P RÁTICA J URÍDICA I NTERDISCIPLINAR U NIVERSIDADE N OVA DE L ISBOA MÓDULO CONCORRÊNCIA RITA...

PRÁTICA JURÍDICA INTERDISCIPLINARUNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA

MÓDULO CONCORRÊNCIA

RITA LEANDRO VASCONCELOSMAIO DE 20121

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DIREITO DA CONCORRÊNCIA

• Os fundamentos do DC são económicos

• O ideal é que todos os mercados funcionem em concorrência perfeita

• Como não é possível, aceitamos a “workable competition”

• Quando há distorções na concorrência é necessário intervir

• Ex ante (regulação e controlo de concentrações, auxílios de Estado)

• Ex post (abuso de posição dominante, acordos entre empresas)


Aplica-se às empresas

Pessoas singulares podem ser consideradas empresas

(quando detêm o controlo de uma ou mais empresa)

Extraterritorialidade na aplicação (Wood Pulp e Gencor)

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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO

Empresa – Conceito funcional

Qualquer entidade que exerça uma atividade económica,

independentemente do seu estatuto jurídico

Constitui uma atividade económica qualquer atividade

consistente na oferta de bens ou serviços num

determinado mercado

(Art. 3.º, 1 LdC)

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Empresa – Unidade económica

Constitui uma única empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, constituem uma unidade económica ou que mantêm entre si laços de interdependência decorrentes dos seguintes direitos ou poderes:

Participação maioritária no capital

Mais de metade dos votos

Possibilidade de designar mais de metade dos membros

do órgão de administração

Poder de gerir os negócios da empresa

(Art. 3.º, n.º 2 LdC)

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Mercado relevante – elemento central de toda a análise

jusconcorrencial

Produto

Compreende os produtos que concorrem com os

oferecidos pela empresa em causa

Juízo de substituibilidade (procura /oferta)

Geográfico

Corresponde à área geográfica onde as condições de

concorrência são homogéneas

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Direito da concorrência nacional

Lei 19/2012 (Lei da Concorrência)

Regras processuais (aplicação subsidiária de regime

contraordenacional e administrativo)

DL 10/2003 (Estatutos da AdC)

Regulamentos e orientações

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Direito da concorrência europeu

TFUE (Arts. 101.º ss)

Regulamento 1/2003

Regulamento 139/2004

Regulamentos de isenção por categoria (BER)

Comunicações

Princípio do primado

Princípio do efeito direto

CONTROLO DE OPERAÇÕES DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS

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1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES

Legislação

Arts. 36.º a 49.º, 67.º a 74.º e 91.º a 94.º LdC)

Art. 34.ºDL 10/2003, de 18 de janeiro (Estatutos da AdC)

Regulamento da AdC 120/2009 (Formulário notificação)

Regulamento CE 139/2004 (Regulamento concentrações)

Regulamento CE 802/2004 (Regulamento de execução)

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Comunicações da Comissão Europeia

Comunicação consolidada em matéria de competência

Comunicação relativa à definição de mercado relevante

Comunicação sobre concentrações horizontais

Comunicação sobre concentrações não horizontais

Linhas de orientação AdC

Adoção de compromissos em operações de concentração

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Finalidade do controlo de concentrações

Avaliação ex ante do impacto de uma concentração de

recursos num determinado mercado

Impedir concentrações suscetíveis de privar os

consumidores dos benefícios de uma concorrência efetiva

(preços reduzidos, produção de elevada qualidade, vasta

escolha e inovação), i.e. aumento de poder de mercado

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Três elementos essenciais no conceito de operação de

concentração de empresa

Empresa

Alteração de controlo sobre uma empresa

Caráter duradouro

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Alteração de controlo

Controlo

• Possibilidade de exercer, isoladamente ou em conjunto, uma influência determinante sobre a atividade de uma empresa

• Exclusivo ou conjunto

• De direito ou de facto

Caráter duradouro (não há um período pré-determinado)

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Qual é a noção legal de operação de concentração de empresas?

