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UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO Patrícia de Oliveira A INTERVERSÃO DO CARÁTER DA POSSE NAS AÇÕES DE USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL São Paulo 2011
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UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO
Patrícia de Oliveira
A INTERVERSÃO DO CARÁTER DA POSSE NAS AÇÕES DE
USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL
São Paulo
2011
Patrícia de Oliveira
R.A.003200600711
A INTERVERSÃO DO CARÁTER DA POSSE NAS AÇÕES DE
USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à
Coordenação do Curso de Direito da
Universidade São Francisco, como requisito
parcial para a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, orientado pelo Professor Me. Ivan
de Oliveira Silva.
São Paulo
2011
Patrícia de Oliveira
R.A.003200600711
A INTERVERSÃO DO CARÁTER DA POSSE NAS AÇÕES DE
USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado no
Curso de Direito. da Universidade São
Francisco como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Data da Aprovação_____/____/____
Banca Examinadora
.......................................................................................................................................................
Prof. Me. Ivan de Oliveira Silva
Universidade São Francisco
.......................................................................................................................................................
.Prof. Me.Cícero Germano da Costa
Universidade São Francisco
.......................................................................................................................................................
Profª. Mª Silmara Faro Ribeiro
Universidade São Francisco
Dedico este trabalho primeiramente àquele que
é criador e mantenedor de todas as coisas:
Deus; à minha filha Sophia que é o meu bem
maior; ao meu companheiro Ronaldo; aos
meus pais e aos professores da Universidade
São Francisco pela dedicação e apoio.
Agradeço:
Àquele que é digno de toda honra, glória e
louvor, ao meu Deus por ter me sustentado até
aqui. E aos professores da Universidade São
Francisco pela dedicação e apoio.
“Não Sabendo que era impossível, foi lá e fez.”
(Jean Cocteau)
OLIVEIRA, Patrícia, A Interversão do Caráter da Posse nas Ações de Usucapião de Bem
Imóvel, nº. de pp. TCC, Curso de Direito, São Paulo: USF, 2011.
RESUMO
A interversão no caráter da posse é uma problemática que vem sendo discutido há varias
décadas, sendo que é possível encontrar grandes juristas e estudiosos que já defendia sua
possibilidade desde tempos passados. Apesar de não haver previsão especifica que indique de
forma clara sua aplicabilidade, no decorrer dos anos, esse instituto vem ganhando mais
adeptos. Mas foi com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que o presente instituto
vem se firmando entre os grandes doutrinadores, e, por conseguinte vem embasando vários
julgados por parte de magistrados, isto porque a Constituição Cidadã se revestiu de princípios
fundamentais, dando um novo caráter ao direito de propriedade e reconhecendo a moradia
como um direito fundamental. O que permite que os possuidores de bem imóvel que de inicio
não exerciam a posse sobre o bem imóvel com animo de dono, em determinado momento do
exercício da posse, revista sua posse com elementos que caracterize esse “animus” e o
legitime para usucapir o imóvel. Provando assim que, considerando que a sociedade evolui de
forma constante e rápida, o direito deve efetivamente acompanhar essa evolução, para que
possa se adequar a nova realidade social.
Palavras - chaves: Posse. Caráter. Interversão. Usucapião. Imóvel.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10
SEÇÃO 1 - TEORIA GERAL DA POSSE...........................................................................12
1.1 Conceito e Natureza Jurídica..........................................................................................12
1.2 Origem e Evolução Histórica.........................................................................................13
1.3 Teoria Objetiva e Subjetiva...........................................................................................15
SEÇÃO 2 - CLASSIFICAÇÃO DA POSSE.........................................................................17
2.1 Posse originária e derivada.............................................................................................17
2.2 Composse.........................................................................................................................17
2.3 Posse Direta e Indireta.....................................................................................................18
2.4 Posse própria e imprópria...............................................................................................19
2.5 Posse justa e injusta........................................................................................................19
2.6 Posse nova e posse velha.................................................................................................20
2.7 Posse civil e posse natural.................................................................................................20
2.1.1 Do Caráter da posse.......................................................................................................21
2.1.1 Posse mansa, pacífica, sem oposição e ininterrupta....................................................21
2.1.2 Posse de boa fé e Posse de má fé..................................................................................22
2.1.3 Posse com animus tenende e posse com animus domini............................................23
2.1.4 Posse ad interdicta e posse ad usucapionem ..............................................................24
2.2. Dos efeitos da posse..........................................................................................................24
2.2.1 Efeitos de ordem material e processual........................................................................24
SEÇÃO 3 - DA USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL............................................................26
3.1 Origem e evolução histórica.............................................................................................26
3.2 Conceito..............................................................................................................................27
3.3 Natureza Jurídica..............................................................................................................28
3.4Modalidades e requisitos:Extraordinário;Ordinário;Urbano;Rural e Coletivo.........29
SEÇÃO IV – DA INTERVERSÃO DO CARÁTER DA POSSE NAS AÇÕES DE
USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL.........................................................................................35
4.1 Conceito e natureza jurídica............................................................................................35
4.2 Origem................................................................................................................................39
4.3 Ausência de Amparo Legal..............................................................................................41
Colisão de direitos fundamentais...........................................................................................42
4.5 Aplicação no mundo real.................................................................................................45
4.6 Posicionamento doutrinário.............................................................................................46
CONCLUSÃO.........................................................................................................................49
REFERÊNCIAS......................................................................................................................51
ANEXOS..................................................................................................................................55
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INTRODUÇÃO
Foi escolhida a área de Direito Civil e será objeto deste trabalho a problemática da
aplicabilidade da interversão no caráter da posse nas ações de usucapião de bem imóvel,
valorizando em especial, quais os fatos, atos que legitimam sua aplicabilidade, e seus efeitos
para fins da usucapião. O objetivo é apontar as diferentes interpretações dadas aos
dispositivos legais que norteiam o tema.
Por tratar-se de um tema controverso, a pesquisa aponta que apesar de não ser um tema
trazido à discussão nos dias contemporâneo, ainda persiste uma discussão quanto ao
reconhecimento do presente instituto.
No entanto, é objetivo do presente trabalho apresentar de forma sintetizada, em quais
casos concretos, bem como quais os embasamentos jurídicos que o operador do direito pode
se utilizar para defender a possibilidade e legitimidade da aplicabilidade da interversão no
caráter da posse, especialmente à posse precária, pois é exatamente nessa espécie que há o
maior impasse jurídico, de forma que o tema não se esgota.
Também é objetivo demonstrar a influência da Constituição Federal vigente na defesa
do presente instituto, pois a Carta Magna revestiu o Estado Brasileiro de princípios
fundamentais, dando uma característica ao direito de propriedade e reconhecendo a moradia
como um direito fundamental do ser humano.
E, a fim de provar que a corrente que defende a questão trazida a reflexão por este
trabalho vem se consolidando, foram colados impecáveis julgados de vários tribunais do
Brasil, .
Este tema foi escolhido por ter juntamente com a defensora pública assessorado vários
assistidos em constantes casos vistos em atendimentos na Defensoria Pública Estadual, em
que possuidores de bem imóvel, haviam sofrido com fatos que haviam afetado diretamente
sua posse sobre o referido bem, de sorte que a partir de então se consideravam aptos para
usucapir o imóvel.
