Oficina 21 - Licitacoes e Contratos - Temas Avancados 2014

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XI Semana de Administração Orçamentária, Financeira e de Contratações Públicas XI Semana de Administração Orçamentária, Financeira e de Contratações Públicas

Oficina nº Oficina nº 2121

Licitações e Contratos Licitações e Contratos –– Temas Avançados Temas Avançados

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Ementa Oficina nº. 21/Área de Contratações Públicas Legislação/ Fundamentos

LICITAÇÕES E CONTRATOS – TEMAS AVANÇADOS Carga Horária: 4 horas

1. É possível exigir na habilitação quantitativos mínimos de execução de serviço em um único atestado? Qual

o percentual de serviços relevantes? E a visita prévia ou vistoria pode e deve ser exigida? 2. Carta de

solidariedade, necessidade ou exigência desarazoada? 3. Parcelamento do objeto e suas implicações-

Súmula 247-2004; 4. Condições para a prorrogação do contrato administrativo; 5. Como fiscalizar os encargos

previdenciários e trabalhista no âmbito dos contratos contínuos, com dedicação de mão de obra exclusiva, as

novas orientações do TCU e IN Nº 06/2013; 6. Como Pagar contratos contínuos e as novas orientações do

TCU e IN Nº 06/2013; 7. A responsabilidade da Administração conforme súmula 331–TST e ADC-16

8. O desenquadramento automático das MPE’s junto ao SIMPLES nas contratações de serviços com mão-de-

obra e suas implicações; 9. Como aferir preço inexequível; 10.Como deve agir a Comissão de

Licitação/Pregoeiro no caso de disparidade entre o valor orçado pela administração, o valor da proposta

vencedora e os praticados no mercado?; 11. Análise dos acréscimos e supressões dos contratos

administrativos e suas implicações; 12. Ata de registro de preços e contrato administrativo, distinções e formas

de manuseio frente a nova regulamentação; 13. Quais as consequências da ausência de publicação dos

contratos administrativos, vigência e eficácia; 14. A responsabilidade solidária da assessoria jurídica segundo

entendimentos do STF e TCU.

1. Objetivo

1. Analisar a legislação relacionada às licitações e contratos administrativos

2. Identificar aspectos polêmicos 3. Produzir soluções

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1. É possível exigir na habilitação quantitativos mínimos

de execução de serviço em um único atestado? Qual o

percentual de serviços relevantes? E a visita prévia ou

vistoria pode e deve ser exigida?

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das

licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas

de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes,

limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro

permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro

devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade

técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas

exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação,

vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm



















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Continuação (...)

Art. 30

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo,

mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento

convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões

ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e

operacional equivalente ou superior.

§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão,

quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa

jurídica de direito público ou privado.

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com

limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer

outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.




















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TCU SOMATÓRIO DE ATESTADOS- HABILITAÇÃO TÉCNICA: Para o fim de comprovação

de capacidade técnica deve ser aceito o somatório de atestados, sempre que não houver

motivo para justificar a exigência de atestado único. Acórdãos nº 1.237/2008, 2.150/2008

e 2.882/2008, todos do Plenário. Acórdão n.º 1231/2012-Plenário, TC 002.393/2012-3, rel.

Min. Walton Alencar Rodrigues, 23.5.2012.

ATESTADOS. EXIGÊNCIA DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS: É legal, para a

comprovação da capacidade técnico-profissional da licitante, a exigência de quantitativos

mínimos, executados em experiência anterior, compatíveis com o objeto que se pretende

contratar.

ATESTADOS DE EXECUÇÃO DE QUANTITATIVOS MÍNIMOS SUPERIORES A 50%

DO OBJETO: Para comprovar a capacidade técnico-operacional das licitantes, guardada a

proporção com a dimensão e a complexidade do objeto da licitação, podem-se exigir, desde

que devidamente justificados, atestados de execução de quantitativos mínimos em obras

ou serviços similares, limitados, contudo, às parcelas de maior relevância e valor

significativo.

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TCU VISTORIA AMPARO LEGAL: A exigência de vistoria encontra amparo tanto na

Lei 8.666/93 quanto na jurisprudência do TCU. (Decisão 783/2000. Plenário

relatório do ministro relator).