Fusão de duas ou mais empresas independentes

Aquisição, por empresas ou pessoas singulares, do controlo da

totalidade ou parte de uma ou mais empresas

Constituição de uma empresa comum de pleno exercício (que

desempenhe, de forma duradoura, as funções de uma entidade

económica autónoma)

(Art. 36.º LdC e Art.3.º R139/2004)

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Fusão

Duas ou mais empresas independentes se fundem numa nova empresa

Uma empresa é absorvida por outra

A conjugação das atividades de empresas independentes conduz à

criação de uma única unidade económica

NYSE/Euronext Ccent.51/2006

(Art. 36.º, 1, a) LdC e Art. 3.º, 1, a) R139/2004)

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Aquisição de controlo

As modalidades de aquisição de controlo não estão previstas na

lei

A forma não é relevante, o objeto da aquisição deve ser uma

“empresa”

Contrato de compra e venda de participações sociais

Oferta pública de aquisição

Trespasse

Compra e venda de ativos

Galp/TGLS Ccent. 78/2007

(Art. 36.º, 1, b) LdC e Art. 3.º, 1, b) R139/2004)

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Aquisição de controlo pode ser alcançada atraves de

Totalidade ou parte do capital social

Direitos de propriedade, uso ou fruição sobre a totalidade ou

parte dos ativos

Direitos que confiram uma influência preponderante na

condução dos negócios das empresas

Direitos de veto

(Art. 36.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 R139/2004)

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Aquisição de controlo

Vamos analisar os elementos disponíveis em função de todas

as circunstâncias de direito ou de facto

Acordos já existentes

Acordos a celebrar em virtude da transação (ex.

parassociais)

Processo de tomada de decisões determinantes – orçamento,

plano de negócios, nomeação dos membros do órgão de

administração e determinados investimentos

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Constituição de empresa comum de pleno exercício

Controlo conjunto

Recursos suficientes para operar de forma independente no

mercado (gestão própria, trabalhadores, etc)

Independência das empresas-mãe

- Atividades que excedem uma função específica a realizar para

as empresas-mãe

- Relações de compra/venda e prestação de serviços com as

empresas-mãe

Caráter duradouro

(Art. 36.º, 2 LdC e Art. 3.º, 4 R139/2004)

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Casos em que não estamos perante uma concentração

Aquisições de participações ou ativos pelo administrador de

insolvência no âmbito de um processo de insolvência

Aquisições de participações com mera função de garantia

Aquisições por instituições de crédito, sociedades financeiras ou

empresas de seguros, de participações em empresas não

financeiras com caráter temporário para efeitos de revenda no

período de um ano

Sonae/Carrefour Ccent. 51/2007

(Art. 36.º, 4 LdC; Art. 3.º, 5 R139/2004)

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3. NOTIFICAÇÃO

Comissão Europeia

Critérios de notificação assentes no volume de negócios das

empresas em causa

AdC

Critérios de notificação assentes no volume de negócios das

empresas em causa ou quota de mercado

Princípio do “balcão único”

(Art. 37.º LdC; Art. 1.º R139/2004)

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3. NOTIFICAÇÃO

Comissão Europeia

VN conjunto mundial > €5.000 milhões (no último exercício)

VN individual UE de 2 empresas > €250 milhões

Exceto se 2/3 VN no mesmo EM

ou

VN conjunto mundial > €2.500 milhões

VN conjunto em cada 1 de 3 EM > €100 milhões

VN individual em cada 1 desses 3 EM > €25 milhões

VN individual UE de 2 empresas > €100 milhões

Êxito se 2/3 VN no mesmo EM

(Art. 1.º e 5.º R139/2004)

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3. NOTIFICAÇÃO

AdC

VN conjunto > €100 milhões, em Portugal, no último exercício

VN individual de 2 empresas > €5 milhões euros

Produtos vendidos e serviços prestados

VN do “Grupo”

