrões de reconhecimento espécies distintas de autorrelação prática dos sujeitos, que são os modos de uma relação positiva com eles mesmos.


228

A experiência de desrespeito sinaliza, para Honneth, a denegação ou a privação de reconhecimento, fazendo com que aborde em sua obra a questão de como as experiências de desrespeito, ancorada nas vivências afetivas dos seres humanos, poderiam impulsionar uma luta por reconhecimento. A fim de encontrar respostas, Honneth tratará das espécies de desrespeito admitindo que a espécie mais elementar de rebaixamento pessoal seria as formas de maus tratos, que tiram do ser humano a possibilidades de livre disposição do corpo, pois toda a tentativa de apoderamento do corpo de uma pessoa contra sua vontade gera um sentimento de humilhação, de sujeição à vontade do outro, que extrapola a dor corporal. Assim, os maus tratos físicos representam uma espécie de desrespeito que se traduzirão na perda de confiança em si e no mundo, que foi adquirida através da socialização (dedicação emotiva), e, integração bem sucedida.

Portanto o que aqui é subtraído da pessoa pelo desrespeito em termos de reconhecimento é o respeito natural por aquela disposição autônoma sobre o próprio corpo que, por seu turno, foi adquirida primeiramente na socialização mediante a experiência da dedicação emotiva; a integração bem-sucedida das qualidades corporais e psíquicas do comportamento é depois como que arrebentada fora, destruindo assim, com efeitos duradouros, a forma mais elementar de autorrelação prática, a confiança em si mesmo. (HONNETH, 2003, 0 215)

A segunda espécie de desrespeito referida é a violação ao autorrespeito moral, consubstanciada numa lesão moral que ocorrerá através da exclusão de determinados direitos. De início, Honneth concebe os direitos como pretensões individuais, diante do valor de cada membro da sociedade. Portanto denega-los, significa tirar um sujeito do ‘pé de igualdade’ no qual ele deveria estar em relação aos demais membros da sociedade. A lesão moral gera o sentimento no indivíduo de não ser possuidor do status de um parceiro de interação com igual valor, lesionando sua expectativa intersubjetiva de ser reconhecido como sujeito capaz de formar juízo moral, e, gerando perda de autorrespeito. A privação de direitos é uma lesão a moral e ao autorrespeito, na medida em que subtrai da pessoa o respeito cognitivo de uma imputabilidade moral adquirida através de processos de interação socializadora.

Por fim, verifica que a terceira espécie de desrespeito é a desvalorização social de indivíduos ou grupos, na qual há uma referencia negativa de valor às próprias capacidades. Quando a constituição de uma hierarquia social de valores for capaz de degradar algumas formas de vida, ou modos de crença, ela retirará dos sujeitos afetados a possibilidade de atribuir um valor social às suas próprias capacidades. A degradação valorativa de padrões de autorrealização gera ao afetado um sentimento negativo de desvalorização social, perda de autoestima pessoal e de se ver estimado através de suas propriedades e capacidades.


229

Assim, essas três formas de desrespeito – lesão física, lesão moral, desvalorização social – geram reações negativas que podem representar a base motivacional afetiva da luta pelo reconhecimento. Honneth as distingue comparando suas consequências individuais com estados de abatimento do corpo humano (ex: “morte psíquica”, “morte social”, e “vexação” respectivamente), posto que com a experiência de rebaixamento e da humilhação os seres humanos são ameaçados em sua identidade da mesma maneira que o são em sua vida física com o sofrimento de doenças (HONNETH, 2003, p.219). A experiência de desrespeito social poderá motivar o sujeito a entrar numa luta ou em um conflito prático, mas isso não pôde ser deduzido nem por Hegel nem por Mead. Portanto é Honneth quem defenderá a tese de que os sintomas psíquicos advém de reações emocionais negativas, como os sentimentos de vergonha, ira, vexação ou desprezo, e que, em razão disto, um sujeito poderá reconhecer a negação injustificada de um reconhecimento social que lhe é devido. Há uma dependência constitutiva do ser humano em relação à experiência do reconhecimento, pois só através do reconhecimento intersubjetivo de suas capacidades haveria uma autorrelação bem-sucedida. Se isso não ocorrer haverá uma lacuna psíquica na personalidade, preenchida por reações emocionais negativas do sujeito.

A dependência constitutiva do ser humano em relação à experiência de reconhecimento: para chegar a uma autorrelação bem sucedida, ele depende do reconhecimento intersubjetivo de suas capacidades e de suas realizações; se uma tal forma de assentimento social não ocorre em alguma etapa de seu desenvolvimento, abre-se na personalidade como que uma lacuna psíquica na qual entram as reações emocionais negativas, como a vergonha ou a ira. Daí a experiência de desrespeito estar sempre acompanhada de sentimentos afetivos que em princípio podem revelar ao indivíduo que determinadas formas de reconhecimento lhe são socialmente denegadas (HONNETH, 2003, p. 220)

Entre os sentimentos morais, a vergonha é o que possui o caráter mais aberto pois se refere à timidez da exposição do próprio corpo e a uma espécie de rebaixamento do sentimento do próprio valor. O sujeito que se envergonha de si mesmo diante da violação de uma norma moral, sabe-se como alguém de valor social menor do que havia suposto previamente. A vergonha pode ser causada pela própria pessoa, quando o sujeito se vivencia de menor valor por ter ferido uma norma moral cuja observância era um de seus ideais, ou, por outrem, quando seus parceiros de interação ferem normas cuja observância o fez valer como a pessoa que ele deseja ser conforme seus ideais de ego. Por conta da experiência de um desrespeito para com as pretensões de seu ego, o que ele experiência acerca de si mesmo em um semelhante sentimento, é a dependência constitutiva de sua própria pessoa para com o reconhecimento por parte dos outros. Nas reações emocionais de vergonha, a experiência de desrespeito pode ser o impulso motivacional de uma luta por reconhecimento, pois a tensão afetiva trazida pelo sofrimento de humilhação, só poderá ser dissolvida a possibilidade de ação


230

ativa for reencontrada pelo sujeito. Nessas reações emocionais de vergonha, a experiência de desrespeito pode tornar-se o impulso motivacional de uma luta por reconhecimento, pois é impossível uma reação emocionalmente neutra às ofensas sociais, representadas pelos maus tratos físicos, pela privação de direitos e pela degradação. Por isso, os padrões normativos de reconhecimento recíproco tem certa possibilidade de realização no interior do mundo da vida social em geral, pois toda reação emocional negativa oriunda da experiência de desrespeito às pretensões de reconhecimento, contem em si a possibilidade de que a injustiça infringida ao sujeito se torne um motivo de resistência política.


A Família e a Construção do Consenso: Autoridade ou Autonomia?

Fabiana Alves Mascarenhas1

IntroduçãoOs métodos extrajudiciais e, portanto, não adversariais de resolução

de conflitos cada vez mais ganham espaço no cenário jurídico brasileiro e internacional, o que pode demonstrar a inadequação do poder judiciário para determinados casos que surgem da complexidade dos novos tempos, que demandam novas formas de manejo dos conflitos.

Assim, a família passa a ser encarada não mais como uma unidade econômica, mas como um local privilegiado onde seus membros se autodeterminam e desenvolvem sua personalidade, sustentados por laços de afeto. O casal é visto como uma unidade baseada em intimidade emocional, onde é a comunicação o meio de estabelecer o laço, acima de qualquer outro, e é a principal base para sua continuação.

Dentro deste panorama, o método tradicional de resolução de conflitos pelo Poder Judiciário parece se mostrar inadequado para determinadas questões de família, pois trabalha com a lógica binária vencedor-vencido, que se dá através de uma apropriação da realidade pelo direito e pela defesa intransigente dos pontos de vistas das partes representadas por advogados, negligenciando assim aquilo sobre o qual se baseia a família e a sua manutenção: a comunicação emocional. Presumem-se daí os efeitos nefastos de um processo judicial para uma família.

A mediação de conflitos aparece assim com uma proposta metodológica diferente no manejo dos dissensos, principalmente de questões familiares, com as quais guarda especial sintonia, uma vez que tem por finalidade incentivar o diálogo entre as partes de forma a que se sintam confiantes para que possam conjuntamente encontrar soluções de benefício e satisfação mútuos, assim resgatando a comunicação emocional e a intimidade, bases de manutenção das relações afetivas.1 Doutoranda e Mestre em Sociologia e Direito pelo Programa de Pós-graduação em

Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense – PPGSD/UFF (Niterói, Brasil). Professora de Direito Processual na Universidade Veiga de Almeida – UVA (Rio de Janeiro, Brasil). Mediadora Judicial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - TJ/RJ (Brasil). Pesquisadora do Laboratório Fluminense de Estudos Processuais da Universidade Federal Fluminense - LAFEP/UFF (Niterói, Brasil). Bolsista CAPES. E-mail: [email protected]

232


Portanto, o presente artigo analisa a mediação como alternativa complementar ao método tradicional de resolução de conflitos praticado pelo Judiciário, garantindo assim um verdadeiro e mais amplo acesso à Justiça através de um sistema multiportas, onde se garante ao cidadão diversos métodos de resolução de conflitos, podendo ele escolher aquele mais adequado ao seu caso. Além do mais, a mediação permite a criação de um espaço público democrático, no qual as pessoas redesenham seus respectivos papeis na comunidade de forma pacífica e criativa.

Da família Tradicional ao Modelo ContemporâneoObservando em um contexto macro, a família sempre obteve grande

destaque na organização do tecido social, tendo sido, em sociedades tradicionais, a própria estrutura da sociedade. Com o fortalecimento do poder do Estado, esta foi reduzindo consideravelmente sua autonomia para a própria intimidade do cidadão, e segue, dentro da atual modernidade avançada2 que se experimenta, delineando formatos completamente diversos, e se sujeitando cada vez mais a influências externas.

Em um primeiro momento, o reconhecimento jurídico da família se dava somente através do casamento civil, de cunho meramente patrimonialista, deixando fora da tutela estatal qualquer arranjo que não este. Era assim denominada a família-instituição.

A inclusão da mulher no mercado de trabalho e a descoberta de métodos contraceptivos, à época da revolução industrial, fortaleceram o papel da mulher e começaram a dissociar a sexualidade da função meramente reprodutiva, assim como a migração das famílias para as cidades, onde os espaços de convivência ficaram menores, estreitaram os laços entre os membros da família, delineando um novo ideal de família como lugar privilegiado para a autodeterminação de seus membros. O conceito de família-instituição dá lugar ao de família-instrumento, “ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a proteção pelo Estado”3.

Com um olhar positivo, Anthony Giddens situa a família em um local privilegiado no escopo das transformações ocorridas nas relações sociais através dos tempos, considerando o modo com que os seres humanos pensam sobre si, além do modo com que estes se relacionam e criam laços com os outros, o conjunto mais importante de mudanças que se deram no mundo:

2 Não há um consenso entre os autores quanto à abrangência e a nomenclatura, muitos autores falam em “fim da modernidade”, “pós modernidade”, “modernidade avançada”, dentre outros. Adota-se no trabalho a ideia de “modernidade avançada”, abraçada por Anthony Giddens, que seria uma modernidade ainda mais moderna.

3 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006. p. 39.

233

Fabiana Alves Mascarenhas

(...) O casamento e a família tornaram-se “instituições-casca”: ainda são chamados pelos mesmos nomes, mas dentro deles seu caráter básico mudou. Na família tradicional, o casal unido pelo casamento era apenas uma parte, e com frequência não a principal, do sistema familiar. Laços com os filhos e com outros parentes tendiam a ser igualmente importantes, ou até mais, na condução diária da vida social. Hoje o casal, casado ou não, está no cerne do que é a família. O casal passou a se situar no centro da vida familiar à medida que o papel econômico da família declinou e o amor, ou o amor somado à atração sexual, se tornou a base da formação dos laços de casamento4.

Ainda segundo o autor, nos parâmetros da antiga família tradicional, o casamento se assemelhava a certo estado de natureza, ou seja, dado estágio da vida a que todos deveriam passar, e os que assim não procedessem, sofreriam certo estigma social. Apesar do casamento ainda subsistir como uma condição natural do desenvolvimento humano, certamente seu significado sofreu uma mudança vertiginosa, uma vez que nunca antes tal relacionamento fora baseado na intimidade e na comunicação emocional, laços que nunca foram tão atuais, e são hoje imprescindíveis no delineio das relações.

A postura em relação aos filhos, consequentemente, também sofreu reflexos, estes hoje sendo mais raros e mais valorizados, pois paradoxalmente a decisão de se ter um filho deixou de lado o respaldo na vantagem econômica para se tornar um encargo financeiro, além de ser guiada por necessidades psicológicas e emocionais5.

Todo o reordenamento institucional vem a ser explicado pela reflexividade que alimenta, em maior ou menor dimensão, exigências de maior autonomia e de remoralização da vida diária. Este movimento de “exame e reforma das práticas sociais devido à informação renovada”6 é experimentado analisando a destradicionalização da família, do casamento, da sexualidade, dos relacionamentos pessoais, da religião, dentre outros.

Giddens aposta na ideia de “relacionamento puro”, compondo um tipo-ideal7, um modo bem diferente de laço social, de onde seria possível traçar um paralelo com os princípios basilares de um espaço democrático público:

4 GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós. Rio de Janeiro: Record. 2010. p. 68.


6 GIDDENS, Anthony. As Consequências da Modernidade. São Paulo: Editora Unesp. p. 45.7 Tipo ideal ou tipo puro é um termo comumente associado ao sociólogo Max Weber

(1864-1920). Na concepção de Weber é um instrumento de análise sociológica para o apreendimento da sociedade por parte do cientista social com o objetivo de criar tipologias puras, destituídas de tom avaliativo, de forma a oferecer um recurso analítico baseado em conceitos.

234

(...) O bom relacionamento, nem é preciso dizer, é um ideal – a maioria dos relacionamentos comuns nem sequer se aproxima dele. Não estou sugerindo que nossas relações com cônjuges, amantes, filhos ou amigos não são com frequência confusas, conflituosas ou insatisfatórias. Mas os princípios da democracia são também ideais, e também eles se encontram com frequência a uma distantância bastante grande da realidade. Um bom relacionamento é o que se estabelece entre iguais, em que cada parte tem iguais direitos e obrigações. Num relacionamento assim, cada pessoa tem respeito pela outra e deseja o melhor para ela. O relacionamento puro é baseado na comunidade, de tal modo que compreender o ponto de vista da outra pessoa é essencial. A conversa, ou diálogo, é o que basicamente faz o relacionamento funcionar. O relacionamento funciona melhor se as pessoas não escondem muita coisa uma da outra – é preciso haver confiança mútua. E a confiança tem que ser trabalhada, não pode ser somente pressuposta. Finalmente, um bom relacionamento é aquele isento de poder arbitrário, coerção e violência. Cada uma dessas qualidades corresponde aos valores da política democrática8.

Esta democratização da vida pessoal pode ser visível na contribuição que as mulheres vêm desempenhando no rearranjo da vida privada, assim como os homossexuais, com suas recentes conquistas.

Um ponto de vista bem mais preocupado é exposto por Ulrich Beck e Zygmunt Bauman. Para Beck, a família poderia ser retratada como uma “instituição zumbi”9, ou seja, instituição que está morta e ainda viva, conceito que abrange as categorias que sofreram grandes transformações com o avançar dos tempos, em um drástico contraste às “instituições-casca” descritas por Giddens.

Ainda de acordo com Beck, a modernidade tardia trouxe consigo um processo de individualização social, um movimento de ruptura com os padrões de classes, gênero, estratos, família. Tal individualização compreende-se por produto também da reflexividade, e pode ser paradoxalmente definida, por um lado, como libertação do indivíduo dos ditames impostos pela sociedade, e por outro, pela sensação de insegurança que este empoderamento representa.

Também corroborando com um pensamento inquietante, Zygmunt Bauman entende a atual economia política como de incerteza, qualificando uma globalização negativa que culminou em uma era de desengajamento, que norteia as interações em todos os campos do universo social e resultam na insegurança generalizada. A família se sente ameaçada frente a uma ordem social frágil e vulnerável:

(...) Suas fronteiras se tornaram embaçadas e contestadas, e as redes se dissolveram num terreno sem título de posse nem propriedade hereditárias. (...) Às vezes um campo de batalha, outras vezes o objeto de pendengas


9 BECK, Ulrich. Sociedade de Risco. São Paulo: Editora 34. 2011.


235

judiciais não menos amargas. As redes de parentesco não podem estar seguras de suas chances de sobrevivência, muito menos calcular suas expectativas de vida. Sua fragilidade as torna ainda mais preciosas10.

