Os Institutos Do Casamento, Da União Estável e Do Concubinato

Os institutos do casamento, da unio estvel e do concubinatohttp://jus.com.br/artigos/25867Publicado em 11/2013

Patrcia Fortes Lopes Donzele Cielo (http://jus.com.br/985100-patricia-fortes-lopes-donzele-cielo/artigos) | Fernanda Netto Tartuci Lorenzi Fortes (http://jus.com.br/987807-/artigos)

So apresentados os principais institutos de Direito de Famlia em suas particularidades, a fim de que se possam estabelecer parmetros de diferenciao entre o casamento e os demais institutos, tendo em vista as distintas repercusses.

1 DO CASAMENTO1.1 CONSIDERAES GERAIS NO CONTEXTO DO DIREITO DE FAMLIA

O casamento, como todas as demais instituies sociais e jurdicas, a que mais se altera com o tempo e entre os povos. Apesar de tantas alteraes, algo que permanece inalterada a sua ligao aos conceitos de famlia.

O casamento sempre remete idia de constituio de famlia e, assim inserido, est no mago do Direito de Famlia. O casamento o centro do Direito de Famlia, o que proclama Slvio de Salvo Venosa (2003, p. 40).

As Constituies brasileiras anteriores de 1988, mas posteriores de 1934, referiam-se e condicionavam a idia de famlia de casamento. A famlia um ente formado por aspectos psicolgicos, biolgicos, antropolgicos e sociolgicos, que o Direito procurou regulamentar e positivar, tanto que se pode auferir que as finalidades do casamento concentram-se tanto mais no plano sociolgico do que propriamente no jurdico.

H, ainda, que se ressaltar que aspectos religiosos foram tambm bastante norteadores das concepes de famlia ao longo da histria. Desse emaranhado, tantas teorias, conceitos e leis surgiram no decorrer dos sculos em que a sociedade se delineava, a fim de regerem a famlia, bem como o casamento.

Jus Navigandi

http://jus.com.br

Pgina 1 de 13Casamento, unio estvel e concubinato - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

08/12/2013http://jus.com.br/artigos/25867/os-institutos-do-casamento-da-uniao-estavel-e-do-con...

H quem afirme que em todo o Direito Privado no existe instituto que seja mais discutido. Isso porque o casamento abarca divagaes histricas, polticas e sociolgicas. Comenta Carlos Roberto Gonalves (2008, p. 21) que:

Enquanto numerosos filsofos e literatos o defendem chamando-o de fundamento da sociedade, base da moralidade pblica e privada ou a grande escola fundada pelo prprio Deus para a educao do gnero humano, outros o condenam, censurando-lhe a constituio e a finalidade, como SCHOPENHAUER, para quem, em nosso hemisfrio mongamo, casar perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres.

So inmeras e distintas as definies, apresentadas pelos mais diversos estudiosos, filsofos, escritores desde a poca clssica do Direito Romano, umas defendendo posies filosficas, outras tendncias religiosas.

Nesse contexto, grande a importncia do Direito de Famlia pelo valor que exerce no s na difuso de conceitos, estudos e explicao das leis, mas, sobretudo, por exercer influncia tambm sobre os demais institutos do prprio Direito Civil e, tambm, dos mais diversos ramos do Direito Pblico.

O Direito de Famlia constitui-se ramo do Direito Civil, dotado de caractersticas peculiares, integrado pelo rol das normas que regulam as relaes familiares, dentre elas o casamento, a mais poderosa e importante de todas as instituies de Direito Privado.

Alguns doutrinadores, a exemplo de Maria Helena Diniz, tratam do casamento como subdiviso do Direito de Famlia, qual seria o Direito Matrimonial. Leciona Diniz (2007, p. 35):

o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituies de Direito Privado, por ser uma das bases da famlia, que a pedra angular da Sociedade. Logo, o matrimnio a pea chave de todo sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do Pas.

1.2 CONCEITO DE CASAMENTO

O Cdigo Civil de 2002 no conceitua o casamento. Como o tema to amplamente definido por tantas correntes de estudiosos das mais diversas esferas do saber, ao longo de tantos e tantos sculos, torna-se difcil estabelecer um conceito que a tudo isso unifique. E, evidentemente, ante o exposto, a conceituao de casamento no pode ser imutvel.