Líquido das relações intra-grupo

Líquido dos impostos diretamente relacionados com o VN

≠ empresas comuns e empresas-mãe

(Art. 37.º, 1, c) e 39.º LdC)

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3. NOTIFICAÇÃO

AdC

Criação ou reforço de QM ≥ 50% no mercado nacional de

determinado bem ou serviço ou numa parte substancial deste,

em consequência da operação

Mercado relevante (produto e geográfico)

Não é necessário haver sobreposição de atividades

Criação ou reforço de QM ≥ 30% mas < 50% desde que VN

individual de pelo menos 2 das empresas > 5 milhões euros

(Art. 37.º, 1, a) e b) LdC)

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4. QUEM NOTIFICA?

Empresas em causa

Noção de empresa

Empresa notificante

Notificação em caso de aquisição de controlo conjunto

(Arts. 3.º e 44.º LdC; Art. 5.º R139/2004)

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5. QUANDO SE NOTIFICA?

Comissão

Sem prazo

Obrigação de não realizar a transação antes de uma decisão de

compatibilidade

Possibilidade de notificação de operações projetadas

Casos de remessa

(Art. 4.º, 1 e 7.º R139/2004)

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5. QUANDO SE NOTIFICA?

AdC

Sem prazo – regra: depois de concluído acordo vinculativo

Obrigação de não implementar a transação antes de uma decisão

de não oposição

Possibilidade de notificação de operações projetadas

Procedimento de avaliação prévia

Facultativo

Informal

Confidencial

Até 15 dias úteis antes da celebração do acordo relevante

(Arts. 37.º, n.4, 5 e 40.º LdC)

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6. EM CASO DE NÃO NOTIFICAÇÃO

Comissão

Equivalente (Arts. 7.º, 14.º e 15.º R139/2004)

AdC

Invalidade dos negócios jurídicos

Exceto em alguns casos OPA ou OPT (sem exercer direitos de voto)

Derrogação obtida da AdC

Coimas

Sanção pecuniária compulsória até 5% média diária VN por dia de

atraso

Até 10% VN quando há realização da concentração sem obtenção de

decisão da AdC

Procedimento oficioso (ocorridas há menos de 5 anos)

Taxa a dobrar

(Arts. 40.º, 56.º e 43.º LdC)

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7. PROCEDIMENTO

Comissão

Arts. 10.º e 11.º R139/2004 / R802/2004

AdC

7 dias úteis para determinar se notificação está completa

30 dias úteis para decidir em primeira fase

90 dias úteis para procedimento de investigação aprofundada,

subtraindo os dias utilizados em primeira fase

Possibilidade de suspensão de prazos quando haja necessidade

de elementos adicionais (às empresas participantes e

contrainteressados)

Parecer de entidades reguladoras

(Arts. 49.º-52.º, 55.º LdC)

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9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO

Entrave significativo a uma concorrência efetiva (SIEC) no

mercado relevante ou numa parte substancial deste, em

particular em resultado da criação ou reforço de uma posição

dominante

Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou

comportamentais

(Art. 41.º LdC; Art. 2.º R139/2004)

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Três tipos de operação de concentração

Horizontal

Vertical

Conglomeral

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Na avaliação jusconcorrencial vamos:

• Verificar quotas de mercado

• Verificar nível de concentração

• Verificar posição dos concorrentes

• Verificar posição dos compradores

• Identificar barreiras à entrada e expansão nos mercados relevantes

• Legais /regulamentares

• Nível de investimento

• Características do produto (efeitos de rede, infraestruturas essenciais, etc.)

