LA CUESTIN DE LA OPONIBILIDAD DEL BOLETO PRIVADO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES A LOS ACREEDORES EMBARGANTES

Por Juan Manuel Cafferata

Sumario. 1. El boleto privado de compraventa de inmuebles. 2. La expansin de la tutela al comprador por boleto. 3. La trascendencia del embargo sobre bienes inmuebles. La reforma de las leyes 17.711 y 17.801 y la seguridad jurdica. 4. El conflicto entre el acreedor embargante y el poseedor mediando boleto de compraventa. Planteo. Distintas tesis. 5. Primer argumento: el boleto de compraventa es un contrato perfecto. 6. Segundo argumento: la aplicacin analgica del art. 1185 del C. Civil. 7. Tercer argumento: el agregado al art. 2355 del C. Civil como un nuevo derecho real. 8. Cuarto argumento: la vigencia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria. 9. Quinto argumento: el desmembramiento del dominio derivado de la transmisin de la posesin mediante el boleto y la imposibilidad jurdica de la ejecucin judicial. 10. Sexto argumento: la aplicacin del rgimen general de preferencias del Cdigo Civil. 11. Refutacin a la tesis que declara oponible el boleto a los acreedores embargantes. La indiferencia de la naturaleza jurdica del boleto como punto de partida. 12. La inaplicabilidad del art. 1185 bis a la hiptesis materia de anlisis. 13. La interpretacin del art. 2355 del C. Civil como parte de un sistema normativo: improcedencia de una visin atomstica. 14. La ineficacia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria. 15. El conflicto entre acreedores y su solucin en base a los ttulos. 16. Una expansin injustificada de hiptesis especficas. 17. Conclusiones.

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1. El boleto privado de compraventa de inmuebles.

Una figura jurdica con verdadera carta de ciudadana, recepcin

legislativa y fundamental trascendencia en el mbito negocial de nuestro pas

es el boleto privado de compraventa de inmuebles, nomen iuris que se le ha

asignado al contrato de compraventa formalizado mediante instrumento

privado1. Innovando respecto del sistema establecido por el Cdigo Civil

Francs, que priva totalmente de efectos a la convencin realizada en violacin

de los requisitos formales dispuestos por la legislacin de fondo, Vlez

Srsfield, siguiendo los lineamientos instaurados por Freitas en los arts. 1929,

1930 y 1931 de su Esboo, configur un sistema en el que no se priva

totalmente de valor al contrato que no cumple con las formalidades

establecidas por la ley, el que no ha variado en lo sustancial a pesar de las

modificaciones introducidas por la ley 17.711. Segn el sistema establecido por

nuestro Cdigo Civil en el inciso 1 de su art. 1184, los contratos que tengan por

objeto la constitucin, modificacin o transferencia de derechos reales sobre

inmuebles deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que

fueren realizados en subasta pblica. En consiguiente, el contrato de

compraventa de inmuebles, siendo uno de los ttulos que tienen por objeto la

transferencia de la propiedad de las cosas, debe ser realizado en escritura

pblica. Empero, la celebracin de un contrato de compraventa de inmuebles

sin cumplir la formalidad prescripta por el inc. 1 del art. 1184, no desprovee

totalmente de efectos al convenio concertado, ya que dos normas, las de los

arts. 1185 y 1187 del Cdigo Civil, otorgan cierta eficacia a este instrumento,

elaborando el molde sobre el cual se construye la categora de contratos a los 1 La caracterizacin utilizada del boleto no persigue el rigor cientfico y es eminentemente descriptiva, ya que para una precisa conceptualizacin del boleto, debe partirse sobre la base de una toma de posicin acerca de su naturaleza jurdica, la que, segn lo que sostenemos, es la de un precontrato, conforme se ver ms adelante, lo que demuestra un aparente contrasentido con la definicin adoptada en el texto que precede a esta nota. Prescindimos de un concepto ms acertado, ya que la naturaleza jurdica del boleto slo es un tema secundario en este trabajo, y consideramos que en esta primera instancia de aproximacin al tema, teniendo en cuenta fines evidentemente pragmticos, la definicin utilizada permite comprender claramente el fenmeno, por lo que omitimos la discusin sobre el concepto del boleto, y remitimos a otras obras en las cuales se les ha dado adecuado tratamiento, vgr. WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, pag. 542, Astrea, Bs. As., 1984; LOPE Z DE ZAVALA, Fernando J. , Teora de los contratos, T. 2, pag. 409 y stes, Zavala, Bs. As., 2000.

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que se conoce como formales de solemnidad relativa2. En estos supuestos, la

inobservancia de la forma prescripta legalmente acarrea la nulidad efectual 3del

contrato, producindose un fenmeno de conversin legal del negocio jurdico4,

mediante el cual el contrato nulo por defecto de forma muta en un convenio

vlido en el cual las partes se comprometen a elevar el contrato a escritura

pblica. Conforme el art. 1185, los contratos que debiendo hacerse por

escritura publica hayan sido concertados por escrito o verbalmente, no quedan

concluidos como tales contratos, sino como contratos en los que las partes se

obligan a realizar la escritura publica; y segn el art. 1187, la obligacin a la

que se refiere el art. 1185 es una obligacin de hacer, y la parte que resistiere

la realizacin de la escritura publica podr ser demandada por la otra para que

la ejecute, bajo apercibimiento de resolverse la obligacin en el pago de

perdidas e intereses. Una inveterada jurisprudencia, que tiene como

antecedente el recordado plenario de la Cmara Nacional Civil de Capital

Federal Cazes de Francino Amalia c/ Rodrguez Conde, Manuel5 , ha

establecido que la indemnizacin de daos y perjuicios no es el destino fatal en

que desemboca el juicio de escrituracin en caso de que el vendedor

condenado se niegue a escriturar, sino que el juez, en uso de su imperium,

puede cumplir en nombre del condenado la obligacin de hacer de carcter

fungible que implica el acto de escrituracin, y elevar el boleto a la forma

2 APARICIO, Juan Manuel, Contratos, t. 1, pag. 153, Hammurabi, Bs. As., 1997; LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., Teora de los Contratos, Parte General, pag. 202, Victor P. de Zavala Editor, Bs. As., 1984; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General, pag. 422, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Edicin Actualizada, pag. 267, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1995; PEALBA PINTO, Gonzalo, La Forma del Contrato en DE REINA TARTIRE, Gabriel, Coordinador, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 187, Heliasta, Bs. As., 2010; LAVALLE COBO, Jorge E., Comentario al art. 1182 del C. Civil en BELLUSCIO, Augusto C., Director ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Cdigo Civil y leyes complementarias, Comentado, anotado y concordado, T. 5, pag. 823, Astrea, Bs. As., 1984; MENDEZ DE FASSI, Cristina L., La forma del contrato en STIGLITZ, Rubn S. Director, Contratos, Teora general, t. 1, pag. 386, Depalma, Bs. As., 1990.3 LOPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, Parte general, pag. 213.4 APARICIO, ob. cit., pag. 222; MOSSET ITURRASPE, ob. cit,, pag. 261; LOPEZ DE ZAVALA, Tratado de los contratos, Parte General, pag. 2015 L.L., t. 64, p. 476.

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definitiva establecida para el contrato de compraventa de inmuebles 6por el art.

1184 inc. 1 del C. Civil.

Sobre esta base normativa, se ha ido impuesto sin lugar a dudas en

nuestra prctica cotidiana el boleto privado de compraventa de inmuebles7.

Mltiples son las causas de este fenmeno. La rapidez con que se realizan las

operaciones inmobiliarias en el trfico actual se encuentra en pugna con la

realizacin de los engorrosos trmites que conlleva la escrituracin

(designacin de escribano, investigacin de ttulos, constatacin registral de la

titularidad del dominio, de la existencia de gravmenes, del poder de

disposicin del vendedor, obtencin de certificados, cumplimiento de requisitos

fiscales, etc.), por lo que los contratantes se ven obligados a acudir al boleto

para asegurarse la efectiva y oportuna concrecin de la operacin que

procuran concertar. En otras ocasiones, simplemente, el problema lo presenta

la imposibilidad jurdica de escriturar el inmueble que se pretende transferir, tal

como ocurre cuando el mismo se encuentra en construccin, o cuando existe

algn obstculo administrativo falta de inscripcin del inmueble en el registro,

superposicin de dominios, falta de subdivision de los P.H. en una propiedad

horizontal, etc.-, que impide la celebracin del contrato de compraventa de

inmuebles en las condiciones formales prescriptas por el cdigo de fondo. Y, en

otras ocasiones, los costos que rodean a la escrituracion obtencin de

certificados, honorarios del escribano, pago de impuestos, etc.- ahuyentan a los

compradores de cierta posicin econmica, quienes suficiente esfuerzo han

realizado para procurarse el dinero necesario a los fines del pago del precio del

inmueble comprado como para incurrir de inmediato en gastos que en muchos

6 Un anlisis actual y remozado del plenario y sus consecuencias jurdicas puede leerse en APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza jurdica del boleto de compraventa en Estudios en homenaje a la doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 230 y stes., Advocatus, Crdoba, 2004. Vase tambin GARRIDO, Roque Fortunato ZAGO, Jorge Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, pag. 266, Editorial Universidad, Bs. As., 1995. 7 A tal punto ha tenido desarrollo esta figura que puede considerrsela un invento propiamente argentino. Si bien es cierto que el sistema que conduce a otorgarle validez al boleto de compraventa fue tomado del Esboo de Freitas, el Cdigo Civil fue la primera legislacin vigente en que se le dio efectos al contrato de compraventa de inmuebles realizado en transgresin del requisito de forma, sistema que fue seguido con posterioridad por otros cuerpos normativos, tales como el Cdigo Civil Espaol (art. 1279), el Cdigo Civil de Cuba (art. 1279) y por los proyectos de reforma del Cdigo Civil (Anteproyecto Bibiloni, arts. 1321 y 1322; Proyecto de 1992, art. 888; Proyecto de 1998, art. 960). Y, sin lugar a dudas, la fecunda utilizacin de la figura, la inagotable fuente de discusiones que suscita y la incorporacin expresa de normas que lo consagran como categora jurdica, son argumentos que avalan la frase con la que comenzamos la presente nota.