Na primeira Seção – Apresenta-se a teoria geral da posse, sua natureza jurídica e
origem. Na segunda Seção – Distinções – faz-se uma breve classificação das espécies de
posse, os elementos que caracterizam cada uma delas, sua finalidade e efeitos. A terceira
Seção – Indicação- Indica as modalidades da Usucapião, pois é diretamente sobre este
instituto que recai os efeitos da interversão do caráter da posse. A última seção, por sua vez –
Previsão Constitucional – trata diretamente da problemática do tema, sobre o prisma
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constitucional, procurando aplicar os princípios constitucionais para legitimar o instituto, bem
como apresentar suas formas e, como pode ocorrer o seu reconhecimento em casos concretos.
No que diz respeito à metodologia, foi realizada pesquisa bibliográfica baseando-se nas
obras publicadas sobre posse, bem como foi colado julgados, a fim de demonstrar que os
magistrados vêm embasando suas decisões sobre o tema em consonância com Constituição
Federal.
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SEÇÃO 1 – TEORIA GERAL DA POSSE
Considerando que a primeira seção é a porta que receberá o tema objeto do presente
trabalho, necessário se faz iniciá-la apresentando o conceito que será a estrutura do objeto
desta pesquisa.
O conceito de posse é extremamente discutido pelos doutrinadores brasileiros, por
tratar-se de um tema complexo, não será possível apresentar um conceito pacífico de posse.
Contudo, será analisado pela corrente majoritária.
1.1 Conceito e natureza jurídica da posse
A doutrina contemporânea encontra significante dificuldade em definir posse, pois o
Código Civil em seu artigo 1.196 define o que é possuidor e não posse, ademais o termo se
mostra ambíguo pois poderá ser utilizado em sentido próprio, impróprio e técnico.
Assim, quando se trata de conceituar posse e determinar sua natureza jurídica, não há
consenso entre os grandes pensadores do direito, vejamos:
“A posse é o exercício de fato dos poderes constitutivos do domínio ou propriedade ou
de algum deles”. (BEVILACQUA,1956, p. 121).
O professor RODRIGUES (1994, p. 16) define posse “Como exercício de fato de alguns
dos poderes peculiares a propriedade”.
Nesse sentido:
Apesar dos diferentes entendimentos, o foco principal em todas as escolas é
de que a posse é uma situação de fato em que uma pessoa,
independentemente de ser ou não proprietária, exerce sobre uma coisa
poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. Assim, tal como faz o
proprietário, o locatário, o comodatário, o usufrutuário, o administrador, o
inventariante e o sindico”. (PEREIRA, 2003, p. 17).
Segundo MONTEIRO (2000, p. 23): “Ora se a própria lei admite expressamente que a
posse pode ser direito como objeto, sem distinguir entre reais e pessoais, ao intérprete não é
lícito fazê-lo”.
Por fim, DINIZ (2004), afirma que embora seja uma terminologia que enseja inúmeros
debates doutrinários, após analise dos aspectos do conceito de possuidor dada pelo Código
Civil, é possível de forma analítica e extensiva conceituar posse como uma relação de fato.
A posse não deve ser confundida com o domínio dado que este é em si um direito.
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Quanto à natureza jurídica da posse ser um fato ou direito sustenta SAVIGNY que a
posse é ao mesmo tempo um direito e um fato. E se considerada puramente em si é só um
fato, contudo, considerando seus efeitos, isto é, usucapião e interditos ela se apresenta como
um direito. (SAVIGNY apud GOMES, 2001, p. 18)
Para IHERING “Posse se resume em direito, sobre qual deve recair o interesse
juridicamente protegido”. (2001, p. 18)
Acompanhando Ihering, MÁRIO define a natureza jurídica de posse:
Sem embargo de opiniões em contrario, é um direito real, com todas as suas
características: oponibilidade “erga omnes”, indeterminação do sujeito
passivo, incidência em objeto obrigatoriamente determinado. (2005, p. 25).
Por outro lado, defende o grande jurista (VENOSA (2006, p. 52) a natureza jurídica da
posse como um “estado de fato aparência”.
Apesar de polemica acerca da natureza jurídica da posse, o posicionamento majoritário
e tradicional é que a posse é fato, se não vejamos:
Já defendia MIRANDA (1971, p. 17) “Segundo os artigos 485 a 523 do Código Civil de
1916, o que importa é a senhoria da coisa (pot sedere), o estado de fato, a situação real, o
poder fático sobre a coisa”.
Nos tempos contemporâneos, a posse é tomada como fato e não como um direito real,
considerando que os direitos reais estão previstos no artigo 1.225 do Código Civil, e é regra
taxativa e não exemplificativa, tratando-se de “números clausulus”. (RODRIGUES, 1994, p.
20).
1.2 Origem e evolução histórica
Temerário precisar em que momento surgiu á noção de posse, pois em uma concepção
primitiva é um vínculo estabelecido entre um individuo ou um grupo em determinado
momento da vida. (CORREIA e SCLASCIA, 1961)
Mesmo com os reduzidos conhecimentos sobre detalhes da organização destas
primitivas sociedades, sobretudo pela falta de registros, ainda assim, está detectado que a
posse é um fato natural enquanto que a propriedade é uma criação da lei. (CORREIA e
SCLASCIA, 1961)
Contudo, é possível afirmar que o surgimento de conceito de posse e de propriedade
surgiu a partir da promulgação da lei das XII tábuas. Isto porque, foi a partir do triunfo da
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plebe que se originou o parcelamento da propriedade pela distribuição e arrendamento das
terras.
O que se confirma com o advento da história registrada pelos escritos, sendo, portanto,
possível reunir subsídios seguros para determinar como quando que possivelmente se originou
o conceito de posse dentro da organização Romana, pois fora ela que organizou o direito,
sendo que foi se desenvolvendo e aprimorando-se de forma gradativa, ao qual levou
aproximadamente 12 séculos, sofrendo todos os efeitos econômicos e sociais de cada século,
o que a tornou soberana entre os países Europeus, da África Setentrional e de parte da Ásia.
(ALVES, 1983)
Por efeito dessa expansão, o Estado passou a se tornar proprietário das terras
conquistadas, e, com o interesse de povoar tais terras, passou a conferir o domínio aos
particulares. Esse domínio se originava através das concessões que se faziam através da
solicitação dos cidadãos, visando fundar uma nova colônia ou por venda se efetuava através
de leilões. (JUNIOR, 1991, p. 429)
Desta forma, pode-se afirmar que a posse era exercida de três formas:
pelo exercício do domínio
pela ocupação de terras devolutas
por concessões que asseguravam a mera fruição, sem transferência de domínio.
O exercício da posse sobre tais terras, não conferiam ao possuidor o direito da
propriedade sobre as mesmas, podendo o Estado revogar a posse concedida a sua
conveniência. Oferecendo, entretanto, proteção aos seus possuidores através dos interditos
possessórios. (GONÇALVES, 2010, p. 47-48)
Foram através das formas de loteamento das áreas ás pequenas glebas denominadas
possessiones, atribuídas aos cidadãos a título precário que o Estado vislumbrou a necessidade
de conceituar e especificar as formas de se exercer a posse sobre o bem imóvel.
1.3 Teoria objetiva e subjetiva
As conceituações ora apresentadas permite apontar a presença de um elemento comum
entre elas, a relação entre coisa e pessoa, o que é extremamente relevante e interessante essa
observação, pois se trata de posicionamentos distintos.
Os dois maiores doutrinadores, que influenciaram e ainda influenciam gerações de
estudiosos, sobre a posse declinam para um elemento a relação de pessoa e coisa.