• Ambientais…

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10. DECISÃO

Não abrangida

Não oposição / compatível com mercado interno

Não oposição com compromissos

Estruturais

Comportamentais

Proibição (nunca em primeira fase) /incompatível

Tácita

Restrições acessórias

(Arts. 50.º e 53.º LdC; Art. 8.º R139/2004)

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11. RECURSOS

Comissão

Para o Tribunal Geral e do seu acórdão para o Tribunal de Justiça

da União Europeia (Art. 21.º, 2 R139/2004; Arts. 256.º, 1 e

263.º TFUE)

Não tem efeito suspensivo (Art. 278.º TFUE)

2 meses (Art. 263.º TFUE)

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11. RECURSOS

AdC

Recurso ordinário

Para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Santarém)

3 meses

Efeito meramente devolutivo

Da sentença do TCRS cabe recurso para a Relação de Évora e desta para

o STJ, limitado à matéria de direito

Recurso extraordinário

Para o Ministro da Economia

Benefícios resultantes da autorização superam as desvantagens para a

concorrência

(Arts. 92.º, 93.º LdC e 34.º DL10/2003)

Barraqueiro/Arriva Ccent. 37/2004

Brisa/AEO/AEA Ccent. 37/2004

ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE

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1. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE

Legislação

Art. 11.º LdC

Art. 102.º TFUE

Comunicações da Comissão Europeia

Comunicação sobre prioridades na aplicação do artigo 82.º

(agora artigo 102.º TFUE) a comportamentos de exclusão

Comunicação sobre o mercado relevante

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2. POSIÇÃO DOMINANTE

É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas,

de uma posição dominante no mercado relevante, tendo

como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência

(Art. 11.º LdC / 102.º TFUE)

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Está em posição dominante:

Empresa que atua no mercado no qual não sofre concorrência

significativa ou assume preponderância relativamente aos seus

concorrentes, i.e., o poder de agir de forma independente de

concorrentes, clientes e fornecedores

A posição dominante não é proibida, mas entende-se que as

empresas em posição dominante têm uma especial

responsabilidade na sua atuação no mercado

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A posição dominante determina-se em função de um mercado

relevante, tendo em conta

Posição concorrentes

Barreiras à entrada e expansão

Poder negocial dos compradores (dimensão, importância

comercial e possibilidade de mudarem para fornecedores

alternativos)

Quota de mercado inferior a 40%: é pouco provável que exista

posição dominante (Comissão, Orientação Art. 102.º)

Posição dominante coletiva / estrutura oligopolista

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3. ABUSO

Exclusão

Dirigido contra concorrentes (encerramento do mercado,

e.g. descontos de fidelização, subordinação,

esmagamento de margens, preços predatórios)

Exploração

Dirigido contra clientes (e.g. discriminação, que pode

provocar distorção da concorrência no mercado a jusante,

preços excessivos)

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3. ABUSO

Exemplos

Preços excessivos

Preços predatórios

Descontos de fidelização

Recusa de fornecimento

Acesso infraestruturas essenciais

Tying /bundling

Esmagamento de margens

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4. CONSEQUÊNCIAS

Nulidade

Coimas

10% volume de negócios (+10% em caso de concurso de

infrações)

(Art. 69.º, 2 LdC / Art. 23.º R1/2003)

Outros (sanção pecuniária compulsória)

Imposição de medidas de caráter estrutural (Art.29º, 4)

ACORDOS ENTRE EMPRESAS

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1. ACORDOS ENTRE EMPRESAS

Legislação

Arts. 9.º e 10.º LdC

DL 370/93 (relacionado, mas não verdadeiramente

normas de concorrência)

Art. 102.º TFUE

Regulamentos de isenção por categoria (BER)

Comunicações da Comissão

2. ACORDO PROIBIDO

“São proibidos os acordos entre empresas, as práticas

concertadas entre empresas e as decisões de associações

de empresas, que tenham por objeto ou como efeito

impedir, falsear ou restringir de forma sensível a

concorrência no todo ou em parte do mercado nacional”

(Art. 9.º, 1 LdC / Art. 101.º, 1 TFUE é equivalente)

2. ACORDO PROIBIDO

O conceito de acordo assenta em 4 elementos:

i. Acordo/prática concertada/decisão de associação de empresas

ii. Entre empresas

iii. Objeto ou efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência

iv. Caráter sensível

2. ACORDO PROIBIDO

i. Encontro de vontades

Um acordo, decisão ou prática concertada consubstancia uma

concordância de vontades entre, pelo menos, duas partes cuja

forma de manifestação não é importante, desde que constitua a

expressão fiel das mesmas (Acórdão Bayer, § 69)