Nomeando a sociedade como líquido-moderna, Bauman sugere que vive-se nos dias atuais uma vida líquida, mergulhada em incertezas, onde as relações se baseiam na busca do consumo, do prazer imediato, podendo as mesmas serem descartadas quando estas não mais interessarem ao indivíduo. Tal insegurança potencializa o individualismo, em uma sociedade que se debruça em mecanismos de afastamento dos cidadãos, sobre redes de proteção social desmanteladas.

Todos os avanços e modificações de caráter afetivo e formal, no escopo das relações sociais, através dos tempos, certamente influenciam a maneira de compreender a evolução do direito e seu reflexo nos dias atuais, especialmente na seara da família. Entre visões otimistas e pessimistas, talvez a única unanimidade seja a compreensão de que, a partir do declínio de uma estrutura familiar primitiva, organizada em grupos de interesses comuns, vivendo em uma propriedade comum, sem o comércio e o acúmulo de riquezas, foi se formando a sociedade moderna como a conhecemos hoje.

Afeto: o novo Referencial das Relações Familiares no Brasil

Antes de qualquer análise, é preciso considerar as intensas evoluções acerca do desenho das estruturas familiares através dos tempos, estas não obedecendo mais aos padrões da família hierarquizada, devido às mudanças nos papéis sociais de homens e mulheres, à mudança da concepção de pátrio poder para poder familiar, onde tal poder se torna efetivamente compartilhado entre pais e mães, o advento da guarda compartilhada, a expansão do divórcio e as novas formas de arranjos familiares e uniões conjugais.

Através deste novo escopo de relações, tornam-se necessários cada vez mais acordos e flexibilizações entre os membros da família, com a inevitável transição de um modelo de relações preso à normatização para uma parceria que naturalmente impõe o protagonismo dos sujeitos.

Sem sombra de dúvidas, o grande e revolucionário marco do direito de família, no Brasil, foi a Constituição de 1988, cedendo ao desejo social de um tratamento mais humanístico e igualitário nas relações familiares, ampliando o conceito de família e promovendo uma expressiva valorização de seus entes.

Neste mesmo sentido, com o movimento de constitucionalização do direito civil, que incitou uma releitura de todo o ordenamento jurídico a partir de uma interpretação axiológica da Constituição, em especial do princípio da dignidade da pessoa humana, incorpora-se o conceito de família-instrumento, ligado à ideia de que a mesma deve ser protegida no sentido em que representa um poderoso instrumento de realização pessoal. Nas palavras de Gustavo Tepedino:10 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003. p. 47.


236

(...) a admissão crescente de novas entidades familiares autônomas em relação à formação familiar constituída em torno do casamento configura exemplo eloquente de constitucionalização do Direito Civil, na medida em que demonstra a perspectiva instrumental da família como formação social dirigida à plena realização da pessoa; confere-se, assim, maior efetividade à cláusula geral de tutela da dignidade humana, consagrada pela Constituição de 1988. A atribuição à autonomia existencial do indivíduo da escolha do próprio modelo familiar representa a releitura do Código Civil à luz dos princípios constitucionais11.

Diante de tantas transformações decorrentes das modificações dos núcleos familiares, caminha-se, cada vez mais, para estruturas baseadas no sentimento e na afeição mútuos, vistas de modo a promover a satisfação pessoal de seus indivíduos, e não como mera formalização de padrões, que refletem uma visão patrimonialista e ultrapassada.

O afeto, no tocante ao escopo dessa nova família, não pode ser entendido como aquele presente no modelo de família romano, presumido e condicionado à situação jurídica do casamento. Ao contrário, hoje se traduz como valor sócio-afetivo base de uma sociedade conjugal, proveniente do matrimônio ou não, pois como preleciona Paulo Luiz Netto Lobo:

(...) a afetividade, sob o ponto de vista jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, este de ocorrência real necessária. A afetividade é o princípio jurídico que peculiariza, no âmbito da família, o princípio da solidariedade12.

Porém, é importante ter sempre em mente, que ao contrário da visão comumente romantizada de família, o terreno das relações familiares é um núcleo carregado de conflitos. Há uma dinâmica alimentada pelo grau de intimidade e pela disputa de afetos que, de certa forma paradoxal, gera sentimentos ambíguos de amor e ódio, aliança e competição, proteção e domínio entre todos os membros de uma família, onde a prática da disputa coexiste lado a lado com o desejo de união e manutenção dos vínculos13.

Neste contexto, é importante que, ao se tratar da tutela jurídica da família, se busque uma adequação direcionada a um procedimento que respeite e promova o diálogo, focado em uma perspectiva interdisciplinar, levando em consideração o indivíduo como sujeito social, dentro de seus limites e peculiaridades.

11 Famílias e Constituição. Boletim IBDFAM. n. 75. Ano 12. Julho/Agosto 2012.12 LOBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da Súmula 301 do STJ.

Revista Jurídica. Porto Alegre. n.388. janeiro. 2005. p. 47.13 MUSZCAT, Malvina E.; OLIVEIRA, Maria Coleta; UNBEHAUM, Sandra; MUSZKAT,

Susana. Mediação familiar transdisciplinar. São Paulo: Summus Editorial. 2008. p. 34-35.


237

Judicialização das Relações Familiares no Brasil: o Paradoxo da Publicização do Privado

A família, primeiramente, não conheceu suas leis na cidade. Ao contrário disso, recebeu este direito já estabelecido, enraizado nos costumes e fortalecido pela adesão dos povos. A família era uma célula organizada, com suas regras, seu governo, seu chefe, autônoma em sua própria administração de conflitos.

Nestes moldes, a esfera pública e a privada mantinham suas distinções, sendo a primeira, lugar de exercício da liberdade e igualdade, enquanto a segunda ainda se submetia à religião, e persistia na medida da carência dos próprios homens. Tais crenças e temores religiosos eram suficientes para a manutenção da ordem, da disciplina e do senso de justiça, sem a necessidade de qualquer intervenção externa ou coerção, permitindo que o direito se mantivesse privado. Conforme colocado por Hannah Arendt:

(...) Historicamente é muito provável que o surgimento da cidade-estado da esfera pública tenha ocorrido às custas da esfera privada da família e do lar. Porém, a antiga santidade do lar jamais foi inteiramente esquecida, assim como o que impediu que a pólis violasse as vidas privadas de seus cidadãos e o que a fez ver como sagrados os limites que cercavam cada propriedade não foi o respeito pela propriedade privada tal como a concebemos, mas o fato de que, sem ser dono de sua casa, o homem não podia participar dos negócios do mundo porque não tinha nele lugar algum que lhe pertencesse14.

Na Idade Média, a família passa a timidamente se abrir para o espaço público, onde a rua começa a se colocar como local de comércio e lazer. A educação dos filhos passa a ser praticada fora de casa, assim como as atividades profissionais. O sentimento de família começa a se impor e redesenhar uma nova estruturação, com base na intimidade doméstica, no compasso dos progressos e das novas exigências da sociedade. Inicia-se a separação entre a vida privada, a vida profissional e a vida social ou pública.

Deste modo, com a impregnação do espaço privado pelo público, o chefe da família perde sua ascendência absoluta sobre seus membros subordinados, e o Estado começa a intervir na seara da solução de conflitos, onde a família começa a ser vista como objeto passível de administração. Surge, então, o “direito público da família, um conjunto de normas e instituições públicas constituindo a família como objeto, no seio dos processos de controle social”15.

Com a Revolução Industrial, no século XVII, a urbanização promove um deslocamento dos indivíduos para as cidades, e estes começam a habitar espaços cada vez menores, o que, por conseguinte, faz com que o tamanho das 14 ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro:

Forense Universitária. 2004. p. 38 e 39.15 MILLARD, Eric. Famille et Droit Publique. Paris: LGDJ. 1995. p. 397. apud GLANZ,

Semy. A Família Mutante: Sociologia e Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar. 2005. p. 132 e 133.


238

famílias seja diminuído. Tal época foi também marcante por uma valorização da afetividade, com a família se voltando para si em sua intimidade.

No contexto de mudanças pós-Revolução, o olhar se volta para a inserção da mulher no mercado de trabalho, desprendendo-se de uma história de ausência, devido à subordinação ao pai ou marido, em uma realidade de absoluta falta de autonomia. Existe uma profunda modificação na estrutura familiar, subtraindo-lhe o caráter religioso, e assumindo uma postura mais livre e igualitária.

A partir do século XVIII, o Estado amplia suas áreas de controle e influência. Dá-se início a era das codificações, que visa aniquilar a multiplicidade de costumes e a fragmentação do Direito, colocando fim aos arcaísmos perpetuados ao longo dos tempos.

A família, entretanto, sempre restou à margem das grandes codificações liberais, não lhe sendo aplicados os princípios da liberdade ou igualdade, uma vez que para a ideologia liberal burguesa, esta restava tão somente como instrumento de manutenção do status quo, sendo totalmente desconsiderados os indivíduos que a integravam16.

O século XIX, que vem a ser marcado pela publicização da família, vem no intento de substituir o patriarcado familiar pelo patriarcado do Estado:

(...) A família perde seu caráter de entidade particular, com existência própria, e se converte num ente jurídico, numa realidade normativa, subordinada ao império dos regulamentos e das leis. (...) O Estado dá e tira, reforma e estrutura, destrói e reorganiza a partir de sua ótica e de seus interesses17.

O Estado Social avança através do século XX, marcado pela presença estatal intervindo nas relações privadas e controlando os poderes econômicos, sob a égide da promoção da justiça social. O intervencionismo perpassa pela família, a fim de reduzir a ingerência dos poderes domésticos, incluir e equalizar seus membros, visando alcançar a dignidade humana18.

No atual cenário social, é cediço o fato de que a família vem passando por intensas transformações estruturais. É também cada vez mais expressivo o alargamento da interferência estatal nessas novas áreas, até então imunes a tal intromissão, fazendo com que cada vez mais os indivíduos e as sociedades se enredem na semântica da justiça. Tal fenômeno, denominado de judicialização das relações familiares, consiste da “regulação da sociabilidade e das práticas sociais, inclusive daquelas tidas, tradicionalmente, como de natureza estritamente privada e, portanto, impermeáveis à intervenção do Estado”19, e encontra-16 LÔBO. Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. In Revista Brasileira

de Direito de Família. Porto Alegre: IBDFAM/Síntese. n.24. jun/jul. 2004. p. 140.17 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família: origem e evolução do

casamento. Curitiba: Juruá. 1991. p. 319.18 LÔBO. Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. In Revista Brasileira

de Direito de Família. Porto Alegre: IBDFAM/Síntese. n.24. jun/jul. 2004. p. 141.19 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Resende de; MELO, Manuel

Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicialização da Política e das Relações


239

se inserido em todo um movimento macro de invasão do direito no mundo contemporâneo.

Neste ponto, é possível perceber um fenômeno paradoxal: no mesmo passo em que a família fecha-se sobre si mesma na intimidade, em um processo de interiorização, almeja a legitimação do Estado tanto para sua constituição quanto para o reconhecimento de direitos individuais em seu próprio seio.

A dimensão propositiva das reformas não deve, portanto, começar nas codificações. Pode até passar por elas, mas no sentido de que as propostas chamem para si a responsabilidade com o futuro e instituam o compromisso de se repensar as bases e os fundamentos das relações sociais, do privado ao público e do público ao social.

No contexto rascunhado, em que a família cada vez mais se expõe à apreciação do Judiciário no tratamento de suas demandas, torna-se imperioso avaliar até que ponto a contraprestação oferecida pelo Estado está sendo satisfatória e adequada, além de buscar uma análise da dinâmica dos métodos utilizados no intento de atingir o almejado consenso.

Juízos de família: Partes como Sujeitos de Direitos ou Objetos de prova?

A adequada reconstrução dos fatos no processo é fator condicionante para uma decisão aceitável e por tal motivo as disposições relativas à prova e sua consequente valoração pelo juiz são objeto de estudos nos sistemas processuais modernos.

O procedimento probatório, em seu conjunto, engloba diferentes fases que vão desde a postulação e consequente admissão, passando pela efetiva produção e culminando com a valoração das provas20, momento em que se concentra todo o resultado da atividade probatória.

A utilização de critérios racionais nas decisões judiciais, através de uma fiel valoração das provas e de uma motivação lógica e coerente é tida como pressuposto de uma decisão justa. O livre convencimento motivado ou persuasão racional, como sistema de avaliação probatória, tem como objetivo fundamental garantir essa justiça da decisão, proporcionando a todos um controle sobre o ato decisório através de uma análise criteriosa da fundamentação.

O ponto que merece destaque reside no fato de que nem todos os conflitos se assentam sobre bases meramente objetivas e racionais. Esse engessamento dito

Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan. 1999. p. 149.20 Ovídio Batista da Silva destaca três momentos da atividade probatória: aquele em que

a prova é proposta, aquele em que é admitida pelo juiz e aquele em que é produzida. SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de Processo Civil. 3. ed. Porto Alegre: Fabris, 1996, p. 292. Barbosa Moreira ressalta três em que há o relacionamento do juiz com a prova: fase da determinação da prova; fase da realização da prova e fase da valoração da prova. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Juiz e a Prova. . In: Revista de Processo. São Paulo, n. 35, p. 178-184, abril/junho de 1984, p. 178.


240

ideal, fruto da necessidade de racionalização, por vezes se afasta da realidade do processo, pois há uma grande gama de questões, os chamados conflitos sensíveis, da qual fazem parte as demandas de família, em que se torna imperioso um tratamento mais humanizado por parte do juiz, além de um empoderamento das partes, na busca pela verdade dos fatos.

Sobre a necessidade de se situar as partes como protagonistas dos rumos do processo, Leonardo Greco preleciona:

(...) As partes são destinatárias da prestação jurisdicional, têm também interesse em influir na atividade-meio e, em certas circunstâncias, estão mais habilitadas do que o próprio julgador a adotar decisões sobre os seus rumos e a ditar providências em harmonia com os objetivos publicísticos do processo, consistentes em assegurar a paz social e a própria manutenção da ordem pública. Afinal, se o processo judicial não é apenas coisa das partes, são elas as destinatárias da tutela jurisdicional e são os seus interesses que a decisão judicial diretamente atinge, e, através deles, os seus fins últimos, embora remotos e abstratos, de tutela do interesse geral da coletividade, do bem comum e da paz social.21

Porém, uma vez que o novo modelo de desenvolvimento judicial se assenta nas regras do mercado e dos contratos privados, a estabilidade pretendida por tal ideal passa a depender de um sistema Judiciário eficaz, rápido e independente. Este fato, somado à explosão de litigiosidade proveniente do novo marco constitucional e da redemocratização, leva a um grande dilema, o da qualidade e quantidade no que toca ao desempenho dos tribunais.

Neste sentido, o juiz chega mais perto de obter uma verdade no processo na medida do esgotamento das provas, o que vai de encontro com a perspectiva da duração razoável do processo, e a atual política judiciária de maximização da eficiência.

Conforme observa Jorge Peyrano:

(...) tem-se o endeusamento do pragmatismo como valor supremo e o critério de eficácia como última ratio do sistema social, político e epistemológico, justificando-se a preocupação atual com o que se conhece por performatividade, ou seja, grande interesse pela eficácia.22

Afirma ainda o autor a existência de uma escola eficientista de Direito Processual, transcendendo e superando a escola processualista.

Em um momento em que os diplomas processuais brasileiros voltam sua atenção para os litígios de massa, a duração razoável do processo, a padronização dos julgamentos, dentre outros aspectos, é importante que 21 GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual – primeiras reflexões. Revista

Eletronica de Direito Processual, n. 1. dez. 2007. Disponível em: http://www.redp.com.br/arquivos/redp_1a_edicao_rj.pdf. Acesso em: 17/10/2013.

22 PEYRANO, Jorge Walter. El Derecho Procesal Postmoderno. Revista de Processo, São Paulo, v. 21, n. 81, jan/mar 1996. p. 141-142.