As duas grandes teorias que o texto acima se refere são:
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a) Teoria subjetiva
Apresentada por Savigny que se posiciona:
A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com ânimo de considerá-la
sua e defende-la contra a intervenção de outrem, devendo estar presentes
dois elementos: elemento material, o corpus, que é representado pelo poder
físico sobre a coisa; e, o elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito
de ter a coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi. (SAVIGNY apud
RODRIGUES, 2003, p. 17 grifo nosso)
Savigny ponderava que essa situação ocorre por conta de dois elementos essenciais:
Corpus: elemento material que traduz no poder físico sobre a coisa ou na mera
possibilidade de exercer esse contato, ou melhor, na detenção do bem, ou no ato de tê-lo a sua
disposição.
Animus: consiste na intenção de exercer sobre a coisa o direito de propriedade.
Sustenta ainda que estes elementos sejam indispensáveis para que se caracterize a posse,
pois se faltar o corpus inexiste a relação de fato entre a pessoa e a coisa e, se faltar o animus
não existe a posse, mas mera detenção. A fim de não restar dúvidas quanto ao alcance de sua
teoria Savigny especifica quem são os detentores: locatário, mandatário, comodatário, enfim
todos os que por título análogo, tiverem poder físico sobre certos bens. Sendo que para ele tais
pessoas não gozam de uma proteção direta. Assim, se forem turbados no uso ou no gozo da
coisa que está em seu poder deverão dirigir-se à pessoa que lhes conferiu a detenção, para
poder gozar dos interditos possessórios. (SAVIGNY apud ALVES, 1997, p. 43)
b) Teoria objetiva
Defendida por Ihering que lecionava “a posse é o exercício da propriedade ou do direito
real, a porta que conduz a propriedade. De sorte que para que haja a defesa da propriedade
deve haver primeiro lugar a posse”. (IHERING, TRADUTOR GAMA, 2005, p. 67)
Para tanto, defendia que para se constituir a posse basta o corpus, dispensando assim o
animus, que para ele está ínsito no poder de fato exercido sobre a coisa ou bem, dispensando
assim a intenção de ser dono, já que naturalmente o animus está inserido no corpus e por isso
Ihering critica Savigny.
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O Código Civil Brasileiro adotou a teoria de Ihering quando em seu artigo 1.196,
fornece os elementos para extrair-se o conceito legal de posse, vejamos:
Art. 1.196 do Código Civil Brasileiro: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de
fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade”.
Os conceitos acima apresentados apesar de distintos se somados permite que
consideremos a posse como uma relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor.
Criando mera relação de fato, que reflete como direito de propriedade, já que a propriedade é
a relação entre a pessoa e a coisa assentada na vontade objetiva da lei, implicando um poder
jurídico e criando uma relação de direito.
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SEÇÃO 2 – CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
Após apresentar a discussão sobre o conceito de posse, esta seção servirá para que as
espécies de posse sejam apresentadas, pois são essas espécies que determina o modo de
aquisição da posse.
2.1 Posse originária e posse derivada
A posse será originária quando não houver relação de causalidade entre a posse atual e a
anterior, ou seja, aquela conquistada a titulo inaugural e, portanto, isenta de vícios.
(PEREIRA, 2005, p. 47)
O que não ocorre com a posse derivada, pois ela se dá contra um possuidor anterior,
sendo assim uma cadeia causal de um ato de transferência. Sendo que, aquele que adquirir a
posse irá recebe - lá com todos os vícios anteriores. (RODRIGUES, 1994, p. 41)
A regra esta no artigo 1.203 do Código Civil, que “presume manter a posse o mesmo
caráter com que foi adquirida”; e, aplicação prática dessa regra está no artigo 1.206 do mesmo
código, que encarando a sucessão especifica que os “herdeiros, legatários do possuidor
receberão o direito de posse com os mesmos caracteres”. (CÓDIGO CIVIL)
Para que se caracterize a derivação é necessário que existam dois envolvidos:
Aquele que adquire.
Aquele contra qual se efetiva a aquisição, isto é, aquele que perde a posse.
Aplicando este entendimento conclui-se que todo Contrato de Compra e Venda gera
posse derivada, pois enquanto um perde outro adquire a posse.
2.2 Composse
Na composse tem-se uma só posse, uma só coisa, possuída indivisa e simultaneamente
por vários possuidores, não devendo esta ser confundida com concorrência ou sobreposição
de posses, pois esta se dá quando se desdobra a posse em direta e indireta, originando a
existência de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa, estando cada possuidor
limitado ao âmbito específico da sua posse. (DINIZ, 2004, p. 57-58)
A forma da composse no direito moderno não se alterou muito. No Código Civil
vigente, por exemplo, em seu artigo 1.199 determina: “Se duas ou mais pessoas possuírem
coisa indivisa ou estiverem no gozo do mesmo direito, poderá cada uma exercer sobre o
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objeto comum atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”.
(CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO)
Desta forma, os cônjuges no regime de comunhão de bens são compossuidores sobre o
patrimônio comum, e, os condôminos que são compossuidores podem reclamar a proteção
possessória caso sejam turbados, esbulhados, ou ameaçados em sua posse, contra terceiros ou
mesmo seus consortes. (VENOSA, 2007, p. 50-51)
A composse é, em regra, temporária, pois assim que se procede a divisão finda a
composse. No entanto, a composse pode ser perpétua. Ex.: edifício de apartamentos; nesse
caso há o direito de propriedade exclusiva sobre as unidades autônomas, bem como a
composse sobre o solo e as partes de uso comum (hall de entrada, corredores, elevadores,
teto), neste caso a composse torna-se perpétua, por não poder se extinguir enquanto existir o
referido prédio. (MIRANDA, 1955, p. 111)
Há duas espécies de composse:
Composse “Pro Indiviso”, quando pessoas que possuem em conjunto um bem têm e
tenha uma parte ideal apenas. Ou seja, cinco pessoas têm a posse de um imóvel, mas, como
não está determinada qual a parcela que compete a cada uma, cada uma delas passa a ter 1/5
da parte ideal. (MIRANDA, 1955, p. 113)
Composse “Pro Diviso” ocorre quando, ainda que não haja uma divisão de direito já
existe uma repartição de fato, de forma que cada um dos compossuidores já possui a sua parte
certa. (GONÇALVES, 2006, p. 66)
Exemplos de hipótese que causa a extinção da composse:
a) quando houver divisão de direito, amigável ou judicial da coisa comum.
b) quando da partilha do processo de inventário, pois neste momento processual, cada
herdeiro poderá receber seu quinhão. (VENOSA, 2007, p. 52-53)
2.3 Posse direta e posse indireta
Consiste em posse direta aquela em que o possuidor tem a coisa diante de si, à sua
mercê, e mantendo forma de contato físico, conforme disciplina o art. 1.197 do Código Civil.
Nessa esteira, César Fiuza leciona: “A posse será direta quando o possuidor exercer
sobre a coisa poder físico imediato” (FIUZA, 2006, p. 866)
A posse direta tem o caráter temporário, pois há uma relação de transitória de direito,
oriunda de uma relação jurídica, decorrente de um contrato ou um direito real, onde haja a
entrega temporária de um bem a outrem. (MONTEIRO, 2000, p. 25)
19
O possuidor direto pode propor ação possessória contra o possuidor indireto, ou seja, o
locador que tenta reapoderar da coisa locada, contra a vontade do locatário.