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casos se consideran accesorios, optando por diferir el momento de la

escrituracin, sine die en muchas ocasiones, a cambio de la posibilidad real y

concreta de habitar en el inmueble.

2. La expansin de la tutela al comprador por boleto.

Ante esta inocultable realidad fctica, el ordenamiento jurdico ha tratado

de ir acompaando el avance de los tiempos, procurando a travs de diversas

normas incorporadas en ordenamientos de variada ndole, la proteccin del

adquirente por boleto privado de compraventa, persiguiendo a travs de

diversos medios la consolidacin de su posicin jurdica, en aras de brindarle

seguridad en contra de posibles embates del vendedor y diversos terceros

hacia su precaria situacin. Desde la ley 14.005 que regula en materia de venta

de inmuebles fraccionados en lotes a plazos y prohbe la resolucin por

incumplimiento del boleto si se ha pagado mas del 25% del precio o se han

realizado mejoras por valor superior al 50% del precio de la compra (art. 8),

hasta la ley 17.711, que se ha enrolado definitivamente en esta posicin

favorable a la tutela, eliminando la expresin bajo pena de nulidad del

encabezado del art. 1184 del C. Civil8, incorporando el art. 1185 bis del Cdigo,

norma de carcter claramente concursal segn la cual los boletos de

compraventa otorgados a favor de compradores de buena fe que hayan

abonado el 25% del precio son oponibles al concurso o quiebra del vendedor,

correspondiendo al juez del concurso ordenar la escrituracin, culminando con

el confuso agregado al art. 2355 del C. Civil, segn el cual se considera

legitima la adquisicin de la posesin mediando boleto privado de

compraventa. A continuacin en el tiempo, en un esfuerzo tan encomiable

como infructfero de limitar la proteccin del adquirente por boleto a las

situaciones fcticas que haban motivado la sancin del art. 1185 bis del C.

Civil, la ley 19.551 de concursos y quiebras en su art. 150 redujo el campo de

aplicacin del art. 1185 del C. Civil a los inmuebles con destino de vivienda,

provocando un verdadero quebradero de cabezas en cuanto a los criterios

8 Poda que tuvo realmente nulo efecto jurdico, conforme la tesis que sustentamos y que ser explicada ms adelante.

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interpretativos a utilizar para circunscribir el supuesto de hecho descripto por la

norma9; norma que fue derogada por la nueva ley de concursos y quiebras

24.522, que incorpor en su art. 146 un artculo referido a las promesas de

contrato en donde se capta y regula en su integralidad el mismo supuesto de

hecho que se encuentra en el art. 1185 bis del Cdigo Civil con algunas

modificaciones, como la sustitucin del vocablo podr que contena el Cdigo

en orden a la facultad del juez de otorgar la escritura pblica por el ms

acertado verbo deber, y la obligacin de constituir una hipoteca en primer

grado sobre el inmueble vendido en caso de que exista saldo de precio a

pagar.

Es una natural tendencia en nuestra cultura jurdica argentina la

expansin indiscriminada de la tutela de ciertas situaciones jurdicas, que

fueron previstas y protegidas teniendo en miras una determinada hiptesis

fctica de base, la que, mediante la ampliacin del sistema tuitivo, se va

difuminando hacia contornos imprecisos, que privan de sentido a las

situaciones que se terminan protegiendo. Muestra reciente de esta inclinacin

la encontramos en materia de proteccin al consumidor, en donde las

imprecisas modificaciones realizadas por la ley 26.361 al texto de los artculos

1 y 2 de la ley 24.240 colocan dentro del subsistema del consumo a la inmensa

mayora de las operaciones que se realizan diariamente en el trafico negocial,

olvidndose de esta manera el legislador del concepto paradigmtico del

consumidor que la comunidad toda coincide en proteger, hasta asimilar dicha

situacin a supuestos irrisorios si se tienen en cuenta los dictados del ms

mnimo sentido comn vgr.: el taxista que espera desde fuera de un estadio a

un espectador10 y es lesionado por una silla tirada desde adentro del estadio, o

la persona que es chocada por alguien que conduce un auto que se encuentra

asegurado-. Lo mismo ha ocurrido en relacin al boleto privado de

compraventa: desde el sentido originario que se le pretendi dar a la

incorporacin del art. 1185 bis al Cdigo Civil para resolver una situacin de

9 A ttulo ilustrativo en cuanto las posiciones suscitadas a raz de esta discusin que ya no perdura a tenor de lo dispuesto en el art. 146 de la ley 24.522, puede leerse LOPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, Parte General, pag. 225.10 Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Moska, Hugo A.C.c/ Provincia de Buenos Aires y otros, 06/03/2007, LL 2007-B, 363. Debemos destacar que dicho fallo fue anterior a la reforma de la ley 26.361, inspirndola en cuanto al alcance de la llamada relacin de consumo.

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hecho enojosa habitual en esa poca la del audaz empresario que sin el

respaldo necesario de capital comenzaba a construir un edificio de

departamentos, celebrando boletos de compraventa con los futuros ocupantes

de las unidades y presentndose antes de la escrituracin en concurso o

quiebra, urdiendo as la ultima fase de una estafa que de esa forma

consumaba, privando de vivienda y de dinero a los compradores11-, hasta el

momento actual, en que se prescinde de los fundamentos que motivaron la

tutela, y se protege al comprador por boleto porque s, partiendo de la

hiptesis en muchos casos errnea de que es la parte dbil de la relacin,

hacindose prevalecer su situacin por sobre la de otros acreedores del

vendedor, sin que sea cortapisa para ello la preservacin del orden jurdico

vigente, el que en repetidas oportunidades, en aras a esta aparentemente

suprema proteccin, impunemente se transgrede.

El ltimo eslabn en esta cadena de tutela al adquirente por boleto de

compraventa de inmuebles, lo constituye la oponibilidad del boleto a las

ejecuciones individuales, ya sea que se trate del caso del primer embargante o,

incluso, del acreedor hipotecario. El anlisis de la problemtica de la

oponibilidad del boleto al acreedor embargante constituye el objeto de nuestro

trabajo.

3. La trascendencia del embargo sobre bienes inmuebles. La reforma de las leyes 17.711 y 17.801 y la seguridad jurdica.

Uno de los principales medios con los que proveen los ordenamientos

procesales al acreedor no privilegiado para asegurarse el cobro de su crdito

en contra del deudor, es el embargo de sus bienes. El embargo es la

11 Este es el fundamento dado por el autor intelectual de la reforma al art. 1185 bis del Cdigo Civil. BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, pag. 326, Editorial Perrot, Bs. As., 1971, quien agrega: el argumento fundado en la justicia de que todos los acreedores sean tratados en un pie de igualdad, trtese de la entrega de una suma de dinero o de una vivienda, es de raz puramente capitalista. Pero hoy el derecho del mundo occidental y desde luego la reforma de 1968- est impregnado de una filosofa social cristiana. No es lo mismo perder una suma de dinero que perder la vivienda y ser arrojado a la calle, quizs con la mujer y los hijos, adems de ver desaparecer el capital, penosamente reunido, para resolver el angustioso y esencial problema del techo. En ese conflicto de intereses no cabe duda de que es necesario inclinarse por la defensa de la casa, por muy respetable del acreedor de una suma de dinero. Una crtica tan aguda como breve a la inconsistencia del medio utilizado en la legislacin en relacin al objetivo proyectado en la reforma puede leerse en LOPEZ DE ZAVALIA, Teora del Contrato, Parte General, pag. 222.

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afectacin, por orden del rgano judicial, de uno o varios bienes del deudor, o

presunto deudor, al pago del crdito sobre el cual versa un proceso de

ejecucin, o de un crdito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso

de conocimiento12. La afectacin de un determinado bien producida por el

embargo otorga al acreedor el derecho de que se le pague con el importe de su

producido en una ulterior etapa de ejecucin, con preferencia a otros

acreedores13. Por otra parte, tanto la jurisprudencia14 y la doctrina15 como la

gran mayora de los cdigos procesales16 -que en esta materia siguieron sin

dudas los lineamientos del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la

Nacin, pionero en la consagracin legal expresa de la mentada preferencia-

han ido estableciendo lo que se conoce como preferencia del primer

embargante, esto es que la prioridad en el cobro de los crditos para

acreedores no privilegiados se sustenta en la prelacin temporal en la traba de

sus embargos: el que primero embarga, primero cobra.