241

não se perca de vista as peculiaridades das demandas de família, que não se encaixam neste modelo de contencioso de massa. Existem dados que a ciência pode explicar, como é o caso da investigação de paternidade por exame de DNA, que é a busca de uma suposta verdade científica, mas há uma outra sorte de conflitos, como guarda de filhos, regulamentação de visitas, alienação parental, em que tal resposta científica não é suficiente, se faz necessária uma resposta humanizada, pautada na intersubjetividade e na reconstrução artesanal dos fatos, e que, definitivamente, não se coadunam com a atual dinâmica do Judiciário.

Grande parte dos conflitos, em processo de família, visa uma realidade fática, e não documental. Tal processo tem uma definição juridicamente abstrata, e a decisão proferida vai depender, além de uma adequada produção dos meios de prova, de um olhar atento aliado a uma preocupação interdisciplinar, além do conhecimento das partes envolvidas, que devem ser colocadas como sujeitos de direitos, e não meros elementos probatórios.

Nestes termos, sobre a particularidade dos conflitos na seara familiar, Roberto Berizonce pontua que:

(...) As controvérsias familiares, como é sabido, apresentam típicas particularidades, que requerem penetrar, aprofundar e atingir as verdadeiras causas que as geram, não só as formais e superficiais, mas mais precisamente aquelas que situam-se nas camadas mais profundas – e por isso mais difíceis de se acessar – das relações, vínculos e condutas das partes. São conflitos típicos da “coexistencialidade”, à medida que quase sempre envolvem e incidem em uma ampla e complexa gama de relações e situações, que reconhecem seu centro de gravidade em um vínculo inicial – o matrimônio ou a relação de parentesco –, que se projeta e expande ao instalar-se a desconfiança em direção a outros sujeitos secundários (formalmente) que, sem se encontrarem envolvidos com aquele vínculo originário, nem serem responsáveis por qualquer desdobramento, se vêem alcançados, direta ou indiretamente, sempre de maneira principal.23

A questão transita ainda por alguns pontos de suma importância. O primeiro aponta para a impossibilidade de se admitir a legitimidade de um Código que não soube acompanhar as transformações do século, cristalizado em um mundo artificial e defasado, calcado em paradigmas já superados, como deveres e obrigações do marido e da mulher, transmissão de patrimônio e regime de bens, dentre outros aspectos que, com a evolução da finalidade do casamento – este não visa mais à sobrevivência física da família nem tampouco à transmissão de um patrimônio simbólico e material, mas sim à felicidade do casal –, já se encontram radicalmente transformados.24

23 BERIZONCE, Roberto Omar. El acceso a la justicia a traves de los tribunales y el proceso de família. Revista de Processo, v. 113. p. 363, jan. 2004.

24 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família: a origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá. 1991. p. 368.


242

O segundo ponto consiste no fato do ordenamento pátrio, ao buscar atingir o ideal de um processo justo e efetivo, fazê-lo focando em standards gerais, sendo as situações de conflito de natureza muito particular.

Segundo Clilton Guimarães dos Santos:

(...) implica em eleger um processo flexível, com um sistema adversarial suavizado pelo emprego necessário de técnicas de resolução parajudiciais, pré ou incidentalmente instituídas, sem embargo de um conceito de decisão que não negue espaço ao princípio da proporcionalidade, e, sobretudo, fazendo presentes os postulados do processo cooperativo, em que o juiz e partes se portem como parceiros, colaboradores, no afã do encontro da solução mais adequada à situação conflituosa posta em questão.25

É exatamente a partir desse cenário que justifica-se o cabimento da mediação como meio adequado e eficiente no contexto das disputas familiares, devido às peculiaridades de tais conflitos.

Considerações finaisQuem, o que e como mediar?

O mediador é aquela terceira pessoa escolhida ou aceita pelas partes, com o intuito de facilitar a comunicação, auxiliar o diálogo entre os envolvidos, diminuir a hostilidade, visando a transformação do impasse apresentado e possibilitando que as próprias partes encontrem o caminho satisfatório para a solução do conflito.

O mediador deve ser capaz de ouvir e tranquilizar as partes, fazendo-as compreender que ele entende o problema; passar confiança às partes; mostrar às partes que seus conceitos não podem ser absolutos; fazer com que as partes se coloquem uma no lugar da outra, entendendo o conflito por outro prisma; auxiliar na percepção de caminhos amigáveis para a solução do conflito; ajudar as partes a descobrir soluções alternativas, embora não deva sugerir o enfoque; compreender que, ainda que a mediação se faça em nome de um acordo, este não é o único objetivo26.

E é neste contexto que emerge a importância de se fixar as habilidades que devem possuir estes profissionais, consideradas não somente necessárias como também indispensáveis para o exercício da função, incluindo os conhecimentos específicos, dependendo da matéria em discussão, e também importantes habilidades pessoais, onde destaca-se a capacidade de comunicação e a sensibilidade, como opina Warat, com total propriedade:

25 GUIMARÃES DOS SANTOS, Clilton. Tutela jurisdicional ao direito a alimentos. Disponível em: http://www.teses.usp.br. Acesso em: 07/10/2013.

26 WARAT, Valéria. Mediação e psicopedagogia: um caminho para construir. in: WARAT, Luiz Alberto (Org.). Em nome do acordo – a mediação no direito. 2. ed. Argentina: Almed. 1999. p. 122-123.


243

(...) O grande segredo da mediação, ao meu ver, como todo segredo é muito simples, tão simples que passa despercebido. Não digo que tentemos entendê-lo, pois não podemos entendê-lo. Muitas coisas em um conflito estão ocultas, mas podemos senti-las. Se tentarmos entendê-las, não encontraremos nada, e correremos o risco de agravar o problema. Para mediar, como para viver, é preciso sentir o sentimento27.

De acordo com Jean Six, “são necessários perceber três componentes para a formação do mediador: a matéria-prima (homem), a teoria e a prática.”28 Por matéria-prima se entende o homem, e o bom mediador entende que sua formação é contínua, justamente por estar o ser humano em contínuo desenvolvimento. A identidade do mediador é inventada constantemente, não se dá de uma vez por todas, é sempre afinada, trabalhada, atualizada. Em relação à teoria, é necessária uma boa fundamentação da mediação como instrumento democrático e sua adequação para os determinados tipos de conflitos. Finalmente, o estudo dos casos práticos e o trabalho com casos concretos possibilitam que o mediador saiba quando e como começar, quando continuar e quando encerrar uma mediação29.

O mediador, ainda, não pode calcar sua identidade na lógica binária, do “ou isto ou aquilo”, tão difundida no mundo atual devido à propagação das ciências e da tecnologia, mas utilizar como ferramenta a percepção dialética, aquela que admite uma terceira possibilidade, sendo esta postura vantajosa por melhor condizer com a complexibilidade do real.

No mesmo sentido, segundo Resta:

(...) dito em uma fórmula, enquanto o juiz é pensado, nos sistemas modernos, como o nec utrum, nem um nem outro, nem isto nem aquilo, justamente neutro, o mediador deve ser isto e aquilo, deve perder a neutralidade e perdê-la até o fim.30 Enquanto as partes litigam e só vêem seu ponto de vista, cada uma de maneira espetacular em relação à outra, o mediador pode ver as diferenças comuns aos conflitantes e recomeçar daqui, atuando com o objetivo de as partes retomarem a comunicação, exatamente o múnus comum a ambas. O mediador é agora meio para a pacificação, remédio para o conflito graças ao estar entre os conflitantes, nem mais acima, nem mais abaixo, mas no seu meio31.

27 WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus. 2001.28 SIX, Jean-François. Dinâmica da mediação. Belo Horizonte: Del Rey. 2001. p. 271.29 SALES, Lilia Maia de Moraes. Mediare – guia prático para mediadores. 3. ed. Rio de

Janeiro: GZ Editora. 2010. p. 49.30 Eligio Resta não admite a atribuição de uma postura neutra e imparcial ao mediador, uma

vez que esta o colocaria na mesma posição do magistrado. Ainda reitera que, para mediar é preciso estar no “meio” do conflito, e não “sobre” ele, usando inclusive a expressão “spocarsi le mani”, ou seja, deve sujar as mãos. RESTA, Eligio. O direito fraterno. Santa Cruz do Sul: Edunisc. 2004. p. 126

31 RESTA, Eligio. O direito fraterno. Santa Cruz do Sul: Edunisc. 2004. p. 126.


244

Os conflitos provenientes das relações da família são um terreno riquíssimo para a atuação da prática da mediação, justamente pela preocupação com a preservação emocional das partes, e com o fato das relações serem continuadas no tempo, onde a mediação fornece às partes a capacidade de aprender a lidar com as emoções, tanto no tocante aos problemas quanto às soluções, construindo outras alternativas, e devolvendo às mesmas a capacidade e a oportunidade de retomar a posição de protagonistas de suas próprias decisões. Os mediadores não tem o intento de resolver conflitos, mas de permitir que as pessoas encontrem saídas para seus próprios conflitos.

Ao reconhecer e atuar no universo sentimental das crises envolvendo a família, o processo da mediação permite o reconhecimento, por meio das partes, de que as emoções são tanto parte do problema como de sua solução, e que uma vez encaradas e clareadas, facilitam a reorganização das funções, papéis e obrigações da família. Neste sentido, Águida Arruda Barbosa enfatiza:

(...) A mediação é uma estrutura que se apóia na dicotomia pensamento/sentimento, exigindo mudança de mentalidade para se valer desta prática, pressupondo estudos que contemplam o entendimento da essência da efetiva demanda jurisdicional, que vem a ser o reconhecimento do valor maior da vida em sociedade – a cidadania – que promove a inserção do homem enquanto ser social, porém, a inovação a ser agregada é a consciência de que o humano é, sobretudo, um ser afetivo32.

Acredita-se que os laços trabalhados dentro do processo de mediação, com um foco interdisciplinar, e um olhar atento às particularidades de cada caso concreto, facilitam o alcance da necessidade das partes, seu verdadeiro interesse, além de atuar com um efeito pedagógico nas mesmas, a partir do real enfrentamento e reconhecimento de suas questões conflituosas, uma vez que o caráter continuado das relações de família recomenda que haja uma comunicação eficiente entre os indivíduos. Resgatar a harmonia e o respeito pelo outro é um dos mais importantes efeitos do desenvolvimento apropriado dos meios consensuais de solução de controvérsias.

A partir deste momento, com esse novo olhar para as partes do processo de família, é possível vislumbrar a obtenção de uma decisão justa, eficiente e, principalmente, exequível.

Referências bibliográficasALVIM, José Eduardo Carreira. Arbitragem e o Poder Judiciário: convergências e divergências. in: 1° Seminário Internacional sobre Direito Arbitral. Belo Horizonte: Câmara de Arbitragem de Minas Gerais. 2003.

32 BARBOSA. Águida Arruda. Mediação Familiar: instrumento para a reforma do judiciário. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro. Anais do IV Congresso Brasileiro do Direito de Família. Belo Horizonte. 2006. p. 387.


245

ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2004.BARBOSA. Águida Arruda. Mediação Familiar: instrumento para a reforma do judiciário. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro. Anais do IV Congresso Brasileiro do Direito de Família. Belo Horizonte. 2006.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Juiz e a Prova. . In: Revista de Processo. São Paulo, n. 35, p. 178-184, abril/junho de 1984.BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003.BECK, Ulrich. Sociedade de Risco. São Paulo: Editora 34. 2011.BERIZONCE, Roberto Omar. El acceso a la justicia a traves de los tribunales y el proceso de família. Revista de Processo, v. 113. p. 363, jan. 2004.DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010.DIAS, Maria Berenice; GROENINGA, Giselle Câmara. A mediação no confronto entre direitos e deveres. Revista do Advogado. São Paulo. v. 62. 2001. Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Berenice_mediacao.doc.GIDDENS, Anthony. As Consequências da Modernidade. São Paulo: Editora Unesp.GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de nós. Rio de Janeiro: Record. 2010.GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual – primeiras reflexões. Revista Eletronica de Direito Processual, n. 1. dez. 2007. Disponível em: http://www.redp.com.br/arquivos/redp_1a_edicao_rj.pdf.GUIMARÃES DOS SANTOS, Clilton. Tutela jurisdicional ao direito a alimentos. Disponível em: http://www.teses.usp.br.LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá. 1991.LOBO. Paulo Luiz Netto. A Repersonalização das Relações de Família. In Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: IBDFAM/Síntese. n.24. jun/jul. 2004.LOBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da Súmula 301 do STJ. Revista Jurídica. Porto Alegre. n.388. janeiro. 2005.MILLARD, Eric. Famille et Droit Publique. Paris: LGDJ. 1995. p. 397. apud GLANZ, Semy. A Família Mutante: Sociologia e Direito Comparado. Rio de Janeiro: Renovar. 2005.MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem – Alternativas à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2008.PEYRANO, Jorge Walter. El Derecho Procesal Postmoderno. Revista de Processo, São Paulo, v. 21, n. 81, jan/mar 1996RESTA, Eligio. O direito fraterno. Santa Cruz do Sul: Edunisc. 2004.SALES, Lilia Maia de Moraes. Mediare – guia prático para mediadores. 3. ed. Rio de Janeiro: GZ Editora. 2010.SIX, Jean-François. Dinâmica da mediação. Belo Horizonte: Del Rey. 2001.VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Resende de; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan. 1999.WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus. 2001.WARAT, Valéria. Mediação e psicopedagogia: um caminho para construir. in: WARAT, Luiz Alberto (Org.). Em nome do acordo – a mediação no direito. 2. ed. Argentina: Almed. 1999.


A Construção Dialógica dos Precedentes Judiciais: Breves Reflexões sobre Democratização do Processo Judicial1

Alexandre de Castro Catharina2

A inserção dos mecanismos processuais oriundos de países que adotam o sistema do commn law, como Estados Unidos e Inglaterra, na cultura jurídica processual brasileira representou a transformação do Poder Judiciário e do próprio modo de ser do processo judicial. Neste sentido, a adoção dos precedentes judiciais pela processualística brasileira, a partir das reformas processuais inauguradas pela Lei nº 9.756/98 e consolidada pelo novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), reconfiguraram as dimensões de legitimidade do direito, principalmente pela força normativa atribuída aos precedentes judiciais no processo civil brasileiro.

Essa extensão da força normativa da lei para a decisão judicial contribuiu para o deslocamento, em parte, do debate público da representação política para arena institucional do Poder Judiciário, abrindo espaço para a argumentação e participação de diversos segmentos sociais e, mais intensamente, dos segmentos vulneráveis da sociedade na formação das decisões judiciais com ampla repercussão no tecido social. Com efeito, essa mudança epistemológica do processo judicial, cuja gênese individualista e patrimonial foi superada por uma perspectiva coletivizante dos conflitos sociais, propiciou uma abordagem sociológica3 das disputas sociais que se desenvolvem no processo de construção da decisão judicial.

Nessa linha de argumentação, pretende-se nesse artigo refletir sobre a atuação dos movimentos sociais nas ações constitucionais ADPF 186

1 O presente artigo foi extraído de um capítulo da tese de doutorado intitulada Movimentos sociais e a construção dos precedentes judiciais no Brasil, defendida no IUPERJ/UCAM em 2015.

2 Doutor em Sociologia pelo IUPERJ/UCAM. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Estácio de Sá. Advogado. Professor de Direito Processual Civil (graduação e Pós-graduação) da Universidade Estácio de Sá. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Coordenador do Curso de Direito do Campus Nova América, UNESA/ RJ.

3 A abordagem sociológica das disputas sociais que emergem dos processos judiciais tem como aporte teórico a contribuição de Bourdieu, Boaventura de Souza Santos, Habermas e Honneth.

248

(Constitucionalidade das cotas raciais), ADPF 132 (Constitucionalidade das uniões homoafetiva) e ADI 32394 (Inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003), todas com ampla repercussão na sociedade como um todo, buscando identificar o grau de influência dessas coletividades no processo decisório desses julgados5.

Os dados extraídos das ações constitucionais precedentemente mencionadas demonstraram a intensa participação dos movimentos sociais e da sociedade civil organizada nos processos judiciais que tramitam no Supremo Tribunal Federal. Com efeito, essa abertura democrática do processo judicial teve seu início no contexto social e político estabelecido pela Constituição Federal de 1988. Dentre as leituras possíveis de tal diagnóstico é possível destacar ao menos duas mais contundentes.