Não é necessário força jurídica vinculativa

Não é necessário forma escrita

2. ACORDO PROIBIDO

Estamos perante um acordo, para efeitos do Direito da concorrência:

Contratos sob a forma escrita ou oral

Acordos de cavalheiros

Protocolos aos quais tenha havido adesão

Troca de informação (sensível, actual)

Circulares (Peugeot atribuía bónus a concessionários que vendessem

apenas na Holanda, considerou-se que havia consentimento tácito)

Conduta unilateral (TJUE afastou esta possibilidade no caso Bayer –

esta empresa proibia os distribuidores de Adalat em França e Espanha

de venderem para outros países onde comercializavam mais caro)

2. ACORDO PROIBIDO

ii. Entre empresas

O acordo é celebrado entre empresas, pelo que não são

considerados acordos:

Contratos com consumidores

Sociedades do mesmo grupo (Viho – canetas Parker: o

acordo era celebrado entre a empresa-mãe e distribuidores,

que pertenciam ao mesmo grupo)

Contratos de agência (na actividade a que respeitam, mas já

não no “mercado dos agentes”, ex. obrigação de não

concorrência após a cessação do contrato)

Contratos de trabalho

2. ACORDO PROIBIDO

Os acordos sujeitos ao Direito da Concorrência são de 2 tipos:

Horizontal – entre empresas concorrentes

Vertical – entre empresas que se encontram em diferentes

estádios da cadeia de produção do bem ou prestação do

serviço (fornecedor/cliente)

2. ACORDO PROIBIDO

iii. Objeto ou efeito a restrição da concorrência

Não é necessário verificarem-se danos, basta a mera

possibilidade de ocorrerem

Acordos que contêm restrições manifestas à concorrência

como a fixação dos preços, a repartição do mercado ou o

controlo das vendas

Contraordenação de perigo (Acórdão Relação de Lisboa

350/08.8TYLSB – Farmacêuticas)

2. ACORDO PROIBIDO

Exemplos de acordos proibidos:

Horizontais

Fixação de preços

Repartição mercados /clientes

Troca de informação sensível

Verticais

Resale price maintenance

Obrigação de exclusividade de fornecimentos (mais de 5 anos)

Limitação de vendas a determinado território

Proibição de vendas passivas

2. ACORDO PROIBIDO

iv. Caráter sensível (restrição tem de ter efeito sobre o mercado)

Acordos entre concorrentes – q.m. agregada 10%

Acordos entre não concorrentes – q.m. 15%

Exceto

Fixação preços

Limitação produção/vendas

Repartição mercados/clientes

Resale price maintenance

Proibição vendas passivas

(Comunicação Comissão De minimis)

3. PRÁTICA CONCERTADA

“Alinhamento de atuações ou conjugação de estratégias

comerciais com vista à eliminação das incertezas quanto ao

comportamento futuro de cada uma das comparticipantes

no mercado”

(Sentença TCL 350/08.8TYLSB – Farmacêuticas)

3. PRÁTICA CONCERTADA

A prática concertada verifica-se com a adoção de um

comportamento paralelo no mercado

É essencial que tenham existido contactos diretos ou

indiretos entre as empresas e que, na sequência desses

contactos, conhecedoras do comportamento comercial das

concorrentes, ajam em conformidade com a referida

vontade comum

A existência destes contactos distingue prática concertada

de comportamento paralelo

4. DECISÃO DE ASSOCIAÇÕES DE EMPRESAS

Associação de empresas é conceito muito abrangente

Ordens profissionais (Wouters)

