PARECER COLETIVO 4 / 2 0 0 5 TRIBUNAL DE CONTAS

O PAGAMENTO DE FRIAS PROPORCIONAIS AOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, TANTO DE PROVIMENTO EFETIVO COMO DETENTORES DE CARGOS EM COMISSO, ANTES DE COMPLETADO O PERODO AQUISITIVO DE DOZE MESES, DEPENDE DE PREVISO EXPRESSAEM LEI.

O Presidente do Tribunal de Contas do Estado encaminha, para fins de emisso de parecer coletivo, Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia que tem como objetivo a fixao de orientao jurisprudencial una quanto ao tema indenizao de frias proporcionais aos detentores de cargo em comisso antes de doze meses de exerccio.

O expediente instrudo com cpias dos documentos de fls. 170 a 191 do expediente 6318-0200/03-6 que, submetido ao Tribunal Pleno, teve seu julgamento suspenso para que se instaurasse o presente incidente, onde fica evidenciada a divergncia sobre o tema, bem como de cpia de ata reunio administrativa em que se deliberou a uniformizao.

o relatrio.

O direito a frias direito inafastvel do servidor pblico civil, seja ele de provimento efetivo, seja ele detentor de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao ou exonerao, razo pela qual, neste ponto, no se faz a diferenciao entre eles no tratamento do tema.

Tem este direito sede constitucional, na medida em que est previsto no art. 39, 3, da Constituio Federal, que determina a aplicao aos detentores de cargos pblicos determinados direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dentre os quais o do art. 7, XVII, que afirma:

Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: ... omissis ...

XVII gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal;

Do dispositivo resta claro que o direito ao gozo de frias anual, tendo a Constituio Federal deixado legislao infraconstitucional o estabelecimento da sua forma de aquisio e de indenizao na hiptese de rompimento do vnculo laboral.

No entanto, ao servidor que tenha mais de ano de exerccio no pode ser negado o direito ao gozo de frias ou indenizao correspondente se extinta a relao jurdica estatutria, ainda que a lei assim dispusesse, pois significaria negar direito constitucionalmente assegurado, acarretando a inconstitucionalidade da lei que o afaste.

O mesmo no se pode dizer da situao do servidor que ainda no completou 1 (um) ano de exerccio. A este somente ser deferido o direito indenizao proporcional aos meses trabalhados se a lei tiver expressamente previsto, uma vez que, sendo as frias anuais, o direito, salvo regra de direito em contrrio, s se formar quando implementado o perodo de um ano.

Trata-se aqui de direito formativo, ou seja, na feliz afirmao de Almiro do Couto e Silva1, de direito a formar direitos, que s se transforma em direito subjetivo pblico se expressa disposio de lei assim o estabelecer, no sendo vivel o seu deferimento tcito.

1 COUTO E SILVA, Almiro do. Atos jurdicos de direito administrativo praticados por particulares e direitos formativos. Revista da PGE, Porto Alegre, v. 27, n 57 Supl., p. 75-91, dez. 2003.

Cabe referir que este entendimento consentneo com a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em inmeros acrdos, entre os quais o da Apelao Cvel n 70006267728, com a seguinte ementa:

SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL.AO DE COBRANA. INDENIZAO DE FRIAS.

FRIAS PROPORCIONAIS. TERO. DCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. PRINCPIO DA LEGALIDADE.

Ausncia de previso na legislao municipal do pagamento de indenizao a servidor pblico exonerado por frias no gozadas e frias proporcionais. Disposio legislativa local que, ao contrrio, prev a obrigatoriedade de seu gozo no exerccio seguinte sua aquisio.

Pagamento de tero de frias que encontra adstrio, na legislao local, s frias efetivamente gozadas. Impossibilidade de indenizao respectiva.

SENTENA PARCIALMENTE MODIFICADA. APELAO PROVIDA. REEXAME NECESSRIO NO-CONHECIDO.