No cabe dudas de que, en la practica tribunalicia actual, el embargo y

ejecucin de bienes inmuebles es el medio ms escogido por los acreedores

12 PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. VII, pag. 230, Abeledo Perrot, Bs. As., 1984.13 ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal civil y comercial, T. V, pag. 456, Ediar Soc. Anon. Editores, Bs. As., 1962.14 A favor de la preferencia del primer embargante en nuestra provincia, entre otros, TSJ Crdoba, Sala Civil y Comercial, Alberione, Luis Alberto J. c. Sandri, Eduardo, 26/09/2005, LLC 2006, 34, AR/JUR/5162/2005 y Malvicino S.A. c/ Alonso, Jos A., 03/09/2003, LLC 2003, 1385, AR/JUR/2499/2003; C. Ap. 2 Nom. CyC Crdoba, Serra, Patricia s/ tercera de mejor derecho en Prodin S.R.L. c. Colazo, Hugo A. y otra, 26/09/2002, LLC 2003, 967, AR/JUR/6170/2002; c. Ap. 8 Nominacin CyC Crdoba, Huespe e Hijos S.A.., Jos c. Lambertti, Mirna R., 07/11/1995, LLC 1996, 842, AR/JUR/31/1995; C. Ap. En lo Civil, Comercial y Trabajo de Villa Mara, Rodrguez, Armando R. c. Marcos, Jos M., 19/05/1983, LL 1983-C, 473, AR/JUR/23/1983. En contra, C. Ap. 1 Nom. CyC Crdoba, Ecograin S.A. en Baruj, Judith M. c. Genesio, Victor H., 06/12/1999, LLC 2000, 1066, AR/JUR/3747/199915 ALSINA, ob. cit., pag. 65; PALACIO, ob. cit., pag. 234; RAMACIOTTI, Hugo LOPEZ CARUSILLO, Alberto I., Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, t. III, pag. 137, Ediciones DePalma, Bs. As., 1981; VENICA, Oscar Hugo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Crdoba, Concordado, comentado y anotado, T. IV, pag. 387, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 2001.16 CPCCN art. 218; CPCC Bs. As. art. 218; CPCC Corrientes art. 218; CPCC Chaco, art. 218; CPCC Entre Ros, art. 214; CPCC Salta art. 218; CPCC Misiones art. 218; CPCC La Pampa art. 210; CPCC La Rioja art. 105; CPCC San Luis art. 218; CPCCM San Juan art. 223; CPCC Formosa art. 218; CPCC Catamarca art. 218; CPCC Jujuy art. 272; CPCC Chubut art. 220; CPCC Ro Negro art. 218; CPCC Neuqun art. 218; CPCCLRM Tierra del Fuego art. 246; CPCC Santa Cruz art. 219; CPCC Santiago del Estero art. 228. No contemplan expresamente la preferencia los cdigos de procedimientos en lo civil y comercial de Crdoba, Tucumn, Santa Fe y Mendoza. Sin perjuicio de la falta de disposicin procesal que as lo consagre, en la provincia de Crdoba est reconocida en general la preferencia del primer embargante, tal como dan cuenta los fallos citados en la nota 15 y los doctrinarios cordobeses citados en nota 16, a saber RAMACIOTTI, Hugo LOPEZ CARUSILLO, Alberto I., ob. cit., pag. 137 y VENICA, Oscar Hugo, ob. cit., pag. 387.

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no privilegiados para garantizarse el cobro de sus acreencias, prefiriendo la

traba de dicha medida cautelar sobre bienes races por sobre cualquier otro

bien o derecho que sea de propiedad de sus deudores. Razones

eminentemente prcticas coadyuvan a esta situacin. Los sueldos y

remuneraciones slo pueden ser embargados en el reducido porcentaje que

establecen las leyes laborales, amn de la inembargabilidad de los haberes

jubilatorios. Los bienes muebles en poder del deudor suelen tener poco valor, y

su producido en subasta se suele agotar en la restitucin de los gastos que con

motivo de la misma fueron necesarios erogar. El problema de los automotores

y otros semovientes, en general, es la dificultad de su localizacin fsica

despus de embargados a los fines de su secuestro, tarea verdaderamente

mproba si las hay. Por estas razones, la experiencia aconseja el embargo de

los inmuebles, y a esto ha cooperado la organizacin de los registros de la

propiedad en todas las jurisdicciones locales dispuesta por la ley 17.801 en

cumplimiento del modificado art. 2505 del Cdigo Civil, segn el cual, para que

la mutacin real inmobiliaria sea oponible a terceros, debe encontrarse inscripta

en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdiccin que corresponda. El

texto de la ley 17.801 colabora con esta realidad, ya que al establecer el

principio de publicidad de las constancias registrales en su art. 21, permite que

una sola bsqueda personal a nombre del deudor en el Registro de la

Propiedad pueda darle al acreedor una lista de todas las propiedades que

aqul tiene en una determinada jurisdiccin mediante un trmite generalmente

sencillo, rpido y econmico. Es que, mediante la sancin del art. 2505 del C.

Civil, el legislador, siguiendo los precedentes de la legislacin internacional y

regulando una situacin que ya se haba implementado en la practica mediante

los registros inmobiliarios provinciales, procur dejar de lado la imperfeccin de

la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, para dar paso a un sistema

mucho ms perfecto y seguro: la inscripcin de las mutaciones inmobiliarias en

registros, de conocimiento asequible a cualquier interesado, castigando con la

inoponibilidad de la transferencia a quien omitiera la debida registracin. Sin

establecer este requisito para las partes del contrato que produce la mutacin

inmobiliaria (art. 20 ley 17.801) lo que es lgico, pues seria un acto de

evidente mala fe que el vendedor, despus de haber transferido la propiedad

de la cosa, pretenda cualquier derecho sobre ella con el argumento de que la

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transmisin no le es oponible por su falta de inscripcin-, el legislador intent

realizar un aporte a la seguridad jurdica, permitiendo que todos los terceros

ajenos a la transferencia inmobiliaria tuvieran verdaderamente acceso a

informacin clara y verdica en relacin al estado de los inmuebles, que les

brinde pautas claras a la hora de perfeccionar contratos que tengan por objeto

estos bienes, o en los que la propiedad de los mismos en cabeza de su

contraparte puedan influir en la contratacin. Este sistema, tambin cabe

resaltarlo, es asimismo favorable al deudor, quien en busca de crdito

usualmente demuestra su solvencia y capacidad de pago en base al capital

inmobiliario que ostenta en su patrimonio, al que cualquier futuro acreedor

mediante una simple consulta al folio real puede tener acceso. De esta manera,

la ley positiva procur superar la tremenda imprecisin, inseguridad e

inestabilidad que brinda la publicidad posesoria, resguardando a los terceros de

posibles maniobras realizadas en su contra. Tan poco confiable se haba

mostrado esta precaria publicidad, que incluso antes de la sancin de la ley

17.801, varias provincias organizaron Registros de la Propiedad Inmueble, los

que, a pesar de ir en contra de sus competencias constitucionalmente

otorgadas, fueron calificados como una feliz anomalia por alguna doctrina

especializada17. Este es un sistema que haba demostrado seguridad y

respaldo en los sectores jurdicos, hasta ahora.

4. El conflicto entre el acreedor embargante y el poseedor mediando boleto de compraventa. Planteo. Distintas tesis.

En los ltimos 60 aos18, los tribunales de nuestro pas han ido

resolviendo, con marcadas diferencias de criterio, el siguiente conflicto: en el

marco de un pleito, un acreedor embarga un inmueble de su deudor, y durante

el trance de la ejecucin del mismo, comparece en juicio un comprador por

boleto de compraventa de dicho inmueble, alegando tener una preferencia

17 BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, pag. 125, El Ateneo, Bs. As., 1947.18 Segn Morello, las primeras referencias jurisprudenciales en relacin a esta hiptesis se presentaron en el ao 1949 en relacin a la tercera de dominio intentada sobre la base de un boleto de compraventa. MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, t. 2, pag. 323, Librera Editorial Platenese S.R.L. Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, y fallo citado en nota 460.

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sobre el mismo, e intenta hacerla valer por la va procesal de la tercera, ya sea

de dominio o sea de mejor derecho. La cuestin reside en determinar quien

tiene la preferencia: si el embargante, que ha obtenido la anotacin de su

medida en el Registro de la Propiedad y pretende ejecutarla, basando su

prioridad en la publicidad registral que obtuvo la cautelar, o el comprador por

boleto, quien pretende continuar en el ejercicio pacfico de la posesin que

tiene sobre el inmueble, sin que el mismo cambie de manos.

La doctrina y la jurisprudencia han ido brindando soluciones divergentes

a este conflicto. Una primera postura hace prevalecer la preferencia que le

compete al embargante por sobre el derecho de carcter personal que le

corresponde al adquirente por boleto19. Una exposicin corta de dicha tesis,

hara hincapi en el sistema de oponibilidad a terceros que han erigido

conjuntamente el Cdigo Civil reformado por la ley 17.711 y la ley 17.801. Del

texto del Cdigo, surge que el contrato de compraventa (art. 1323) es el ttulo

necesario para la transferencia de dominio, el que debe ser llevado a cabo con

las formalidades que la ley exige, es decir, la escritura pblica (art. 1184 inc. 1).

En nuestro sistema romanista, el ttulo debe ser complementado con el modo,

esto es, la tradicin (art. 577, 1417, 2377 y cctes), la que otorga eficacia a la

transmisin dominial entre las partes del contrato. Sin embargo, para que la

misma adquiera eficacia respecto de terceros, es necesario la inscripcin de la

mutacin dominial en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505), no

bastando con la mera tradicin de la cosa para la consecucin de tal efecto.

Sobre esta base, la ley 17.801 ordena la creacin de los Registros de la

19 Participan de esta tesitura, con diferencia de matices, los siguientes fallos: TSJ Crdoba, Avila Vzquez, Hiplito A. c. Reynaf, Hctor H, LLC 2005 (mayo), 408, Achad Roque Sharbel c. Agued, Jorge Daniel y otro, 03/04/2009, LLC octubre, 954, AR/JUR/2101/2009; CAp CyC 2 Nom. Cba, Vieira, Elsa A. s/ terc. De dom. En: Isaa, Ren y otro c. Mart Textil S.A. y otro, LLC 2003 (mayo), 478; 08/08/2002; CNCom, sala A, Matrtinotti y otro tercera de dominio en autos Taquini S.A. c. Folgar, 31/03/1992, ED 148-549; Capel CC Baha Blanca, sala I, 01/03/1989, Aoimar, Guillermo A., tercera d dominio en autos: Lorea, Roberto c. Tapia, Norberto, ED 135, 207 y doctrina: RODRIGUEZ, Juan Pablo FOGNINI, Ariel, Artculo 1185 bis del Cdigo Civil: se puede aplicar a las ejecuciones indiduales?, LL 2007-E, 1065; ROITMAN, Horacio DI TULIO, Jos A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 161, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001; MIQUEL, Juan Luis, El boleto de compraventa y el artculo 1185 del Cdigo Civil, LL 1994-C, 207; BONO, Gustavo A., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor, LL 1995-E, 743; ERDOZAIN, Martn Luis, Situacin jurdica del comprador de inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor, (art. 1185 bis) en Contratos, Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, t. II, pag. 183, Victor P. de Zavala Editor, Bs. As., 1973; PALMIERI, Jorge, El poseedor con boleto en la tercera de dominio, ED 135,-307

11

Propiedad Inmueble en cada circunscripcin, y los somete a sus normas (art.