O fortalecimento dos direitos e garantias individuais e coletivas, como o reconhecimento das minorias étnicas, inclusão do racismo no âmbito dos crimes inafiançáveis, a atribuição da função social à propriedade privada, representou não somente a inclusão de parte da agenda dos movimentos sociais no texto constitucional, mas também o empoderamento dessas coletividades como sujeito de direitos.

Boaventura de Souza Santos (2007), nessa mesma perspectiva, afirma que essa consciência de direitos é complexa porque engloba não só o direito à igualdade, como também o direito à diferença cultural, os direitos coletivos dos camponeses sem terra e dos afrodescendentes. E é essa nova consciência acerca dos direitos e de sua complexidade que torna, segundo o autor, o cenário sócio-jurídico contemporâneo estimulante.

Nesse contexto, o processo judicial, como foi antes observado, se estabeleceu como forma de participação na vida democrática. As ações constitucionais mencionadas são evidências importantes nesse sentido. Na ADPF 186, que tratou da constitucionalidade das cotas raciais nas universidades públicas, mais de 20 entidades participaram do processo como amici curiae e 252 entidades ou autoridades requereram habilitação para participarem da audiência pública. Na ADPF 132 e na ADI 4277, que declarou a constitucionalidade da união homoafetiva, a despeito de não ter ocorrido audiência pública, se registrou a participação de mais de 20 entidades e movimentos sociais como amigos da corte. Na ADI 3239, que trata da constitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003, se constataram mais de 20 pedidos de intervenção de entidades e movimentos sociais. 4 Nessa ação constitucional se debateu a constitucionalidade do reconhecimento e titulação

das terras ocupadas por cidadãos remanescentes de quilombo.5 Importante ressaltar que o artigo reproduz parte da análise do material empírico colhido,

através de análise qualitativa, para elaboração da tese de doutorado, caracterizado por entrevistas com representantes dos movimentos sociais e análises das decisões judiciais proferidas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. As impressões dos representantes dos movimentos sociais reproduzidas no texto não correspondem a transcrição literal e integral das entrevistas, considerando a proposta de síntese do artigo. As percepções dos representantes dos movimentos sociais serão antecedidas da inicial do nome para manter o anonimato e inseridas ao longo do texto.

A Construção Dialógica dos Precedentes Judiciais: Breves Reflexões sobre Democratização do Processo Judicial

249

Esse quadro empírico revela a transformação no modo de ser do processo judicial. No período anterior à Constituição Federal de 1988 o processo judicial, em especial na esfera cível, era marcadamente individualista, limitando-se exclusivamente à solução de conflitos patrimoniais entre indivíduos, e exibia traços de uma cultura jurídica liberal da qual o Brasil é caudatário. No período posterior à promulgação do texto constitucional o próprio campo jurídico se transformou, estabelecendo condicionantes para democratização do processo judicial.

Outro aspecto a ser observado diz respeito ao que denominamos de instrumentos de democratização do processo. Instrumentos processuais significativos anteriores à Constituição Federal de 1988, como a ação civil pública, desenhada pela Lei 7347/85, e a ação popular, disciplinada pela Lei nº 4.717/65, alcançaram forte releitura constitucional por serem importantes instrumentos de tutela de direitos coletivos e difusos, direitos esses com estreita afinidade com as demandas dos movimentos sociais e da sociedade civil organizada6.

A pesquisa realizada por Werneck Vianna e Marcelo Burgos (2002), divulgada no estudo Revolução processual do direito e democracia progressiva, apresenta a hipótese da existência de uma soberania complexa no Brasil caracterizada pela existência de uma representação política, exercida nas instituições políticas fundantes das democracias contemporâneas, e pelo estabelecimento de uma representação funcional, realizada no Poder Judiciário, através do ajuizamento de ações civis públicas, ações populares e ações constitucionais de controle da constitucionalidade ajuizadas pelo Ministério Público, partidos políticos ou por entidades de classe.

Segundo os autores, a mobilização intensa do Poder Judiciário para o processamento e julgamento das ações coletivas, que ensejam decisões judiciais macropolíticas, contribui para a formação de um espaço institucional que assegura diversas oportunidades para o exercício da cidadania. Essa análise reflete a dimensão sociológica do processo judicial no cenário pós Constituição Federal de 1988. Com efeito, uma observação importante é destacada na pesquisa mencionada. Embora o Ministério Público seja a principal instituição na promoção da denominada representação institucional, a sociedade civil organizada participa ativamente como autora de certas ações ou provocando a atuação do órgão ministerial7.6 A própria remodelagem da legitimidade para controle da constitucionalidade das leis

e a inclusão do amicus curiae e da audiência pública como formas de participação no processo judicial contribuíram para a pluralidade do debate público no âmbito do Poder Judiciário, confluindo para a consolidação de um direito processual democrático. Essa dimensão sociológica do processo judicial também tem sido objeto de análise de sólida literatura no âmbito das ciências sociais.

7 Nesse sentido, mesmo nessa chave interpretativa em que a democratização do processo tem o Ministério Público como instituição promotora da pluralização do debate, percebe-se, com clareza, a intervenção da sociedade civil organizada nos processos judiciais, desnaturalizando o caráter individualizante do processo na sociedade brasileira contemporânea.

Alexandre de Castro Catharina

250

Para Boaventura de Souza Santos (2006) a democratização da administração da justiça é corolário da mudança estrutural interna do processo judicial, incorporando no processo decisório a participação dos cidadãos, individualmente ou organizado coletivamente, na formação da decisão judicial. A democratização, nessa perspectiva, é uma dimensão fundamental da própria democratização da vida social, econômica e política.

Com efeito, a democratização da justiça, que tem como pressuposto a participação dos interessados na formação da decisão judicial, estimulou o incremento de diversas reformas processuais no sentido de fortalecer os poderes do juiz na condução do processo e, principalmente, a ampliação dos conceitos de legitimidade das partes e interesse de agir judicialmente. Essa dimensão da democratização da justiça foi intensamente apropriada pelos movimentos sociais nas ações constitucionais analisadas neste trabalho. Todas as entidades demonstraram, de forma contundente, a sua representatividade enquanto legitimado social e juridicamente para defender os interesses das coletividades afetadas ou envolvidas pelas questões tematizadas nos processos judiciais8.

Na atividade jurisdicional a legitimidade é garantida através da participação, ou seja, do contraditório, utilizando-se os instrumentos processuais de democratização do processo de origem norte-amercana. Dessa forma, a participação dos cidadãos no iter do processo decisório e, como consequência, na formação da decisão judicial confere maior legitimidade ao sistema de precedentes judiciais que tematizam questões sociais complexas9.

Esse primado da democratização do processo judicial norte-americano pode ser evidenciado, segundo Garapon e Papapoulos (2008), na manutenção do júri popular para causas cíveis e criminais que a despeito de representarem alto custo para a sociedade, legitimam a participação popular na formação da decisão judicial. O júri, nesse contexto, representa uma micrografia da democracia participativa norte-americana e constitui um valor inestimável na administração da justiça.

No entanto, o transplante dos institutos de democratização da administração da justiça de outra cultura jurídica e política e inserido no direito brasileiro, caudatário de uma cultura jurídica liberalizante do processo judicial, pode ter resultados inesperados ou contrários aos propósitos das reformas processuais. Nos casos estudados observa-se que a democratização do processo judicial, enquanto 8 Na vertente teórica do direito processual, Cappelletti (2008), ao defender o criativismo

judicial, sustenta que a diferença principal entre o Legislativo e o Judiciário na criação do direito diz respeito ao modo procedimental de elaboração das normas. No Legislativo, a participação dos cidadãos se dará através da representação política, com atuação dos partidos políticos.

9 Essas transformações normativas do direito processual brasileiro, em especial o direito processual civil e constitucional, são reflexos da incorporação do sistema de precedente judicial e do judicial review, de origem anglo-saxônica, no direito brasileiro. É certo que os instrumentos jurídico-processuais de formação de precedentes judiciais e de diálogo social peculiar ao Judiciário norte-americano foram sedimentados em uma cultura jurídica e política com forte matiz democrática, que é fundante daquela sociedade.


251

metodologia de construção da decisão judicial, não foi realizada de “cima para baixo” como uma resultante das reformas legislativas ou da mudança da estrutura legal do processo judicial, mas de “baixo para cima”, através da intensa intervenção e participação dos movimentos sociais e da sociedade civil organizada.

Diversos trechos das decisões judiciais precedentemente mencionadas corroboram tal assertiva:

Tendo em vista o grande número de requerimentos recebidos (252 pedidos), foi necessário circunscrever a participação da audiência a reduzido número de representantes e especialistas. Os critérios adotados para seleção dos habilitados tiveram como objetivo garantir, ao máximo, (i) a participação dos diversos segmentos da sociedade, bem como (ii) a mais ampla variação de abordagens sobre a temática das políticas de ação afirmativa de acesso ao ensino superior. (Trecho extraído do voto do Ministro Ricardo Levandowisck, Relator da ADPF 186).Consigno, ademais, que, em razão da complexidade do tema e da sua incomum relevância, deferi os pedidos de ingresso na causa a nada menos que 14 amici curiae. A sua maioria, em substanciosas e candentes defesas, a perfilhar a tese do autor. Assentando, dentre outros ponderáveis argumentos, que a discriminação gera o ódio. Ódio que se materializa em violência física, psicológica e moral contra os que preferem a homoafetividade como forma de contato corporal, ou mesmo acasalamento. E, nesse elevado patamar de discussão, é que dão conta da extrema disparidade mundial quanto ao modo de ver o dia-a-dia dos que se definem como homoafetivos, pois, de uma parte, há países que prestigiam para todos os fins de direito a união estável entre pessoas do mesmo sexo, a exemplo da Holanda, Bélgica e Portugal, e, de outro, países que levam a homofobia ao paroxismo da pena de morte, como se dá na Arábia Saudita, Mauritânia e Iêmen. (Trecho extraído do Voto do Ministro Ayres Brito, Relator da ADPF 132 e da ADI 4277).

Os dados empíricos, portanto, sugerem que a democratização na administração da justiça no Brasil, em especial no Supremo Tribunal Federal, é resultante da judicialização das demandas pelos movimentos sociais no campo jurídico, que tematizam intensamente suas questões, em audiência pública, intervenção como amici curiae ou até mesmo em manifestações de quilombolas na sede do Tribunal, como ocorreu no julgamento da ADI 3239.

A dinâmica da democratização da administração da justiça provocada pela intervenção dos movimentos sociais e da sociedade civil no campo jurídico gera certa tensão entre essa nova dimensão democratizante do processo judicial e a permanência de certa cultura jurídica individualizante ou liberal no Judiciário brasileiro, que se manifestam em casos como ADI 3239 onde o Ministro Relator reduziu sensivelmente a democratização do debate sob o fundamento de que a matéria tratada na ação era técnica dispensando o debate público10. 10 Esse dado empírico nos leva a reconhecer certa tensão existente entre a incorporação

da democratização da administração da justiça nos processos judiciais julgados pelo Supremo Tribunal Federal e a permanência de uma cultura jurídica individualizante do processo alinhada com uma visão solipsista do julgador, que se considera detentor do


252

No entanto, as análises das ações constitucionais descritas neste trabalho apontam para a construção gradativa de um processo judicial democrático, de baixo para cima, através da utilização dos instrumentos de democratização do processo apropriados pelos movimentos sociais e uma tensão entre essa abertura democrática e a cultura jurídica fundante do direito brasileiro.

A constituição do Campo Jurídico e a Luta por Reconhecimento dos Direitos das Minorias

A luta dos movimentos sociais pela efetividade dos direitos coletivos assegurados no texto constitucional, haja vista o caso da aplicação do sistema de cotas e a titulação das comunidades remanescentes de quilombos, bem como a luta pelo reconhecimento jurídico da união homoafetiva contribuem para a compreensão da transformação do Poder Judiciário em um importante campo de disputa entre diversos grupos sociais.

Nesse contexto, a sociologia relacional de Bourdieu é relevante aporte teórico para compreensão da dinâmica das relações de força que surgem na disputa por reconhecimento jurídico das demandas dos movimentos sociais no âmbito do Poder Judiciário. O conceito de campo11, nesse sentido, constitui, portanto, importante instrumento de análise e chave interpretativa das relações de força e disputas dos movimentos sociais no âmbito judicial.

Tal conceito de Bourdieu nos permite compreender a dinâmica da atuação estratégica dos movimentos sociais nos processos de construção da decisão judicial e as disputas sociais em torno do reconhecimento de novos direitos estabelecidos nos precedentes judiciais editados pelo Judiciário brasileiro. A própria mudança na atuação do Poder Judiciário, que redimensionou sua específica função declarativa de direitos codificados para também criar direitos através da edição dos precedentes judiciais, alterou substancialmente as relações de força dentro do campo jurídico12.

conhecimento técnico necessário para o enfrentamento de todas as questões postas em juízo, independentemente da complexidade das questões sociais e morais que constituem pano de fundo destes mesmos processos judiciais.

11 Segundo Bourdieu (2011a), o campo é um microcosmo autônomo no interior do macrocosmo social. Nessa perspectiva, o campo é um espaço social construído teoricamente pelo autor para superar o conceito de classe social fundante da teoria social marxiana e discutir os conflitos que emergem dos processos de diferenciação social existentes nesses mesmos espaços sociais (BOURDIEU, 2011a). Com efeito, campo é o espaço de relações de força entre agentes ou grupos com diferentes tipos de capital cujo objetivo é a dominação do próprio campo. Essas lutas se intensificam na medida em que o valor relativo dos diversos tipos de capital é posto em questão.

12 Importante destacar que as disputas sociais também se evidenciam em outros campos como o campo político ou campo do poder, como próprio Bourdieu (2011) destacou. Nesse sentido, é evidente que a luta dos movimentos sociais pela hegemonia, para usar a categoria gramsciana, se desdobra em diversos espaços sociais, o que se admite do ponto de vista teórico, mas delimitou-se a análise ao campo jurídico por ser esse fundamental para testar a hipótese defendida neste trabalho.


253

Conforme o próprio Bourdieu (2006) observou, a força relativa do capital jurídico depende da tradição jurídica em que se encontra inserida. Nos sistemas jurídicos filiados à tradição do direito codificado, do qual o Brasil é caudatário, as relações de força estabelecidas no campo decorrem do monopólio da interpretação da própria lei. Por outro lado, na tradição do common law, o direito é jurisprudencial, deslocando as disputas e relações de força do monopólio da interpretação para a formação do processo decisório. Esse deslocamento tem como uma de suas consequências o uso social do direito nas lutas reivindicativas.

O precedente judicial, na perspectiva de Bourdieu (2006), representa o resultado de uma luta simbólica entre agentes dotados de competências técnicas e sociais desiguais, mas capazes de mobilizar, ainda que de forma desigual, os instrumentos processuais, ou armas simbólicas, para fazer triunfar seus interesses e demandas. Essa luta constitui, sob essa ótica bastante atual, a relação específica de forças realizada dentro do campo jurídico, cujo resultado é evidenciado na decisão judicial levada a efeito pelo Tribunal.

A atuação dos movimentos sociais na formação dos precedentes judiciais com forte repercussão social confere eficácia simbólica à decisão judicial. Esta eficácia é legitimada através da participação ativa dos agentes e representa no dizer de Bourdieu (2006) a contaminação do conteúdo pela forma, a própria legitimação pelo procedimento democratizante do processo judicial13.

As relações de força existentes no campo jurídico correspondem à atuação dos juízes, e no caso específico analisado neste trabalho à dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, e a disputa social se dá entre os grupos sociais envolvidos nas ações constitucionais descritas14. Na ADPF 186 (cotas raciais) foi possível identificar movimentos sociais e entidades da sociedade civil organizada com interesses contrapostos articulando seus argumentos contrários ou a favor da aplicação do sistema de cotas. A mesma disputa social entre os movimentos sociais e entidades se verificou no julgamento da ADPF 132 (Reconhecimento jurídico da união homoafetiva) e na ADI 3239 (Reconhecimento e Titulação dos Territórios das Comunidades Remanescentes de Quilombos).

13 A incorporação dos institutos processuais forjados na cultura jurídica do common law, através das reformas processuais iniciadas após a Constituição Federal de 1988, contribuiu para a remodelagem do campo jurídico brasileiro, ampliando as disputas sociais e relações de força como resultante da intensa intervenção dos movimentos sociais nos processos decisórios levados a efeito no Supremo Tribunal Federal. A inserção do amicus curiae e a audiência pública na processualística constitucional brasileira constituem, por assim dizer, o direito de entrada dos movimentos sociais no campo jurídico e, como consequência, a possibilidade de incluir suas demandas sociais no processo decisório de construção dos precedentes judiciais.