Quanto à posse indireta, ela surge quando o proprietário por sua própria vontade
concede a pessoa diversa o direito de posse da coisa que estava consigo isso poderá ser visto
no contrato de locação, pois por força de um contrato de locação o locatário passará a exercer
a posse direta da coisa, enquanto que o locador a posse indireta. (GOMES, 1944, p. 43-46)
A lei reconhece o possuidor direto e o possuidor indireto, permitindo que ambos se
socorram aos interditos (ações) para proteger sua posição ante terceiros, além de conceder tais
remédios possessórios um contra o outro, se necessário for.
2.4 Posse própria e posse imprópria
Poderá ser considerada posse própria aquela que conter um elemento essencial o animus
domini, ou seja, a intenção de domínio, de ser proprietário do bem. Entretanto, também será
considerada posse própria aquela que se originou pela tomada de posse alheia, ainda que
injusta. (FARIAS e ROSENVALD, 2006, p. 60)
Quanto à posse imprópria, está se caracteriza por subordinação, ou seja, o possuidor a
exerce em subordinação a outro que assim determina. Esse tipo de posse pode ser notado nos
contratos de aluguel, onde o locatário exercerá sobre a coisa a posse imprópria, ainda embora
justa. (MIRANDA, 1971, p. 42-43)
2.5 Posse justa e posse injusta
Por tratar-se de uma das espécies mais importante dentro da classificação da posse,
relevante é seu estudo, pois diz respeito aos vícios objetivos da posse e, por conseguinte seus
efeitos.
O dispositivo legal é claro, ao determinar posse justa é aquela que não é violenta,
clandestina ou precária. Esta regra está no artigo 1.200 do Código Civil.
Para Maria Helena Diniz:
Será justa a posse quando for adquirida sem mácula de qualquer dos vícios
objetivos da posse, ou seja, os apontados pelo artigo 1.200 do Código Civil.
Enquanto que a posse injusta carrega a mácula dos vícios objetivos da posse,
pois serem atos ilícitos, defeitos que se encontram na origem da posse.
(DINIZ, 2004, p. 57-58)
20
Contudo, os vícios objetivos têm uma característica fundamental: são relativos e
temporários. Relativos porque só podem ser alegados pela pessoa que sofreu a violência,
clandestinidade ou precariedade; e, temporário porque pode convalescer com o tempo,
assumindo a posse, neste caso, o papel de legitimidade na marcha para usucapião, ou seja,
cessada a violência ou clandestinidade, a posse se instala, embora viciada, disparando tempo
para a chamada prescrição aquisitiva. (GOMES, 1994, p. 37-38)
2.6 Posse nova e posse velha
A legislação atual distingue ambas com intuito de consolidar a situação de fato, de
forma que possibilite remir a posse dos vícios possessórios tais como, violência,
clandestinidade, como já fora mostrado anteriormente.
O prazo previsto no art. 924 do Código de Processo Civil, diz respeito ao rito especial
de força nova, caso essa posse venha sofrer perturbação ou esbulho, sendo que para a
utilização deste instrumento basta que a posse seja em relação ao oponente.
Será considerada posse nova a que for exercida a menos de uma no e dia. No entanto, a
posse será considerada velha quando ultrapassar este lapso de tempo, ou seja, ano e dia, neste
caso o mesmo artigo já mencionado dá ao possuidor a manutenção de sua posse,
sumariamente, até que seja convencido pelos meios ordinários. (JUNIOR, 2001, P. 120)
2.7 Posse civil e posse natural
A posse poderá ser transmitida pela entrega (tradição) da coisa ou por documento. E é
através deste meio que é possível determinar se a posse teve como origem a posse civil ou
posse natural.
Posse natural é aquela transmitida mediante tradição da coisa, isto é, aquela que se
obtém pela apreensão física da coisa. É um direito que nasce exclusivamente da posse.
(FARIAS e ROSENVALD, 2006)
Enquanto que a posse civil é aquela transmitida por documentos que deverá conter
expressamente clausula denominada “clausula constituti” (GONÇALVES, 2010, p. 102-103
grifo nosso)
Segundo professor Márcio Cândido:
21
[...] esta clausula é aquela constante expressamente num contrato de transferência
dominial de um bem em que se consigna que, ao mesmo tempo em que se transfere a
propriedade da coisa, está se transferindo a sua posse. (CÂNDIDO, 2007, p. 104)
Apesar de ter apresentado em uma apertada síntese como se origina a posse natural e a
posse civil, ficaram demonstrado quais são os elementos que caracterizam, e quais os
requisitos que cada uma deve preencher para ter o reconhecimento legal.
2.1.1 Do caráter da posse
Primeiramente, cabe salientar que, os elementos que norteiam as espécies de posse já
elencadas, se revestem de um caráter, que se referem aos aspectos subjetivos da posse, mais
especificamente a posição psicológica do possuidor, tais elementos podem determinar a
distinção entre uma espécie e outra, e, por conseguinte, provocar efeitos legais tais como:
benfeitorias, frutos percebido, bem como a possibilidade de usucapir a coisa.
2.1.2 Posse mansa, pacífica, sem oposição e ininterrupta
Segundo ao art. 1.204 do atual Código Civil “adquire-se a posse desde o momento em
que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer dos poderes inerentes à
propriedade.
Partindo deste pressuposto, que serão analisados os elementos de oponibilidade,
ininterrupção e até mesmo de mansidão, pois são elementos que poderão estar presentes desde
o inicio da posse ou podem surgir no exercício dela.
A posse exercida com esses caracteres é determinante para a aquisição da propriedade
da coisa pelo instrumento da usucapião. (SIMÃO e DEQUECH, 2003, p. 115)
Nesse sentido, NEQUETE (1954, p.68-69), “Caracteriza-se posse mansa pacífica e sem
oposição, aquela posse exercida sem que tenha havido oposição por parte do proprietário ou
de outros interessados; sem ter sido objeto de litígio, que se percebe através do ajuizamento
de ação reivindicatória”.
Tanto os elementos de mansidão e ausência de oposição, bem como sua continuidade,
ou seja, falta de interrupção, todos esses elementos são considerados como condição objetiva
para dar a legitima característica a posse
22
Não podendo confundir inconformidade com oposição, como bem ressaltou o Egrégio
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, em acórdão publicado pela RT 457/252:
oposição, no sentido que lhe emprestou o legislador, não significa tentativa,
ponderação ou parlamentação com a finalidade de convencer alguém a
demitir de si a posse de determinada coisa. Antes, isto sim, traduz medidas
efetivas e concretas, identificáveis na área judicial, visando a quebrar a
continuidade da posse, opondo a vontade do possuidor outra vontade que lhe
contesta o exercício daqueles poderes inerentes ao domínio qualificador da
posse.
No que tange a posse continua e ininterrupta antes de ser diretamente considerada deve
se observar para qual fim a posse se presta. Se voltada para usucapião, deverá observar-se
para qual modalidade ela se refere, visto que para cada espécie há um prazo prescricional
aquisitivo.
Assim, os quinze anos que alude o artigo 1.238 do Código Civil, para a modalidade da
Usucapião Extraordinária, por exemplo, deve ser contínuos e sem interrupção, muito embora
o possuidor atual junte a sua posse a de seus antecessores. (SALLES, 2010, p. 63)
Não é diferente o entendimento do grande PEREIRA (2005, p. 120) “o possuidor não
pode possuir a coisa em intervalos, intermitentemente, nem tê-la maculada de vícios ou
defeitos”.