1). Asimismo, dispone que para su publicidad y oponibilidad a terceros en los

trminos del art. 2505 del C. Civil, debern inscribirse o anotarse los

documentos que transmitan derechos reales sobre inmuebles (art. 2 inc. a), y

los que dispongan embargos (art. 2 inc. b). Esos documentos, para poder ser

inscriptos, deben tener las formalidades establecidas por las leyes (art. 3 inc.

b), y la prioridad entre dos o ms inscripciones relativas al mismo inmueble se

establecer por la fecha de presentacin asignada a los documentos, lo que se

conoce como principio de prioridad registral (art. 19). Como no se puede

proteger la mala fe, las partes, los herederos y quienes intervinieron en la

formalizacin del documento no pueden prevalerse de la falta de inscripcin

(art. 20), y a los fines de que los terceros puedan tener acabado conocimiento

de la situacin registral de los inmuebles, se dispone a continuacin que el

registro es pblico para el que tenga inters legtimo en averiguar el estado

jurdico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas (art.

21). Del sistema estructurado surge, en consecuencia, que aunque se le haya

otorgado la posesin del inmueble al adquirente, su boleto de compraventa no

registrado es inoponible al acreedor embargante, que ha trabado su medida e

inscripto la misma en el Registro de la Propiedad instituido para brindar eficacia

a las transmisiones dominiales. Para el acreedor embargante, tercero en dicha

transmisin, la nica preferencia es la que puede surgir de la prioridad que le

otorga la inscripcin en el Registro de la Propiedad, a cuyas constancias tiene

pblico acceso, no encontrndose sujeto a la ardua tarea de analizar la

existencia de algn tipo de publicidad posesoria, la que habra perdido

relevancia en materia de inmuebles a la luz de la reforma de la ley 17.711. El

bien embargado contina frente a sus ojos en el patrimonio de su deudor el

vendedor en el boleto- y, como tal, puede ejecutarlo por sobre cualquier

derecho que le pudiera corresponder al comprador por boleto, quien tendr que

accionar en contra de su cocontratante por los daos y perjuicios derivados del

incumplimiento de la obligacin de traspasar el dominio, la que se torn de

objeto imposible por culpa de ste (art. 889 C. Civ).

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En las antpodas de la tesis reseada, se encuentra una postura que hoy

se podra considerar como mayoritaria20. La misma tiene su principal

antecedente jurisprudencial en un fallo de la Corte Suprema de Mendoza21 y, a

pesar de la poca precisin de la resolucin, tambin sera compartida por

nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin22. Sin perjuicio de la plyade

de argumentos que se presentan para avalar esta tesitura los que sern

analizados uno por uno ms adelante-, hay coincidencia entre sus partidarios

en que esta posicin pretende otorgarle una nueva vigencia a la publicidad

posesoria, y se ampara en el amplio sistema de tutela que, interpretan, ha

decidido otorgarle el legislador al comprador por boleto. En este sentido,

consideran al mismo un contrato definitivo, y entienden que, si el art. 1185 bis

del Cdigo Civil ha hecho oponible al boleto al concurso y quiebra del

vendedor, con mayor razn debe prevalecer en relacin a las ejecuciones

individuales, por lo que postula la aplicacin analgica de dicha norma, la que

vendra a complementar el sistema tuitivo junto con el agregado al art. 2355 del

C. Civil., norma que tambin avalara esta postura, ya sea por la va de

considerarlo un nuevo derecho real, o una posesin legtima. La posicin

reseada, sin embargo, incorpora un requisito no previsto en el art. 1185 bis a

los fines de la preferencia otorgada al boleto de compraventa: se requiere,

20 En jurisprudencia: SCBA, Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha Blanca en: Gaucci, Roberto c/ Graetz, Rodolfo, ED 165, pag. 635; CNac. Trab. Sala IX 05/06/06, Yuguero Velsquez Nstor . Medina Marcelo Javier y otro Tercera, Semanario Jurdico, T. 94-2006-B, 551; en doctrina: DIAZ REYNA, Emilio, La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por boleto, Comercio y Justicia, Jurisprudencia, T. XXXV, p. 26; FAZIO DE BELLO, Marta E., El derecho real de posesin (artculo 2355, ltimo prrafo agregado por la reforma). Sus acciones reales, LL 1983-D, 927; MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera, LL 1994-B, 461; FAUDA DE LOSADA, Mara Jos, Tercera de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria, Doctrina Judicial, Ao XVIII, N 23, 377; VZQUEZ, Gabriela A., Poseedor de boleto y embargo, LL 2007-F, 499; parecera ser la postura de HIGHTON, Elena I., Inscripcin de boletos de compraventa inmobiliaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 120, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001; ANDORNO, Luis O., Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: Quin tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? Terceras de dominio y de mejor derecho, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 247, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001; GATTI, Edmundo ALTERINI, Jorge H, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pag. 46; La Ley, Bs. As., 1981; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 346, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Derechos reales, t. 1, pag. 61, Editorial Perrot, Bs. As., 1975 y Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, pag. .316; WAYAR, Eduardo C., Compraventa y pemuta, pag. 582.21 SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y otro en: Gmez, H. c. Grzona, J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad, 30/05/1996, JA 1997-I-83; 22 CSJN, Banco de Crdito Argentino S.a. c. Germanier, Carlos A. y otros, 20/09/2006, LL 2006-F, 637.

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indistintamente, la publicidad registral o posesoria de dicho boleto. De esta

manera, la limitada e imperfecta publicidad posesoria, realizada con

anterioridad, prevalece sobre la publicidad registral, priorizndose entonces la

posicin jurdica del adquirente por boleto por sobre la del acreedor

embargante del vendedor.

Incluso, alguno de los sostenedores de esta tesis han desenvuelto

verdaderas construcciones cuasi normativas en cuanto a la solucin entre los

conflictos que pueden suscitarse en relacin al boleto de compraventa. As, por

ejemplo, se ha dicho que A) Si el adquirente por boleto ha sido puesto en

posesin por el transmitente: frente a los acreedores quirografarios del

transmitente: a) sin medida cautelar registrada: triunfa el poseedor por boleto;

b) con medida cautelar registrada despus de la posesin por boleto: triunfa el

poseedor; c) con medida cautelar registrada antes de la posesin por boleto:

triunfa el acreedor. B) Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la

tradicin: frente a los acreedores quirografarios: triunfa el que primero inscribe

medidas precautorias. Si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesin

del inmueble: frente a acreedores hipotecarios: a) cuya hipoteca fue constituida

despus de que el adquirente fue puesto en posesin: triunfa el adquirente por

boleto; b) cuya hipoteca fue constituida antes de que el adquirente fuera puesto

en posesin: triunfa el acreedor hipotecario; frente a un acreedor anticresista o

con derecho de retencin: vence el acreedor anticresista; el acreedor con

derecho de retencin vence si empez a ejercer sta antes de la tradicin del

titular del boleto. Si al adquirente por boleto no se le ha efectuado la tradicin:

triunfa el primero que inscribe medidas precautorias23. Sintetizando la postura,

se ha expresado que el adquirente por boleto puede encontrarse con que

existe una medida cautelar trabada y registrada con anterioridad a la posesin:

triunfa la cautelar. Si hay publicidad registral, obtenida mediante la inscripcin

del boleto, ste tiene precedencia respecto del embargo. Si hay publicidad

posesoria tambin tiene precedencia. El poseedor puede oponer al embargante

todos los efectos que derivan de la posesin misma (restitucin de mejoras,

derecho de retencin, adquisicin de frutos, etc.) y de su carcter de acreedor

(art. 1196). Se ha sealado que en las ejecuciones individuales es de 23 Conclusiones de la Comisin que trat el tema Conflicto entre el adquirente por boleto y los acreedores del embargante en las Primeras Jornadas de Derecho Civil realizadas en Mendoza en el ao 1983, conf. Transcripcin de ANDORNO, ob. cit., pag. 253.

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aplicacin analgica el rgimen del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, ya que se

si se lo puede oponer a la quiebra o al concurso, con mayor razn puede

hacrselo frente a un embargante. Para ello se requiere: fecha anterior

oponible, ya sea porque tenga fecha cierta o se haya entregado la posesin,

pago del 25% del precio y buena fe24.

Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la ultima postura

reseada, que privilegia la posicin del comprador por boleto por sobre la del

acreedor embargante, haciendo as prevalecer el impreciso sistema de la

publicidad posesoria por sobre el sin duda ms perfecto rgimen de la

publicidad registral. Como veremos, esta tesis afinca su razonamiento en

discutibles interpretaciones de las prescripciones del Cdigo Civil y culmina en

una solucin que se encuentra en pugna con normas expresas del derecho

positivo, a la que se arriba con la reiterada excusa de resolver los conflictos

acudiendo a los conocidos y bien ponderados recursos de la equidad y la

justicia. Esta postura, que ha sido sostenida con distintos matices, cuenta con

varios argumentos que la sustentan, los que pasaremos a exponer y rebatir a

continuacin. Cabe aclarar que slo nos referiremos a los aspectos de derecho

de fondo referidos a esta problemtica, quedando las discusiones vinculadas al

ejercicio procesal de la preferencia invocada fuera del mbito de este trabajo25.

