oes Geras de reto - videolivraria.com.br · Noções Gerais de Direito 12 A norma de conduta pode...

Eduardo Ganymedes Costa

2008

Noções Gerais deDireito

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C837 Costa, Eduardo Ganymedes. / Noções Gerais de Direito. / Eduardo Ganymedes Costa. — Curitiba : IESDE Brasil S.A. , 2008.

260 p.

ISBN: 978-85-7638-750-3

1. Direito. 2. Direito - Introdução. 3. Direito - Ciência. I. Título.

CDD 341


Eduardo Ganymedes Costa

Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Universidade São Judas Tadeu. Cursando especialização em Docên-cia no Ensino Superior pela Universidade Cidade de São Paulo (UNICID). Graduado em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metro-politanas Unidas. Professor emérito da UNICID. Diretor do curso de Direito da UNICID. Professor especialista do Centro Universitário das Faculda-des Metropolitanas Unidas e Advogado.


IntroduçãoInstituições de D

ireitoO presente livro tem por finalidade transmi-

tir conhecimentos específicos e apropriados de Direito voltados para o curso de Administração.

A seleção dos ramos do Direito e seus con-teúdos programáticos estão atrelados às ne-cessidades do cotidiano na arte de administrar as organizações, no âmbito privado e público, levando-se ao discente o conhecimento neces-sário para tal desiderato.

Assim, houve a escolha do objeto na sedi-mentação de conhecimento na área do Direito Civil, de modo mais profundo, e parte específica, de maior interesse, no Direito Administrativo.

Nesse passo, busca-se a inserção do discente na ciência do Direito, com abordagem prelimi-nar no Direito objetivo, subjetivo, elementos e relação jurídica, engatando-se no fato jurídico e negócio jurídico, como base para a esfera con-tratual, em tema posterior, largamente vivido no cotidiano, embora sem percepção de seus elementos e alcance nas relações dos indivíduos, fechando-se com a extinção do Direito, com ênfase no instituto da prescrição e decadência.

Por fim, pela importância, a abordagem do Direito administrativo, com noções prelimina-res, administração pública, licitação pública e contratos administrativos, de alto interesse para o administrador, em um Estado Democrático neoliberal.


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Introdução ao estudo do Direito

Objetivo

Introduzir o estudante na ciência do Direito, para sua compreensão e inserção no mundo social, não somente sob o aspecto da lei em si, mas como instrumento da realização da Justiça e da pacificação dos indivíduos em sociedade, quer nas relações individuais, quer na relação com o Estado Democrático de Direito.

Definição

O Direito é inerente à existência da sociedade organizada, com regras de convivência pacífica entre os componentes dessa união, submissos aos po-deres constituídos para a garantia de sua existência.

Para bem entender a ciência do Direito, é necessário atentar-se para os vários sentidos da palavra direito.

Muitas são as definições de direito, mas aqui lança-se mão da elaborada pelo ilustre Miguel Reale, em Curso de Filosofia do Direito (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 28): “Direito é a vinculação bilateral atributiva da conduta para a realização ordenada dos valores de convivência”.

Ordenamento jurídico

Deve serPode ser

Império da leiImpério da vontade

Vontade das partes Vontade da lei

liberdadede

escolha

normaindisponível

=razão

cogente

Civil

Trabalhista

Comercial

Rel. Consumo

Constitucional

Tributário

Administrativo

Penal


Noções Gerais de Direito

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A norma de conduta pode ser positiva ou negativa, sob o aspecto dos direitos fundamentais do ser social, expressos no artigo 5.º da Constituição Federal (CF de 1988), que se pode resumir em direitos individuais, de pro-priedade e de atividade.

Para facilitar o entendimento, vale observar que essa indicação de ação positiva ou negativa encontra vértice no artigo 5.º, II, da CF:

Art. 5.º [...]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...]

Impõe-se anotar que o império da lei deve se colocar a serviço da socie-dade, regrando ações e omissões de conduta, visando ao bem comum e à convivência pacífica dos indivíduos do grupamento social.