A VISTORIA PRÉVIA NO LOCAL DA OBRA SÓ PODE SER DEMANDADA

SE FOR IMPRESCINDÍVEL para a caracterização do objeto, e deve ser agendada

em datas e horários específicos para cada licitante, de modo a preservar o caráter

competitivo do certame. (Acórdão 1842/2013-Plenário, TC 011.556/2012-9,

relatora Ministra Ana Arraes, 17.7.2013.).

VISITA EXIGÊNCIA: A exigência de visita prévia ao local da obra pelo

engenheiro indicado como responsável pela execução e em datas pré-definidas,

sem a demonstração da imprescindibilidade da visita, é ilegal. (Acórdão

2669/2013-Plenário, TC 008.674/2012-4, relator Ministro Valmir Campelo,

02.10.2013.).

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2. carta de solidariedade, necessidade ou exigência

desarazoada?

Ementa: o TCU determinou à XXXXXX que se abstivesse de fixar exigência de declaração de solidariedade do fabricante do produto ofertado, como condição de habilitação ou de classificação, por falta de amparo legal e por constituir-se em restrição ao caráter competitivo, consoante Decisão nº 486/2000-P, podendo prever tal documento como critério de pontuação em licitações do tipo técnica e preço (item 9.3.4.4, TC-012.714/2005-8, Acórdão nº 216/2007-Plenário).

D.O.U. de 02.03.2007, S. 1, p. 79.

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Ementa: determinação à XXXXXX para que não

autorize eventuais pedidos de adesão a uma ata de

pregão de 2008, haja vista a exigência de Carta de

Solidariedade do fabricante como condição de

habilitação, em afronta ao disposto nos artigos 3º, I, e

30 da Lei nº 8.666/1993, c/c os artigos 9º e 14 do

Decreto nº 5.450/2005 (item 9.3.3, TC-032.471/2008-

0, TCU - Acórdão nº 2.404/2009-2ª Câmara).

D.O.U. de 14.05.2009, S. 1, p. 110

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Ementa: determinação à XXXXXX que se abstenha de

incluir exigências, em atos convocatórios, no sentido de

que as empresas licitantes e/ou contratadas apresentem

declaração, emitida pelo fabricante do bem ou serviço

licitado: a) assegurando que possuem plenas condições

técnicas para executar os serviços; b) atestando que são

representantes legais e estão autorizadas a comercializar

os produtos e serviços objeto do respectivo certame

licitatório; c) informando a condição de garantia e tempo

de solução ofertada na proposta da licitante (item 9.3.2,

TC-008.109/2008-3, TCU - Acórdão nº 2.056/2008-

Plenário).

D.O.U. de 19.09.2008, S. 1, p122

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3. Parcelamento do objeto e suas implicações-

Súmula 247-2004 Pelo disposto no art. 15, IV, c/c art. 23, §1º, ambos da Lei nº 8.666/93, é

imperioso que se justifique a aquisição em objeto único, bem como a opção pela solução escolhida, de modo que se demonstre serem as mais adequadas às reais necessidades do órgão. Tendo em vista entendimento já pacificado no TCU no sentido de que se proceda a adjudicação por itens, quando o objeto for de natureza divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, com vistas a propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade (Neste sentido: Acórdão 171/2007 – 1ª Câmara; Acórdão 236/2003 – Plenário; Acórdão 159/2003 – Plenário; Acórdão 420/2002 – Plenário; e Acórdão 1092/2001 – Plenário). Entretanto, entendendo a área técnica competente pela impossibilidade do parcelamento, necessário se faz manifestação formal no processo sobre tal impossibilidade, justificando e fundamentando tal decisão.

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MUDANÇA OCORRIDA PELA ALTERAÇÃO DO ART. 3º DA IN Nº. 02 PELA IN

Nº. O6/2013

Art. 3º Serviços distintos podem ser licitados e contratados conjuntamente, desde

que formalmente comprovado que:

I - o parcelamento torna o contrato técnica, econômica e administrativamente

inviável ou provoca a perda de economia de escala; e

II - os serviços podem ser prestados por empresa registrada e sob fiscalização de

um único conselho regional de classe profissional, quando couber.