14 É evidente que o monopólio do capital jurídico, específico deste campo, é exercido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, com respaldo na própria Constituição Federal de 1988. E tal monopólio é exercido com certa violência simbólica quando as intervenções dos movimentos sociais e da sociedade civil são desconsideradas sob o argumento de que a causa exige tratamento técnico ou soluções estritamente jurídicas. É possível inferir que, nesse processo decisório, os movimentos sociais acumulam capitais em suas lutas por reconhecimento, ampliando seu cabedal de capital simbólico.


254

A influência dos Movimentos Sociais no Campo Jurídico e a construção de novas Sociabilidades

A característica que define um campo, na sociologia relacional de Bourdieu, é a autonomia, a dinâmica própria inerente a cada campo, a diferenciação que decorre da posição dos grupos dentro do espaço social e, principalmente, as disputas sociais que se realizam em cada campo. A doxa, conceito utilizado por esse autor para definir os consensos existentes que legitimam a dominação dos que detêm o capital prevalecente dentro de um determinado campo, constitui importante aspecto das lutas sociais desenvolvidas dentro do campo jurídico.

A dinâmica do campo é marcadamente influenciada pelas lutas sociais existentes entre os grupos, o que contribui, em alguma medida, para a superação do consenso estabelecido no respectivo campo, propiciando as mudanças sociais. A possibilidade de mudanças sociais é resultante da heterodoxa que retrata as dimensões das disputas sociais existentes no interior do próprio campo. É exatamente nessa perspectiva que os dados colhidos na pesquisa empírica evidenciam essa dimensão dinâmica do próprio campo jurídico.

A doxa estabelecida no campo jurídico brasileiro é caudatária de uma cultura individualizante do direito que se incompatibiliza com a perspectiva democrática encartada no texto constitucional. Essa perspectiva, em certa medida, é reproduzida no campo jurídico através da relação existente entre a afinidade do habitus, ligada a formações escolares e familiares dos grupos dominantes, que interferem na visão de mundo e dos valores morais que são expressos em determinada decisão judicial. A representação do direito na sociedade é tributária dos próprios valores e visão de mundo de determinada elite.

Bourdieu (2006), em duas passagens de seu trabalho A força do direito, é categórico ao analisar a influência que o habitus produz no corpo de profissionais do direito e o quanto as decisões judiciais os representa no julgamento dos casos:

A proximidade dos interesses e, sobretudo, a afinidade dos habitus, ligada a formações familiares e escolares semelhantes, favorecem o parentesco das visões do mundo. Segue-se daqui que as escolhas que o corpo deve fazer, em cada momento, entre interesses, valores e visões do mundo diferentes ou antagonistas têm poucas probabilidades de desfavorecer os dominantes, de tal modo o etos dos agentes jurídicos que será na sua origem e a lógica imanente dos textos jurídicos que são invocados tanto para os justificar como para inspirar estão adequados aos interesses, aos valores e à visão do mundo dos dominantes.

Nesse sentido, a análise de Bourdieu aponta um importante aspecto da eficácia simbólica das decisões judiciais que decorre da crença estabelecida fora do campo jurídico acerca da neutralidade e universalidade do próprio direito. Com efeito, a Constituição Federal de 1988, de certa forma, ampliou o espectro das disputas sociais no campo jurídico, não só do ponto de vista do próprio corpo de agentes no sentido do monopólio do capital jurídico, como também


255

entre grupos sociais antagônicos sobre representações do direito evidenciadas na clivagem entre uma cultura jurídica individualizante e os valores constitucionais democráticos sustentados pelos movimentos sociais.

No entanto, a própria dinâmica dos precedentes judiciais, que em sua maioria retratam realidades fáticas não disciplinadas pelo direito, permite maior diferenciação do campo jurídico através de maiores disputas dos grupos dominados por reconhecimento jurídico de suas demandas, relativizando o poder da homologia e fortalecendo os movimentos sociais na luta pela superação de um paradigma de direitos individuais por um paradigma de um constitucionalismo democrático que se manifesta nas decisões judiciais15.

Essa importante perspectiva de compreensão da prática judiciária defendida por Bourdieu (2006) é fundamental e nos auxilia no entendimento da influência dos movimentos sociais no processo decisório realizado no âmbito do Supremo Tribunal Federal; ela também nos fornece elementos para compreendermos a construção de novas sociabilidades no contexto da sociedade civil. Nesse sentido, a passagem citada abaixo é bastante elucidativa do pensamento desse importante autor:

É claro, por exemplo, que à medida que aumenta a força dos dominados no campo social e a dos seus representantes (partidos ou sindicatos) no campo jurídico, a diferenciação do campo jurídico tender a aumentar, como sucedeu, por exemplo, na segunda metade do século XIX, com desenvolvimento do direito comercial, e também com o do direito do trabalho e, mais geralmente, com o do direito social. (BOURDIEU, 2006, )

O retorno à realidade fática evidenciada num precedente judicial e debatida publicamente pelas coletividades no processo decisório é fundamental para a eficácia dos direitos e garantias afetas aos movimentos sociais, o que contribui para a superação de uma cultura jurídica individualizante. Nesse escopo de análise, a participação dos movimentos sociais nas ações constitucionais constituem importantes dados empíricos que apontam para a ampliação das disputas sociais no campo jurídico e o fortalecimento da democratização das decisões judiciais.

A ADPF 186, que tratou da constitucionalidade de cotas raciais no Brasil, alcançou intenso debate público com consistente participação da sociedade civil e dos movimentos sociais. A disputa levada a efeito no campo jurídico foi fundamental para a formação do consenso dentro do campo sobre

15 Interessante compreender a perspectiva de Bourdieu acerca da mudança social resultante da disputa no campo jurídico. A intensa atuação dos dominados no campo jurídico amplia o processo de diferenciação social, aumentando o capital simbólico. É evidente que o fortalecimento dos grupos dominados, na análise de Bourdieu (2006), é resultado de certa relativização dos poderes de homologação do campo jurídico. Segundo o autor, homologia corresponde a dizer a mesma coisa ou falar a mesma linguagem, o que caracteriza certo hermetismo do campo jurídico somente compreensível pelo corpo de profissionais e inalcançável pelos profanos, ou seja, os segmentos sociais não especializados no discurso jurídico.


256

a constitucionalidade das cotas raciais. A ação foi julgada, por unanimidade, improcedente para reconhecer a constitucionalidade do sistema de cotas raciais no Brasil. Através da entrevista realizada com T, que contém análise do julgamento dessa ação constitucional, pode-se constatar alguns aspectos importantes.

O primeiro aspecto diz respeito ao processo de construção da maioria dentro do âmbito do Supremo Tribunal Federal. T se mostrou surpreendido ao ter conhecimento do resultado final do julgamento, pois a questão das políticas afirmativas não estava sedimentada na convicção de todos os Ministros que participaram do julgamento. A intensidade do debate público e da democratização do processo judicial contribuiu para a construção do consenso dentro do campo jurídico, mais especificamente no Supremo Tribunal Federal, sobre a temática.

O segundo aspecto corresponde à transformação ocorrida dentro do próprio movimento social negro. Segundo T a percepção do Movimento Negro Unificado sobre as cotas raciais era equilibrada no período anterior ao ajuizamento da ADPF 186. A democratização do processo judicial e a intensa participação dos movimentos sociais foram importantes, do ponto de vista sociológico, para a construção de novas formas de sociabilidade no que diz respeito à percepção da luta social pela igualdade material, como também ampliaram o leque de ação desses mesmos movimentos nos processos judiciais que tematizem questões sociais complexas.

Esses aspectos identificados por T podem ser surpreendidos no contexto social e político estabelecido após o julgamento da ADPF 186; evidenciam as disputas sociais realizadas no campo jurídico no âmbito dos Estados. Embora a Suprema Corte tenha reconhecido a constitucionalidade da aplicação do sistema de cotas raciais após decisão judicial com forte matiz democratizante, a tensão sobre o reconhecimento das cotas raciais foi deslocada para os Estados, como se pode verificar em julgamento recente realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro16.

16 O Órgão Especial desse Tribunal declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 6.740/2014, do Estado do Rio de Janeiro, que determinava a aplicação do sistema de cotas raciais nos concursos públicos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, bem como nos concursos para ingresso no Ministério Público. O pedido de declaração de inconstitucionalidade foi formulado pela Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro já manifestou sua intenção em recorrer da decisão.

Representantes do Movimento Social Educafro manifestaram-se no sentido de solicitar uma audiência com a Desembargadora Leila Mariano, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro à época, para debater sobre a questão decidida e sua incompatibilidade com o precedente judicial formado no Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade das cotas raciais no Brasil. Esse dado reflete as disputas sociais entre grupos existentes no campo jurídico do Judiciário estadual.

No entanto, a atuação dos movimentos sociais no âmbito do Judiciário estadual reforça a hipótese discutida neste trabalho acerca da judicialização estratégica das demandas dos movimentos sociais e das disputas sociais para mudança social através da heterodoxa no campo jurídico como um todo, e não somente no Supremo Tribunal


257

A mesma dinâmica social foi verificada no reconhecimento jurídico da união homoafetiva julgada pela ADPF 132. A despeito do reconhecimento da família homoafetiva, um juiz do Estado de Goiás17 negou o reconhecimento de um casal em junho de 2011, alegando que a Constituição Federal de 1988 somente reconhece a união entre homem e mulher, não sendo possível, portanto, considerar com efeitos jurídicos a união homoafetiva. A decisão mencionada contrariou o precedente judicial formado na ADPF 132 e retrata, em alguma medida, a disputa identificável no campo jurídico sobre a homologia do conceito de família.

O reconhecimento das comunidades remanescentes de quilombos e a respectiva titulação de suas terras estão com o julgamento suspenso no Supremo Tribunal Federal. O Relator da ação constitucional, à época Ministro Cezar Peluso, já apresentou seu voto no sentido da inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003 o que aponta para uma possível derrota dos movimentos sociais quilombolas que participaram da ADI 3239. No Judiciário estadual, ao contrário, o quadro se mostra mais favorável ao movimento social quilombola. Nos Estados do Paraná, Pará e no Rio de Janeiro, foram publicadas decisões em favor do reconhecimento e titulação das comunidades remanescentes de quilombo.

Com efeito, a influência dos movimentos sociais no processo decisório do Supremo Tribunal Federal pode ser identificada em graus distintos e variáveis de caso para caso. Os movimentos sociais fazem uso dos instrumentos de democratização do processo judicial, principalmente o amicus curiae e audiências públicas; estes se destacam como verdadeiros instrumentos de participação e pluralização do debate, que tendem a provocar uma remodelagem no processo decisório consolidado no Brasil.

A cultura jurídica individualizante da prática judiciária brasileira, fundante do campo jurídico, está sendo forçada a incorporar a própria democratização da decisão judicial devido à intensa intervenção dos movimentos sociais. Essa participação vem estabelecendo, de forma gradual, a constituição de um processo judicial colaborativo e democratizante. Essa dinâmica que se opera no campo jurídico evidencia uma tensão entre uma perspectiva de direitos individuais que refletem a visão de mundo de grupos dominantes e outra perspectiva coletivizante dos direitos inaugurada pela Constituição de 1988, concretizada via embate judicial e estrategicamente bem utilizada pelos movimentos sociais.

Federal. A questão interessante que se percebe nessa dinâmica é a participação dos movimentos sociais para garantir a eficácia dos direitos e garantias coletivas asseguradas no texto constitucional junto ao Supremo Tribunal Federal através da formação de precedentes judiciais, e, num segundo momento, a disputa social se desloca para o Judiciário estadual para garantir a aplicação do precedente judicial formado no âmbito do STF.

17 http://g1.globo.com/brasil/noticia/2011/06/juiz-de-goias-que-anulou-uniao-de-casal-gay-nega-ser-homofobico.html, acessado no dia 21/10/2014.


258

Nesse mesmo movimento em que o campo jurídico se transforma com a intensa participação dos movimentos sociais, os movimentos sociais também se transformam através dessa atuação. A própria ampliação da perspectiva democrática dos direitos e da cidadania social se reflete na visão de mundo dos militantes dos movimentos sociais, incorporando em suas práticas princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana e a condição de igual consideração e respeito na divisão dos bens sociais.

A luta por reconhecimento jurídico das diversas demandas dos movimentos sociais, na perspectiva de Honneth (2003), contribuiu para a transformação das subjetividades, redesenhando, portanto, a vida social dos grupos dominados. O empoderamento dos movimentos sociais também pela via do reconhecimento dos direitos tem contribuído não apenas para o fortalecimento de demandas antigas dos diversos grupos sociais, mas também para a construção de novas demandas, como resultado mesmo das novas concepções de mundo e de projetos de vida alicerçados numa concepção ampliada de dignidade da vida e na força para lutar pela justiça social e combater a exclusão.

Diferente de Habermas, em que a formação do consenso na esfera pública é fundante da democracia deliberativa e da integração social, Honneth propõe um modelo teórico fundado na assertiva de que as lutas sociais promovem o reconhecimento jurídico, o fortalecimento dos grupos sociais e a consequente autoestima do indivíduo pertencente às coletividades que experimentaram o desrespeito. Essa proposta teórica, fundamentada fortemente na psicologia social de George Mead, articula os processos de socialização resultantes de interações psíquicas entre os indivíduos com a ação coletiva motivada por situações de desrespeito moral.

Nessa perspectiva, a violação, a privação e a degradação de direitos dos indivíduos irradia o inconformismo entre a coletividade desrespeitada ensejando, por assim dizer, a luta social18 por reconhecimento transformando a experiência moral do desrespeito em interesses que pautam a ação dos movimentos sociais. É possível, portanto, sustentar que as indignações resultantes de processos excludentes da população negra do acesso à educação superior pública, a desigualdade de tratamentos em relação aos casais homoafetivos e a exclusão das comunidades tradicionais quilombolas do acesso a determinados bens sociais e o desrespeito ao seu modo de vida foram importantes motivações para organização da ação coletiva no campo jurídico19.18 Honneth conceitua luta social como um processo prático no qual experiências individuais

de desrespeito são interpretadas como experiências cruciais típicas de um grupo inteiro, de forma que elas podem influir, como motivos diretores da ação, na exigência coletiva por relações ampliadas de reconhecimento.

19 A Constituição Federal de 1988, ao promover a igualdade e dignidade da pessoa humana em seu texto normativo, estabeleceu um padrão de comportamento social onde o respeito mútuo é a principal base de solidariedade social. Nesse contexto, as políticas que evidenciem tratamento desigual e degradante em relação à própria dignidade da vida nas relações sociais, num ambiente social de forte pluralismo e diversidade cultural e étnica, são suficientes para estimular lutas sociais para se alcançar o reconhecimento da coletividade afetada no campo jurídico.


259

É nessa perspectiva que a sociologia relacional de Bourdieu nos permite compreender a participação dos movimentos sociais no campo jurídico e a construção de novas sociabilidades através do habitus20 que se transforma no aspecto interno dos grupos sociais dominados no decorrer de todo o processo decisório. Os conceitos de campo e habitus nos possibilitam entender a dinâmica da mudança social que vem se operando no campo jurídico, através do julgamento de situações fáticas complexas que emergem da vida social e se expressam em precedentes judiciais, e a mudança interna dos movimentos sociais acerca da cidadania e da democracia que se evidenciam nas relações sociais através da alteração do próprio habitus do grupo, que contribui para a construção de novas sociabilidades21.

A atuação dos movimentos sociais e da sociedade civil organizada no campo jurídico evidencia uma nova dimensão da democracia brasileira. Nesse artigo, portanto, nos apropriamos de alguns conceitos da sociologia relacional de Bourdieu para compreender o fenômeno da judicialização das demandas dos movimentos sociais contexto brasileiro. Com efeito, tanto o conceito de campo como o conceito de habitus nos permite apreender as relações de força que se manifestam nos processos judiciais com ampla repercussão social como também as transformações ocorridas no interior dos movimentos sociais e de seus ativistas.

