Orientações de aplicação do nº 3 do art. 101º TFUE

Comunicação da Comissão de 27 de Abril de 2004 (2004/C 101/08)

O art. 101º/3 TFUEAs proibições constantes no nº 1 podem ser declaradas inaplicáveis:

(i) a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas;(ii) a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas; e(iii) a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas,

que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que:

a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos.

b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

O art. 101º/3 TFUE

• Os efeitos pró-concorrenciais do acordo devem compensar os efeitos anti-concorrenciais (ponto 33)

• Relevância da Comunicação

• Isenção aplicável quer às restrições por objecto quer às restrições por efeito: processo T-17/93, 15 de Julho de 1994, Matra Hachette SA

As condições: generalidades

• Cumulativas (ponto 34)

• De aplicação casuística (pontos 6 e 36)

• A aplicabilidade do art. 101º/3 mantém-se enquanto as condições se encontrarem verificadas (pontos 10 e 44)

• Ónus da prova recai sobre as partes (ponto 41)

1) Ganhos de eficiência

• Art. 101º/3: “(…) que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico (…)”: o exemplo das externalidades de rede: decisão da Comissão de 24 de Julho de 2002, 2002/914/CE, Visa International – Comissão interbancária multilateral

• Aplicação analógica aos serviços (ponto 48)

• Qualificação dos ganhos de eficiência tidos em conta (ponto 32): processo 26/76, Metro v. Comissão (I), Col. 1977; decisão da Comissão de 23 de Dezembro de 1993, 93/49/CEE, Ford/Volkswagen; decisão da Comissão de 24 de Janeiro de 1999, 2000/475/CE, CECED

• Alegações de ganhos fundamentadas: não justificação implica rejeição

1) Ganhos de eficiência• Natureza objectiva: benefícios que só resultem para as

partes no acordo não são pró-concorrenciais (ponto 22); processos apensos 56/64 e 58/66, Consten

e Grundig

• Nexo (decorrer do acordo) directo (ganhos são resultado directo da actividade económica objecto do acordo) - ponto 54

• Probabilidade e a magnitude dos ganhos de eficiência e como e quando se produzirão (ponto 56)

• Categorias de ganhos: ganhos quantitativos e ganhos qualitativos

1) Ganhos de eficiência1. Ganhos de eficiência quantitativos

• novas tecnologias e métodos de produção: o exemplo das linhas de montagem (ponto 64)

• combinação de activos (exemplo no ponto 65)

• economias de escala (ponto 66)

• economias de gama: exemplo do produtor de pizzas congeladas e do produtor de legumes congelados (ponto 67)

• melhor planificação da produção (ponto 68)

1) Ganhos de eficiência

1. Ganhos de eficiência qualitativos

• Avanços técnicos e tecnológicos• Combinação de activos: acordos de licença,

de produção conjunta e de distribuição

2) Parte equitativa dos benefícios para os consumidores

• Art. 101º/3: “(…) contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro (beneficio) daí resultante (…)”

• Conceito de consumidores: “todos os utilizadores dos produtos cobertos pelo acordo, incluindo grossistas, retalhistas e consumidores finais”, ou seja, “clientes das partes no acordo e os compradores subsequentes”, sejam empresas ou particulares. (ponto 84)

• Conceito de parte equitativa: “deve, no mínimo, compensar os consumidores pelo eventual impacto negativo, efectivo ou potencial, que a restrição da concorrência teve para esses consumidores” (ponto 85)

2) Parte equitativa dos benefícios para os consumidores

• Benefícios globais

• Impacto global nos consumidores dos produtos no mercado relevante: processo T-131/99, de 21 de Março de 2002, Shaw

• Análise dos benefícios em cada mercado relevante ou em mercados estreitamente relacionados, desde que o grupo de consumidores afectados seja o mesmo: processo T-86/95, Compagnie Générale Maritime e outros, de 28 de Fevereiro de 2002

2) Parte equitativa dos benefícios para os consumidores

• Desfasamento temporal entre efeitos positivos e efeitos negativos para os consumidores; antecipação de benefícios (ponto 89)

• Escala móvel (ponto 90)

• Balanço dos efeitos positivos e negativos para a concorrência (ponto 92)

• Impacto dos ganhos quantitativos e qualitativos sobre os consumidores

3) Carácter indispensável das restrições

• Art. 101º/3: “não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos.”

• Acordo restritivo da concorrência deve ser necessário para a obtenção dos ganhos de eficiência – pontos 75 e 76

• Restrições individuais da concorrência decorrentes do acordo devem ser necessárias para a obtenção dos ganhos de eficiência – pontos 78 a 81; processo T-86/95, Compagnie Générale Maritime e outros, de 28 de Fevereiro de 2002

4) Não eliminação da concorrência

• Art. 101º/3: ”nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa”

• Conceito específico do art. 101º/3 (ponto 106)

• O art. 102º: processo C-395/96 P, Compagnie Maritime Belge, Col. 2000, processo T-51/89, Tetra Pak, Col. 1990, processos apensos T-191/98, T-212/98 e T-214/98, Atlantic Container Line (TACA), Col. 2003, Decisão da Comissão 89/113/CE [1989] JO L 43/27, Decca Navigator System

4) Não eliminação da concorrência

• Grau de concorrência antes do acordo

• Impacto do acordo na concorrência: fontes de concorrência efectiva e fontes de concorrência potencial

• fontes de concorrência efectiva: quotas de mercado; capacidade concorrencial dos concorrentes e incentivo para concorrer; acordo com “elemento perturbador”

• fontes de concorrência potencial: as barreiras à entrada: barreiras regulamentares ou financeiras (custo do investimento), escala de eficiência mínima, ausência ou presença de trunfos concorrenciais dos operadores potenciais, posição dos compradores (vide processo T-228/97, Irish Sugar), reacção dos operadores instalados à entrada de novos operadores, perspectivas económicas do sector, presença ou ausência de entradas anteriores significativas.

4) Não eliminação da concorrência

• Eliminação de um dos parâmetros da concorrência – pelos preços ou em inovação e desenvolvimento.

• Produtos diferenciados e substituibilidade de produtos.