Parágrafo único. O órgão não poderá contratar o mesmo prestador para realizar

serviços de execução e fiscalização relativos ao mesmo objeto, assegurando a

necessária segregação das funções.” (NR)

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4. Condições para a prorrogação do

contrato administrativo:

Lei nº 8.666/93

Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita

à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto

aos relativos:

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua,

que poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos

períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais

vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.

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Assunto: CONTRATOS. DOU de 01.06.2007, S. 1, p. 114.

Ementa: o TCU determinou à XXX que observasse como

indispensável, nas prorrogações de contratos, com ou

sem repactuação de preços, a prática de

consulta/pesquisa de preços de mercado de modo a aferir

se as condições e preços contratados continuam mais

vantajosos para a Administração, na forma preconizada

no art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93, bem como fizesse

constar manifestação formal e fundamentada, nos casos

de eventual discordância da autoridade administrativa ao

parecer da área jurídica (item 1.15, TC-012.732/2005-6,

Acórdão nº 1.449/2007-TCU-1ª Câmara).

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Demonstração de vantajosidade econômica da prorrogação contratual, sem a necessidade de

pesquisa de mercado, quando previstos requisitos contratuais de reajuste salarial, de índices

de preços de insumos e de limites de preço para contratação.

Acórdão 1214/2013-Plenário, TC 006.156/2011-8, relator Ministro Aroldo Cedraz, 22.5.2013.

para a prorrogação de contratos de natureza continuada, desde que as seguintes condições

contratuais estejam presentes, assegurando a vantajosidade da prorrogação:

a) previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão

efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência

de lei;

b) previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para

estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de

trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente

definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial

específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico

em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de

Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE.

Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de

vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixado em ato da

SLTI/MP. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência.

https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO-114467&texto=2b434f4c45474941444f253341253232504c454e4152494f2532322b414e442b2b2532384e554d41434f5244414f253341313231342b4f522b4e554d52454c4143414f25334131323134253239&sort=DTRELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=&posicaoDocumento=0



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Art. 30-A Nas contratações de serviço continuado, o contratado não tem direito

subjetivo à prorrogação contratual, que objetiva a obtenção de preços e

condições mais vantajosas para a Administração, conforme estabelece o art. 57,

inciso II da Lei nº 8.666, de 1993.

1o Os contratos de serviços de natureza continuada poderão ser prorrogados, a

cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, quando

comprovadamente vantajosos para a Administração, desde que haja autorização

formal da autoridade competente e observados os seguintes requisitos:

I - os serviços tenham sido prestados regularmente;

II - a Administração mantenha interesse na realização do serviço;

III - o valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a

Administração; e

IV- a contratada manifeste expressamente interesse na prorrogação.

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§ 2º A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de

serviços continuados estará assegurada, sendo dispensada a realização

de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver previsões de que:

I - os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados

com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei;

II - os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a

obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de

Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais,

previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação

possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais

insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice

Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE; e

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III- no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os

valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos

limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação

do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.

§ 3º No caso do inciso III do §2º, se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP,

caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar economicamente as

prorrogações de contrato.

§ 4º A administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos

custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro

ano da contratação.

§ 5º A Administração não poderá prorrogar o contrato quando:

I - os preços estiverem superiores aos estabelecidos como limites pelas Portarias do Ministério

do Planejamento, Orçamento e Gestão, admitindo-se a negociação para redução de preços; ou

II – a contratada tiver sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou do próprio

órgão contratante, enquanto perdurarem os efeitos.

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5. Como fiscalizar os encargos previdenciários e

trabalhista no âmbito dos contratos contínuos, com

dedicação de mão de obra exclusiva, as novas

orientações do TCU e IN Nº 06/2013.

• Art. 34 A execução dos contratos deverá ser acompanhada e

fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam

a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

• (...)

• § 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades

assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e

encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções

administrativas, previstas no instrumento convocatório e na

legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual,

conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993.