Diante do apresentado, conclui-se que para que o possuidor não poderá sofrer nenhuma
reivindicação ou interromper a posse antes de completar o lapso temporal determinado em lei
para cada modalidade de usucapião.
2.1.3 Posse boa e má fé
O Código Civil em seu artigo 1.201 dispõe sobre o aspecto subjetivo da posse: “É de
boa fé a posse, e o possuidor ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa”.
Não menos importante é o entendimento do grande civilista:
Posse de boa fé: se dá quando aquele que está exercendo a posse sobre a
coisa tem a convicção inabalável de que a coisa realmente lhe pertence. É a
crença de que sua situação é legitima, desconhecendo qualquer causa que
impeça a aquisição do exercício sobre a coisa. Nessa conceituação de posse
de boa fé, o possuidor poderá gozar de dois efeitos legais, a aquisição da
coisa por usucapião e a questão dos frutos e benfeitorias resultantes da coisa
possuída. (PEREIRA, 2005, p. 30)
23
Em contra partida, o artigo 1.202 do Código Civil aponta a hipótese de posse de má-fé:
“A posse de boa fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstancias
façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”
Isto pode ficar demonstrado no caso em que o possuidor é citado em uma ação, é uma
dessas circunstancias que demonstram a transformação da posse de boa fé em posse de má fé,
pois em razão da referida citação, o possuidor recebe a cópia da petição inicial, o que da
ciência dos vícios de sua posse (RTJ 99:804; RJTJRS 69:393)
Cabe ressaltar que, a corrente dominante entende que havendo dúvida quanto á época
em que a posse se tornou viciosa, o melhor critério é fixá-la a partir da data da propositura da
ação.
2.1.4 Posse com animus domini e posse com animus tenende
É considerada posse com animus tenende, a posse que apesar de revestida por cuidados
e zelo pelo possuidor, este não o faz com o animo de dono, e sim, em nome de outrem.
Nessa esteira, leciona, o grande jurista:
Quem tem a posse de um terreno que lhe foi dado em comodato ou em
locação, respeitando o domínio alheio do comodante ou locador, tem a posse
mas, sem a intenção se ser dono, simplesmente affecttio tenendi, isto é,
porta-se diante da coisa como proprietário se portaria, mas reconhece o
domínio alheio. (NASCIMENTO, 1992, p. 210 grifos nosso)
O que não ocorre com a posse exercida com o animo de dono, pois nesta o possuidor tem a livre
convicção de ser dono da coisa, ele cuida, zela, exterioriza todos os atos de dono, como se realmente
dono fosse. (GONÇALVES, 2010, p. 103-104)
2.1.5 Posse “ad interdicta e posse “ad usucapionem”
Posse ad intedicta é a posse que em determinado momento recebe a proteção mediante os
interditos possessórios, bastando que essa posse não seja violenta, clandestina ou precária perante o
seu oponente (MONTEIRO, 2000, p. 30)
Quanto à posse ad usucapionem é a posse exercida por alguém com intuito de adquirir a
propriedade da coisa, pois esse tipo de posse permite que quem a exerça, adquira a propriedade da
coisa por usucapião, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei. (FARIAS e ROSENVALD,
2006, p. 108)
24
2.2 Dos efeitos da posse
Após ter relatado as espécies de posse e os elementos que caracterizam cada uma, resta indicar
quais os efeitos que alcançam o possuidor, bem como, quais os instrumentos jurídicos previstos em lei.
Conforme aponta TARTUCE (2011, p. 772), o Código Civil atual, apontam quais as regras que
norteiam os efeitos da posse, sendo que tais regras tem caráter material e processual.
2.2.1 Efeitos de ordem material
Estão inseridos nos artigos 1.210 a 1.222 do Código Civil Brasileiro, os efeitos quantos aos
frutos e as benfeitorias oriundas do exercício da posse
Os efeitos da posse são as conseqüências jurídicas por ela produzidas. São eles:
a proteção possessória;
a percepção dos frutos;
a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa;
a indenização por benfeitorias e o direito de retenção para garantir seu pagamento;
o usucapião.
2.2.2 Efeitos de ordem processual
Configura-se efeitos processuais, os instrumentos legais que quando aplicados surte o efeito de
proteção ao possuidor do bem imóvel, são eles:
a) Jus Possidendi: direito à posse que resulta do direito de propriedade. O possuidor
tem a posse e também é proprietário. O titular pode perder a posse e nem por isso deixará de
ser o proprietário.
b) Jus Possessionis: direito de posse que resulta da posse exclusivamente. Sendo que o
possuidor não é o proprietário.
c) Esbulho: Este ato fere a posse do possuidor, sendo que este fica injustamente privado
da posse. Para recuperar a posse o mesmo deverá se valer dos meios interditórios, mas
precisamente, propor uma ação de reintegração de posse.
d) Turbação: ato que dificulta o exercício da posse, porém não a suprime, causando
apenas um embaraço no exercício da posse. O possuidor permanece na posse da coisa,
ficando apenas cerceado em seu exercício. Da mesma forma que no esbulho, neste caso
25
também o possuidor deverá recorrer dos interditos possessórios, através de uma ação de
manutenção de posse.
26
SEÇÃO 3 – DA USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL
Considerando que a interversão do caráter da posse pode ser crucial para legitimar uma
determinada pessoa a usucapir um bem imóvel, necessário se faz analisar o instituto da
usucapião, suas modalidades e seus respectivos requisitos, pois isto permitirá que se
identifiquem os efeitos de uma possível inversão em cada uma das modalidades previstas em
lei.
3.1 Origem e evolução histórica
Conforme palavras de Cunha Gonçalves: A prescrição começa desde que o direito podia
ser, porém não foi exercido. (GONÇALVES apud NUNES, 1997, p. 4)
Entretanto, é possível extrair dos registros históricos, que a origem da Uusucapião
remonta às leis das XII tábuas, onde foi primeiramente regulado, sendo o prazo de um ano
para os bens móveis e de dois anos os imóveis. (NUNES, 1997, p.4-5)
Contudo, há uma segunda corrente de autores que afirmam que a prescrição
denominada aquisitiva originou-se na Grécia e que Platão a mencionou em sua imortal obra A
República, colocando-a como um instituto que poderia combater a desigualdade.
(CORDEIRO,1995,p.17-18)
No entanto, a doutrina majoritária e também atual, defende que o instituto da usucapião
surgiu no direito romano com o fim de proteger a posse do adquirente imperfeito, ou seja,
aquele que receberá a coisa sem as solenidades que a legislação vigente julgava necessária.
(CHAMOUN, 1977, p. 253)
Já no Direito romano a prescrição era usada como exceção, como meio ou forma de
defesa, e seu fundamento apoiava-se no decurso do tempo, passando a palavra praescriptio a
significar a exceção fundada no tempo. (PINTO e ARRUDA, 1992, p. 14-16, grifo nosso)
Por ser usada como instrumento de defesa, a prescrição se revestia de elementos
próprios, elementos estes que sofreram variações de acordo com a interpretação jurídica de
cada época do direito romano. Entre outras mudanças, importante citar a mudança em um
elemento essencial, o prazo prescricional. Assumindo Justiniano como imperador de Roma
tratou de elevar o prazo prescricional de bem imóvel, que até então era de dois anos para
trinta anos. (PINTO e ARRUDA, 1992, p. 18)
Justiniano fundiu num só instituto a usucapião primitiva e a prescrição de longo tempo,
denominando-o usucapio e, estendeu-o aos estrangeiros e aos bens provinciais. Determinou
que a usucapião dos imóveis se operasse em dez anos entre presentes, e em vinte anos entre
27
ausentes; que o dos móveis se verificasse em três anos. Criou a prescrição extraordinária
(praescriptio longissimi temporis) que se consumava em trinta e quarenta anos: de trinta para
móveis e imóveis em geral; e de quarenta para os bens do Estado ou do Imperador (a princípio
imprescritíveis) os das igrejas e lugares vulneráveis. (NUNES, 1997, p. 5-6, grifos nosso)
Os efeitos das mudanças feitas por Justiniano atravessou séculos e, ligou todas as leis.