Associações da indústria

Decisão corresponde a qualquer iniciativa,

independentemente da sua forma, tomada pela associação,

que tenha como objeto ou efeito influenciar o

comportamento comercial dos seus membros

5. JUSTIFICAÇÃO

Melhorar produção ou distribuição de bens ou desenvolvimento

progresso técnico ou económico (o benefício tem de ser objetivo e

decorrer do acordo – nexo de causalidade)

Reservar parte do benefício aos utilizadores (ex. diminuição de

custos que seja repercutida nos consumidores)

Não impor restrições desnecessárias (proporcionalidade e

adequação)

Não dar possibilidade de eliminar a concorrência (impacto do

acordo, medir a concorrência que fica depois; é o critério mais

importante e tanto mais prejudicado quanto maior for a posição da

empresa, barreiras à entrada, etc)

(Art. 10.º LdC / Art. 101.º, 3 TFUE)

5. JUSTIFICAÇÃO

Isenção por categoria

Regulamento 330/2009 (restrições verticais: aplica-se

quando a QM do fornecedor não excede 30% no mercado

onde vende e a QM do comprador não excede 30% no

mercado onde compra)

Regulamentos 1400/2002 / 461/2010 (sector automóvel)

Aplicabilidade dos regulamentos de isenção por categoria a

situações puramente nacionais (Art. 10.º, 3 LdC)

7. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA

Afetação do comércio entre Estados-Membros

Comércio: trocas entre EM (ex. fábricas da mesma empresa em vários

países da UE, ainda que vendam só nesses EM); se a prática só tiver

efeito num EM, depende do poder dessas empresas, se forem muito

grandes, provavelmente essa é a razão pela qual não existem trocas

Suscetível de afetar: o comportamento das empresas poderia evoluir

de outra forma

Caráter sensível: é necessário que o acordo tenha ou possa vir a ter

efeito na concorrência; entende-se que não tem quando a quota de

mercado agregada é < 5% e o VN < €40 milhões

6. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA

APLICAÇÃO COERCIVA DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

Comissão Europeia, ANC, tribunais europeus e tribunais

nacionais (em sede de recurso) – Public enforcement

Particulares, tribunais nacionais (em ações principais de

pedidos de indemnização) – Private enforcement

Complementaridade

CHRISTIE’S Sotheby's

1. APLICAÇÃO COERCIVA DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

Sistema de competências paralelas (Arts. 4.º - 6.º R1/2003)

A Comissão, as ANC e os tribunais nacionais têm competência para

aplicar os arts. 101.º e 102.º TFUE, normas com efeito direto

A aplicação do Direito da UE não exclui a aplicação dos Direitos

nacionais, mas a legislação nacional não pode ser aplicada de

modo a infringir o primado

As ANC não podem proibir um acordo que não seja restritivo ou que

possa beneficiar de uma justificação, nos termos do art. 101.º TFUE

2. PUBLIC ENFORCEMENT

Sistema de competências paralelas assenta em:

Rede Europeia de Concorrência (ECN)

Cooperação entre Comissão e ANC (Art. 11.º R1/2003)

Intercâmbio de informações (Art. 12.º R1/2003)

Tribunais nacionais

Cooperação entre Comissão e tribunais (Art. 15.º R1/2003)

Aplicação uniforme direito europeu da concorrência (Art.

16.º R1/2003)


É um sistema processual de cooperação (art. 11.º R1/2003)

À partida, a entidade competente para realizar a

investigação, é a autoridade mais bem colocada para a

levar a cabo, de acordo com

Impacto no território

Capacidade para pôr termo ao acordo de forma eficaz

(decisão rápida + sanção)

Possibilidade de reunir meios de prova suficientes


A Comissão continua a valer mais

Quando dá início a um processo priva as ANC de aplicarem

os arts. 101.º e 102.º

Quando não é a primeira, pode decidir ficar com a

competência durante a fase de atribuição (2 meses)

Depois da fase de atribuição, só em caso de as decisões a

serem tomadas serem contraditórias, haja conflito com

jurisprudência consolidada, haja atrasos indevidos, seja

necessário desenvolver uma política europeia de

concorrência específica ou não haja oposição da ANC


Intercâmbio de informações entre ANC e CE e entre ANC entre si

(art. 12.º R1/2003)

As informações trocadas só podem ser usadas como meio de

prova para aplicação dos arts. 101.º e 102.º em relação à

questão para a qual foram recolhidas e para aplicar legislação

nacional desde que não conduza a um resultado diferente (ex.

não proíba o que é permitido)

Nunca podem ser usadas em relação a pessoas singulares

quando há penas privativas de liberdade


Intercâmbio de informações entre ANC e CE e entre ANC entre si (art.