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SIMPLIFICAÇÃO DAS ROTINAS DE FISCALIZAÇAÕ DOCUMENTAL

PARA CONTRATOS COM DEDICAÇÃO DE MÃO DE OBRA EXCLUSIVA

a exigência de toda essa gama de documentos não tem evitado a ocorrência de

problemas em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das

empresas contratadas, dados os subterfúgios que têm sido utilizados por algumas

empresas para mascarar eventuais inadimplementos dessas obrigações(...).

a administração continuaria fazendo o controle, não de todos os empregados, mas

amostralmente. Teria também a obrigação de exigir as certidões necessárias, de

fazer prever nos contratos como falta grave o não recolhimento do FGTS e da

contribuição social e de comunicar aos Ministérios da Previdência Social e do

Trabalho no caso de irregularidade nos recolhimentos (...) . Acórdão 1214/2013-

Plenário, TC 006.156/2011-8, relator Ministro Aroldo Cedraz, 22.5.2013.









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NOVA REDAÇÃO PELA IN Nº. 06/2013

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações

continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre

outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT:

a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte

documentação:

1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de

trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas

Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando

for o caso;

2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos

responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada

pela contratada; e

3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços;

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b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável

pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação

da regularidade dos mesmos no Sistema de Cadastro de Fornecedores – SICAF:

1. prova de regularidade relativa à Seguridade Social;

2. certidão conjunta relativa aos tributos federais e à Dívida Ativa da União;

3. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal

do domicílio ou sede do contratado;

4. Certidão de Regularidade do FGTS – CRF; e

5. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT;

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c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos: 1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração

contratante; 2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que

conste como tomador o órgão ou entidade contratante; 3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços

ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; 4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação,

entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de convenção ou acordo coletivo de

trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e 5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem

exigidos por lei ou pelo contrato;

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d) entrega da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato,

após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato: 1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço,

devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões

contratuais; 3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada

empregado dispensado; e 4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

VIDE TAMBÉM ART.

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§ 6o Sempre que houver admissão de novos empregados pela contratada, os documentos

elencados na alínea “a” do inciso I do § 5o deverão ser apresentados.

§ 7o Os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações sociais

trabalhistas elencados nos incisos I , II e III do § 5o poderão ser apresentados em original ou

por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da

Administração.

§ 8o A Administração deverá analisar a documentação solicitada na alínea “d” do inciso I do §

5o no prazo de 30 (trinta) dias após o recebimento dos documentos, prorrogáveis por mais 30

(trinta) dias, justificadamente.

§ 9o Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias,

os fiscais ou gestores de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra

deverão oficiar ao Ministério da Previdência Social e à Receita Federal do Brasil – RFB.

§ 10. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição para o FGTS, os

fiscais ou gestores de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra deverão

oficiar ao Ministério do Trabalho e Emprego.

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6. Como Pagar contratos contínuos e as novas

orientações do TCU e IN Nº 06/2013 Comprovação de regularidade com as obrigações sociais e trabalhistas, para pagamento às empresas de

prestação serviços contínuos de terceirização, respaldada apenas pela apresentação da documentação

prevista na Lei 8.666/93. Acórdão 1214/2013-Plenário, TC 006.156/2011-8, relator Ministro Aroldo

Cedraz, 22.5.2013.

Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da

Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme

disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução

Normativa e os seguintes procedimentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de

16 de outubro de 2009)

§ 1º A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada das seguintes

comprovações:

II - da regularidade fiscal, constatada através de consulta "on-line" ao Sistema de

Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, ou na impossibilidade de acesso ao

referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação

mencionada no art. 29 da Lei 8.666/93; e









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(...)

Art. 36.

§ 3º O prazo para pagamento da Nota Fiscal/Fatura, devidamente atestada pela

Administração, não deverá ser superior a 5 (cinco) dias úteis, contados da data de

sua apresentação, na inexistência de outra regra contratual.

§ 4º Na inexistência de outra regra contratual, quando da ocorrência de eventuais

atrasos de pagamento provocados exclusivamente pela Administração, o valor

devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde

a data de seu vencimento até a data do efetivo pagamento, em que os juros de mora

serão calculados à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao

ano, mediante aplicação das seguintes formulas:(...)

§ 5º Na hipótese de pagamento de juros de mora e demais encargos por atraso, os

autos devem ser instruídos com as justificativas e motivos, e ser submetidos à

apreciação da autoridade superior competente, que adotará as providências para

verificar se é ou não caso de apuração de responsabilidade, identificação dos

envolvidos e imputação de ônus a quem deu causa à mora.