No Brasil não foi diferente, o legislador brasileiro, se baseou nos princípios do instituto da
Usucapião do direito romano, para regular o prazo prescricional bem como sua aplicabilidade
e efeitos. Essa conclusão se torna possível ao analisar as regras de cada modalidade existente
no atual ordenamento jurídico brasileiro.
3.2 Conceito
Assim como no conceito de posse, o conceito da usucapião bem como sua natureza
jurídica, ainda não está pacificado, contudo, será considerada a corrente predominante.
Segundo RIBEIRO (2010, p. 195) “É uma das modalidades de aquisição da propriedade
de bens móveis e imóveis pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos
requisitos instituídos em lei”.
Em outras palavras, é o meio de aquisição originária da propriedade ou de outro direito
real, pela posse prolongada, aquisição esta que surtirá efeitos erga omenes após decretação de
sentença judicial declaratória, cujos efeitos retroagem a data que o direito pleiteado se
constituiu. (SALLES, 2010, p. 50-51)
Um velho acórdão do Supremo Tribunal Federal, em um recurso extraordinário de
Santa Catarina, disse que: “o usucapião é a aquisição do domínio pela posse ininterrupta e
prolongada, são condições para que ele se verifique a continuidade e a tranqüilidade”. (RE
6287/SC)
Assim como entre os magistrados, a melhor doutrina defende o conceito de posse como
sendo uma das formas de aquisição originaria da propriedade, vejamos:
Nessa esteira conceitua VENOSA (2009, p. 201) “[...] deve ser considerada como
modalidade originária da aquisição da propriedade”.
Por fim, MONTEIRO (2000, p. 118) conceitua a usucapião como aquisição originária,
pois para o usucapiente a relação jurídica de que ele é o titular surge com o direito novo,
independentemente da existência de qualquer vinculação com o seu predecessor, que se acaso
existir não será o transmitente da coisa.
28
3.3 Natureza jurídica
A origem jurídica do instituto se funda em duas correntes, que se dividem em
“subjetiva” e a “objetiva”. A primeira fundamenta a usucapião na passividade do
proprietário, na presunção de que há o ânimo da renúncia ao direito de propriedade, enquanto
a segunda assenta-se na utilidade social, na conveniência de se “dar segurança e estabilidade à
propriedade, bem como consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio”. (GOMES,
2004, p. 116 grifos nosso)
É possível afirmar que a teoria que mais se aproxima dos princípios que norteiam o
direito brasileiro contemporâneo é a teoria objetiva. Sendo qualificada como a melhor, mais
completa, sendo esta citada por diversos juristas de renome e que oferece um conceito lógico
como fundamento. (SALLES, 2010, p. 49)
E mais, considerando que a teoria objetiva se funda na finalidade social ou no interesse
da coletividade, que determina propriamente o fundamento básico do direito, natural é que
este se infira como objetivo primordial da prescrição, tanto extintivo como aquisitivo.
Julga Benedito Silvério (2010, p. 192) não deixar de haver na prescrição certa
penalidade indireta à negligência do titular, e muito justificável essa pena, que o priva de seu
direito, porque, com a sua inércia obstinada, ele faltou ao dever de cooperação social,
permitindo que sua negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico,
lesivo à harmonia social.
Por fim, conforme expressa Platão em sua obra “A República”, que o instituto da
usucapião nasceu em conseqüência daqueles que não possuíam bens, ou seja, não possuíam
sequer lugar para habitar, desta feita, em detrimento aqueles, que possuem grandes escalas de
bens e não usufruíam a usucapião surgiu para que pudesse diminuir a disparidade da
desigualdade social. (PLATÃOP apud, CHAMOUN, 1977, p. 28, grifo nosso)
No Brasil, a origem do instituto da usucapião, se deu com intuito de poder retirar da
mão dos grandes proprietários, determinados espaços de terras que não eram utilizados, para
que pudesse auferir a propriedade aqueles que tinham interesse em aproveitá-la de forma
adequada e racional.
29
3.3 Modalidades e requisitos:
a) usucapião extraordinária:
O atual Código Civil brasileiro, disciplina em seu art. 1.238, sobre essa espécie de
usucapião:
Art. 1.238: “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição
possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente
de título e boa fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença,
a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”.
Parágrafo único. “O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á para dez
anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual,
ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo”.
Além dos elementos essências expressos no referido artigo, há outros elementos
considerados pela melhor doutrina, como suplementares, estes apesar de não estarem
expressos no corpo da lei, também devem ser preenchidos pelo possuidor que pretende
usucapir o imóvel.
Posse sem oposição; isto é, mansa e pacifica;
Tempo, decurso do prazo de quinze anos, sem interrupção;
Animus domini, ou seja, intenção de ser dono.
Como se vê esta modalidade de usucapião não requer justo título, nem boa fé por parte
do possuidor.
A longa duração da posse supre a falta do justo título, podendo o possuidor adquirir a
coisa em sua totalidade, ao contrário da modalidade ordinária, na qual a prescrição somente
pode ocorrer dentro dos contornos contido no próprio título. (SALLES, 2010, p. 64)
Conforme apontado pelo parágrafo único do referido artigo, nesta modalidade, se o
possuidor, estabelecer no imóvel moradia habitual, ou nele houver realizado obras ou serviços
de caráter produtivo, deverá o lapso temporal ser reduzido para dez anos.
Apesar desta modalidade de usucapião dispensar o justo título e a boa fé, compete ao
possuidor, também chamado prescribente ou usucapiente, cumprir os requisitos legais
caracterizadores da usucapião extraordinária. (RIBEIRO, 2010, p. 263-265)
b) usucapião ordinária
30
Nesta modalidade de usucapião também devem estar presentes os requisitos tidos como
elementos essenciais para que o possuidor possa usucapir o bem imóvel, ou seja, posse e
tempo. No entanto, ao contrario das outras modalidades, esta exige o justo título e boa fé.
Além do justo titulo, também está expresso no artigo que legitima o usucapeinte da
espécie ordinária, a expressão “continua e incontestadamente”, palavras essas, ausentes no
artigo que fundamenta a usucapião extraordinária. (SALLES, 2010, p. 120-121)
A continuidade advém do fato de não ser interrompida, podendo-se dizer que posse
contínua e posse ininterrupta se equivalem, sendo palavras sinônimas, pois que
indistintamente utilizadas pelo Código Civil de 1916. Posse incontestada é aquela que não
sofre oposição, que é tranqüila, mansa e pacífica. (RIBEIRO, 2010, p. 260-261)
Todo o exposto permite concluir que os requisitos indispensáveis à caracterização da
usucapião ordinária consistem na coisa hábil (usucapível), na posse animo de dono no lapso
de tempo, justo título e na boa-fé, conforme explicita o Art. 1.242 do Código Civil: “Adquire
também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé,
o possuir por dez anos”.