24 LORENZETTI, ob. cit., pag. 346.25 Desde antao, se ha discutido si corresponde hacer valer la supuesta prioridad del poseedor por boleto respecto de los terceros embargantes por la va procesal de la tercera de dominio o por la de mejor derecho, siendo casi unnime el criterio de que, al no ser el boleto un ttulo hbil para transferir el derecho real de propiedad, el camino correcto es el de la tercera de mejor derecho. El problema se presenta en regmenes procesales como el de nuestra provincia de Crdoba, en los cuales el efecto otorgado por la legislacin de forma a este tipo de tercera estriba en suspender el pago de la subasta (art. 438 inc. 2 C.P.C.C.) y no en la suspensin del remate, como ocurre en la hiptesis de la terceras de dominio, lo que podra provocar la frustracin del derecho que le correspondiera, ya sea al adquirente por boleto o al comprador en subasta. Una interpretacin pretoriana de nuestro TSJ equipar los efectos propios de la tercera de dominio a la de derecho en las hiptesis del boleto, teniendo en cuenta que su finalidad difiere tangiblemente de la propia del concepto tradicional de tercera de mejor derecho, lo que justifica esta solucin (TSJ Crdoba, Sala Civil y Comercial, Tercera de mejor derecho de Jos A. Vzquez en Marengo Demaglier, Ana Mara c. Guillermo Ramn Solfanelli, 28/02/03, Semanario Jurdico 1402, p. 280). Tambin se discute sobre la posibilidad que tiene el juzgador, en uso del principio iura curia novit, de encuadrar la accin intentada dentro del marco de una tercera de mejor derecho en el caso de que el tercerista haya interpuesto una de dominio, prevaleciendo en general el criterio que admite esta facultad. Para bibliografa profundizada sobre estas cuestiones procesales, DIAZ VILLASUSO, Mariano A., Terceras. Rgimen procesal y sustancial en la provincia de Crdoba, LLC 2007 (julio), 559 LLC 2007 (agosto), 673; ANDORNO, ob. cit., pag. 247; BONO, ob. cit., pag. 743.

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5. Primer argumento: el boleto de compraventa es un contrato perfecto.

En primer lugar, se parte de la base de que el boleto de compraventa no

es un precontrato ni un antecontrato, sino un verdadero contrato de

compraventa26. Encontrndose reunidos los requisitos de consentimiento, cosa

vendida y precio, el contrato de compraventa puede ser expresado en un

instrumento privado. No puede entenderse que las partes, al realizar dicho

boleto, hayan entendido concertar un precontrato. Ellas tienen la plena

conviccin de que dicho negocio jurdico es el contrato de compraventa, y el

intrprete no puede darle otra inteligencia al boleto por sobre el entendimiento

que le dieron sus otorgantes. Ello sera falsear la realidad y la verdadera

voluntad e intencin de las partes contratantes27. Estas ideas se ven reforzadas

con la circunstancia de de que la ley 17.711 elimin la frase bajo pena de

nulidad del encabezado al art. 1184 del Cdigo Civil, corroborando de esta

manera la idea de que el boleto de compraventa no es un contrato nulo por

defecto de forma, sino un contrato de compraventa definitivo. Esta tesis,

autodenominada realista y aformalista, invocando la suprema necesidad de

hacer justicia, sobre la base de que el intrprete no puede darle la espalda a la 26 Esta es la tesis mayoritaria sobre la naturaleza jurdica del boleto de compraventa, y la sostienen MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pag. 43 y La discutida naturaleza jurdica del boleto de compraventa. Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo?. Consecuencias de una y otra posicin en en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 7, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 2001 y Compraventa inmobiliaria, pag. 95, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1991; REZZONICO, Luis Mara, Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, compraventa, permuta, cambio o trueque, cesin de derechos, pag. 442, Depalma, Bs. As., 1967; MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, t. 1, pag. 43, Librera Editora Platense S.R.L. Abeledo Perrot, 1981; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, pag. 308, Editorial Perrot, Bs. As., 1997; LORENZETTI, Parte General, pag. 306 y ,ob. cit., pag. 336 ; WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, pag. 546; COBAS, Manuel Osvaldo, Forma en materia de contratos en Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, t. II, pag. 147, Victor P. de Zavala, Editor, Bs. As., 1973; ERDOZAIN, Martn, Situacin jurdica del comprador de inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor (art. 1185 bis) en Ctedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Contratos, t. II, pag. 178, Victor P. de Zavala, Editor, Bs. As., 1973; postura de GARRIDO en GARRIDO, Roque Fortunato ZAGO, Jorge Alberto, Contratos Civiles y comerciales, parte especial, pag. 60, Editorial Bs. As., 1995; FOGNINI, Ariel I. RODRIGUEZ, Juan Pablo, Artculo 1185 bis del Cdigo Civil: se puee aplicar a las ejecuciones individuales?, LL 2207-E, 1065.27 MORELLO, El boleto t. 1, pag. 25

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realidad social, y mediante un proceso interpretativo que parte de la base de

encontrar una la solucin ms justa para los intereses en juego y luego, con la

solucin ya adoptada, busca los textos legales que la justifiquen, concluye que

el boleto es venta definitiva an a costa de la ley28, siendo admisible esta

postura en el orden judicial por razones e ndole prctica o de poltica

jurisprudencial ante el auge de la especulacin abusiva29. Postula adems que

el antecontrato se encuentra desprestigiado actualmente por ser una institucin

dogmtica30, y en un franco proceso de retirada en otras legislaciones, y que

debe hacerse prevalecer la voluntad de las partes por sobre las formas. Agrega

que del antecontrato slo surgira una obligacin de hacer, la de otorgar la

escritura pblica, cuando en realidad est aceptado unnimemente que las

partes del boleto pueden exigirse tanto el pago del precio como la entrega de la

posesin, ambas obligaciones de dar, lo que se encontrara en pugna con esta

idea de precontrato. Concluyen, entonces, que el boleto es el contrato de

compraventa perfecto, aunque no es un ttulo suficiente para la transmisin del

dominio, lo que se adquiere con la escrituracin, que tendra este fin: la

transmisin del dominio del inmueble, sin obstar esta circunstancia a que se

considere al boleto como un contrato de compraventa consumado.

Sobre la base de encuadrar de esta manera la naturaleza jurdica del

boleto de compraventa, comienza en general a desarrollar sus argumentos la

tesis que venimos a criticar31. Entienden, de esta forma, que si se considera al

boleto como contrato definitivo, esto fortalece la posicin jurdica del adquirente

por boleto en relacin a los acreedores embargantes, por lo que utilizan su

pretendida naturaleza jurdica como un argumento corroborante de la tesis que

sostienen. As, por otra parte, se justifica proteger con la mayor energa

posible al adquirente mediando boleto de compraventa, porque se considera

dueo y realmente lo es32 y se siente dueo33.

28 WAYAR, ob. cit., pag. 539 y stes.29 MOSSET ITURRASPE, Contratos, pag. 276. 30 MOSSET ITURRASPE, La discutida, pag. 1031 Este es el presupuesto sobre el que parten, entre otros, MORELLO, El boleto de compraventa como sostn legtmo de la tercera, pag. 461; ANDORNO, ob. cit., pag. 250; WAYAR, ob. cit., pag. 475.32 BORDA, La reforma, pag. 395.33 BORDA, Tratado de Derecho Civil, Derechos reales,t. , pag. 58

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6. Segundo argumento: la aplicacin analgica del art. 1185 del C. Civil.

Sin embargo, el verdadero caballo de batalla de la tesis que se nos

opone para fundar la solucin a la que arriba, es la de considerar aplicable por

va analgica a las ejecuciones individuales el art. 1185 del C. Civil,

incorporado por la ley 17.71134, segn el cual los boletos de compraventa de

inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso que

hubieran pagado el 25% por ciento son oponibles al concurso o quiebra del

vendedor. Entienden as sus cultores que la solucin que dispone dicho

artculo, se enmarca en un contexto ms amplio de tutela a los adquirentes por

boleto de compraventa, y que, por tanto, no corresponde limitarla a las

ejecuciones colectivas, como aparentemente surge de la literalidad de su letra:

debe interpretarse esta norma teniendo en cuenta su espritu tuitivo y, por

tanto, considerrsela aplicable tanto a los concursos y quiebras como a los

procesos en los que se intentan ejecuciones individuales. Siendo la analoga

uno de los modos de integrar el derecho, la postura reseada postula la

aplicacin analgica del art. 1185 bis del Cdigo Civil a las ejecuciones

individuales, ya que no se advierte razn alguna que impida que el mismo se

pueda aplicar frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo, tornando

procedente la tercera de mejor derecho que sustente un adquirente por boleto,

en las condiciones del art. 1185 bis del Cdigo Civil, y que el crdito del

comprador sea anterior al del embargante35, llegndose a sostener incluso la

tesis de que limitar el supuesto del art. 1185 bis del C. Civil a la hiptesis del

concurso o quiebra del vendedor, importara una lesin al principio de igualdad

consagrado por la Constitucin Nacional, al cercenar la posibilidad de ejercicio

34 Participan de estas ideas ANDORNO, ob. cit, pag. 251; VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499; CN Trabaj Sala IV, 05/06/06, Yuguero Velsquez Nstor c. Medina Marcelo Javier y otro Tercera, pag. 51, Semanario Jurdico T 94- 2006 B; FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 379; MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera, pag. 461; SCBA, Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha Blanca en: Gaucci, Roberto c/ Graetz, Rodolfo, LL 1994-C, 2008; SCJ Mendoza, Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y otro en: Gmez, H. c. Grzona, J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram Lltad, 30/05/1996, JA 1997-I-83; LORENZETTI, ob. cit., pag. 347; BORDA, Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, pag. .136; LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 228.35 MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel, Directores, Cdigo Civil Comentado, Contratos, Parte General, pag. 314.

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del derecho consagrado por dicha norma a las ejecuciones individuales36.

Intentando encontrar un punto de similitud entre las situaciones jurdicas, se ha

dicho que el concurso o quiebra, si bien es ms que una sumatoria de conexas

ejecuciones, lo que no puede negarse, empero, es que en alguna medida, su

perfil se dibuja, desde la perspectiva procesal como haz de ejecuciones, bien

que con tratamiento y con matices propios37. Para evitar los excesos y

connivencias fraudulentas que podra significar la adopcin de esta tesis, sus

partidarios postulan la necesidad de que el adquirente cumplimente otros

requisitos que no se encuentran dentro del texto del art. 1185 bis del Cdigo

Civil. Se exige en general la fecha cierta del boleto38, y la existencia de

posesin39 o registracin anterior a la traba de la medida cautelar40, siendo

suficiente para esta postura, la entrega de la posesin del inmueble con fecha

anterior a la anotacin en el registro del embargo preventivo o ejecutivo41.