H que se considerar que ao longo dos anos, algumas situaes antes inexistentes, passaram a viger no seio da sociedade, a exemplo do divrcio. Quando inexistente, permitia a definio de um vnculo indissolvel, mas vindo a vigorar como possibilidade de extino do vnculo matrimonial, mudou o conceito. Assim, tantas outras situaes fazem abranger e modificar constantemente o conceito que se tem de casamento.



O artigo 1.511 do Cdigo Civil preceitua, de forma sucinta, mas bastante abrangente, que o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.. Tal preceito se amolda perfeitamente definio de Guillermo Borda citada por Venosa (2003, p. 39) que assim definiu o casamento: a unio do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade de vida.

Fato que, na maioria dos conceitos encontrados, esto presentes os requisitos do consentimento, da diversidade de sexos, que caracterstica fundamental definida tanto na Lei Civil quanto na Constituio Federal, da finalidade de constituio de famlia, procriao, educao e amparo da prole, prestao de auxlio mtuo, estabelecimento de deveres e disciplina das relaes sexuais.

Como condio de ordem social referente ao casamento, tem-se a represso bigamia, imputando-se aos nubentes o dever de fidelidade cujo descumprimento, durante muitos anos, fora tido por crime de acordo com a legislao penal ptria.

No se pode esquecer, ademais, da retrica atual amplamente defendida que diz respeito nova principiologia do Direito de Famlia e suas repercusses. Nesse plano, tm-se os princpios fundamentais aplicveis ao Direito de Famlia e a todas as entidades familiares, dentre elas o casamento, quais sejam: princpio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar e, por princpios gerais, os princpios da igualdade, liberdade, afetividade, convivncia familiar e melhor interesse da criana.

Ainda no campo das definies, neste contexto de novas diretrizes que hodiernamente se v, segue-se o conceito ps-moderno de Famlia, representando o contedo dos novos paradigmas do Direito de Famlia, advinda da queda do modelo patriarcal, passando a ser regida pelo princpio da igualdade, marcada pela valorizao do sentimento, da afetividade, que, alis, segundo a corrente dos que difundem tal conceito, o que legitima a famlia, seja ela fundada em que alicerce for.

1.3 NATUREZA JURDICA DO CASAMENTO

Em se tratando da natureza jurdica, diversas so as opinies doutrinrias. Basicamente, trs so as correntes que defendem a natureza jurdica do casamento: a institucional, a contratual e a mista. Assim sendo, com relao ao casamento, o Direito Cannico o tem por sacramento e tambm por contrato natural, que decorre da prpria natureza humana, sendo algo intrnseco. Seria a concepo clssica. Vale ressaltar que bem verdade que a unio entre o homem e a mulher pr-existe juridicidade deste vnculo. Para esta corrente, o elo indissolvel.

O casamento de Direito Civil, quando surgiu, passou a sustentar o carter contratualista da relao matrimonial, isso por envolver interesses de ordem patrimoniais em seu bojo, gerando obrigaes e deveres para ambos os cnjuges, manifestos por uma manifestao da vontade de ambos de contrarem para si tais responsabilidades mtuas.



A corrente majoritria, tambm tida por ecltica ou mista, defende que o casamento tem natureza jurdica mista, por abranger ambos os aspectos defendidos pelas correntes supramencionadas, tais como direitos e deveres, bem como a affectio maritalis, interesses morais e pessoais, mais elevados do que os contidos em qualquer simples contrato. Une, portanto, o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando-o um ato complexo. Seria, por essa razo, um contrato sim, mas um contrato especialssimo.

importante lembrar, ademais, que o casamento difere dos contratos lato sensu em sua constituio, tanto ao modo de ser, quanto ao alcance de seus efeitos, bem como sua durabilidade.