O parágrafo único do art.1.242 traz inovação, possibilitando redução do prazo
prescricional para cinco anos, no caso de existência de título que tenha perdurado válido
durante o lustro legal, mas que venha a ser cancelado posteriormente.
Art. 1.242, Parágrafo único do Código Civil. Será de cinco anos o
prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório,
cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem
estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse
social e econômico.
A legislação atual, até mesmo como medida preventiva e segurança, beneficia, através
desta modalidade aquele que de boa-fé, adquira o imóvel garantido por registro.
O parágrafo único do artigo 1.242, deixa claro que se o possuidor morar no imóvel ou
desenvolver riquezas, fazendo a propriedade produzir, revestirá a sua posse de uma
característica fundamental para a regularização dominical aplicando-se a prescrição pelo
prazo reduzido. Também o imóvel utilizado para render alugueres ou cujo objeto
arrendamento ou parceria também cumpre uma função econômica, bem como os usados para
plantio pelo próprio possuidor direto é passível de gozar da usucapião ordinária. (NUNES,
1997, p. 83-85)
c) usucapião constitucional urbana
31
A usucapião Constitucional Urbana é instituto novo no ordenamento jurídico, originou-
se com a Constituição de 1988, que trouxe em seu bojo os Direitos Fundamentais, inexistindo,
portanto, correspondência com as formas usucapitórias anteriores, ou seja, a forma
extraordinária e ordinária, pois para estas modalidades são exigidos prazos prescricionais
maiores, ausência de limite de área, entre outros.
Os requisitos para a aquisição da usucapião pela modalidade Constitucional Urbana
estão expressos no art. 183 da Constituição Federal, in verbis:
Art. 183 da Constituição Federal: “Aquele que possuir como sua área urbana
de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural.”
Com efeito, da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve recorrentes
divergências doutrinárias e jurisprudenciais, no sentido da aplicação do artigo 183 da
Constituição Federal, abrindo-se a discussão: o contido no referido artigo deveria ser
aplicado, em todas as posses qüinqüenais, até mesmo naquelas iniciadas ainda que concluída
depois. (FERREIRA, 2006, p. 171)
No entanto, foi majoritário o entendimento de que somente podiam ser computadas
posses iniciadas a partir da data da vigência do dispositivo Constitucional, o que foi
endossado pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, aquele que possuir, preenchendo os
requisitos previstos no artigo 183 da Constituição Federal, será o beneficiário da aquisição da
propriedade pela usucapião urbana. (RIBEIRO, 2010, p. 1.010-1.012)
Prestado como um instrumento de normatização e de meio de alcance ao previsto
disposto no artigo 183 da Constituição Federal a lei nº 10.257 de 2001, chamada de Estatuto
das Cidades, criou as chamadas usucapião urbana individual e usucapião urbana coletiva, com
contornos próprios, e ainda estabeleceu que o direito à usucapião urbana não seja reconhecido
ao mesmo possuidor mais de uma vez.
A referida lei também tratou de distinguir o imóvel urbano do rural, atribuindo
elementos para caracterização de cada um, como os da destinação, finalidade e localização.
Especificando que se considera urbano se destinado, ou utilizado para a moradia, comércio ou
industrial e rural se destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou
agroindustrial. (SALLES, 2010, p. 157-159)
Quanto ao elemento que reveste o imóvel pela característica da localização a mesma lei
regula: considera-se imóvel urbano aquele localizado dentro do perímetro urbano, que será
32
fixado em razão dos interesses do Município, beneficiário da arrecadação do imposto predial
e territorial urbano. (ESTATUTO DAS CIDADES)
Nesse sentido pertinente a colocação do Enunciado nº 85 do CEJ- Centro de estudos
judiciários do Conselho da Justiça Federal.
Para efeitos do art. 1.240 “caput”, do novo Código Civil, entende-se
por „área urbana‟ o imóvel edificado ou não, inclusive unidades
autônomas vinculadas a condomínios edilícios. (conforme anexo)
O Estatuto também corrobora o disposto no artigo 183 da Constituição Federal,
confirmando que a área urbana deve ser utilizada para moradia do possuidor ou de sua
família, logo, é necessário que exista uma casa no terreno usucapiendo, já construída desde o
início da posse ou no exercício dela.
Por fim, para a obtenção da usucapião, na modalidade urbana, a Constituição não exige
que o possuidor comprove a boa-fé; ela, pois até prova em contrário, é presumida.
O justo título também não é requisito face ao art. 183 da Carta Política. Nada impede,
porém, que seja utilizado como meio de reforçar a pretensão aquisitiva.
d) usucapião Constitucional rural ou laboral
Conforme exposto por NUNES (1997, p. 87), o legislador Constituinte de 1934, ao criar
essa espécie de usucapir, tinha uma intenção de proteger o pequeno lavrador, fixá-lo ao
campo, evitar o êxodo dos rurícolas para os centros urbanos e incentivar a produção agrária.
Desde então, essa norma vem sendo reproduzida na Constituição Federal e 1.937, mantido seu
preceito no Estatuto Fundamental de 1946, entre outras até chegar à Constituição vigente.
O artigo 191 da Constituição Federal de 1988 dispõe sobre essa modalidade de
usucapião, vejamos:
Art. 191: Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra,
em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.
Essa espécie de usucapião tem por finalidade prestigiar o possuidor que há mais de
cinco anos lavra a terra e nela mora com a família, dando inequívoca finalidade social a terra.
O código Civil de 2002, em seu artigo 1.239, corrobora a norma Constitucional.
Art. 1.239. “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra
33
em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade”.
Com se vê os dispositivos legais são suficientemente claros, quanto aos requisitos que
devem ser preenchidos pelo possuidor.
Contudo, o enunciado nº 312 do CEJ – Centro de Estudos Judiciários após debater a
disposição do artigo 1.239 do novo Código Civil, se posicionou quanto aos elementos que
devem ser considerados quando da fixação da área.
Observado o teto constitucional, a fixação da área máxima para fins de
usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade
agrária regionalizada. (conforme anexo)
Considerando que o enunciado aprovado representa um indicativo para interpretação do
Código Civil e representa entendimento majoritário, julgo ser de suma importância sua
aplicação para a legítima demarcação da área pretendida a usucapião rural.
e) usucapião coletivo
Apesar desta espécie de usucapião encontrar fundamento nos artigos 182 e 183 da
Constituição Federal, foi à lei 10527/200 que efetivamente criou essa modalidade. Diferente
das demais espécies, esta é a única que não encontra amparo no Código Civil de 2002.
Trata-se de uma inovação jurídica, considerada por toda doutrina como notável e
revolucionária.
A usucapião coletiva permite não só a regularização fundiária das favelas urbanas
brasileiras, mas também a sua urbanização. (SILVA, 1995, p. 296)
Como indicado acima foi à lei nº 10527/200 chamada de Estatuto da Cidade em seus
artigos 9º a 13 que especificou os elementos que caracteriza a usucapião coletiva bem como
determinou seus requisitos e legitimados para usucapir:
Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros
quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for
possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são
susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os
possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
34
Ainda no corpo da referida lei, encontramos em seu artigo 12, incisos I, II, III, os
legitimados a propor essa modalidade de usucapião.
Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade,
regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada
pelos representados.
Por ter o condão e a relevância social, nesta modalidade é obrigatória a intervenção do
Ministério Público conforme § 1o do mesmo artigo.