Em exercício de reflexão sobre o tema, considere-se a seguinte situação: “Observando seu direito fundamental de ir e vir, um indivíduo utilizando um veículo automotor, ao longo de seu trajeto, encontra um sinal (farol ou semá-foro) vermelho e, em um outro ponto, um verde. Em quais das situações ele está diante de norma de conduta social negativa? E positiva? O desrespeito da norma posta, em ambos os casos, irá lhe causar a sanção de multa pela autoridade competente?”

Comentário: a conduta em ambos os casos é cogente (obrigatória), baixo a sanção de multa. No caso do farol vermelho, é negativa ao direito de ir e vir; no caso do farol verde, é positiva ao direito de ir e vir.

O regramento ora abordado sofre constantes alterações com base na evolução da própria sociedade, principalmente da efervescente interação do ser humano no seio social, com a aquisição de conhecimento do mundo que o rodeia e oriundo da evolução tecnológica, que altera comportamentos e facilita a inserção do homem na vida social.

Quem de nós, há 30 anos, poderia imaginar que fatos ocorridos em terras longínquas seriam quase que instantaneamente conhecidos pela quase to-talidade dos indivíduos do Planeta?

Essa efervescência, por outro lado, tem interferido nos limites dos direi-tos fundamentais dos indivíduos, impondo condicionamentos e restrições a esses direitos. As restrições limitam os direitos fundamentais, sendo certo, porém, que as condições postas não inibem o exercício desses direitos, mas o normatizam, em benefício do coletivo, sob o poder estatal de polícia admi-



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nistrativa, em regra.

Para a consolidação do quanto posto, vale refletir sobre as seguintes si-tuações sob o crivo dos direitos fundamentais, para perfeita identificação da condição e da restrição.

Exercício de fixação 1: um indivíduo, que possui o direito de transitar em todo o território nacional, por diferentes modos (a pé, de bicicleta, de automóvel), toma a direção de seu veículo e vai a uma cidade distante 80 quilômetros de onde se encontra. Na utilização desse direito, o indivíduo deve possuir Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e, embora seu veículo tenha a capaci-dade de desenvolver 250 quilômetros por hora, em uma estrada estadual ele tem que observar a velocidade máxima de 120 quilômetros por hora.

Comentário: a condição ao direito de ir e vir dirigindo um veículo auto-motor é a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação e a restrição é a limi-tação da velocidade, o regramento de estacionar etc.

Exercício de fixação 2: ao quitar o preço correspondente à aquisição de um ter-reno, localizado em um grande centro urbano, com 10 metros de testada e 50 de fundos, o indivíduo “A”, observado seus direitos fundamentais de pro-priedade e de construir, resolve erigir uma casa plana, com uma área de 500 metros quadrados (utilizando todo o terreno). Entretanto, é alertado pelo engenheiro da inviabilidade da construção, diante das leis de posturas mu-nicipais e de zoneamento. Referido profissional – em resposta ao questiona-mento da inviabilidade de utilização da propriedade em sua totalidade –, in-forma a necessidade de haver um recuo mínimo de 5 metros na frente, como reserva para eventual desapropriação, bem como de 1,5 metro de cada lado e, ainda, de uma área nos fundos do terreno, para insolação e aeração natu-ral; dessa forma, é possível realizar-se uma construção assobradada de área de 200 metros quadrados, com início mediante autorização da autoridade competente (alvará de construção) e apresentação de uma série de docu-mentos (planta baixa, perfil e fachada, rede elétrica e hidráulica, escritura ou documento de posse, cédula de identidade etc.).

Comentário: a condição é a obtenção do alvará de construção, com a apresentação de uma série de documentos, plantas e todo o mais exigido pela legislação; a restrição está nos limites do construir, tudo a depender da Lei de Postura Municipal e Código de Obras.



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Repita-se a lição de Rudolf von Lhering: o Direito “é um conjunto de normas, co-ativamente garantidas pelo poder público” (apud SIQUEIRA JÚNIOR, 2003, p. 11).

Assim, o Direito visa à realização da justiça por meio de princípios de con-duta social, com obrigação coercitiva.

Quando esses princípios são sustentados em afirmações teóricas, temos a Ciência Jurídica, em cuja cúpula encontra-se a Filosofia do Direito.