§ 7º O pagamento pela Administração das verbas destinadas ao pagamento das

férias e 13º (décimo terceiro) dos trabalhadores da contratada deverá ser feito em

conta vinculada, conforme previsto no art. 19-A desta Instrução Normativa.

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Continuação

Art. 36.

§ 8o Os pagamentos a serem efetuados em favor da contratada, quando couber, estarão

sujeitos à retenção, na fonte, dos seguintes tributos:

I - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido

- CSLL, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, e Contribuição

para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público -

PIS/PASEP, na forma da Instrução Normativa RFB no 1.234, de 11 de janeiro de 2012,

conforme determina o art. 64 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996;

II - contribuição previdenciária, correspondente a onze por cento, na forma da Instrução

Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, conforme determina a Lei no 8.212, de

24 de julho de 1991; e

III - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, na forma da Lei Complementar

no 116, de 31 de julho de 2003, combinada com a legislação municipal e/ou distrital sobre o

tema. (NR)”

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7. A responsabilidade da Administração conforme

súmula 331 – TST e ADC 16

Segundo disseram os Ministros do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a

responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. Ainda conforme os ministros, o

que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à

fiscalização – se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos

sociais – gera responsabilidade da União e suas autarquias. Portanto, essa decisão, se

por um lado nos livra da responsabilidade direta pela constatação de

constitucionalidade do artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei 8.666/93, por outro nos

obriga, ainda mais, a fiscalizarmos com maior rigidez as empresas terceirizadas que

nos prestam serviços. Dessa forma, é fundamental a fiscalização do contrato para que

possamos provar a não existência de culpa por parte da instituição pelo eventual não

recolhimento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários por parte do

prestador do serviço, evitando a chamada responsabilidade subsidiária por culpa “in

vigilando”. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16-9

Plenário, 24.11.2010

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8. O desenquadramento automático das MPE’s junto ao SIMPLES

nas contratações de serviços com mão-de-obra e suas

implicações Ementa: alerta ao XXXX no sentido de que: a) inclua, nos editais de suas licitações, disposição

no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que tratam os arts. 17, inc. XII (“Art. 17. Não

poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou

a empresa de pequeno porte: ... XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra”), e 30, inc.

II (“Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das

empresas de pequeno porte, dar-se-á: ... II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em

qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar”), da Lei Complementar

nº 123, de 14.12.2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos

benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução

contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando que, em caso de contratação,

estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês

seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inc. II, da referida lei

complementar; b) no momento imediatamente anterior à assinatura de seus contratos, verifique

se a licitante vencedora, que iniciará a prestação de serviços à entidade, não se enquadra em

quaisquer das vedações previstas na Lei Complementar nº 123/2006, tomando, se for o caso, as

providências para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tenha imediata ciência da

situação

(itens 9.2.1 e 9.2.2, TC-024.993/2010-7, TCU - Acórdão nº 797/2011-Plenário). DOU de 04.04.2011, S. 1,

p. 68.

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Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40 da

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber:

(...)

XXIII - disposição de que a licitante, Microempresa ou Empresa de Pequeno

Porte, que venha a ser contratada para a prestação de serviços mediante cessão de

mão de obra não poderá beneficiar-se da condição de optante pelo Simples

Nacional, salvo as exceções previstas no § 5o-C do art. 18 da Lei Complementar

no 123, de 14 de dezembro de 2006;*

§ 4º Para efeito de comprovação do disposto no inciso XXIII, a contratada deverá

apresentar cópia do ofício, enviado à Receita Federal do Brasil, com comprovante

de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de

serviços mediante cessão de mão de obra, até o último dia útil do mês subsequente

ao da ocorrência da situação de vedação.

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9. Como aferir preço inexeqüível :

• Sobre essa questão, o Tribunal de Contas da União vêm se pronunciando da seguinte

forma:

• Assunto: INEXEQUIBILIDADE. D.O.U. de 31.08.2006, S. 1, p. 164. Ementa: o TCU

determinou à XXX que somente utilizasse o art. 48, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (critério

de comprovação da inexequibilidade de uma proposta), para licitações de obras e

serviços de engenharia (item 18.1, TC-021.359/2005-7, Acórdão nº 2.377/2006-2ª

Câmara).