O casamento estabelece um elo jurdico entre homem e mulher e, assim, a Lei estabelece finalidades e tambm diversos deveres e direitos que advm deste vnculo. o casamento o negcio jurdico que confere o condo de famlia legtima aos contraentes.

ato pessoal e solene, quanto a isso no h o que se discutir. Como j se viu, pessoal no sentido de que importa aos nubentes manifestarem sua vontade quanto ao casamento. Nesses termos, estabelece o Cdigo Civil, em seu artigo 1.514, in verbis: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Quanto a ser solene, h doutrinadores, a exemplo de Venosa, que acreditam ser o casamento, um dos atos mais solenes do Direito Brasileiro, bem como nas demais legislaes. Com relao s solenidades, elas tm incio com os editais, desdobrando-se na cerimnia de realizao e consolida-se com o registro pblico.

Tendo sido feitas tais consideraes histricas, conceituais e de natureza jurdica, sero suscitadas as consideraes fundamentais para compreenso do tema ora proposto.

1.4 CONSIDERAES FUNDAMENTAIS SOBRE O CASAMENTO

Nesta subseo, importante que se faam algumas consideraes reputadas por fundamentais no sentido de pontuar as especificidades do instituto do Casamento, para que se possa distingui-lo das demais entidades familiares que aqui ho de ser tratadas.

A priori, cumpre-se definir quem o cnjuge. Para tanto, recorrendo ao Dicionrio Aurlio, (1989, p. 455) a fim de se buscar efetivamente uma definio que atenda a esta necessidade de conceituao e satisfaa a qualquer pessoa que por ela busque, tem-se: cada uma das pessoas ligadas pelo casamento em relao outra. neste conceito, que embora sucinto e desprovido de juridicidade, que reside a maior diferenciao dos cnjuges em relao aos demais entes das relaes familiares. Cnjuge necessariamente aquele que est vinculado a outrem pelos laos do casamento, e somente estes so assim considerados.



O casamento tem incio com a celebrao. Por sua vez, implica em adoo de regime de bens entre os cnjuges, sendo que, aos que no o fizerem explicitamente, presumir-se-, segundo reza o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1640, a adoo do Regime da Comunho Parcial de Bens que tutelar a situao patrimonial entre ambos.

Os regimes de bens podero ser: Comunho Universal de Bens; Comunho Parcial de Bens; Separao de Bens, que se subdivide em Separao Convencional e Separao Obrigatria de Bens e, finalmente, a forma introduzida pela Lei Civil vigente, o Regime de Separao Final dos Aqestos.

No campo das Sucesses, o cnjuge, com advento do Cdigo Civil vigente, fora erigido condio de herdeiro necessrio na Ordem de Vocao Hereditria, tendo salvaguardada a sua legtima, conforme versam os artigos 1845 (So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.) e 1846 (Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima.). Tal situao no se verifica, por exemplo, com relao ao convivente, tendo sido conferida to somente ao cnjuge.

No obstante o dever de fidelidade, j ressaltado no presente trabalho, possvel que se verifique a coexistncia da situao de cnjuge com a do convivente ou companheiro, que seria o status de quem vive em unio estvel. Tal ocorrncia ftica pode ser verificada quando a dissoluo do casamento no se deu por qualquer de suas vias legais e os cnjuges encontram-se separados de fato apenas. A referida situao no impedimento constituio da unio estvel e no se confunde com o que se tem por concubinato. Portanto, possvel que coexistam o cnjuge e o convivente, ambos ligados a uma mesma pessoa.

A ttulo meramente exemplificativo, pode-se ilustrar a afirmao feita acima da seguinte forma: Joo casado com Maria. Aps anos de casamento, ambos se separam. Entretanto, no o fazem judicialmente. Desta feita, o vnculo subsiste formalmente, ainda que os ex-cnjuges no mais convivam maritalmente. Tendo passado algum tempo aps a separao, Joo passa a conviver com Nora publicamente e de forma contnua com animus de com ela constituir uma relao duradoura. Porm, a situao com Maria permanece como estava poca da separao, ou seja, esto separados, mas apenas faticamente, no tendo sido tomadas quaisquer providncias judiciais. Nesse caso prtico e bastante comum, Joo, para efeitos legais, continua casado com Maria, embora viva em unio estvel com Nora. Dessa forma, com relao a Joo, Maria continua sendo casada e Nora companheira.