Quando esses princípios são concretizados em normas jurídicas, temos o Direito Positivo, expresso na legislação.

A sistematização dos princípios em normas legais constitui a Ordem Jurí-dica, ou seja, o sistema legal adotado para assegurar a existência do Estado e a coexistência pacífica dos indivíduos na comunidade. Daí a existência de duas ordens jurídicas: a interna e a internacional.

Direito objetivo, subjetivo, elementos e relação de Direito

Direito objetivo: “Direito norma”

O Direito, objetivamente considerado, é o conjunto de normas de conduta social coativamente imposta pelo Estado.

Segundo Roberto de Ruggiero (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 28):O Direito objetivo pode definir-se como o complexo das regras impostas aos indivíduos nas suas relações externas, com caráter de universalidade, emanadas dos órgãos competentes segundo a constituição e tornadas obrigatórias mediante a coação.

Direito subjetivo: “Direito faculdade”

O Direito subjetivo, segundo Lhering é “o interesse juridicamente protegido” (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 28).

Clóvis Bevilácqua, em seu livro Teoria Geral do Direito, ensina que “o Direito subjetivamente considerado é o poder de ação assegurado pela ordem jurídica” (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 28).

A diferença entre Direito objetivo e Direito subjetivo pode ser facilmente compreendida quando observamos as palavras do inesquecível José Cretella Júnior (1987), que define o Direito objetivo como “o conjunto de regras obri-gatórias, em vigor no país, numa dada época”, e o Direito subjetivo como “a



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faculdade ou possibilidade que tem uma pessoa de fazer prevalecer em juízo a sua vontade, consubstanciada num interesse”. Assim podemos tomar como exemplo a locação de imóvel urbano para fins residenciais: há norma dispondo sobre a matéria (a Lei do Inquilinato que, como lei, compõe o Direito objetivo). No momento em que duas pessoas – locador e locatário – firmam o contrato de locação, esse pacto está sob a luz de norma jurídica expressa; se uma das partes deixa de cumprir com o contratado, a outra pode ingressar em juízo e, invocando os preceitos normativos que a amparam, exigir do outro a satisfa-ção de sua obrigação e/ou a imposição de uma sanção (Direito subjetivo).

Elementos e relação de Direito

Em linhas gerais, o Direito compreende um sujeito, um objeto e uma rela-ção (que assim é o “elemento de ligação” entre os outros).

Os sujeitos do Direito são as pessoas naturais e jurídicas; logo, o sujeito do Direito é a pessoa em sua posição ativa.

O objeto do Direito é o bem ou vantagem sobre o qual o sujeito exerce o poder conferido pela ordem jurídica, como (PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 19):

os modos de ser da própria pessoa na vida social (v.g. a existência, a liberdade, a honra etc.);

as ações humanas;

as coisas corpóreas e incorpóreas.

Assim, objeto é o bem tangível ou intangível sobre o qual recai a manifes-tação da vontade.

A relação de Direito é o elo de ligação entre o objeto e o sujeito. Para tra-tarmos dela, observando sua constituição e seus efeitos, adequado se faz conceituarmos esse tipo de relação. Dessa forma, mister se faz colacionar-mos o que preleciona Edvaldo Brito (1999, p. 105), como segue:

Na sua vida social, os homens travam certas relações ou sofrem as conseqüências de certos fatos ocorridos na sociedade, que precisam ser ordenados, regulados, disciplinados, para que se torne possível a coexistência social. Essa regulamentação de tais relações se faz através de normas jurídicas. [...] A relação jurídica é, portanto, uma relação de caráter social que adquire substância jurídica, exatamente porque é regulada pela ordem jurídica.

Vários doutrinadores ensinam que a relação de Direito somente se dá



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entre as pessoas; outros fazem distinção entre a atuação sobre objetos natu-rais e a ligação de pessoas entre si, a qual denominam de direitos de domi-nação, que impõem deveres diretos a outras pessoas.