7. Tercer argumento: el agregado al art. 2355 del C. Civil como un nuevo derecho real.

En respuesta al sistema de publicidad registral instaurado por el art.

2505 del C. Civil, la postura reseada considera que dicha norma no puede ser

interpretada sin considerar el agregado de la reforma al art. 2355 del C. Civil, y

que la estimativa jurdica de la reforma quedara desconocida si se quiere

deducir de la falta de publicidad registral la inoponibilidad del derecho del

comprador frente al titular de un derecho real registrado42. Sin reconocer al

boleto como ttulo suficiente para la transferencia de dominio, se sostiene que

36 FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 380. 37 MORELLO, Augusto, El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera, pag. 461, quien culmina su idea diciendo que y si ellos es as, cmo no valernos de la analoga de tcnicas afines, para, en ambas, dar tutela a los fines que estn anclados en la norma del art. 1185 bis del Cdigo Civil?. Qu razones justificaran un desacople frustratorio de lo que el legislador quiere reforzar en lnea de vanguardia?. Pareciera, entonces, que esa aplicacin extensiva (lo que cabe para el concurso tambin es eficaz en lo pertinente para la ejecucin individual) no podra ser excluida sin malograr el propsito legal con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretacin. 38 WAYAR, ob. Cit., pag. 582; FAUDA DE LOSADA, ob. cit, pag. 380; SCJ Mendoza, Ongaro de Mini; GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 3539 GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 45; 40 WAYAR, ob. cit., pag. 581; LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 232.41 Conf. ANDORNO, ob. cit., pag. 255; LORENZETTI, ob. cit., pag. 346; 42 SPOTA, Alberto, Art. 2355 del Cdigo Civil (ref. ley. 17.711) y posesin legtima del comprador de buena fe con boleto e compraventa inmobiliaria, ED, 98-821.

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si media de parte del comprador buena fe diligente y tradicin posesoria, se

han cumplido los nicos requisitos impuestos por la ley para tornar oponible a

los terceros el boleto de compraventa celebrado43. As, de esta manera, el

adquirente por boleto al cual se le ha hecho tradicin del inmueble ejercera un

dominio imperfecto44, un novedoso derecho real, ajeno a la previsin del art.

2503 del C. C . pero igualmente reconocido a travs del art. 235545, que

reconoce la legitimidad de la posesin del adquirente mediando boleto de

compraventa. En una lnea similar de pensamiento, sin reconocer al art. 2355

del C. Civil como un supuesto de dominio imperfecto, se lo ha considerado

como un nuevo derecho real. As, se ha dicho que, sentada la base de que el

prrafo agregado al art. 255 in fine es una posesin legtima y que siguiendo la

mecnica del Cdigo no hay posesin legtima si no existe derecho real, nos

encontraramos frente a una posesin-derecho y no frente a un mera posesin

hecho-derecho, por lo que nos enfrentamos con la aparicin en el Cdigo de un

nuevo derecho real: el derecho real de posesin adquirida mediando un boleto

de compraventa, celebrado de buena fe, que entre sus efectos, otorga acciones

reales de carcter absoluto a su titular, y se erige por encima de los dems

derechos reales, que requieren de la inscripcin para ser oponibles46.

8. Cuarto argumento: la vigencia de la publicidad posesoria en materia inmobiliaria.

La oponibilidad del boleto a los acreedores embargantes por parte del

adquirente a quien se ha puesto en posesin del inmueble, sera adems una

consecuencia de poner en su justo y merecido lugar el valor de la publicidad

posesoria. No es cierto que en nuestro derecho admitir la oponibilidad del

boleto fundado en la posesin se contrapondra con el rgimen general de

publicidad registral de los derechos reales inmobiliarios: el rgimen patrimonial

43 FAUDA DE LOSADA, ob. cit., pag. 379.44 BORDA, La reforma, pag. 394, Tratado de Derecho Civil, Derechos reales, T. I, pag. 242; ERDOZAN, ob. cit., pag. 20345 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho reales: la posesin. Eficacia del boleto de compraventa, ED-25, 833.46 Estas son en lneas generales las ideas expuestas por FAZIO DE BELLO, ob. cit., pag. 927. Spota tambin adhiere a la tesis de que el derecho de posesin legtima derivado del art. 2355 es un derecho real. SPOTA, ob. cit., pag. 821.

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no puede ser apreciado de manera fragmentada, sino en su conjunto. As, se

ha declarado que en el derecho positivo vigente, conserva toda su

trascendencia la publicidad posesoria, cuando a travs de ella los terceros

hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral47. Sobre esta base,

se ha entendido que cuando entran en colisin la publicidad registral y la

posesoria en materia inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que

fuera de buena fe48. Por ms que la publicidad registral sea tcnicamente

superior, lo real y cierto es que la posesin constituye la exteriorizacin de una

situacin jurdica real de innegable trascendencia publicitaria cuando es

ejercida a lo largo del tiempo durante un lapso razonable, prevaleciendo en

estos casos la posesin sobre la situacin registral, como ocurre en los

supuestos de usucapin larga o en los conflictos del transmitente mediando

boleto de compraventa de fecha cierta, lo que se explica por el sistema de

inscripcin registral declarativa no convalidante adoptado en materia

inmobiliaria49.

9. Quinto argumento: el desmembramiento del dominio derivado de la transmisin de la posesin mediante el boleto y la imposibilidad jurdica de la ejecucin judicial.

De la mano del cuarto argumento se presenta el que, seguramente, es el

ms original. Segn esta tesitura, de la recta interpretacin del agregado al art.

2355, se desprende que la entrega de la posesin del inmueble mediando

boleto de compraventa provoca un desmembramiento del dominio. Su

contenido til, en cuanto derecho de seoro sobre la cosa, correspondera al

comprador por boleto, mientras que al titular slo le queda un ttulo registrado,

sin potestad alguna sobre la cosa que constituye su objeto50. Utilizando el art.

3270 del C. Civil, se ha expresado que el boleto de compraventa confiere al

47 Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983.48 Esta fue la conclusin nmero IV de la Comisin 4 de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que trat el tema Coordinacin entre tradicin e inscripcin en el Derecho Vigente.49 Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa FE, 1988, cfr. ANDORNO, Luis O., Vigencia de la publicidad posesoria en materia de derechos reales, Zues, t. 50 D-193.50 DIAZ REYNA, Emilio, La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por boleto, Comercio y Justicia Jurisprudencia, t. XXXV, p 27; ARANDA LAVARELLO, Eduardo, Tercera de dominio intentada sobre la base de un boleto de compraventa, LL, t. 153, p. 208.

21

comprador el derecho a la posesin, carga sta referida al inmueble, que el

comprador podra oponer tanto al vendedor, como a sus sucesores, incluido el

comprador en subasta51. Como corolario, slo podra subastarse el dominio

vacuo del inmueble, pero no otorgar la posesin al adjudicatario, no teniendo

ste en ningn caso posibilidad de obtenerla ulteriormente, ya que a su ttulo le

seran oponibles las defensas y excepciones que tuviera el comprador por

boleto con su antecesor, el ejecutado, pudiendo oponerse entonces el

comprador por boleto a la accin reivindicatoria al justificar su posesin en un

acto voluntario emanado de quien tena derecho a disponer de la cosa, quien

como consecuencia del mismo, habra entregado la posesin. Por tanto, para

evitar el dispendio jurisdiccional y el escndalo que se derivara de sacar a

subasta un inmueble sin poder otorgarse su posesin, lo que llevara a un

ulterior proceso judicial en el que el comprador en subasta tampoco podra

hacerse de ella, se da preferencia al comprador por boleto sobre el acreedor

embargante. Se busca, de esta manera, evitar que un comprador en subasta

en definitiva no adquiera sino un pleito que perder52.

10. Sexto argumento: la aplicacin del rgimen general de preferencias del Cdigo Civil.

El ms reciente argumento incorporado a la tesis que prioriza la posicin

del adquirente por boleto empieza de la base de aceptar que el boleto de

compraventa no es ttulo suficiente para adquirir el dominio del inmueble objeto

del contrato, haya o no habido tradicin, surgiendo del mismo solamente

derechos personales. En consecuencia, la posesin ejercida por quien ostenta

un boleto no constituye el ejercicio del derecho real de dominio. Sin embargo,

que el comprador por boleto solo sea titular de un derecho personal relativo al

inmueble, en tanto acreedor de una obligacin de hacer, cual es la

escrituracin, no significa que en ningn caso su derecho personal carezca de

preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de la misma

naturaleza o aun con otro de naturaleza real, ya que, aunque los derechos 51 C Civ y Com. 8 Nom. Cba, LLC, 1989, pag. 483. 52 C. Civ. y Com. 8 Nom. Cba, 06/12/2005, Tercera de dominio de Vallejo Susana Graciela en Achad Roque Sharbel c/ Agued Jorge Daniel y otro, fallo indito.