Essa abordagem contribui para lançar luz sobre a importância das coletividades para construção dos precedentes judiciais no Brasil como também compreender as transformações institucionais ocorridas no campo jurídico a partir da democratização do processo judicial. Os precedentes judiciais, nessa linha interpretativa, representa uma perspectiva dialógica do processo judicial onde as coletividades podem contribuir discursivamente para formação da decisão judicial. O novo Código de Processo Civil avança nesse sentido ao permitir o ingresso do amicus curiae, conforme dispõe o art.138, mesmo nos processos que tramitam no primeiro grau de jurisdição. Estamos, portanto, no limiar de um modo de ser do processo caracterizado pela democratização do debate judicial.

20 As entrevistas realizadas demonstraram alguns aspectos do habitus adquirido pelos representantes dos movimentos sociais na articulação do discurso como também na própria representação que estes possuem acerca das lutas sociais. A percepção da vida social da perspectiva da política, mas também fortemente influenciada pelo direito e pela atuação junto ao Poder Judiciário é um importante traço do habitus que vem se constituindo entre os militantes e ativistas sociais. A argumentação fluída e coerente acerca de institutos jurídicos e do próprio Poder Judiciário por lideranças e ativistas que não possui formação jurídica é evidência, no sentido forte, da formação desses habitus entre os militantes dos movimentos sociais.

21 Tal concepção da dinâmica do campo jurídico, consequência da inserção dos mecanismos processuais do common law, contribui para aprofundar a visão do papel da sociedade civil e dos movimentos sociais na conjuntura contemporânea e compreender melhor sua consequência imediata, que é a superação da dependência do sistema representativo e do protagonismo do Estado para a mudança social e transformação da vida em sociedade.


260

Referências bibliográficasBOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006.CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1999.GARAPON, Antoine; PAPAPOULOS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na França: cultura jurídica francesa e common law em uma perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.GOHN, Maria da Glória. Teoria dos Movimentos Sociais: Paradigmas clássicos e contemporâneos. 10. ed. São Paulo: Loyola, 2012.HABERMAS, Jurguen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 2 v.HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo: Editora 34, 2003.SANTOS, Boaventura de Sousa. A sociologia dos tribunais e a democratização da justiça. In Pela Mão de Alice: O social e o político na pós-modernidade. São Paulo: Cortez, 2006. p. 141-162.WERNECK VIANNA, Luiz; BURGOS, Marcelo. Revolução processual do direito e democracia progressiva. In A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora da UFMG, 2002. p. 336-491.


O Desequilíbrio que se “equilibra”: Reflexões acerca do Regime de Precariedade e seu impacto na Regulação do Espaço Público1

Gabriel Borges da Silva2

ResumoEste trabalho tem como objetivo analisar o regime de precariedade

administrativa, a partir de uma perspectiva etnográfica. Para tanto, serão apresentados alguns dados de pesquisa de campo desenvolvida no Mercado Popular da Uruguaiana (MPU), bem como o tratamento legal dispensado a estas manifestações. Este parece permitir a autoridade administrativa a atuação no espaço público de acordo com suas representações, por sua vez, embasadas em prol do interesse público. Na prática a falta de um título de propriedade dá aqueles comerciantes do MPU o “direito” a uma autorização de uso do espaço. Ocorre que esta autorização é um título precário, ou seja, pode ser reivindicado a qualquer momento pelo Estado. Logo, existe uma relação de desequilíbrio entre os agentes fiscalizadores e os camelôs, uma vez que a precariedade da autorização do exercício da atividade acaba se estendendo ao sujeito que pratica a mesma. Neste sentido, o regime de precariedade parece possibilitar o surgimento de possibilidades de regulação do espaço público. Com isso, buscarei explicitar relações que norteiam o regime da precariedade para a gestão do espaço público, de acordo com o que pude observar no MPU.

Palavras-chave: Precariedade; espaço público; direito administrativo; comércio ambulante.

Considerações iniciais: o Regime de PrecariedadeO presente trabalho propõe reflexões, a partir de dados etnográficos

construídos no Mercado Popular da Uruguaiana (MPU) para a minha dissertação de mestrado3. Antes, porém, de apresentar os dados etnográficos, 1 A ideia do presente artigo parte do desenvolvimento de uma versão reduzida do trabalho

apresentado na 29ª Reunião Brasileira de Antropologia, realizada entre os dias 03 e 06 de agosto de 2014, Natal/RN.

2 Doutorando em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense. Professor Auxiliar na Faculdade de Direito de Valença.

3 SILVA, Gabriel Borges da. Entre precariedades e os “direitos” que delas advém: uma etnografia do Mercado Popular da Uruguaiana. Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal Fluminense, Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional, Faculdade de Direito, 2014. Orientador: Roberto Kant de Lima. Coorientador: Lenin dos Santos Pires.

262

O Desequilíbrio que se “equilibra”: Reflexões acerca do Regime de Precariedade e seu impacto na Regulação do Espaço Público

tratarei de algumas questões que merecem ser analisadas a respeito da regulação proposta para o Comércio Ambulante no espaço público. A intenção com esta análise é trazer para o leitor o tratamento legal a respeito do chamado Comércio Ambulante na Cidade do Rio de Janeiro, bem como ditames de Direito Administrativos disponíveis. De modo que seja possível proporcionar, ainda que minimamente, a reflexão a respeito de como esse tratamento jurídico se relaciona com as práticas que passarei a descrever e analisar ao longo deste trabalho.

O Direito Administrativo brasileiro foi constituído e sedimentado a partir da crença na supremacia do interesse público sobre o privado (também chamado, pela doutrina, de Princípio do Interesse Público). A justificativa para tal primazia está posta na união das vontades individuais em prol do bem comum, por tanto, nada mais factível do que proclamar a superioridade do interesse da coletividade frente ao interesse individual4. Ao longo dos últimos anos, um conjunto de prerrogativas institucionais foram forjadas com o intuito de dotar o Estado de mecanismos capazes de fazer valer esta “vontade geral”. Ponderando os direitos em questão, privilegia-se o todo em detrimento da parte, o que apenas evidencia a ideia de que o Estado representa a união de interesses em prol de uma finalidade pública, que, no Brasil não é coletiva5. A questão é que o espaço público é particularizado por aqueles que detêm a prerrogativa de acessar redes relacionais garantidoras de sua permanência, já que as regras para o uso não são partilhadas universalmente (KANT DE LIMA, 2001). Em outras palavras, o espaço público, no Brasil, é considerado propriedade do Estado e não da coletividade. Assim, a possibilidade e a forma de utilização do espaço público sempre será condicionada à vontade do Estado que, por sua vez, goza de prerrogativas que garantem sua supremacia.

A dogmática jurídica destaca algumas formas de utilização do espaço público, dando ênfase ao regime que pautará as obrigações entre as partes. Destaca-se, dentre elas, a autorização de uso, que, assim como a permissão de uso, não se submete a regras contratuais. Isto é, Poder Público e indivíduo não estão situados em um plano horizontal de negociação, em que as “regras do jogo” são debatidas e consensualizadas bilateralmente. O poder público, utilizando-se de suas prerrogativas, invoca a supremacia do interesse público sobre o privado, para impor um regime de precariedade no uso de seus bens.

4 Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “a primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral (2006, p. 103)”.

5 Ainda com Hely Lopes Meirelles, os fundamentos da intervenção na propriedade e atuação no domínio econômico repousam na necessidade de proteção do Estado aos interesses da comunidade. Os interesses coletivos representam o direito do maior número e, por isso mesmo, quando em conflito com os interesses individuais, estes cedem àqueles, em atenção ao direito da maioria (2006, p. 595).

263

Gabriel Borges da Silva

A partir da conceituação doutrinária da autorização6 de uso pode-se concluir que não há direito decorrente de sua concessão: o indivíduo, que, nas palavras de Carvalho Filho (2012, p. 693), figura como principal interessado no uso do espaço público, não é contemplado com garantias que assegurem a continuidade de suas atividades7. A autorização de uso não se coaduna, então, com atividades comerciais de longo prazo, como aquelas realizadas pelos camelôs no centro das grandes cidades. Por outro lado, o regime de precariedade no uso do espaço acaba por se estender às relações construídas no local, uma vez que a possibilidade de revogação, a qualquer momento, do titulo concedido ao vendedor, cria uma tensão entre poder público e comerciantes, como passaremos a analisar a partir de agora.

A Lei 1.876 de 1992: um tratamento desigual para o MPUO MPU foi “fundado” pelo Prefeito Cesar Maia, com o apoio do ex-

governador Leonel Brizola, no ano de 1994. O Prefeito marcou um evento no Sambódromo no dia dos pais no ano de 1994. Neste dia seria feito o sorteio8 daqueles que seriam contemplados com a autorização para exercer suas atividades no MPU. O terreno aonde se encontra o MPU fica no coração do Centro da Cidade do Rio de Janeiro e possui acesso para praticamente todo Município e diversos pontos do Estado do Rio de Janeiro.

O processo de Instituição do MPU se deu com base na disposição legislativa municipal n.º 1.876 de 29 de junho de 19929, que dispõe sobre o Comércio Ambulante no Município do Rio de Janeiro. Com o advento desta foi promovido o cadastro de todos aqueles comerciantes “habilitados para fins da lei”. A prefeitura concedeu então uma autorização para exercício da atividade, que deveria ser emitida pela Secretaria Municipal de Fazenda, a pedido do 6 De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “a autorização de uso é o ato administrativo

pelo qual o Poder Público consente que determinado indivíduo utilize bem público de modo privativo, atendendo primordialmente seu interesse. Esse ato administrativo é unilateral, porque a exteriorização da vontade é apenas da Administração Pública, embora o particular seja o interessado no uso. É também discricionário, porque depende da valoração do Poder Público sobre a conveniência e oportunidade em conceder o consentimento. Trata-se de ato precário: a Administração pode revogar posteriormente a autorização se sobrevierem razões administrativas para tanto, não havendo, como regra, qualquer direito de indenização em favor do administrado (2012, p. 693).”

7 Segundo Hely Lopes Meirelles, “tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo [...]” (MEIRELLES, 2006, p. 525).

8 Segundo informações, parece que na verdade não houve um sorteio e a prefeitura recebeu uma listagem de uma Associação responsável pelos interesses do Comércio Ambulante no Centro da Cidade do Rio de Janeiro. O “simbólico sorteio acabou servindo apenas para a escolha dos lugares, não das pessoas que deveriam ser escolhidas segundo os critérios publicados na lei 1876/92 que regulamenta o trabalho dos ambulantes.” (HIRATA, No Prelo).

9 Brasil. Lei n.º 1.876 de 29 de junho de 1992. Dispõe sobre o comércio ambulante no município e dá outras providências.

264

interessado ou por indicação dos órgãos de fiscalização. Esta autorização é concedida “a título precário”.

Segundo o Artigo 1º da Lei 1.876 de 1992 o Comércio Ambulante, seria aquele praticado por pessoa física em logradouro público com caráter temporário. O parágrafo único do referido artigo postula que o “Comerciante ambulante ou camelô” é aquele que para o exercício de sua atividade utiliza “tabuleiro ou outro apetrecho permitido10” pela Lei, para a exposição de suas mercadorias. Apesar da Lei não propor a diferenciação entre “ambulantes” e “camelôs”, o sistema de classificação do Direito identifica como “ambulantes” aqueles que carregam suas mercadorias consigo e não possuem ponto fixo. Já os “camelôs”, seriam aqueles que, também, adquirem uma autorização precária do ente municipal, porém, para exercer sua atividade em local fixo, e, com isso, deixam de ser “ambulantes”11. Em seu artigo 5º a Lei 1.876 de 1992 define quem são as pessoas habilitados para o exercício deste comércio12.

A referida autorização é “pessoal e intransferível, e concedida a título precário13”, devendo ser renovada anualmente por parte do comerciante ambulante, que deverá apresentar “à guia de autorização anterior”, bem “como 10 Brasil. Lei n.º 1.876 de 29 de junho de 1992. Art. 4° - O comerciante ambulante poderá

se utilizar dos seguintes meios para exercer sua atividade: I - veículo designado como carrocinha ou triciclo, de acordo com o modelo aprovado pelo

órgão competente da Secretaria Municipal de Fazenda, vedada a transformação do veículo aprovado;

II - tabuleiro com as dimensões máximas de um metro por um metro e dez centímetros, permitida a sua cobertura na extensão de vinte centímetros além da área da barraca;

III - bujão, cesta ou caixa à tiracolo; IV - mala com setenta por quarenta e cinco centímetros e trinta centímetros de altura; V - pequeno recipiente térmico; VI - módulo e veículo não motorizado, de acordo com modelo aprovado pelo setor

competente da Secretaria Municipal de Fazenda, com dimensões máximas de dois metros e meio de comprimento, um metro e oitenta centímetros de largura e até dois metros e meio de altura;

VII - veículo tipo “trailer’’, de acordo com modelo aprovado na forma dos incisos anteriores, com dimensões máximas de dois metros e cinquenta e um centímetros a sete metros de cumprimento, um metro e oitenta e um centímetros a dois metros e meio de largura e até três metros de altura;

VIII - outros meios definidos nesta Lei ou que venham a ser aprovados pelo Poder Executivo, proibida a utilização de veículo de tração animal.

11 Slaibi Filho, Nagib (2008). Ocupação da via pública por ambulante e camelô. Disponível em http://www.clubjus.com.br/cbjur.php?artigos&ver=2.16764

12 “Art. 5° - São considerados habilitados para o comércio descrito no art. 1°: I - os cegos, os paraplégicos, os mutilados e demais deficientes físicos; II - Vetado III - as pessoas físicas que já exerçam atividades profissionais previstas nesta Lei na data de

sua promulgação. Parágrafo único - Vetado.”13 Brasil. Lei n.º 1.876 de 29 de junho de 1992. Art. 15 - A autorização do comerciante

ambulante é pessoal e intransferível, e concedida a título precário, devendo a autoridade competente da Secretaria Municipal de Fazenda examinar o pedido inicial e concluí-lo no prazo máximo de noventa dias da data de entrada no protocolo da repartição: (...).


265

os documentos hábeis14”. Outra característica da autorização é a possibilidade de remanejamento do “local do ponto fixo ou estacionamento” para “outro logradouro”, pelo Poder Municipal de acordo com os interesses públicos15.

Conforme o leitor pode notar ao observar o comércio nas ruas, as exigências trazidas pela Lei 1.876 de 1992 são de difícil cumprimento, tanto no que diz respeito as pessoas contempladas (os comerciantes “ambulantes” não são em sua totalidade deficientes físicos) quanto nos tipos de mercadorias que podem ser por estes comercializadas16. Por outro lado, o artigo 5º da Lei prevê que, além dos deficientes físicos, pessoas que exerciam o comércio ambulante até a data da promulgação da mesma, poderiam ser beneficiadas. Ou seja, após 1992, em tese, só poderiam ingressar no Comércio Ambulante, deficientes físicos, ou quem comprovasse exercer tal atividade antes desta data.

Segundo Pires (2010: 329-330) esta lei parece ter “implícita a crença em um mercado capaz de criar insumos para que uma pessoa, a partir de sua vinculação ao comércio ambulante, se requalifique e adquira condições de requisitar uma posição no mercado de trabalho”. Nesta perspectiva, o Comércio Ambulante aparece como um ambiente naturalístico de reativação de capacidades para exercício de outras atividades. Observando a relação das pessoas habilitadas para serem comerciantes “ambulantes”, de imediato podemos verificar que a Lei selecionou pessoas que entende “não possuir condições” de exercer a atividade comercial ordinária, seja por um período menor ou por um período maior. A Lei partilha um ideário de Políticas Públicas para pobres em potencial, evidentemente sem fomentar uma “competição desleal” com o comércio já estabelecido17.

Com isso, podemos refletir a respeito da criação de mecanismos que resultam em um processo de limitação do dinamismo das atividades econômicas exercidas pelos “ambulantes”. Evidentemente, tal limitação é embasada no interesse público, que como visto, não é necessariamente o de toda coletividade. Assim, a utilização do espaço público seria uma forma disponível para que o Estado promovesse tal política de caridade. Como se fosse dado um recado de que tais comerciantes não estariam aptos aos benefícios e infortúnios de um sistema capitalista e, para tal, necessitariam de uma tutela transitória, de modo que conseguissem se “reestabelecer” e se “reinserir” no “mercado de trabalho”.