Por seu turno, Nelson Palaia (2005, p. 18) ensina:Relação jurídica é a vinculação direta ou indireta de duas ou mais pessoas a circunstância de fato, ou a um bem da vida, disciplinada pela norma jurídica positiva. As pessoas se relacionam em função das atividades sociais, profissionais e pessoais, em razão de seus mútuos interesses e visando certas finalidades. Tais relações, enquanto de cunho meramente pessoal, envolvendo fatos não controvertidos e sem envolver pretensões ou interesses atuais ou futuros, podem ser consideradas meras relações sociais. Se, contudo, tais relações sociais envolverem interesses pessoais ou reais, vantagens, prerrogativas, faculdades, deveres ou obrigações, disciplinados pela norma jurídica, estaremos diante de uma relação jurídica.

Assim, um simples “olá” ao dono da mercearia é um ato de relação social; porém, se há a aquisição de mercadoria, contra o pagamento de determi-nado preço, aperfeiçoa-se uma operação de compra e venda, uma relação jurídica, um contrato de compra e venda, que tem previsão e regulação em norma jurídica.

Exercício de fixação 1: refletir e indicar o Direito objetivo, o subjetivo e os sujeitos

“A”, mediante pagamento em parcela única, liquidada por meio de cheque nomi-nal, adquire da Casa Comercial “X” um aparelho de som da marca “Z”, com tradição imediata. Ao chegar em sua residência, efetua atenta leitura do manual de insta-lação e uso para, após, ligá-lo corretamente. Verifica, então, que o aparelho está com defeito. Imediatamente volta à Casa Comercial, visando à troca. Para tanto, leva a nota fiscal, na qual estava consignada a garantia de substituição, em caso de defeito, no prazo de 7 (sete) dias da compra. Entretanto, a troca lhe foi negada pelo gerente da loja, que se limitou a dizer que o aparelho deveria ser levado a uma oficina de assistência técnica autorizada pelo fabricante para conserto, sem custo de mão-de-obra e peças. Não concordando com a postura da Casa Comer-cial, “A” propõe uma reclamação perante o Procon exigindo a troca do bem ou a devolução do preço pago com juros e correção monetária.

Base legal:

Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990)Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.



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§1.º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§2.º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. [...]

Comentário: o Direito objetivo é a própria previsão legal de troca do bem e o direito subjetivo é a faculdade de exigir aquilo que está posto no or-denamento jurídico. Note que, no caso, “A” poderia, por qualquer razão, ter preferido levar e custear o conserto em uma oficina especializada ou ir à assistência técnica. Não é uma obrigação, mas uma faculdade que deve ser exercida em um determinado tempo, sob pena de incidência da prescrição ou decadência.

Exercício de fixação 2: refletir e indicar o direito objetivo, o subjetivo e os sujeitos

“B”, viúvo, por meio de Escritura Pública, constitui usufruto vitalício de um de seus bens consistente no apartamento n.º 105-A do Edifício “N” (que lhe tocou indivi-dualmente após o inventário dos bens de sua falecida mulher) para a sua proge-nitora, com encargo de mantença no estado recebido, pagamento de impostos, taxas, contribuições de melhoria e taxas condominiais (ordinárias e extraordi-nárias). Sobrevindo o falecimento de “B”, a nua-propriedade do referido imóvel coube, observada a quota-parte, aos seus 4 (quatro) filhos. Passados 18 (dezoito) meses do término do inventário, os detentores da nua-propriedade foram noti-ficados de débitos de IPTU pela prefeitura e, logo em seguida, foram citados de ação executiva de débitos condominiais. Com base em tais fatos, os detentores da nua-propriedade propõem ação de desconstituição de usufruto pelo não cumpri-mento das obrigações pela usufrutuária, cuja omissão está a colocar o bem em perigo iminente.

Base legal:

Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002):

Art. 1.403. Incumbem ao usufrutuário:



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I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu;

II - as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimentos da coisa usufruída.

Comentário: o Direito objetivo é a norma que impõe o pagamento das despesas pela usufrutuária, sendo que o Direito subjetivo é a faculdade de exigir o cumprimento da obrigação. No caso, um dos detentores da nua pro-priedade (ou todos em concurso) poderia ter decidido em quitar as obriga-ções em aberto em respeito e solidariedade à ascendente usufrutuária.