• Assunto: INEXEQUIBILIDADE. D.O.U. de 13.02.2009, S. 1, p. 156. Ementa:

determinação ao XXX para que, na inclusão em editais de licitação do critério objetivo

de desclassificação de propostas com base em preços manifestamente inexequíveis,

calculados como um percentual sobre os valores das propostas ou do orçamento da

administração, faça-o com base no percentual de 70%, nos termos do que foi

estabelecido no art. 48, inc. II, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ressaltando-se que tal

dispositivo aplica-se nos casos de licitações de menor preço para obras e serviços de

engenharia (item 1.6.1.3, TC- 014.690/2006-1, Acórdão nº 374/2009-1ª Câmara).

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• No sentido inverso:

• REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES EM EDITAL DE PREGÃO

ELETRÔNICO. ANULAÇÃO DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

DETERMINAÇÕES.

• 1. Os parâmetros de aferição de preços inexeqüíveis, previstos nos §§ 1° e 2° do

inciso II do artigo 48 da Lei n° 8.666/93 podem ser incluídas em editais cujo

objeto não seja obras e serviços de engenharia.

• Acórdão 697/2006 - Plenário

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• Diante dessa divergência de entendimento o Ministro Augusto Nardes em seu voto

relator no âmbito do Acórdão nº 559/2009 – Primeira Câmara, elucida a questão:

• 10. De fato, assiste razão aos Responsáveis quando aduzem que não há regra

específica sobre a inexequibilidade de preços para a aquisição de bens de

consumo. A lei nº 8.666/1993, utilizada de forma subsidiária no pregão, define

parâmetros de cálculo para a verificação da exequibilidade, somente para obras

e serviços de engenharia (art. 48, § 1º). Também não há nos Decretos nºs

3.555/2000 e 5.450/2005, que regem o pregão, dispositivo específico tratando de

inexequibilidade de preços.

• 11. Diante desta lacuna, não cabe ao pregoeiro estipular, de maneira subjetiva,

critérios de exequibilidade de preços, uma vez que não há espaço para

subjetivismos na condução dos certames públicos (art. 44, § 1º, da Lei de

Licitações).

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• Súmula n.º 262

• O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da

Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de

inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à

licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua

proposta.

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10. Como deve agir a Comissão de Licitação/Pregoeiro no caso de

disparidade entre o valor orçado pela administração, o valor da

proposta vencedora e os praticados no mercado?

Verificar se as propostas atendem às especificações do edital;

Verificar se as propostas atendem às formalidades do edital;

Averiguar se o preço proposto pelo licitante é aceitável, se ele é compatível com os preços praticados no mercado.

Em caso de dúvida promover diligência (art. 9° da Lei n. 10.520/02 c/c art. 43, §3° da Lei n. 8.666/93)

TCU – Súmula n°. 259

Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.

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COMO AFERIR PREÇO DE MERCADO EM CASO DE

AFIGURAR-SE SUPERIOR AO PREÇO ORÇADO.

1. Preço máximo não é a mesma coisa que valor orçado que pode ou não ser fixado no edital, exceto no caso de Obras e Serviços de Engenharia menor preço, Art. 48, II;

2. A divulgação do Orçamento só é obrigatória nas modalidades da Lei 8.666/93. 40, X;

3. Se as Propostas estiverem acima do valor orçado ou de referência deve-se proceder novas pesquisas de mercado e não simplesmente balizar-se pelas propostas da licitação, 43, IV.*

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11. Análise dos acréscimos e supressões dos contratos

administrativos e suas implicações

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

(...)

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

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TCU – Decisão n°. 215/1999 – Plenário

(...)

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguinte pressupostos:

I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público...;

II – não possibilitar a inexecução contratual...;

III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades...;

IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado...;

V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato...;

VI – demonstar-se, na motivação do ato (...), que as conseqüências de outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário...

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TCU - Acórdão n°. 749/2010 – Plenário

9.2 (...) para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei n°. 8.666/93, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.

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12. Ata de registro de preços e contrato administrativo,

distinções e formas de manuseio frente a nova

regulamentação. Decreto n°. 7.892/13

Art. 2º (...)