14 Brasil. Lei n.º 1.876 de 29 de junho de 1992. Art. 18 - Os profissionais do comércio ambulante descritos no art. 1° deverão promover anualmente, na época própria, dispensadas as formalidades do requerimento, a renovação da autorização para o exercício de sua atividade, mediante a apresentação da guia de autorização anterior e de outros documentos hábeis, devendo o pedido de renovação ser concedido no prazo máximo de trinta dias, salvo motivo de força maior fundamentado.

15 Brasil. Lei n.º 1.876 de 29 de junho de 1992. Art. 17 - A autorização concedida para o exercício da atividade de comerciante ambulante poderá, a pedido do interessado ou sempre que exigir o interesse público, ter o seu local de ponto fixo ou de estacionamento remanejado para outro logradouro, desde que atenda as exigências do art. 19 desta Lei.

16 11 Brasil. Lei n.º 1.876 de 29 de junho de 1992. Artigo 27.17 Um dos exemplos disso é a limitação territorial de no mínimo cinquenta metros de

distância de comerciantes estabelecidos que vendessem os mesmos produtos.


266

Ao analisar as pessoas habilitadas para exercício do Comércio Ambulante, sob essa perspectiva, Pires (2010: 330) propõe o diálogo entre a “problemática que articula moral e direito”, que a meu ver, baseado no princípio da igualdade material ou substancial, seleciona extratos da população como definitivamente desiguais. Fator que justifica a utilização do Direito, como um mecanismo promotor de equidade. E isso ocorre por meio de uma política compensatória, dando aos indivíduos em situação de desigualdade “benefícios” não necessários para os considerados em situação de igualdade (Amorim; Kant de Lima; Teixeira Mendes, 2005: XXV). A questão é que esta “promoção de igualdade” material interpreta a igualdade formal positivada em nossa Constituição Federal18, informando que apesar de todos serem iguais perante a lei, o Direito deve proporcionar tratamento igualitário para os iguais e um tratamento desigual para os desiguais, na proporção de suas desigualdades. Neste sentido, podemos concluir que a pretensa inclusão dos habilitados para o exercício desta atividade, pode ser um fomento para exclusão de direitos e garantias fundamentais daqueles que efetivamente a exercem.

A Precariedade e a sua extensão ao Indivíduo: a Questão dos Boxes19

No MPU nenhum comerciante é proprietário de seu Box. Como visto anteriormente, foi realizado o evento para o “sorteio” dos “ambulantes” que seriam autorizados a exercer sua atividade no mercado. Antes da listagem final, foram publicados quatro Editais no D.O. do Município do Rio de Janeiro no mesmo ano. Nestes a Coordenação de Licenciamento e Fiscalização, convocou os “sorteados” a apresentarem seus pedidos de cadastramento20. Tais pedidos deveriam ser munidos de documentação comprovatória da situação de comerciante ambulante do “beneficiado”, em acordo com as definições da Lei 1.876/92. Foram exigidos os documentos para habilitação, e dentre estes era exigida a comprovação de deficiência21.

18 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro 1988. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...).

19 Box é a denominação dada as lojas no MPU. Ou seja, o espaço aonde o comerciante desenvolve suas atividades.

20 Cada Edital publicado no D.O. do Município, foi referente a sua respectiva Quadra no MPU, na seguinte ordem: Quadra “A” no dia 30 de setembro de 1994; Quadra “B” no dia 07 de outubro de 1994; Quadra “C” no 14 de novembro de 1994; Quadra “D” no dia 09 de dezembro de 1994 .

21 “01 – Xerox da Identidade do requerente; 02 – Xerox do CPF do requerente;03 – Xerox da Identidade do auxiliar; 04 – Xerox do CPF do auxiliar; 05 – Atestado de deficiência física/visual, quando esta não for notória; 06 – Comprovante de egresso do Sistema Penitenciário; 07 – Comprovante de residência nos limites da R.A. ou no Município do RJ: - Título de eleitor - Conta de luz, telefone, água, etc. – Correspondência bancária;


267

Como o leitor pode notar, apesar de tais exigências, não é essa a realidade dos comerciantes que trabalham hoje no MPU22. E, segundo Canellas (2010) também não era essa a realidade daqueles que ingressaram no MPU naquela época. No momento da instituição do MPU a ACAC23 ajudou a entregar fichas e a promover o cadastro dos “ambulantes”, bem como a verificar aqueles que poderiam preencher tais requisitos, utilizando o critério de antiguidade. O que de certa forma permitiria a autorização para comerciantes “ambulantes” que comprovassem o exercício de suas atividades antes de 1992. Logicamente, para tal deveriam apresentar autorizações anteriores a promulgação da Lei 1.876 de 1992, o qual não está incluso na lista de documentos exigidos para habilitação disponibilizada pela prefeitura em 1994. Então, podemos concluir que desde a instituição do MPU, as exigências trazidas pela Lei 1.876 de 1992 não foram cumpridas pelo Poder Municipal; que deixou a cargo da ACAC a organização dos “camelôs” e “ambulantes” que pretendiam comerciar na Rua Uruguaiana.

Além de ter notadamente crescido o número de Boxes, muitos comerciantes faleceram ou mudaram de atividade. Com isso, assumiram seus parentes, conhecidos ou seus “pontos” foram negociados. Pelo que pude perceber as Associações não participam da negociação dos Boxes. Para estas interessa saber quem será o novo responsável pelo pagamento das taxas, bem como manter seus cadastros atualizados, caso haja alguma solicitação da Prefeitura, via a Inspetoria Regional de Licenciamento e Fiscalização – IRLF. De fato, as Associações sabem quem são seus associados. Diante da exposição e preocupação que gira em torno da “troca” de “proprietários” dos Boxes, as Associações reforçam o discurso de desconhecerem as práticas de “venda” dos mesmos e procuram manter seus cadastros atualizados, para continuar a cobrança de suas taxas.

Qualquer “troca” de comerciante em um Box deve ser comunicada à Associação. O que me leva a crer que a “venda” de um Boxe se “oficializa” com esta comunicação. Porém, pelo que fui informado, a transação entre os comerciantes ocorre somente entre os mesmos. Momento em que, geralmente, se observa o pagamento de “luvas” ao antigo “dono” pelo novo “dono” do “ponto”, o que lhe confere o “direito” ao exercício de sua atividade no Box “adquirido”.

08 – Contra-cheque ou carteira de trabalho dos pais (se o requerente com idade entre 14 e 18 anos); 09 – Certidão de casamento (somente para mulheres); 10 – Certidão dos filhos menores de 18 anos; 11 – Comprovante de antiguidade; 12 – Comprovante de desemprego (Carteira Profissional ou Rescisão do Contrato de Trabalho).” Esta listagem retirada das publicações dos Editais das datas verificadas na nota de rodapé acima.

22 Segundo CANELLAS (2010) hoje no MPU apenas 30% dos comerciantes autorizados em 1994 se encontram no mercado.

23 Associação do Comércio Ambulante do Centro da Cidade do Rio de Janeiro. Associação que defendia os interesses dos comerciantes ambulantes que transitavam pelo Centra da Cidade do Rio de Janeiro.


268

Como a autorização concedida pela Prefeitura é um título precário, sua ruptura se dá sem exigências de nenhum formalismo jurídico, fator que a meu ver facilita o mercado de “venda” de Boxes. Existe também um sistema de aluguel dos Boxes, em que o comerciante que pretende assumi-lo paga um valor menor de “luvas” e contribui com uma espécie de aluguel semanal ao “dono”.

Chegaram a ser feitos alguns recadastramentos dos “donos” dos Boxes pela Prefeitura nos últimos anos, que, conforme informado por meus interlocutores, pretendia tão somente exercer o controle de quem estava trabalhando no MPU e, segundo as informações, teve auxílio das Associações para este fim. O que me levou a crer que o sistema de “venda” e “aluguel” de Boxes é conhecido por todos, inclusive pela Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro. A questão que deixo neste ponto é a seguinte: será que seria interessante um empenho de esforços da Prefeitura para coibir tais práticas?

A questão dos Boxes se relaciona com a autorização dada para o exercício da atividade no MPU. O Administrador Público possui a prerrogativa de dar autorizações para o exercício de atividades em bens públicos, que não estão sendo utilizados. Assim fez o Município do Rio de Janeiro no ano de 1994. A questão que se coloca é que aquele grupo de pessoas se modificou, se mobilizou, se desenvolveu econômica e politicamente, criou alianças e hoje tem o exercício de suas atividades limitados a este instituto do Direito Administrativo. Neste sentido, podemos continuar a refletir sobre esse direito concedido pela Prefeitura: se todos sabem que as autorizações não seguem a lógica dos habilitados, conforme preceitua a Lei 1.876 de 1992, qual seria a motivação dos gestores públicos em não modificarem tal Lei?

A motivação é realmente difícil de ser auferida, mas as consequências práticas parecem claras neste momento: mudar a Lei 1.876 de 1992, seja modificando o caráter atribuído ao Comércio Ambulante, ou reconhecendo as atividades no MPU de acordo com suas características deflagrariam o caráter não transitório daquele comércio. O que poderia inviabilizar o tipo de autorização precária, obrigando o Poder Público a conceder outro tipo de permissão aos comerciantes, o que daria direitos a estes frente à Administração Pública. Permitindo, inclusive, que os comerciantes, buscassem possibilidades de adquirir direitos reais sobre aquele espaço, ainda, que mediante a uma contrapartida a Prefeitura. Entretanto, tais consequências equilibrariam a relação dos comerciantes perante os interesses da Administração Pública, o que consequentemente, diminuiria a liberalidade de gestão da sobre aquele espaço.

Como é possível notar, esse desequilíbrio de poderes somado ao ‘crescimento” do mercado, fizeram com que a precariedade do exercício da atividade, se constituísse como um óbice ao reconhecimento e alcance de direitos, bem como que o Poder público exerce um controle sobre a atividade econômica ali desenvolvida. Entretanto, com a organização dos comerciantes e a atuação das Associações, o mercado tenta se constituir como tal, de modo que possa dar segurança de continuidade para o exercício de suas atividades econômicas. Enquanto isso não ocorre (se é que vai ocorrer), as pessoas que estão envolvidas


269

neste processo desenvolvem mecanismos para a garantia dessa segurança. O MPU se torna alvo de projeções políticas, disputas de agencias municipais e estaduais e de pessoas interessadas na sua gestão. E a partir desses conflitos se mantém ativo, uma vez que tais personagens se apropriam da precariedade de maneiras distintas, levando em consideração interesses diversos. Ou seja, ao mesmo tempo, que a precariedade exerce uma limitação ao desenvolvimento daquelas atividades, permite que o espaço público seja apropriado por interesses privados, que mantem o mercado funcionando.

Considerações finaisA precariedade foi aqui relativizada enquanto uma categoria do Direito

Administrativo, que permite ao Administrador Público (ou atores públicos que interagem com o espaço precário) interpretar a utilização que é feita de um determinado bem sob sua tutela e, eventualmente, coibir as atividades ali desenvolvidas. Com isso, o instituto da precariedade aqui, ganha contornos de uma categoria nativa, que reflete a forma de tratamento que o Estado trata manifestações como a verificada na Rua Uruguaiana.

Ao conceder uma autorização, o Estado pratica um ato negocial com o particular. Ato este que é tido como precário, por não conceder direitos sob o local, o que permite ao Estado a revogabilidade do mesmo a qualquer momento. Em uma sociedade pretensamente liberal, a propriedade segue contornos garantidores do status de cidadão. Assim, aquele que exerce atividades precárias não consegue se estabelecer como um comerciante com total usufruto de seu empreendimento, o que lhe dificulta o acúmulo de capital (Pires, 2010). O “beneficiário” de uma autorização precária permanece sempre sobre a ameaça do Estado, que pode extinguir o “benefício”, caso ache conveniente e oportuno fazê-lo. A conveniência e oportunidade são atributos da discricionariedade do administrador público, que norteiam os atos administrativos sob os quais a lei faculta ao administrador um espaço de decisão/interpretação a respeito do interesse público. Assim, esse espaço de exercício da atividade administrativa ganha contornos que se relacionam com o descompasso entre as normas positivadas e as práticas que compõem o espaço público.

Desde sua instituição o MPU é alvo de diversos órgãos de fiscalização. Além dos “fiscais da Prefeitura”, instituições policiais fazem seu trabalho de fiscalizar possíveis irregularidades no mercado. O mercado se desenvolveu em meio a relações que possuíam interesses diversificados. E, sua instituição se deu em descompasso com a legislação que é destinada a regulação do Comércio Ambulante na Cidade do Rio de Janeiro. Tal descompasso permitiu que dentro do MPU, os comerciantes tivessem certa liberdade de desenvolver seus mecanismos de gestão. Evidentemente, se apropriaram da “melhor forma possível” das incertezas de futuro e indefinições quanto aos direitos atribuídos aquela atividade.


270

Com isso, de acordo com aquilo que pude observar, me parece que os comerciantes do MPU apreenderam a utilizar possíveis benefícios da precariedade e da falta de um controle, digamos assim, incisivo das práticas ali presentes. Desta maneira, os comerciantes “criaram” formas de sociabilidade e de resolver seus conflitos, o que parece ter proporcionado um dinamismo para o exercício das atividades comerciais.

Por outro lado, tal descompasso permitiu que os gestores do espaço urbano, atuassem no MPU de forma seletiva, na medida em que era necessário, seja por pressões políticas, ou interesses particularizados de tais gestores, utilizando-se daquilo que é efetivamente reconhecido pelo Direito. Ou seja, uma atividade transitória, de menor interesse e exercida de forma precária. Fator que proporciona maior liberalidade da atuação do Poder Público, de acordo com as políticas de gestão da Cidade.

Logicamente, findar com um mercado como o MPU, poderia trazer consequências em outras esferas, como por exemplo, um ônus político que um gestor do urbano, possa não querer para si. Diante destes fatores, o mercado permanece funcionando em negociação constante de tais interesses. E os responsáveis por sua regulação e fiscalização, mantem suas ações, ainda que pontuais, de modo a exercer sua autoridade sobre os comerciantes.

Por fim, tentei, com respeito as limitações de espaço, problematizar a precariedade, verificando as relações de poder que a circundam e como isso os espaços interseccionais que possibilitam interpretações do Direito Administrativo no espaço público. A precariedade, como vimos, impõe uma série de limitações ao exercício da atividade comercial presente no MPU (como por exemplo, a dúvida a respeito da sua continuidade) e ao mesmo tempo segue aos indivíduos que possuem suas atividades econômicas reguladas neste regime. Ocorre que, dadas as suas características, o funcionamento do MPU rompeu com o caráter assistencialista da Lei. Ao passo que se constituiu como um coletivo, além da representação das Associações, com suas normas, conflitos e sociabilidades. A autorização concedida individualmente que pode ser retirada da mesma forma parece que perdeu seu sentido do ponto de vista prático e político, e foi reivindicada pelo Poder Público, em momentos em que este achava interessante “pressionar o MPU”. Por outro lado, o descompasso entre o regulamento disponível e as práticas, parece ter proporcionado o desenvolvimento de relações de mercado, como o exemplo das negociações em torno dos Boxes, dentre outras relações ali desenvolvidas.

Referências bibliográficasAMORIM, Maria Stella; KANT DE LIMA, Roberto; TEIXEIRA MENDES, Regina Lúcia. Introdução. In: AMORIM, Maria Stella; KANT DE LIMA, Roberto; TEIXEIRA MENDES, Regina Lúcia. Ensaios sobre a igualdade jurídica – Acesso à Justiça Criminal e Direitos de Cidadania no Brasil, Rio de Janeiro: Lumens Júris, 2005. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio de. Ato Administrativo e Direitos dos Administrados. 2. ed., São Paulo: Editora RT, 1981.