Direito e moral

A moral é interna (unilateral), e impõe ao sujeito uma escolha entre ações que pode praticar, mas diz respeito ao próprio sujeito, não impondo regras imperativas nem sanção legal, e sim a da própria consciência (SIQUEIRA JÚNIOR, 2003, p. 5).

O Direito é bilateral e impõe conduta (ação ou omissão) para a convivên-cia pacífica entre os indivíduos em sociedade, sendo imperativa e impondo sanção e repressão externa e objetiva (SIQUEIRA JÚNIOR, 2003, p. 5).

Ramos do Direito

O Direito é uno, mas com o passar do tempo e com base em princípios peculiares, sofreu ramificações, sem, entretanto perder de vista a sua unici-dade, sendo isso um fato de extrema relevância para podermos proceder ao seu estudo.

Para a visualização dos ramos do Direito, remetemos o aluno para o quadro que segue:



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NATURAL

(norma que antecede a lei, observando a natureza das coisas)

NACIONAL ou

INTERNO

PRIVADO

INTERNACIONAL (lei entre países)

PÚBLICO (leis e tratados internacionais)

PRIVADO (esfera contratual entre empresas

e/ou instituições)

POSITIVO

(lei que regulamenta as relações entre as pessoas)

COMERCIAL

(estuda as relações entre as sociedades empresa-riais, pessoas jurídicas e

físicas equiparadas)

PENAL

(estuda os crimes e as penas)

PROCESSUAL PENAL

(encerra o elenco de normas e rito aplicáveis no exercício

da jurisdição relativa aos pro-cessos de natureza criminal)

PROCESSUAL CIVIL

(encerra as normas e rito aplicáveis no exercício da

jurisdição relativa aos proces-sos de natureza civil)

CONSTITUCIONAL

(estuda a constituição desde a sua formação e

as relações do estado do povo)

FINANCEIRO/TRIBUTÁRIO

(estuda as finanças do Estado quan-to à sua arrecadação, gerenciamento

e despesas)

ADMINISTRATIVO

(estuda o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins

desejados pelo Estado)

TRABALHISTA

(estuda a relação de emprego/capital X

trabalho, com grande incidência de normas

de ordem pública na proteção do hipossuficiente)

CIVIL

(estuda a relação entre as pessoas, notada-

mente no concernente à sua capacidade e

liberdade de agir, pro-ceder e contratar, sob a proteção de normas

públicas que visam manter o equilíbrio

entre elas)

DIREITO

PÚBLICO



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Fontes do Direito

A palavra fonte significa o lugar de onde provém alguma coisa.

Edgar Magalhães Noronha (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 39) escla-rece: é o lugar onde perenemente nasce água. Em sentido figurado é sinônimo de origem, princípio e causa.

Por ser uma criação social, a origem do Direito está na própria sociedade, fato que enseja que a pesquisa das fontes do Direito se estriba no estudo da origem da norma jurídica.

Assim, as fontes do direito, são:

lei;

costumes;

doutrina;

jurisprudência.

Além dessas, temos as formas de integração da norma jurídica: analogia, eqüidade e princípios gerais de Direito.

Lei

Para São Tomás de Aquino, a lei “é uma ordenação ou prescrição da razão ao bem comum, promulgada por aquele que tem a seu cargo o cuida-do da comunidade.”

Em Direito, a palavra lei tem dois sentidos:

formal – é a disposição cogente emanada da autoridade competente (função legislativa);

material – é toda disposição geral e abstrata pertinente a uma dispo-sição de Direito objetivo.

Para a eficácia da lei, é necessária a existência de uma sanção (privação de liberdade, multa administrativa, embargo de atividade, interdição etc.).



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Costumes

Grosso modo, podemos definir costume como a postura normalmente aceita e adotada pela sociedade, em grau de consciente coletivo, perante determinada situação; é a norma jurídica criada na e pela própria sociedade, de forma espontânea e apta a gerar uma prática geral. Os costumes podem ser: contra legem (quando há comum e reiterada desobediência a um co-mando legal, na crença da inefetividade da lei); praeter legem (com a adoção de conduta ou prática que não tem previsão nem proibição na lei); e secun-dum legem (quando constituem prática com previsão na lei, que remete ao costume a solução do caso).