22

personales carecen por regla de inherencia, preferencia y persecucin, hay

sectores en el campo obligacional en los que nuestro sistema de derecho

patrimonial argentino consagra una solucin distinta. As, la mxima prior in

tempore potior in iure alcanza en algunos casos el mbito de los derechos

personales, vgr. El caso del derecho de retencin, que prevalece sobre los

privilegios especiales, incluido el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse

antes de nacer los crditos privilegiados. As tambin el art. 3275 del Cdigo

Civil, el que en la disputa de derechos personales de servirse de una cosa,

otorga preferencia al primero en el tiempo, el art. 3276, segn el cual las

disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los

derechos comprendidos en la propiedad son obligatorios para el sucesor y el

art. 1498 del C. Civil, que otorga el ius persequendi al locatario en caso de que

su locador haya transferido la propiedad del inmueble a otra persona, debiendo

respetar este ltimo la locacin. De esta manera, no slo los derechos reales

que gravan al inmueble se transmiten necesariamente con l; tambin los

derechos personales que el propietario haya constituido sobre el inmueble

pasan con ste al sucesor, con el alcance que nadie puede transmitir a otro

sobre un inmueble un derecho mejor o ms extenso que el que goza, y como

que nadie puede adquirir sobre un inmueble un derecho mejor y ms extenso

que el que gozaba aquel de quien lo adquiere53. De esta manera, se concluye

que si se suma a la inherencia que le corresponde al adquirente por boleto,

expresada en las reglas de preferencia y persecucin (art. 3275 y 3276) el

hecho de la vigencia de la publicidad posesoria y la ampliacin de la proteccin

otorgada al poseedor mediante boleto por la ley 17.711, se concluye en su

oponibilidad a las ejecuciones individuales. En sintona con esta postura, se ha

expuesto que el principio de prioridad no es exclusivo del fenmeno registral ni

del publicitario, sino un aspecto de las preferencias que deben establecerse

cuando entran en colisin dos derechos que deben ejercitarse sobre una

misma cosa. Nuestro Cdigo Civil contempla y soluciona los distintos conflictos

normativos que pueden presentare, siendo el art. 3269 el artculo madre, que

consagra el rgimen de preferencias a observarse frente a conflictos de

derechos. En funcin del mismo, y de las normas derivadas de los artculos

592, 593, 594 y 596 del Cdigo, se concluye que el rgimen a observarse

53 Esta es la tesis de VAZQUEZ, ob. cit., pag. 499.

23

consiste en dar preferencia, frente a un conflicto de derechos, a quien ostente

la posesin, o en su defecto, a aqul cuyo ttulo sea anterior, conflicto que se

plantea en esta hiptesis, en la que debe preferirse sin duda al adquirente por

boleto, toda vez que ha obtenido la posesin de la cosa y tiene un ttulo de

fecha anterior a la del otro titular del derecho creditorio: el acreedor

embargante. Este es el sustento mediante el cual se sostiene que el titular de

un derecho personal derivado del boleto que ha publicitado su crdito debe ser

respetado por el sucesor en los derechos del propietario, y que, en la pugna

entre el derecho personal del acreedor embargante y el derecho personal del

titular de un boleto de compraventa, debe triunfar el primero en el tiempo,

siempre que fuera de buena fe y haya publicitado su derecho relativo al

inmueble por los canales que correspondan. De esta manera, una solucin

integradora del rgimen civil en vigor brinda fortaleza a la conclusin que viene

arribando la jurisprudencia, segn la cual tiene prioridad frente al embargo el

poseedor de buena fe que ha iniciado la relacin real con causa en un boleto

de compraventa que adquiri fecha cierta con antelacin al registro de la

medida cautelar54.

11. Refutacin a la tesis que declara oponible el boleto a los acreedores embargantes. La indiferencia de la naturaleza jurdica del boleto como punto de partida.

Corresponde ahora avocarnos a la crtica de los argumentos esbozados

por la postura que antes reseramos. En primer lugar, debemos partir de la

base de que la cuestin acerca de la naturaleza jurdica del boleto de

compraventa no modifica ni altera ningn razonamiento que se pueda realizar

referido a su oponibilidad frente al acreedor embargante. En esta hiptesis en

particular, la discusin sobre el perfeccionamiento o no del contrato de

compraventa cuando ste es celebrado mediante instrumento privado no tiene

relevancia jurdica, puesto que en este caso no se encuentra en anlisis la

validez del ttulo que sustenta el significado que tuvo la tradicin de la posesin

54 MOISSET DE ESPANS, Luis FUSTER, Gabriel Anibal, Resulta aplicable el artculo 1185 bis del Cdigo Civil en materia de ejecuciones individuales?.

24

de la cosa efectuada entre las partes, sino su eficacia respecto de terceros. En

esta materia, la existencia de ttulo y modo no basta a los fines de perfeccionar

la transmisin y tornarla oponible a la comunidad toda, sino que se precisa de

un particular medio de publicidad, instituido en el art. 2505 del C. Civil: la

inscripcin del ttulo en el registro de la propiedad inmueble, prefirindose a

otros derechos que obtienen la registracin por sobre el que escapa a dicha

formalidad. Decir que el boleto es un contrato perfecto y utilizar ese argumento

para fortalecer la postura que atacamos es simplemente desfocalizar el eje de

la cuestin hacia consideraciones jurdicas irrelevantes. Ni siquiera es

necesario reconocer que el boleto es un contrato de compraventa perfecto para

reconocer que la legislacin le ha querido dar una mayor proteccin. Que el

boleto sea un precontrato tampoco obsta a la circunstancia de que el

adquirente por instrumento privado pasa a ser poseedor de la cosa. Tendr sus

implicancias, eso s, en cuanto a la calificacin que corresponda asignarle a la

misma, pero es irrelevante a los fines de considerar la relacin real del

adquirente con el inmueble como posesin o mera tenencia. Sustentndose en

la posesin y la publicidad posesoria la postura criticada, y siendo la

oponibilidad a terceros y el art. 2505 la base de la tesis que sostenemos, la

irrelevancia de la naturaleza jurdica del boleto surge patente. Y si nada tiene

que ver dicha cuestin con su oponibilidad a terceros, menos an puede servir

como argumento para la tesis criticada, ni fundante, ni corroborante. Baste

decir que el mismo conflicto podra darse con respecto a un contrato de

compraventa de inmuebles celebrado por escritura pblica del cual nadie

duda su validez- que no se encuentre registrado, y la solucin no debera ser

distinta en caso de que haya ingresado un embargo a nombre del vendedor

con anterioridad a dicha situacin55.

Por otra parte, consideramos sin duda alguna que, conforme el sistema

que ha estructurado nuestra legislacin, un contrato de compraventa realizado

mediante instrumento privado no es un contrato perfecto, sino un precontrato.

Esta es la postura sostenida por la tesis hoy minoritaria56, con slidos

argumentos. Preferimos no partir de la solucin que consideremos ms justa 55 Aunque s creemos que ni la doctrina ni la jurisprudencia tendran cavilaciones a la hora de resolver este conflicto, haciendo prevalecer al embargante en virtud de lo dispuesto por el art. 2505 del C. Civil y 2 y 19 de la ley 17.801, lo que sera realmente un contrasentido, si se tiene en cuenta toda la discusin suscitada en relacin al boleto de compraventa en esta misma hiptesis.

25

para imponerla an a costa de la ley, como sostienen algunos partidarios de la

postura aformalista, sino construir sobre la base del texto legal y los avances

de la ciencia jurdica que van acompaando a los tiempos, soluciones acordes

a los conflictos que se puedan ir presentando siempre sobre la raz de lo que la

norma dispone.

En esta inteligencia, de la frase del art. 1185 de que los contratos que

no se realizan por escritura pblica no quedan concluidos como tales no se

puede extraer la conclusin de que el contrato de compraventa hecho en

instrumento privado es una compraventa, pues el art. 1184 inc. 1 dispone la

formalidad de la escritura pblica, y el 1185 prescribe que el contrato

concertado de otra manera no queda concluido como tal. No existe posibilidad

lingstica de que el texto legal sea ms claro. Tampoco empece a esta postura

el hecho de que la frase bajo pena de nulidad haya sido eliminada de la

redaccin del art. 1184 del C. Civil, pues sabemos que la nulidad es la sancin

genrica que prev la ley para el caso en que no se cumplen con las

observancias que la misma dispone, sin necesidad de que en cada caso la

norma establezca expresamente la nulidad como sancin, ya que el art. 18 del

C. Civil prescribe que los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si

la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin, admitindose que

de esta norma impone en general la sancin de nulidad para todas las

transgresiones de normas prohibitivas referentes a los actos jurdicos en

nuestro derecho57, y adems, el art. 976 en materia de forma de los actos

jurdicos sigue vigente, disponiendo que en los casos en que la forma del

instrumento pblico fuese exclusivamente ordenada, el acto ser nulo. Por otra

parte, tambin subsisten los arts. 977, segn el cual cuando se hubiere

ordenado exclusivamente una clase de instrumento pblico, la falta de esa

56 De la cual participan APARICIO, Juan Manuel, Forma de los contratos y naturaleza del boleto de compraventa, en Estudios en homenaje a la Doctora Berta Kaller Orchansky, pag. 225 y stes; GATTI ALTERINI, ob. cit., pag. 17; postura de ZAGO en GARRIDO ZAGO, ob. cit.. , pag. 60; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efecto del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretacin del derecho vigente, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, pag. 390, Depalma, Bs. As., 1978; LOPEZ DE ZAVALA, ob. cit., pag. 200 y Tratado de los contratos, t. 2, pag. 417; LAFAILLE, Hctor, Curso de contratos compilado por Pedro Frutos e Isauro P. Arguello (Hijo), T. I, Parte General, pag. 184, Biblioteca jurdica argentina, Bs. As., 1927; BONO, ob. cit., pag. 743. 57 LAVALLE COBO, Jorge E., comentario al art.18 del C. civil en BELLUSCIO, Augusto C. , Director ZANNONI, Eduardo A., Coordinador, Cdigo Civil y leyes complementarias Comentado, anotado y concordado, T. 1, pag. 31, Astrea, Bs. As., 1985; LORENZETTI, Tratado de los Contratos, Parte General, pag. 552, Rubinzal Culzoni Editores, 2004.

26

especie no puede ser suplida por especie diferente, y el 1182 conforme el cual

cuando la forma instrumental fuere decretado para una clase de instrumento el

contrato no valdr si fuera hecho de otra forma. Por tanto, no quedan dudas de

que, conforme el sistema articulado por los arts. 976, 977, 1182, 1184, 1185 y

1187 de nuestro C. Civil, el boleto de compraventa es un contrato de

compraventa nulo por defecto de forma, el que, mediante un fenmeno de

conversin legal, adquiere la condicin jurdica de un precontrato de

compraventa, que obliga fundamentalmente a una obligacin de hacer: la

realizacin de la escritura pblica, pero que puede dar lugar asimismo a

obligaciones de dar, que pueden ser perfectamente exigibles de acuerdo a lo

pactado por sus otorgantes en base a la autorizacin genrica que les confiere

el principio de autonoma de la voluntad emanado del art. 1197 del C. Civil, el

que en esta materia no ha sido modificado. Preferimos esta postura renovadora

y original, que remoza la concepcin tradicional del precontrato para brindar

respuestas concretas, tiles y valiosas a los problemas que realmente se

presentan en la prctica en un todo en comunin con el texto de la ley58, sobre

cualquier otra que pretenda prescindir de lo que la norma dispone para

adecuarla a lo que individualmente se considere como la solucin ms justa.