12.º R1/2003)

No âmbito de um pedido de clemência, as informações só podem

ser usadas com consentimento do titular, ou quando a ANC que

recebe as informações também recebeu o pedido de clemência,

ou quando ANC assuma um compromisso escrito de que não vai

usar a informação contra o requerente


Como pode a AdC tomar conhecimento de uma infração?

Oficiosamente (acompanhamento de mercados, comunicação

social, troca de informações no âmbito da ECN)

Denúncia (particulares, dever geral de denúncia por parte de

entidades públicas)

Denúncia + clemência

Princípio da oportunidade – Art. 7.º LdC

A AdC pode escolher os processos que pretende investigar,

estabelecendo prioridades

3. INÍCIO DO PROCEDIMENTO

Cartel das moageiras (2005)

AdC, no âmbito dos poderes de supervisão monitoriza o

mercado do pão (aumento 30% preço)

Verifica que os preços sobem e abre inquérito no mercado

da farinha de trigo

Cartel Cantinas (2009)

Primeiro caso de clemência em Portugal

3. INÍCIO DO PROCEDIMENTO

Poderes sancionatórios

Identificar e investigar práticas restritivas

Aplicar coimas

Impor medidas de caráter estrutural

Adotar medidas cautelares

Poderes de supervisão

Realizar estudos, inspeções e auditorias

Decidir compatibilidade de acordos com Direito da Concorrência

Decidir sobre operações de concentração

(Art. 7.º DL10/2003)

4. PODERES DA ADC

Que instrumentos estão à disposição da AdC?

Pedir elementos de informação

Inquirir pessoas, empresas e associações de empresas não

envolvidas

Interrogar os arguidos

Realizar buscas nas empresas e no domicílio (incluindo veículos)

de sócios, membros de órgãos de administração e de

trabalhadores e colaboradores

Apreender documentos

Impor medidas cautelares

(Arts. 18.º, 19.º, 20.º e 34.º LdC)

4. PODERES DA ADC

No final da fase de inquérito, que tem a duração de 18 meses, a

AdC decide

Arquivar

Dar início à instrução através do envio da Nota de Ilicitude

Adotar decisão condenatória de transação com compromissos

Arquivar com compromissos

(Art. 24.º LdC)

Com NI inicia-se a fase da instrução, que tem a duração de 12

meses,

Empresas têm prazo razoável para responder à NI (não inferior a

20 dias úteis)

Termina com a Decisão Final do Conselho da AdC (Art. 25.º LdC)

5. PROCEDIMENTO

Na Decisão Final a AdC pode

Arquivar

Declarar existência de prática restritiva da concorrência (e

considerá-la justificada, se for o caso, ou aplicar coimas ou impor

medidas de caráter estrutural)

Arquivar com compromissos

Proferir condenação em procedimento de transação

(Art. 29.º LdC)

5. PROCEDIMENTO

No âmbito de um procedimento

Pedir informações (Art. 18.º R1/2003)

Realizar inspeções (Art. 20.º R1/2003)

Registar declarações (Art. 19.º R1/2003)

Adotar medidas provisórias (Art. 8.º R1/2003)

Na decisão final

Aplicar coimas e outras sanções (Arts. 23.º e 24.º R1/2003)

Impor soluções de conduta ou de caráter estrutural (Art. 7.º

R1/2003)

Aceitar compromissos (Art. 9.º R1/2003)

6. PROCEDIMENTO COMISSÃO

Como funciona a “Clemência”?