Outrora, sem lei positiva nesse sentido, pelo costume, em nossa socie-dade havia o hábito de o homem render homenagem à mulher, dando-lhe o direito de preferência para tomar assento em coletivos. Hoje, no sistema de transporte coletivo do município de São Paulo, por exemplo, o costume passou para o ordenamento jurídico, que determina, destacando-se com cor diferenciada, a reserva de assento para uso preferencial de mulheres em ges-tação, pessoas com crianças de colo, idosos etc.

Jurisprudência

Vale notar que a expressão jurisprudência vem de iurisprudentia, do latim, onde ius é direito, iuris é do direito, e prudentia (para nós, prudência) significa circunspecção.

Então, quando determinada ação chega aos tribunais, a matéria nela encerrada é submetida a uma criteriosa apreciação, dando-se uma decisão que, na interpretação dos membros do tribunal, obedece à melhor exegese do texto legal aplicado aos fatos; um só julgado em certo sentido constitui precedente; na medida em que cresce o número de ações tratando da mesma matéria e os feitos vão sendo apreciados e decididos pela mesma forma, sempre no mesmo sentido, esse elenco de decisões forma uma orientação, denominada jurisprudência.

É a reiteração de decisões proferidas em um mesmo sentido pelo Poder Judiciário, em processos diversos envolvendo a mesma matéria. Conforme se vê do Novo Dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1995), jurisprudência é a “interpretação reiterada que os tribunais dão à lei, nos casos concretos submetidos ao seu julgamento.”



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Importante observar que, como dito, esse elenco de julgados compõe uma orientação, servindo para nortear a todos os operadores do Direito (juízes, advogados, promotores etc.). Mas, como o cerne da jurisprudência é a interpretação (ou seja: a forma pela qual se entende melhor aplicável a lei ao fato concreto), a jurisprudência não compõe regra obrigatória e inflexível.

Ao longo do tempo, o sentido dos julgados varia, adequando o Direito às mudanças sociais.

Doutrina

Doutrina é o conjunto de princípios que servem de base para um sistema jurídico, compondo-se das obras escritas, dos preceitos, opiniões ou ensi-namentos dos diversos autores e estudiosos das Ciências jurídicas e sociais, na produção ou elaboração de conceitos, teses e explicações dos institutos jurídicos.

É, portanto, o estudo reflexivo do sistema jurídico (normas e princípios) elaborado pelos juristas.

Formas de integração do Direito

Analogia

Diz-se da existência de elementos de semelhança entre coisas diversas entre si. Juridicamente, é o processo lógico que autoriza o juiz a adaptar a um caso concreto, não previsto pelo legislador, uma norma que possua o mesmo fundamento. Pode-se dizer, ainda, que analogia é a operação pela qual se aplica a um caso não previsto, norma que diz respeito a uma situação prevista, havendo entre elas identidade de razões, de causas ou de fins. Sua finalidade é suprir lacunas da lei; daí porque não se refere à interpretação jurídica em si, mas à integração da lei (GUIMARÃES, 1995, p. 68).

Eqüidade

Conjunto de princípios imutáveis de justiça, fundados na igualdade perante a lei, na boa razão e na ética, que conduzem o juiz a um critério de moderação ao proferir a sentença, para suprir a imperfeição da lei ou modi-ficar o seu rigor, tornando-a mais humana e amoldada à circunstância ocor-rente. É a aplicação ideal da norma no caso concreto, sem o excessivo apelo à letra da lei (GUIMARÃES, 1995, p. 297).



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Princípios gerais de Direito

São critérios maiores, muitas vezes não escritos, que estão presentes em cada ramo do Direito (GUIMARÃES, 1995 p. 451). Por outro lado, “são idéias fundamentais do ordenamento jurídico”, e “segundo o jurisconsulto romano Ulpiano, são preceitos do Direito: viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que lhe pertence.” (PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 51)

A lei e sua formação

Lei é a norma geral e abstrata, emanada do poder competente e provida de força obrigatória.