• II - ata de registro de preços - documento vinculativo, obrigacional, com

característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os

preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas,

conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas

apresentadas;

Art. 16. A existência de preços registrados não obriga a administração a

contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição

pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de

condições.

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Lei n°. 8.666/93

Art. 2° (...)

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 15. (...)

§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

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Decreto n°. 7.892/13

Art. 7º (...)

§ 2o Na licitação para registro de preços não é necessário indicar

a dotação orçamentária, que somente será exigida para a

formalização do contrato ou outro instrumento hábil.

Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o

disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e

contemplará, no mínimo:

• (...) VIII - modelos de planilhas de custo e minutas de

contratos, quando cabível;

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CONTRATOS e REGISTRO DE PREÇOS. D.O.U. de 30.08.2006,

S. 1, p. 159. Ementa: o TCU determinou ao XXXXX que

firmasse termos de contrato com os vencedores das licitações,

quando o edital previr obrigações futuras, inclusive prestação de

assistência técnica, nos termos do art. 4º, inc. XXII, da Lei nº

10.520, de 17.07.2002, c/c o art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666, de

21.06.1993, em razão de a ata de registro de preço não

constituir título executivo extrajudicial hábil à execução, em

virtude de um eventual não cumprimento das obrigações

acordadas, nos termos do art. 585 do Código de Processo Civil, e

em face de a ata ser tão-somente compromisso para futura

contratação, conforme estabelece o art. 1º, parágrafo único,

inciso II, do Decreto nº 3.931, de 19.09.2001 (item 9.3.2, TC-

008.225/2006-6, Acórdão nº 1.512/2006-Plenário).

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Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 2º A vigência dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços será definida nos instrumentos convocatórios, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 3º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 4º O contrato decorrente do Sistema de Registro de Preços deverá ser assinado no prazo de validade da ata de registro de preços;

* Acórdão 855/2013-Plenário, TC 044.700/2012-1, relator Ministro José Jorge, 10.4.2013.

A falta de estimativa prévia, no edital, das quantidades a serem adquiridas por não participante impede a adesão desses entes a atas de registro de preços conformadas após o início da vigência do novo Decreto 7.892/2013.

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13. Quais as consequências da ausência de publicação

dos contratos administrativos? Vigência e eficácia

Efeitos decorrentes da falta de publicidade:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. (Lei n°. 9.784/99)

A lei não impõe penalidade específica. Culmina na responsabilidade geral de cumprimento do dever.

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Lei n°. 8.112/90

Art. 116. São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

(...)

III - observar as normas legais e regulamentares;

Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

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Art. 127. São penalidades disciplinares (8.112/90):

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

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14. A responsabilidade solidária da assessoria jurídica

segundo entendimentos do STF e TCU

Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do Mandado de Segurança (MS)

24584 e decidiu pelo seu indeferimento. O pedido foi feito por procuradores

federais contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU), que iniciou

investigação para fiscalizar atos administrativos que tiveram pareceres jurídicos

favoráveis.

Decisão

O relator do caso, indeferiu o pedido. Ele entendeu que não seriam aplicáveis os

precedentes da Corte sobre a matéria (MS 24073). Segundo Marco Aurélio, o

artigo 38 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) imporia responsabilidade solidária

aos procuradores, quando dispõe que as minutas de editais de licitação devem ser

previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da administração,

assumindo responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado

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O parecer jurídico, mesmo aquele de caráter eminentemente opinativo, pode ensejar a responsabilização do agente que, injustificadamente, descuidou do seu dever de bem opinar e orientar.

Ao não alertar o gestor para as manifestas ilegalidades implícitas na contratação pretendida, “o parecer deixa de cumprir a função precípua que lhe reserva a lei”, atraindo inevitavelmente a responsabilidade dos seus autores, salvo o erro de avaliação ou a omissão escusáveis, excludentes reputados, pelo relator, inexistentes no caso.

TCU - Acórdão n.º 2739/2010-Plenário, TC-019.814/2007-1

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MinistérioMinistério do Planejamento, do Planejamento, OrçamentoOrçamento e e GestãoGestão -- MPMP

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Oficina 21 - Licitacoes e Contratos - Temas Avancados 2014

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