Sin embargo, la discusin pormenorizada acerca de la naturaleza del

boleto privado de compraventa escapa de los humildes mrgenes de este

trabajo, y habiendo sido ya tratado extensivamente a nuestro juicio con

argumentos irrefutables- en otras obras59, remitimos a su lectura para una

mayor profundizacin.

12. La inaplicabilidad del art. 1185 bis a la hiptesis materia de anlisis.

Sin lugar a dudas, el argumento ms recurrente en que se basan los

partidarios de la tesis que controvertimos para fundar la oponibilidad del boleto

al primer embargante, es la aplicacin analgica del art. 1185 bis del Cdigo

58 Sobre esta concepcin actualizada del boleto de compraventa como precontrato que puede dar lugar al cumplimiento de obligaciones de dar, vase APARICIO, ob. cit., pag. 237 y stes. y ALSINA ATIENZA, ob. cit., pag. 374 y stes.59 Autores y obras citadas en nota 58.

27

Civil, ya que estiman que, si el mismo es aplicable al concurso o quiebra, no se

observa razn plausible alguna para que dicha norma no sea aplicable a las

ejecuciones individuales. Incluso, como se ha visto, se ha llegado a sostener

que, ms all de las diferencias, el concurso es prcticamente un conjunto de

ejecuciones individuales, por lo que la analoga se tornara ms patente.

Como ya anticipramos, el art. 1185 padece de una inexplicable

tendencia a la expansin. Tal como sucediera con el art. 8 de la ley 14.005, que

es aplicado cotidianamente de manera analgica como coto a la procedencia

de la resolucin por incumplimiento, o la reforma de la ley 26.361 que expande

el concepto de consumidor y relacin de consumo hacia situaciones otrora

impensadas, el art. 1185 bis tambin sufre de este vicio. Esta cuestin

verdaderamente contrara el mismo sentido que tuvo el artculo en sus

comienzos, que naci en la mente del legislador teniendo en cuenta una

situacin especfica: la de proteccin de vivienda del comprador por boleto de

una unidad presta a someterse al rgimen de la propiedad horizontal para el

supuesto en que vendedores intrpidos dotados de mucha audacia y poco

capital cayeran en concurso preventivo o quiebra. Ante la disparidad de

soluciones arribadas en la materia en los fueros civil y comercial60, el legislador

del 68 quiso darle solucin a un conflicto que, verdaderamente, desborda la

materia correspondiente a la legislacin civil para innovar en el plano

netamente concursal, el que reviste carcter comercial, a tenor de su inclusin

como Libro Cuarto del Cdigo de Comercio por obra del art. 293 de la ley de

quiebras, y tiene carcter excepcional, ya que se torna operativo slo en

situaciones de insolvencia judicialmente declarada y, por esta caracterstica,

60 Esta dualidad se explicaba porque, previamente a la sancin de la ley 19.551 en materia concursal, todava existan dos regmenes falenciales, con competencia material distinta: el contenido en el Cdigo de Comercio primero y por la ley 11.719 despus, que regan la quiebra y sus remedios preventivos pero sus disposiciones eran aplicables slo a los comerciantes, teniendo un tratamiento dispar la insolvencia de quienes no eran comerciantes, ya que ninguna ley nacional los regulaba, habiendo legislado las provincias en sus cdigos de procedimiento el llamado concurso civil. En este dispar marco normativo, las Cmaras Civiles Nacionales, en general, se inclinaron por darle primaca al adquirente por boleto frente al concurso del vendedor, si se haba pagado el precio y el comprador contaba con la posesin de ella. A contramano de esta solucin, las Cmaras Comerciales en Pleno, en autos Lozzi c. Socha, 29/11/67, publicado en LL, t. 128, pag. 285, establecieron la doctrina legal de que no procede escrituracin si el vendedor ha cado en quiebra, aunque haya mediado tradicin y pago del precio. Una resea histrica de esta situacin puede leerse en HEREDIA, Pablo D., Tratado Exegtico de Derecho concursal, T. 4, pag. 186 y stes, Editorial baco de Rodolfo de Palma, Bs. As.; BORDA, La reforma al Cdigo Civil, pag. 324.

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cuando se aplica esta legislacin sus reglas prevalecen sobre las del derecho

comn61.

Es del caso que, ante la problemtica acontecida, la reforma de la ley

17.711 incorpor un artculo de tinte netamente concursal al Cdigo Civil62,

agregado este metodolgicamente equivocado, lo que ha sido criticado con

acierto63, entendindose que es de mejor tcnica legislativa tener una norma

integral en la legislacin especial64, como acontece ahora.

Pero, por otra parte, incluso el texto de la ley traicion la mentalidad del

legislador, pues, lejos de proteger nicamente el problema de la vivienda de

quien haba comprado por boleto a un potencial estafador, acobij en su

redaccin a todos los compradores por boleto, sin importar su condicin social,

situacin econmica, las caractersticas y extensin del inmueble adquirido o el

destino que le quisieran dar. En reaccin a esta situacin es que la ley 19.551

modific dicho artculo donde corresponda, es decir en la ley de quiebras,

indicando en su art. 150 que el art. 1185 del C. Civil slo se aplicara a los

inmuebles con destino de vivienda. Ms all del propsito encomiable del

legislador de acotar el alcance del artculo, la nueva formulacin llev a una

discusin interpretativa que nunca encontr una respuesta definitiva, a lo que

ya se hizo referencia anteriormente65.

Es por eso que el legislador de la ley 24.522 prescindi del destino del

inmueble a la hora de receptar esta institucin. Pero hizo ms que eso. La ley

24.522 captur de manera total el supuesto de hecho previsto en el art. 1185

bis del C. Civil, hacindolo suyo, e incorporndole consecuencias jurdicas

61 ROUILLON, Adolfo A.N., Rgimen de Concursos y quiebras, ley 24.522, pag. 37, Astrea, Bs. As., 2003; 62 RIVERA, Julio Csar, Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de comprvante, ED 159, pag. 255; voto de LAJE ANAYA, Jaime en fallo plenario del 08/07/1981, CNCom en pleno, ED 94-648.63 Expresa Cmara: el texto legal retocado por la ley 17.940 exhibiendo la ligereza en su construccin es impugnable formal y sustancialmente, imponindose su derogacin, o en su defecto, la revisin. El contenido es extrao al derecho civil, desde que mira los efectos de la quiebra sobre los contratos en curso de ejecucin a los cuales se refiere la ley 11.719 en sus arts. 105, 113, 114, etc., as como el Cdigo de Comercio en otros textos. Por ende, exceda las facultades de la Comisin revisora del Cdigo Civil; ms, cuando la Secretara de Justicia de la Nacin haba designado una comisin para la reforma de la ley d quiebras compuesta por distinguidos magistrados y comercialistas que no pueden ignorar el problema. CMARA, Hctor, ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, Actas, t. II, pag. 706. 64 ROITMAN, Horacio DI TULIO, Jos A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 137, Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, 200165 Vase nota 8.

29

particulares, las que, aunque en mayor medida coinciden con lo dispuesto en la

norma del C. Civil, tambin lo modifican. As, dispone actualmente que las

promesas de contrato o los contratos celebrados sin la forma requerida por la

ley no son exigibles al concurso, salvo cuando el contrato puede continuarse

por este y media autorizacin judicial, ante el expreso pedido del sndico y del

tercero, manifestado dentro de los treinta das de la publicacin de la quiebra

en la jurisdiccin del juzgado. Los boletos de compraventa de inmuebles

otorgados a favor de adquirente de buena fe, sern oponibles al concurso o

quiebra si el comprador hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El

juez deber disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble,

que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el

cumplimiento de la prestacin correspondiente al adquirente. El comprador

podr cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la

prestacin a cargo del comprador fuere a plazo deber constituirse hipoteca en

primer grado sobre el bien, en garanta del saldo del precio.

En aras de un sistema metodolgicamente ms correcto, la ley 24.522

ha tratado en su texto lo que es una temtica exclusivamente concursal: la

oponibilidad de un contrato al concurso y quiebra del vendedor, dentro de un

ttulo ms amplio, como es el de los efectos de los contratos en curso de

ejecucin. De esta manera, el art. 146 de la ley de concursos y quiebras ha

reemplazado al art. 1185 bis, estableciendo consecuencias jurdicas para el

mismo supuesto de hecho all caracterizado. Ahora bien: qu ocurre cuando

una norma posterior trata el mismo supuesto de una norma anterior?. Se

produce una derogacin tcita de la norma ms antigua. Se ha entendido que

la derogacin tcita o implcita se produce de dos modos: o en cuanto la

disposicin de una ley precedente es incompatible con una ley posterior, o en

cuanto la nueva ley, aunque no todas sus disposiciones singularmente sean

incompatibles con cada una de la ley anterior, se proponen regular la materia

entera objeto ya de aquella66 No se diga en este caso que el C. Civil tiene

carcter general y la legislacin concursal es slo de alcance especial, pues

ambas normas contemplan exactamente el mismo supuesto de hecho: la

oponibilidad del boleto de compraventa al concurso y quiebra del vendedor. No

66 BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, T. I, Traduccin de Santiago Sentis Melendo, Pag 136, EJEA, Bs. As., 1967

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se piense, asimismo, que la ley 24.522 se ha introducido en campo ajeno, pues

fue el art. 1185 bis del C. Civil el que incursion en competencia de la ley de

quiebras, estableciendo la oponibilidad del boleto al concurso