A força obrigatória da lei é condição de sua eficácia; a lei possui a proprie-dade de ser genérica, na medida em que obriga todos os membros do grupo social a que estende sua eficácia, e é abstrata na medida em que não visa a situações particulares ou concretas.

A formação e a consumação da lei compreendem três fases distintas:

iniciativa;

aprovação;

execução.

Iniciativa

É a faculdade de se propor um projeto de lei, sendo atribuída a uma pessoa ou a um órgão de forma geral ou especial. Como diz a CF de 1988 em seu artigo 61:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Superior Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

Aprovação

É a fase de estudo e de deliberação da norma jurídica, por meio de deba-tes, emendas e discussões dos representantes do povo, visando transformar o projeto em regra obrigatória.



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Execução

É a fase de elaboração da lei complementar destinada à formalização da proposição, compreendendo a sanção ou veto, a promulgação e a publica-ção. Esses institutos são entendidos como segue:

sanção é o ato de concordância do Poder Executivo com o projeto de lei; pode ser expressa ou tácita;

veto é a oposição do Executivo, devendo ser expresso, retornando o projeto de lei ao Legislativo para sua aceitação ou rejeição;

promulgação é a declaração do chefe do Executivo ou do presidente do Congresso da incorporação da lei ao Direito Positivo;

publicação é o meio de se tornar a lei conhecida e vigente.

Hierarquia das normas

As leis possuem estratificação de importância conforme a natureza da matéria:

a) leis constitucionais federais;

b) leis ordinárias federais;

c) leis constitucionais estaduais;

d) leis ordinárias estaduais;

e) leis municipais.

A noção de hierarquia deve vir, no sistema federativo brasileiro, acompa-nhada do estudo das competências de cada ente administrativo, na medida em que nosso país possui a forma de República Federativa, com três níveis de governo (União, Estados e Municípios), com três Poderes distintos (Execu-tivo, Legislativo e Judiciário). Como se vê na CF de 1988:

Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

Art. 2.º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Por outro lado, de modo genérico, a lei tem estratificação em graus ver-



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ticais, observada, no caso, a forma federativa, com três poderes, distintos e harmônicos entre si, em três níveis de governo (CF, art. 59):

a) Constituição;

b) emendas constitucionais;

c) leis complementares;

d) leis ordinárias;

e) leis delegadas;

f ) medidas provisórias;

g) decretos legislativos;

h) decretos;

i) resoluções.

Vigência da lei

A eficácia de uma lei é sedimentada no seu vigor e abrangência no tempo e no espaço.

Segundo disposições da Constituição Federal (CF) e do Código Civil (CC), a lei começa a vigorar 45 dias depois de oficialmente publicada, salvo se o legislador fixar outro prazo; a vacatio legis é o lapso temporal contado da data de publicação da lei até a data em que essa lei entra efetivamente em vigor. Nesse intervalo, a lei já existe, mas fica dormente, em estado de va-cância, não tendo aplicação enquanto não transcorrer o prazo nela própria previsto, indicado expressamente. É um prazo destinado a “facilitar” a vida do cidadão, que assim tem a oportunidade (“tempo suficiente”) para conhe-cer a lei (texto e objetivos), preparando-se para dar-lhe o adequado e devido cumprimento.

Cessação da obrigatoriedade da lei

A lei, em regra, tem duração indeterminada e só deixa de existir na ocor-rência de revogação expressa (lei nova estabelece a cessação) ou tácita (a lei nova é incompatível com as disposições da anterior).



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Irretroatividade da lei

A lei é expedida para disciplinar fatos futuros, havendo exceções (v.g. apli-cação de lei penal superveniente, se mais benéfica).

Ampliando seus conhecimentos

Norma jurídica(LISBOA, 2003, p. 150)

Vicente Ráo observa que toda norma jurídica deve conter as seguintes característi-cas: utilidade, clareza, possibilidade, brevidade, honestidade e justiça.

A norma jurídica deve regular as relações sociais. Para tanto, deve ser justa, manten-do a igualdade entre os seus destinatários, observado o princípio da justiça distributiva. O abandono da igualdade meramente formal e do critério de justiça comutativa é por demais satisfatório para a sociedade, devendo-se pugnar para que a lei presti-gie o asseguramento da proteção da dignidade da pessoa humana e a solidariedade social. Desse modo, mesmo os pobres poderão ter o asseguramento de seus direitos, garantindo-se em favor deles o patrimônio mínimo de subsistência, e assim o Direito civil alcançará a sua real finalidade (proteger a pessoa, e não o patrimônio).