Observao importante a se fazer concerne proibio contida no artigo 1521, VI, do Novo Cdigo Civil, que expressamente impede pessoa casada de se casar novamente. Assim, o separado de fato, ainda que nesta situao h 20, 30 anos, no poder casar-se de novo. Mas, reiterando o que j fora dito, quanto constituio de unio estvel, no h obstculos.

Tendo sido feitos tais apontamentos acerca do casamento, ainda no mbito das relaes tuteladas pelo Direito de Famlia, passar-se- a tratar da Unio Estvel, de forma a traar sua evoluo histrica, bem como trazendo conceituaes e principais repercusses.



2 DA UNIO ESTVEL2.1 EVOLUO HISTRICA DA UNIO ESTVEL

Em se tratando do instituto da Unio estvel, importante que se trace a sua evoluo ao longo da histria, marcada por tantos avanos e tambm pelas inovaes que foram sendo agregadas a cada passo dado, tanto no campo constitucional quanto no campo das legislaes infraconstitucionais.

No mbito do Cdigo Civil de 1916 e de acordo com o ideal social e moral da poca, considerou-se como famlia apenas aquela resultante do casamento, sem dispensar o diploma qualquer ateno unio informal entre o homem e a mulher.

Nesse contexto, cita Venosa (2003, p. 35) que: O legislador do Cdigo Civil de 1916 ignorou a famlia ilegtima, fazendo apenas raras menes ao ento chamado concubinato unicamente no propsito de proteger a famlia legtima, nunca reconhecendo direitos unio de fato.

Renomado doutrinador argumenta ainda que fora a sociedade que, em determinado momento histrico, institura o casamento como regra de conduta, fazendo surgir a problemtica da unio conjugal sem casamento. (VENOSA, 2003, p. 49)

Como conseqncia dos reclamos sociais e da prpria posio que passou a ser adotada pelos tribunais em defesa dos direitos dos companheiros, alm de um ou outro aspecto em que o legislador se ocupou do assunto, viu-se o constituinte obrigado a declarar o que a realidade lhe apresentava, nisso inserida a existncia de relaes informais entre o homem e a mulher, ao que se reconheceu como entidade familiar.

Assim, na trilha das mutantes concepes sociais que se delineiam ao longo da histria da sociedade, aqui tratada a sociedade brasileira, aquilo que em certa poca era tido por moralmente inadequado passa a assumir moldura diversa, por conta das alteraes dos costumes, verdadeira fonte do Direito, o que conduziu reviso na forma como os fatos eram percebidos.

Foi a Constituio Federal de 1988 que erigiu a unio informal entre homem e mulher ao status de entidade familiar. Dispe o art. 226, 3, da CRFB/88, in verbis:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

(...)

3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.



A unio estvel passou a ser modalidade de entidade familiar, de forma que o Estado passou a proteger relacionamentos outros alm dos constitudos pelo casamento. Nesse sentido, leciona Rodrigues (2002, p. 284): Assim, a famlia nascida fora do casamento, sempre que derive da unio estvel entre o homem e a mulher, ganha o novo status dentro do nosso direito.

Corrobora com o entendimento desse doutrinador Maria Berenice Dias (2007, p. 138): A sacralizao do casamento faz parecer que seja essa a nica forma de constituir a famlia. Mas famlia, e no ao casamento, que a Constituio chama de base da sociedade, merecedora da especial ateno do Estado (CF227).

Ainda nesse contexto, e pela mesma doutrinadora, tem-se a seguinte lio:

A Constituio, ao garantir especial proteo famlia, citou algumas entidades familiares, as mais freqentes, mas no as desigualou. Limitou-se a elenc-las, no lhes dispensando tratamento diferenciado. O fato de mencionar primeiro o casamento, depois a unio estvel e, por ltimo, a famlia monoparental no significa qualquer preferncia nem revela escala de prioridade entre eles. Ainda que a unio estvel no se confunda com o casamento, ocorreu a equiparao das entidades familiares, sendo todas merecedoras da mesma proteo. (DIAS, 2007, p. 156-7).