Objeto – acordos e práticas concertadas entre concorrentes

Podem beneficiar as empresas, os titulares do órgão de

administração e os responsáveis pela direção e fiscalização das

áreas de atividade em que seja praticada contraordenação

Dois modelos:

Dispensa de coima

Redução de coima

(Arts. 75.º e 76.º LdC)

7. CLEMÊNCIA

Dispensa

Primeira empresa a requerer quando a AdC ainda não dispõe de

prova suficiente

Redução

Primeira empresa a requerer depois da abertura do inquérito –

entre 30% e 50%

Segunda empresa a requerer depois da abertura do inquérito –

entre 20% a 50%

Seguintes – até 20%

(Art. 77.º, 1 e Art. 78.º, 1 e 2 LdC)

7. CLEMÊNCIA

Condições

Informações e elementos de prova determinantes

Cooperar sincera, plena e continuamente

Fornecer todos os elementos na sua posse

Responder prontamente

Não dificultar investigações

Não comunicar pedido às outras empresas

Pôr termo à sua participação na infração até ao momento do

fornecimento das informações

Não ter coagido as outras empresas no sentido de participarem

na infração

(Art. 77.º, 2 LdC)

7. CLEMÊNCIA

Nulidade

Coimas

10% volume de negócios (Art. 69.º, 2 LdC / Art. 23.º R1/2003)

1% volume de negócios (Art. 69.º, 3 LdC / Art. 23.º R1/2003)

Sanção pecuniária compulsória (Art. 72.º LdC / Art. 24.º R1/2003)

Medidas de caráter estrutural

(Art. 29.º, 4 LdC / Art. 7.º R1/2003)

Inibição de participação em concurso público por dois anos – AdC

(Art. 71.º, 1 b) LdC)

8. CONSEQUÊNCIAS

Responsabilidade

Responsabilidade das empresas que praticam a infração – mas há

presunção ilidível de que quem controla a 100% uma empresa exerce

influência decisiva, de modo que deve ser responsável pela coima

Responsabilidade de pessoas singulares: membros órgãos

administração, responsáveis fiscalização e direção áreas de atividade

(Art. 73.º, 6 LdC - coima até 10% da remuneração anual)

Responsabilidade em caso de sucessão (Art. 73.º, 4 e 5 LdC )

Responsabilidade em caso de participação diminuta

8. CONSEQUÊNCIAS

Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em Santarém

Tribunal da Relação de Évora

(Arts. 49.º ss LdC)

Tribunal Geral

Tribunal de Justiça da União Europeia

(Art. 263.º TFUE)

Efeitos

Devolutivo e de plena jurisdição

(Art. 84.º, 4 e 88.º, 1 LdC)

Tribunal da Relação decide em última instância

9. RECURSOS

As ações de responsabilidade civil são um elemento muito

relevante para impedir cartéis e APD

Há várias questões que se colocam, dada a diversidade dos

Direitos processuais e civis dos EM

Legitimidade dos adquirentes indiretos

Ações coletivas (opt-in)

Presunção de repercussão dos prejuízos

Usar decisões CE e ANC como prova irrefutável da

infração e presunção de culpa

10. PRIVATE ENFORCEMENT

Diferentes formas de cálculo da indemnização (punitive

damages – double, trebble): terá o que for possível no

seu país

Clemência (não mostrar documentos ou limitar a

responsabilidade)

Prescrição (em Portugal, 3 anos a contar do momento em

que teve consciência do direito à indemnização,

independentemente do montante do dano ou do seu

infrator – muito complicado, pois prova é difícil de obter e

AdC é lenta a analisar os processos)

10. PRIVATE ENFORCEMENT

OBRIGADA

Rita Leandro Vasconcelos

[email protected]

P RÁTICA J URÍDICA I NTERDISCIPLINAR U NIVERSIDADE N OVA DE L ISBOA MÓDULO CONCORRÊNCIA RITA...

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