A lei não deve conter qualquer elemento contrário à moral permanente, que é vis-lumbrada pelo elaborador da norma conforme a média social.

A lei deve ser útil ao interesse da coletividade em geral (prevalência dos interesses sociais sobre os meramente individuais ou egoísticos). O assunto por ela regulado deve ser de factível cumprimento, sob pena de anomia ou desuso do dispositivo. O conteúdo da norma deve ser claro e preciso em seus termos.

Além disso, a quantidade de leis em um ordenamento jurídico deve ser reduzida, a fim de que não gere insegurança social. A grande quantidade de normas jurídicas é perfeitamente explicável nos sistemas legais de origem romano-germânica, porém a normatização excessiva tem o óbice de gerar a intranqüilidade pelo não conheci-mento real da lei. Em que pese a ignorância da existência de várias leis (ninguém as conhece em sua totalidade), prevalece o princípio da inescusabilidade da lei. Segundo ele, ninguém pode deixar de cumprir a lei, alegando que a desconhece.



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Atividades de aplicação

1. Verifique as seguintes situações e informe quando se tratar de condi-ção ou restrição aos direitos fundamentais do indivíduo.

a) Para a obtenção da cédula de identidade, o cidadão deve apresen-tar à autoridade competente (Delegado de Identificação Civil e Cri-minal) diversos documentos (certidão de nascimento, formulário devidamente preenchido etc.).

b) Para estacionar na denominada zona azul, por determinado perío-do (de uma hora ou duas horas), o cidadão deve expor o formulá-rio, devidamente preenchido.

c) A placa de sinalização indicando a proibição de circulação de veícu-los por certa via pública, ainda que só em determinados dias e/ou horários.

d) Sabe-se, por um lado, que, para desenvolver regularmente uma atividade comercial, é necessária a obtenção de alvará de fun-cionamento de atividade comercial, e, por outro lado, que o mu-nicípio disciplina o uso da ocupação do solo, e, através da lei de zoneamento, demarca áreas comerciais, de indústria, uso misto etc., em benefício do coletivo; nessa conformidade, normatizando e disciplinando construções e atividades, o município estabelece determinada(s) área(s) como de uso estritamente residencial.

2. Como classificar de forma sintética os ramos do Direito?

3. “É a fase de estudo e deliberação da norma jurídica por meio dos de-bates, emendas e discussões dos representantes do povo, visando transformar o projeto de lei em regra obrigatória”. Tal assertiva define:

a) A iniciativa da formação da lei.

b) A execução.

c) A aprovação.

d) n.d.a.



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Gabarito

1.

a) No caso, o dever de apresentação dos documentos é condição para o exer-cício do Direito (de auferir a cédula de identidade).

b) O uso do “talão” da “zona azul” é condição ao exercício do direito de esta-cionar em via pública de alto interesse público, normalmente de grande movimento comercial, com pagamento de taxa pública.

c) Relativamente a essa via pública, é restrição ao direito de trafegar (ir e vir livremente, mediante uso de seu veículo automotor).

d) Se a legislação define a área como estritamente residencial, ela veda a ins-talação e funcionamento regular de atividades industriais e comerciais, ha-vendo, nesse caso (e relativamente a essa área), restrição ao direito funda-mental de atividade.

2. O Direito, apesar de ser uno, se divide em natural e positivo, sendo que este se subdivide em nacional e internacional, público e privado. No campo do Direito nacional ou interno, temos que o Direito privado se constitui dos ramos do Direito Empresarial, Civil e Trabalhista, sendo da orbe pública o Direito Penal, Processual Penal, Processual Civil, Constitucional, Financeiro, Tributário e Administrativo; vale lembrar que, no campo do Direito privado, o ordenamento jurídico se enovela na vontade do indivíduo, e, no campo do Direito público, na vontade da lei ou em normas indisponíveis.

3. C


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