Entretanto, h outros doutrinadores, a exemplo de Jos Carlos Barbosa Moreira, que, contrariamente a esta posio, refutam a idia de equiparao. Neste sentido:

No ocorreu, porm, equiparao entre os dois institutos, ao contrrio do que se apressaram a sustentar alguns: a famlia resultante da unio estvel coexiste com a fundada no casamento, mas aquela no se identifica com este. Tanto assim, que, segundo o texto constitucional, a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento - o que no teria sentido se uma e outro j estivessem igualados. (MOREIRA, 2003, p. 7)

Feitas tais consideraes, entre os que defendem a equiparao dos institutos e os que rejeitam tal argumento, fato que as leis 8.971/94 e 9278/96 vieram regulamentar tal disposio constitucional. Aps a edio desta Constituio Federal de 1988, a famlia foi pluralizada e assumiu diferentes feies, sendo o casamento e a unio estvel, dentre outras, espcies de entidade familiar. Ento, atualmente o casamento no mais nica forma de constituio de famlia. O nmero de casais que optam por viverem juntos sem que para isso o faam mediante o casamento enorme.

Esta realidade remonta muitas dcadas, no fato novo. Homem e mulher unem-se em afeto mtuo a fim de constiturem para si uma famlia.



V-se que a questo do afeto, princpio geral das relaes familiares, amplamente defendido hoje no contexto na principiologia do Direito de Famlia, constitui-se mola propulsora que, agregada a outros valores, fez com que o Legislador passasse a conferir respaldo jurdico s unies que assim se formassem. Nesse sentido, alude Dias (2007, p. 155): No h lei, nem de Deus nem dos homens, que proba o ser humano de buscar a felicidade.

Na cadeia histrica evolutiva, por fim, o Cdigo Civil de 2002 trouxe consigo dispositivos que reproduzem a esprito do legislador constituinte, dispositivos estes que visam a regular a entidade familiar sem matrimnio.

2.2 CONCEITO DE UNIO ESTVEL

A exemplo do que ocorre quanto a conceituar o casamento, a conceituao da unio estvel no tarefa fcil. Constitui-se conceito bastante amplo e varivel na doutrina. A priori, importante que se diga que, embora tais institutos encontrem entre si similaridades, os mesmos no se confundem, caso contrrio no haveria a prerrogativa de converso da unio estvel em casamento.

Ainda segundo bem ressalta Diniz (2007, p. 354), ao perder o status de sociedade de fato e ganhar o de entidade familiar, a unio estvel no pode ser confundida com a unio livre, pois nesta duas pessoas de sexos diferentes, alm de no optarem pelo casamento, no tm qualquer intentio de constituir famlia.

Partindo-se dessas premissas, tendo-se em conta o que fora exposto, far-se- uma tentativa de conceituao elencando quais os pressupostos essenciais para a configurao e reconhecimento de unio estvel, de modo que, em vez de conceitu-la se possa compreend-la.

E sob a gide desses pressupostos que enuncia o art. 1723, caput, do Cdigo Civil: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir famlia.

Reproduzindo o j citado dispositivo constitucional: Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. (CF, 226, 3).

Considerando-se a questo do afeto, de que j se tratou anteriormente, encerra Dias (2007, p. 161): Preocupa-se o legislador em identificar a relao pela presena de elementos de ordem objetiva, ainda que o essencial seja a existncia de vnculo de afetividade, ou seja, o desejo de constituir famlia.

Sabe-se que a unio estvel relao ntima e informal, pautada pelas bases do afeto mtuo, marcada pelo convvio duradouro, contnuo, com intuito de constituir famlia. da essncia no s do casamento, mas tambm da unio estvel, que haja fidelidade, isto , que haja estabilidade e comprometimento material e imaterial entre os conviventes e conforme se v do dispositivo constitucional, que possa ser convertida em casamento, no restando assim, qualquer



impedimento para isto. Corroborando o preceito constitucional, prescreve o art. 1723, 1, in fine, do Cdigo Civil: ... no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Tendo em vista esse artigo, a doutrinadora Diniz (2007, p. 365) conclui que: "Conseqentemente a unio estvel pode configurar-se mesmo que: a) um dos seus membros ainda seja casado, desde que antes de iniciar o companheirismo estivesse j separado de fato ou judicialmente do cnjuge". Destarte, reitera-se aqui a afirmao j feita anteriormente com relao coexistncia do casamento no dissolvido formalmente e a configurao de unio estvel concomitantemente.