271

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio de. Curso de Direito Administrativo, 19. ed., São Paulo: Edit. Malheiros, 2005. CANELLAS, Lídia. Camelô no Camelódromo não fica na pista: uma etnografia acerca da construção e desconstrução de regras no Mercado Popular da Uruguaiana – Rj. Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Antropologia da Universidade Federal Fluminense, Niterói/RJ, 2007. DAMATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e Heróis. Rio de Janeiro: Zahar, 1979. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2012. HIRATA, Daniel Veloso. Comércio Ambulante no Rio de Janeiro e em São Paulo: Grupos de Poder e Instrumentos de Governo contemporâneos. No Prelo. KANT DE LIMA, Roberto. A polícia da cidade do Rio de Janeiro: seus dilemas e paradoxos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. _______________. Carnaval, malandros e heróis: o dilema brasileiro do espaço público. In: GOMES, Laura Graziela; BARBOSA, Lívia; DRUMONDO, José Augusto (Org.) O Brasil não para principiantes. Rio de Janeiro: FGV, 2001. _______________. Cultura Jurídica e Práticas Policiais: A tradição inquisitorial. In.: Ensaios de Antropologia e de Direito: Acesso a Justiça e Processos Institucionais de Administração de Conflitos e Produção de Verdade Jurídica em uma perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2009. _______________. Direitos civis, estado de direito e “cultura policia”: a formação policial em questão. Publicado em: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, SP: p.241-256, 2003. MAFRA, Patrícia D.. “A ‘pista’ e o ‘camelódromo’: Camelôs no Centro do Rio de Janeiro”. Dissertação de Mestrado apresentado ao Programa de Pós-Graduação em Antropologia Social do Museu Nacional, Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2005. MELLO, Marco Antonio S. & VOGEL, Arno. Quando a rua vira casa: a apropriação de espaços de uso coletivo em um centro de bairro. 3ª edição. Relatório do projeto de pesquisa “Espaço Sociale Lazer, Estudo antropológico e Arquitetônico do Bairro do Catumbi. FINEP, 1985. MELLO2, Kátia Sento Sé. Igualdade e Hierarquia no espaço público; análise de processos de administração institucional de conflitos no município de Niterói. Tese de Doutorado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Antropologia da Universidade Federal Fluminense, Niterói/RJ, 2007. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 15 ed., Revista dos Tribunais, 2006. PIRES, Lenin. Arreglar não é pedir arrego: uma etnografia de processos de administração institucional de conflitos no âmbito da venda ambulante em Buenos Aires e Rio de Janeiro. Tese de doutorado. Rio de Janeiro: Programa de Pós Graduação em Antropologia da Universidade Federal Fluminense, Niterói: 2010. _____________. As mercadorias e seus estabelecimentos: um olhar comparativo sobre o comércio ambulante nos trens do Rio de Janeiro e de Buenos Aires IN: KANT DE LIMA, Roberto; EILBAUM, Lucia; PIRES, Lenin. (Org.). Conflitos, Direitos e Moralidades em Perspectiva Comparada. [FINEP/PRONEX-CNPq-FAPERJ]. Rio de Janeiro: Garamond. 37-70, 2010. _____________. Esculhamba, mas não esculacha! : uma etnografia dos usos urbanos de trens na Central do Brasil. Niterói: Editora da UFF, 2011. (Coleção Antropologia e Ciência Política; 50). _____________. “Deus ajuda a quem cedo madruga?”: trabalho, informalidade e direitos civis nos trens da Central do Brasil. In: Grossi, Miriam Pillar (Org) et al. Antropologia e direitos humanos, 4. Blumenau, SC: Nova Letra, 2006.


272

_____________. Mercados Informais e Economia Popular: possíveis fronteiras entre moralidades e legalidade nas relações da Sociedade e o Estado. Artigo apresentado no 36º encontro anual da ANPOCS para o GT34 - Sociologia e antropologia da moral, 2012. RABOSSI, Fernando. Los caminos de la informalidad. Programa de Pós-Graduação em Antropologia Social. Museu Nacional - Universidade Federal de Rio de Janeiro SILVA, Gabriel Borges da. Direito Informal e Regras Sociais: um estudo do Mercado Popular Uruguaiana. Monografia de Conclusão de Curso, 2010. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/10504. _____________. Entre precariedades e os “direitos” que delas advém: uma etnografia do Mercado Popular da Uruguaiana. Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal Fluminense, Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional, Faculdade de Direito, 2014. Orientador: Roberto Kant de Lima. Coorientador: Lenin dos Santos Pires.SILVA, Gabriel Borges; FREIXO, Alessandra Soares. Camelôs, autoridades e Mercado Popular da Uruguaiana: uma analise sobre a precariedade na utilização do espaço público. Trabalho apresentado na 29ª Reunião Brasileira de Antropologia, realizada entre os dias 03 e 06 de agosto de 2014, Natal/RN. SILVEIRA, Marcelus Silva da. Os camelôs e o mercado popular da Rua Uruguaiana: o ordenamento territorial na área central do Rio de Janeiro. Dissertação de Mestrado apresentado ao Curso de Pós-Graduação em Ordenamento Territorial e Ambiental da Universidade Federal Fluminense, RJ: Niterói, 2002. SLAIBI FILHO, Nagib. Ocupação da via pública por ambulante e camelô. Clube Jurídico do Brasil, 2008. Disponível em http://www.clubjus.com.br/cbjur.php?artigos&ver=2.16764.

Sítios virtuais visitados:

http://www4.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaMov.do?v=2&numProcesso=2011.001.054920-6&acessoIP=internet&tipoUsuario=

Legislações utilizadas:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro 1988. BRASIL. Lei nº. 1.876 de 29 de junho de 1992. Dispõe sobre o comércio ambulante no município e dá outras providências. BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Instituí o Código Civil.


O Estatuto da Pessoa com Deficiência e a Acessibilidade Urbana

Claudia Loureiro de Alves Pereira1

Resumo A sanção em julho de 2015 do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146) é mais

uma comprovação de que como o Direito, no Brasil, vem acompanhando o processo social, político e econômico. Com o apoio e a atuação da sociedade civil, a lei traz aspectos que vêm sendo trabalhados por outras disciplinas das ciências sociais, a exemplo da Geografia Urbana. O artigo trabalha justamente uma dessas questões, ou seja, a acessibilidade - em associação com a mobilidade urbana.

Palavras-chave: Lei brasileira de inclusão da pessoa com deficiência; igualdade de oportunidade; geografia; acessibilidade; mobilidade urbana.

AbstractThe enactment in July 2015 of the Statute of Person with Disabilities (Law 13146)

is further proof that the law in Brazil has been following the process social, political and economic. With the support and the role of civil society, the law brings aspects that are being worked on by other social science disciplines, such as the Urban Geography. This article deals with accessibility and urban mobility.

Keywords: Brazilian law of inclusion of people with disabilities; equality of opportunity; geography; accessibility; urban mobility.

Após tramitar no Congresso Nacional desde 1990 foi sancionada, em 06 de

julho de 2015, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (n.13.146) ou Estatuto da Pessoa com Deficiência. É uma lei que tem várias interfaces e grande potencial para produzir efeitos positivos diversos na economia e na sociedade brasileira, o que pode ser atestado pelo fato de que acompanharam a sanção da Presidente da República, nove ministros, dos quais destacam-se os titulares: da Fazenda; da Educação; do Desenvolvimento, Indústria e Comércio; das Cidades; do Trabalho e da Micro e Pequena Empresa.

Em seus 127 artigos, prevê-se uma série de garantias e direitos, além de se definirem prioridades e ações (de caráter afirmativo) a serem desenvolvidas pelo Estado e também pelo setor privado para evitar a discriminação das pessoas portadoras de deficiências físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais.

1 Professora de Geografia – UFRJ (1987), Mestre em Planejamento Urbano e Regional – IPPUR/UFRJ (2002), Doutoranda – Programa de Pós-graduação em Geografia – PPGEO/UERJ.

274

O Estatuto da Pessoa com Deficiência resultou de intensa participação de segmentos ativos da sociedade civil, que defendem que o portador de deficiência permanente não pode ser alijado, apartado do convívio social.

No contexto desta obra Direito em Movimento, este artigo objetiva apresentar brevemente uma das matérias presentes no texto da Lei 13.146, qual seja: a acessibilidade. Este é um tema que vêm sendo trabalhado em outros campos das ciências sociais no Brasil e no exterior, a exemplo de estudos em Geografia Urbana, já há algum tempo.

Com mais da metade da população mundial vivendo em ambientes urbanos, a acessibilidade é fundamental para a sobrevivência em sociedades cada vez mais competitivas, em que o espaço social e econômico é marcado por uma intensidade de fluxos de capitais, mercadorias, ideias, pessoas, sem precedentes na história.

Este artigo está dividido em duas partes. A primeira parte apresenta a evolução do tratamento social da deficiência e do conceito de acessibilidade, em associação com o de mobilidade urbana, em estudos de Geografia Urbana. Já a segunda parte, apresenta como a lei conceitua deficiência e acessibilidade, bem como faz referência ao Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).

Deficiência, acessibilidade e mobilidade urbanaO significado da deficiência2 na sociedade atual está relacionado, entre

outros aspectos, a um aumento crescente do número de deficientes na sociedade atual, em razão do significativo aumento do número de idosos pelo aumento da expectativa de vida, considerando que o envelhecimento torna o indivíduo gradativamente deficiente, das doenças adquiridas, observando que os avanços médicos de diagnóstico e tratamento de doenças vêm permitindo a sobrevivência do paciente e a retomada da sua vida social; ou por motivos de acidente, em sua maior parte relacionados à violência urbana.

Essa realidade colabora para uma significativa mudança no enfoque de questões relacionadas ao tema da deficiência permanente. Junto a essas considerações, observamos uma preocupação social e ética crescente com a melhoria da qualidade de vida do cidadão, deficiente ou não, fato que acaba por favorecer a inclusão da questão do deficiente na agenda social. Como afirma Diniz (2007, p.9):

...os avanços biomédicos proporcionaram melhoria no bem estar das pessoas com ou sem deficiência; por outro lado, a afirmação da deficiência como um estilo de vida não é resultado exclusivo do progresso médico.

2 A concepção de deficiência como uma variação do normal da espécie humana foi uma criação discursiva do século XVIII, e desde então ser deficiente é experimentar um corpo fora da norma. O corpo com deficiência somente se delineia quando contrastado com uma representação do que seria o corpo sem deficiência. (DINIZ, 2007, p.8).


275

Ou seja, antes o deficiente era tido como pertencente à esfera médica, muitas vezes levado a viver isoladamente em hospitais, sanatórios ou na reclusão do espaço privado. A mudança de perspectiva no tratamento social da deficiência permitiu o desenvolvimento de um novo olhar para a cidade, uma nova compreensão do seu significado e sua importância no sentido de contribuir para a inclusão e melhoria da qualidade de vida do deficiente. Esse movimento permite que novas formas de pensar os diferentes modos de vida urbanos se revelem, especialmente, no campo de estudos da cidade. Nesse contexto, Jane Jacobs nos ensina que:

O principal atributo de um distrito urbano próspero é que as pessoas se sintam seguras e protegidas na rua em meio a tantos desconhecidos [...] O distrito que falha nesse aspecto também fracassa em outros e passa a criar para si mesmo, e para a cidade como um todo, um monte de problemas (JACOBS, 2000, p. 30).

Recentes estudos geográficos internacionais sobre deficiência enfatizam a importância das limitações motoras em relação ao espaço, o que, também, justifica a preocupação com os conceitos de mobilidade e acessibilidade (2).

Nas grandes cidades, sobretudo nos países subdesenvolvidos, a ineficiência do sistema de transportes públicos e a precariedade da infraestrutura viária comprometem bastante a mobilidade urbana, fato que evidencia processos de segregação materializados na constituição de espaços não plenamente integrados ao funcionamento da cidade. Nesse caso, o deficiente físico enfrenta condições precárias, no que toca à mobilidade.

No atual momento da sociedade pós-fordista, a fábrica não organiza mais os deslocamentos cotidianos regulares, entre uma origem e um destino fixos (casa/trabalho, trabalho/casa, casa/escola, escola/casa). A realidade contemporânea é composta por uma diversidade crescente de fluxos cotidianos, que acaba por gerar uma multiplicidade nova de pontos de conexão.

O número de deslocamentos produzidos na cidade é proporcional à complexidade das relações humanas, pois o exercício do direito à mobilidade está ligado à realização das oportunidades de desenvolvimento pessoal e social da população. Tal entendimento requer uma compreensão ampla do conceito de mobilidade, isto é, que seja analisado segundo dimensões diferenciadas em nível social, econômico e político (HERCE, 2009, p. 17).

O uso massivo de meios de transportes, a melhoria da qualidade e do acesso aos meios de comunicação e a aceleração dos fluxos transformaram a estrutura da sociedade, gerando a construção de rotinas individuais diferenciadas, segundo status socioeconômico, nível de educação, gênero, etc. Para o deficiente físico, que muitas vezes só conta com o apoio de sua família, a construção dessas rotinas é um desafio ainda maior, agravados pelas limitações e constrangimentos que sofre para conseguir racionalizar seus deslocamentos, enfim, seu tempo.

Claudia Loureiro de Alves Pereira

276

A morfologia urbana passa a ser cada vez mais importante para qualquer ação que envolva mobilidade; as inadequações da base territorial urbana às novas composições de forças sociais e suas demandas revelam que as lógicas de produção e do consumo se superpõem, mas não se combinam a favor da mobilidade (SANTOS, 1997). Nesse caso, a dimensão política e social não pode ser preterida, se o objetivo for o de minimizar as contradições. A sociedade civil deve ser considerada na sua diversidade e numa composição de demandas que não são apenas diferenciadas, mas também individuais.

Acessibilidade Estatuto da Pessoa com Deficiência, Mobilidade e o Estatuto da Cidade

Uma rápida leitura da Lei 13.146 mostra que ela se coaduna com a perspectiva atual de que a deficiência não pode constranger uma pessoa de seus direitos fundamentais:

Art. 2o Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

A questão da acessibilidade vem logo em seguida, no art. 3, assim como a definição de que barreiras devem ser alvo da atenção do Poder Público, para evitar os constrangimentos físicos e sociais que o deficiente enfrenta em sua vida:

I - acessibilidade: possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, de espaços, mobiliários, equipamentos urbanos, edificações, transportes, informação e comunicação, inclusive seus sistemas e tecnologias, bem como de outros serviços e instalações abertos ao público, de uso público ou privados de uso coletivo, tanto na zona urbana como na rural, por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida;

Do art. 46 ao art. 62, a associação entre acessibilidade e mobilidade é então trabalhada pela lei. Destaca-se que a lei exige a atenção de critérios de acessibilidade para as concessões, permissões ou outorgas pelo Poder Público, no que toca aos serviços de transportes realizados pelas empresas vencedoras de processos licitatórios. Há ainda a garantia de: 2% das vagas em estacionamentos; 10% dos carros das frotas de táxi; 10% das outorgas de táxi; 5% dos carros de autoescolas e de locadoras de automóveis deverão estar adaptados para motoristas com deficiência.

Vale observar que o texto do Estatuto se refere também à acessibilidade à equipamentos e infraestrutura de comunicações digitais, inclusive, com relação ao funcionamento de lan houses e ao uso da Língua Brasileira de Sinais (LIBRAS).

No art. 113, a Lei 13.146 altera o art. 3 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001):

Art. 113. A passa a vigorar com as seguintes alterações:


277

“Art. 3o

III - promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais, de saneamento básico, das calçadas, dos passeios públicos, do mobiliário urbano e dos demais espaços de uso público;IV - instituir diretrizes para desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico, transporte e mobilidade urbana, que incluam regras de acessibilidade aos locais de uso público;

ConclusãoEmbora tenha sido necessário mais de uma década para a sua aprovação, o

texto do Estatuto da Pessoa com Deficiência traz perspectivas de efeitos positivos à parcela da população que é portadora de deficiência permanente, o que está associado à incorporação de debates que já vêm ocorrendo em outros campos das ciências sociais e à participação de segmentos ativos da sociedade civil brasileira. Essas perspectivas mostram a importância do Direito em Movimento, num processo social e político de democratização da sociedade e do Estado brasileiro.

Referências bibliográficasBRASIL. Lei 13.146/2015 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm. Capturado em19/07/2015.DINIZ, DÉBORA. O que é deficiência. São Paulo: Editora Brasiliense, Coleção Primeiros Passos n° 324, 2007.HERCE, MANUEL. Sobre la movilidad en la ciudad. Barcelona: Ed. Reverté, 2009.JACOBS, JANE. Morte e vida de grandes cidades. São Paulo: Martins Fontes, 2000.SANTOS, MILTON. A natureza do espaço. São Paulo: Hucitec, 1997.

Claudia Loureiro de Alves Pereira

Este livro foi impresso em agosto de 2015por Editar Editora Associada Ltda.

Juiz de Fora/MG - Tel.: (32) 3213-2529www.editar.com.br

O_Direito_em_Movimento_-_PPGD_UERJ.pdf

Documents

Transcript of O_Direito_em_Movimento_-_PPGD_UERJ.pdf