Do voto do Desembargador Relator, Dr. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, extraem-se os seguintes ensinamentos:

Dos comezinhos princpios administrativos previstos no art. 37, caput da CF, e em especial o princpio da legalidade, o Administrador no pode desvincular-se, em toda a sua atividade funcional, mantendo-se sujeito aos ditames da lei e, ainda, s premncias do bem comum, sem deles distanciar-se, sob pena de praticar ato invlido e sujeitar-se responsabilidade disciplinar, civil ou criminal.

Diferentemente da disciplina privada, onde se revela lcito fazer tudo o que a lei no probe, quando se est diante do trato dos bens pblicos s permitido fazer o que a lei autoriza. Alis, nesse sentido os ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 19 ed. Pgs. 82/83), litteris:

A eficcia de toda atividade administrativa est condicionada ao atendimento da lei.

Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim, para o administrador pblico significa deve fazer assim.

A legislao a viger, regulando a relao estatutria mantida entre demandante e demandado, em face do exerccio, por parte do recorrido, de cargo pblico em comisso (CC-06) de Diretor do Centro Matilde Mayad, junto Municipalidade desde 22/05/97 e posteriormente de Assessor Tcnico Econmico e Financeiro do Fundo Municipal de Sade (CC-06), lotado na Secretaria Municipal de Sade e Meio Ambiente, at 19/10/2000, vem a ser a Lei Municipal n 3.375/97 (fls. 35 e ss).

Em captulo prprio, art. 51 caput e pargrafo nico da supra referida lei, ou mesmo no Estatuto dos Servidores Pblicos Municipais, Lei Municipal n 2.294/84, arts. 85 a 93, quando da disciplina do direito s frias anuais, no fez o legislador constar a possibilidade de o servidor ver indenizadas frias por ele no gozadas no perodo previsto para tal e, tenho, este direito social, na esfera estatutria, ante previso constitucional insculpida no art. 7, inciso XVII, no ganha auto aplicabilidade, impondo ser expressamente previsto para tal, desservindo o fato de haver prescrio nas regras disciplinares das relaes trabalhistas no que concerne, inaplicveis, evidncia, ao demandante.

O mesmo se diga indenizao a frias proporcionais e ao tero previsto no art. 51 da lei 3.375/97.

O estatuto e tampouco a lei que reorganizou a carreira e os cargos pblicos na cidade de Bag previram a possibilidade de o servidor exonerado garantir a remunerao relativa ao perodo incompleto de frias ou ao respectivo, quando no as tenha gozado em consonncia com os ditames legais.

A ausncia de previso no pode ser suprida pelo Judicirio, sendo lhe vedado, consoante renitente jurisprudncia do STF, deferir aumento de vencimentos ou concesso de vantagens no previstas em lei, sob pena de direta e irremedivel afetao do princpio constitucional da independncia dos Poderes.

Em concluso:

a) inexiste direito tcito de indenizao por frias no gozadas por servidor em decorrncia de rompimento do vnculo laboral antes de completado o prazo de 1 (um) ano;

b) a lei, e somente ela, pode conferir o direito subjetivo pblico indenizao de frias proporcionais antes de decorrido 1 (um) ano de servio;

c) aps 1 (um) ano de exerccio, tendo em vista que a ConstituioFederal garante frias anuais, ser devida indenizao proporcional aos meses trabalhados, independentemente de previso expressa em lei.

o parecer, s.m.j.

Auditoria, 24 de novembro de 2005.

PEDRO HENRIQUE POLI DE FIGUEIREDO

Auditor Substituto de Conselheiro

Relator

ADERBAL TORRES DE AMORIM-Auditor Substituto de Conselheiro

HELOISA TRIPOLI GOULART PICCININI-Auditora Substituta de ConselheiroROZANGELA MOTISKA BERTOLO-Auditora Substituta de Conselheiro

ROSANE HEINECK SCHMITT-Auditora Substituta de Conselheiro

CESAR SANTOLIM-Auditor Substituto de Conselheiro

ALEXANDRE MARIOTTI-Auditor Substituto de Conselheiro

Processo n 10608-0200/05-8

PARECER ACOLHIDO