De forma idntica ao que ocorre com relao ao casamento, a unio estvel pressupe essencialmente diversidade de sexo. Portanto, a unio de pessoas do mesmo sexo, chamadas unies homoafetivas, no so consideradas unio estvel para efeitos da Lei. Com relao ao fato de viverem sob o mesmo teto, o que se teria por coabitao, a lei no impe que os conviventes estejam sob o mesmo teto. Tal entendimento ratificado pela doutrina de Venosa (2003, p. 50), que assim comenta: Na unio estvel existe a convivncia do homem e da mulher sob o mesmo teto ou no, mas more uxrio, isto , convvio como se marido e esposa fossem.

V-se que prescindvel o elemento da coabitao, mas, de modo distinto, imprescindvel a notoriedade da relao. em consonncia afirmao em pauta que proclama a Smula 382 do STF: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato. Vale lembrar que a expresso concubinato, utilizada poca da edio da referida Smula, era o termo usual para designar a situao dos que hoje se tm por companheiros.

Finalmente, a exemplo do que se fez com relao ao cnjuge, cumpre determinar quem o companheiro. No entanto, vale mencionar que a nomenclatura utilizada em referncia queles que se unem sem vnculo matrimonial diversa, dentre as quais as mais utilizadas so companheiros e conviventes. Assim, companheiro (a) a designao que se d ao homem (ou mulher unida a um homem) unido por longo e contnuo tempo a uma mulher, como se seu esposo fosse, refletindo a inteno de constituir com ela uma famlia.

2.3 NATUREZA JURDICA DA UNIO ESTVEL

Para se estabelecer um paralelo e a efetiva diferenciao entre os institutos de Direito de Famlia at aqui tratados, importante a lio de Venosa (2003, p. 50), segundo o qual A unio estvel um fato jurdico, qual seja, um fato jurdico que gera efeitos jurdicos.

Dessa afirmativa que se pode abstrair preciosa lio concernente aos institutos do casamento e da unio estvel. Enquanto o casamento constitui-se fato social e negcio jurdico, por sua vez precedido por formalismos e concretizado solenemente, passando a ser regido por um contrato, a unio estvel, embora gere efeitos jurdicos, apenas fato jurdico, no lhe



restando a obrigatoriedade de celebrao para que passe a viger no mundo jurdico, nem que se estabelea contrato entre as partes conviventes. A unio estvel no se estabelece por um ato jurdico nico, como ocorre no casamento. Forma-se com o tempo.

Portanto, a unio estvel fato jurdico, gravado de efeitos que repercutem no universo jurdico. Ainda na lio de Venosa, um fato do homem que, gerando efeitos jurdicos, torna-se um fato jurdico. Ressalte-se, entretanto, que tais efeitos, por sua vez, so similares aos gerados pelo matrimnio. No mesmo sentido pontua Gonalves (2008, p. 554) citando lvaro Villaa Azevedo:

Realmente como um fato social, a unio estvel to exposta ao pblico como o casamento, em que os companheiros so conhecidos, no local em que vivem, nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos fornecedores de produtos e servios, apresentando-se enfim, como se casados fossem.

Ainda no campo dos efeitos, mister se faz mencionar que o art. 1724 da Lex Civile regula as relaes pessoais entre os companheiros, declarando assim: As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.. Conclui-se que a unio estvel tambm gera deveres e que os deveres dos companheiros so praticamente idnticos aos deveres dos casados.

Pode-se dizer que, embora no haja obrigatoriedade de celebrao de contrato para que seja reconhecida unio de fato entre um homem e uma mulher, o Cdigo Civil manteve a possibilidade, prevista anteriormente no art. 5 da Lei 9278/96, de os companheiros celebrarem contrato escrito que venha dispor sobre o regime de bens que prevalecer entre eles, j que a Lei Civil, no art. 1725, enunciou que Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Desse modo, caso queiram adotar outras disposies quanto aos reflexos da relao por eles constituda, haver a possibilidade de se estabelecerem novas regras mediante contrato escrito.

3 CONCUBINATOA unio prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante

longo perodo histrico, de concubinato. (GONALVES, 2008, p. 539). Em razo disso, os conceitos de unio estvel e concubinato se confundiam. Por esse motivo, s vezes se l concubinato quando o tema, em boa verdade, refere-se a uma unio estvel. Entretanto, ao longo da histria do Direito de Famlia, tornou-se imprescindvel, pois, cuidar da adequada definio acerca do exato alcance terminolgico dessas palavras e expresses, com efeito definir o que vinha a ser concubinato e o que vinha a ser unio estvel.

O grande passo, nesse sentido, foi dado pela Constituio Federal de 1988, no artigo 226, 3, conforme j se viu transcrito anteriormente, estabelecendo, a partir de sua edio e promulgao, que a relao familiar nascida fora do casamento passou a denominar-se unio estvel.



Muitos autores, a exemplo de Gonalves, utilizavam-se do concubinato de forma subdividida, considerando-o puro quando se referisse convivncia duradoura, como marido e mulher, sem impedimentos decorrentes de outra unio, o que passou a ser considerado como unio estvel, e impuro aquele que se referisse a pessoas casadas, infringindo o dever de fidelidade, tambm conhecido como concubinato adulterino ou incestuoso, mantido de forma velada, paralelo ao casamento, do conhecimento apenas das partes envolvidas.

Nesse nterim, aproveita-se para delimitar a expresso concubinato conforme hoje se opera estritamente ao que diz respeito a relacionamentos amorosos, envolvendo pessoas casadas que infringem o dever de fidelidade e que, por j serem casadas, esto impedidas de se casar, conforme estabelecido pelo art. 1727 do Cdigo Civil, que assim reza: As relaes no eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato..

Com relao a este ltimo ponto, que se encontra destacado da leitura do artigo acima transcrito (art. 1727/CC), Gonalves ainda aponta para o que considerou impropriedade da expresso utilizada, em funo do que:

[...] deve-se entender que nem todos os impedidos de casar so concubinos, pois o 1 do art. 1723 trata como unio estvel a convivncia pblica e duradoura entre pessoas separadas de fato e que mantm o vnculo do casamento, no sendo separadas de direito. (GONALVES, 2008, p. 543).

Em suma, por meio de tais regramentos, instituiu-se ntida diferenciao entre concubinato e unio estvel. Reforando esses apontamentos, comenta Venosa (2003, p. 49) que ... contemplada a terminologia unio estvel e companheiros na legislao mais recente, a nova legislao colocou os termos concubinato e concubinos na posio de unies de segunda classe, ou aquelas para as quais h impedimento para o casamento.. O (a) concubino (a) o (a) amante!

Para os fins desse instrumento, necessrias eram tais consideraes para corroborar que nem legislao, jurisprudncia ou doutrina tm por entidade familiar aquela fundada sob o concubinato. Se esse cuidado no fosse tomado, isto , se no restasse bem definida a distino entre esses institutos, ento no seria possvel entender porque alguns julgados dizem que a concubina tem alguns direitos e outros dizem que ela no tem aqueles mesmos direitos. E, nesse caso, no se cuida de mera divergncia jurisprudencial. Cuida-se de solues tomadas com base em instituto cujo conceito foi sendo gradativamente modificado.

Assim, a distino, como se v, revela-se fundamental para que se possa decidir sobre a eventual existncia de direitos decorrentes de uma e outra situao.

Distinguindo o (a) concubino (a) do (a) companheiro (a), no h que se falar sob enfoques legais na esfera do Direito de Famlia de direitos concernente aos concubinos, mas podero ser conferidos, entretanto, na esfera obrigacional, pelo que alguns tribunais tm entendido por dever de solidariedade entre parceiros.



CONSIDERAES FINAISA famlia reconhecida constitucionalmente como a base da sociedade, tendo proteo

especial do Estado. At 1.988, o legislador e a doutrina se referiam e condicionavam a idia de famlia de casamento. Por isso, a unio estvel, ainda que calcada no afeto, amor, auxlio mtuo e demais princpios, era discriminada no mbito legal, como reflexo do que se tinha pela moral da Sociedade. A sacralizao do casamento era forte do seio da Sociedade at as ltimas dcadas.

Por ser fenmeno estranho ao Direito de Famlia, dessa unio surgiam apenas efeitos obrigacionais. Em 1.988, a Constituio Federal, atenta s normas morais e costumes que iam se modificando, reconheceu-a como entidade familiar, momento em que o casamento deixou de ser a nica forma existente de constituir famlia. nesse momento que se percebe que a inexistncia legal no implicava em inexistncia ftica e, assim, coube ao Legislativo encarregar-se de tutelar este novo instituto que surgia cada vez mais forte, inserindo-o no contexto das leis constitucionais.

O constituinte no demonstrou nenhuma preferncia por qualquer espcie de entidade. A Constituio, entretanto, foi apenas programtica, sendo que a regulamentao do novo instituto apenas veio com o edito das leis 8.971/94 e 9.278/96, proporcionando direitos aos companheiros, semelhantes aos que eram conferidos aos cnjuges. Portanto, em princpio, ocorreu o declnio discriminao que vinha se arrastando por tantas dcadas.

Hodiernamente, cabe ao Cdigo Civil a regulamentao da unio estvel.

Em sua cadeia evolutiva, trata-se da lei que mais inovou em matria de direitos, tanto no campo de famlia como no das sucesses. Da anlise da Constituio Federal de 1.988 em conjunto com o atual Cdigo Civil, conclui-se que, para restar caracterizada a unio estvel, necessrio que haja unio entre homem e mulher, de forma contnua, duradoura, notria, com o fim de constituir famlia, e desde que no haja impedimento que impea a sua converso em casamento.

Tanto o casamento quanto a unio estvel tm incio por existncia de elo afetivo, e se diferenciam pelo modo de constituio. Aos enlaces extramatrimoniais de pessoas que estejam impedidas de se casarem d-se o nome de concubinato, sendo que a esses no so conferidos direitos no mbito do direito de famlia, mas podero ser conferidos na esfera obrigacional. O Cdigo Civil de 2002 confere aos nubentes e aos companheiros a possibilidade de estipularem os efeitos patrimoniais aplicveis ao casamento e unio estvel. Na ausncia de estipulao, aplicar-se- o regime de comunho parcial tanto ao casamento quanto unio estvel. Assim, em caso de dissoluo inter vivos, foram conferidos direitos similares s espcies de entidades familiares, garantindo-lhes igualdade de tratamento.



BIBLIOGRAFIADIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito das Sucesses. 6 vol. 21 ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 2007.

FERREIRA, Aurlio B. de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 15 impresso. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1989.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Direito de Famlia. vol. VI. So Paulo: Saraiva, 2008.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo Cdigo Civil e a unio estvel. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Sntese Ltda, 2003.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito de famlia. v. 6. So Paulo: Saraiva, 2002.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil - Direito de famlia. v. 6. 3 ed. So Paulo: Atlas S.A., 2003.

Autores

Informaes sobre o texto

Artigo publicado na Revista CEPPG N 22 1/2010 ISSN 1517-8471 Pginas 155 170 Revista CEPPG CESUC Centro de Ensino Superior de Catalo, Ano XIII, N 22 1 Semestre/2010.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

CIELO, Patrcia Fortes Lopes Donzele; FORTES, Fernanda Netto Tartuci Lorenzi. Os institutos do casamento, da unio estvel e do concubinato. Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edicoes/2013), n. 3803 (/revista/edicoes/2013/11/29), 29 (/revista/edicoes/2013/11/29) nov. (/revista/edicoes/2013/11) 2013 (/revista/edicoes/2013) . Disponvel em: . Acesso em: 8 dez. 2013.

Patrcia Fortes Lopes Donzele Cielo (http://jus.com.br/985100-patricia-fortes-lopes-donzele-cielo/artigos)Professora universitria. Mestra em Direito pela UFG. Professora no curso de Direito do CESUC.

http://profpatriciadonzele.blogspot.com.br/ (http://profpatriciadonzele.blogspot.com.br/)

Fernanda Netto Tartuci Lorenzi Fortes (http://jus.com.br/987807-/artigos)Advogada. Bacharela em Direito pelo CESUC. Especializanda em Direito Tributrio pela LFG.



Os Institutos Do Casamento, Da União Estável e Do Concubinato

Documents

Transcript of Os Institutos Do Casamento, Da União Estável e Do Concubinato