Confirmando ainda a importância da lei 10527/200, como forma de impedir que o
direito subjetivo à usucapião coletiva se esvaísse em dificuldades operacionais de
materialização do domínio em determinado espaço geográfico, que Francisco Loureiro,
afirma:
Vê-se, portanto, que o Estatuto da Cidade, por meio da usucapião coletivo,
veio corrigir curiosa distorção jurídica criada pelo artigo 183 da Constituição
Federal. O possuidor de uma habitação precária – em uma favela, por
exemplo – tem, sem dúvida, o direito subjetivo material de obter a
declaração de propriedade do espaço que ocupa por usucapião, desde que
cumpra os requisitos exigidos pelo legislador, mas encontrava obstáculos à
concreção desse direito”. (LOUREIRO, p. 207-228)
Desta forma, restou claro qual fora o maior objetivo que a legislação pretendeu atingir
quando da criação dessa modalidade de usucapião, permitir não só a urbanização de uma área,
mas transformá-la em um notável instrumento da política urbana, até porque esse meio
permite que os próprios ocupantes de tais áreas ganhem também sua titularidade.
35
SEÇÃO 4 - A INTERVERSÃO DO CARÁTER DA POSSE NAS ÇÕES DE
USUCAPIÃO DE BEM IMÓVEL
Após ter discutidos todos os subtítulos que compõe o presente tema, é o momento de
expor o ponto cerne do presente trabalho, como se dá a relação da aplicabilidade da inversão
do caráter da posse para fins de usucapião de bem imóvel com a atual legislação, sua
finalidade e efeitos; quando da sua aplicabilidade; interpretação do tema pela doutrina
predominante e decisões dos principais tribunais de nosso país.
4.1.1 Conceito
Assim como ocorre no conceito sobre posse, não há um conceito jurídico absoluto sobre
a inversão do caráter da posse, pois o Código Civil, apenas, trata do caráter da posse apenas
nos artigos 1.202 e 1.203, se não vejamos:
Art. 1.202 “A posse de boa fé só se perde esse caráter no caso e desde o momento em
que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.”
Art. 1.203: Salvo prova em contrario, entende-se manter a posse o mesmo caráter com
que foi adquirida. (CÓDIGO CIVIL, grifo nosso)
Os artigos citados acima, por si só não permite formular um conceito. Entretanto, se
analisarmos a primeira parte do corpo do artigo 1.203, que é expresso: “Salvo prova em
contrario”, [...], ou seja, se ficar provado que no decorrer do exercício da posse, houve a
incidência de ato, fato jurídico, ou até mesmo de algum negócio jurídico, será legitima a
aplicação da inversão do caráter da posse. (CÓDIGO CIVIL, grifo nosso)
Partindo desse principio, será possível conceituar a inversão do caráter da posse como
possibilidade jurídica de tornar legitima a posse que de início não era revestida dos elementos
essências para usucapir bem imóvel. (NEQUETE, 1954, p. 71-72)
Mais uma conceituação doutrinária
Conseqüência jurídica da incidência de ato, fato ou negócio jurídico, que em dado
momento, muda o caráter da posse originaria.
Ou ainda,
A partir da aplicabilidade da inversão do caráter da posse, seus efeitos permitem que a
posse que de início era injusta, violenta, ou precária, em dado momento se vista de elementos
que caracterize a posse com animus domini. (BESSONE, 1996, p. 106)
36
4.1.2 Natureza jurídica:
Como muito bem apontado por Darcy Bessone a natureza jurídica da interversão ou
inversão do caráter da posse dependerá de alguns fatores que a origina, serão justamente esses
fatores que além de permitir e determinar o nascimento da inversão do caráter da posse,
também permite classificá-la.
Assim, considerando as respeitosas lições aqui coladas, é possível identificar três
possibilidades de natureza jurídica da inversão do caráter da posse, são elas: Ato, fato
jurídico; Ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico.
a) Ato, jurídico em sentido estrito1: ocorrerá quando o possuidor não tem consciência real
do momento que houve a inversão no caráter da posse, está relacionado à inércia do
proprietário.
Exemplo: o mero detentor do imóvel passa a exercer a posse do imóvel, sem ter
condições de precisar em que momento isso ocorrerá, pois na maioria das vezes, isso ocorre
por permissão tácita do proprietário ou antigo possuidor.
Nesse pensamento, Darcy Bessone leciona:
Pode a interversão verificar-se independentemente de relação com a outra
parte, operando-se por uma atitude ostensiva e inequívoca. Assim, se o
depositário se recusa a restituir a coisa ao depositante e invoca outro título
para possuir, como, por exemplo, quando alega que se tornou dono dela, o
título de posse se modifica por ato unilateral. (BESSONE,1996, p. 109)
Nesse mesmo sentido,
ACÓRDAOCIVIL/PROC. CIVIL APELAÇAO CÍVEL - AÇAO DE
DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM
COBRANÇA ALEGAÇAO DE USUCAPIAO ESPECIAL URBANA
AUSÊNCIA DE INOVAÇAO RECURSAL INVERSAO DO CARÁTER DA POSSE – Abandono do imóvel e da locação- Falta de
diligência do proprietário- não pagamento dos alugueres que qualifica o
animus domini permanência no imóvel com intenção de ser dono por mais
de cinco anos Reconhecimento da Uusucapião no que tange ao imóvel com
área não superior a 250 metros quadrados efetivação do direito fundamental
1 Nota explicativa: atos que se caracterizam pela ausência de autonomia do interessado para regular sua vontade.
(FIUZA, 2006, p.201)
37
a moradia-Função social da propriedade Recurso Provido”. (TJES –
Apelação nº 24020184198, Desembargador Relator Álvaro Manoel Rosindo
Bourguignon julgado 01/02/2007)
Mais um julgado na mesma esteira:
REIVINDICATÓRIA PROVA DO DOMÍNIO EXCEÇÃO DE
USUCAPIÃO LAPSO TEMPORAL IMÓVEL LOCADO POSSE
INDIRETA DOMÍNIO DEMONSTRADO ARGÜIÇÃO DE USUCAPIÃO
EXTRAORDINÁRIA ART. 550, DO CC REQUISITOS
DEMONSTRADOS Posse vintenária, ainda que indireta, sem oposição do
proprietário. Animus domini. Art. 486, CCB. Exceção acolhida. Negaram
provimento. (TJRS APC 70002806222 19ª C.Cív. Rel. Des. Carlos Rafael
dos Santos Júnior julgado em 23.04.2002)
b) Ato, fato juridico2: se originará quando ambos os envolvidos tem a consciência que a
partir de um determinado momento a posse está mudando de caráter.
Exemplo: o comodante pede o imóvel ao comodatário, porém, este se recusa a deixar o
imóvel e permanece nele, sem que o ora comodante exerça seu direito de propriedade através
dos interditos possessórios, no prazo previsto em lei.
Nesse sentido, Joel Dias Figueira Junior se manifesta:
O possuidor perde a posse quando não há mais poder fático de
ingerência socioeconômica sobre determinado bem. A perda pode
ocorrer por interesse próprio (perda voluntária), como sucede no
abandono [...]. Poderá verificar-se, também, independentemente da
vontade do possuidor (perda involuntária) [...] pela posse de outrem,
ainda que seja contra a vontade do possuidor, se este não for
manutenido ou reintegrado em tempo hábil." (FIGUEIRA JR., 1999,
P. 60)
Casando de forma harmônica com o exposto, colamos o seguinte julgado:
ESPECIAL URBANO. ART, 183, DO CF. POSSE COM ANIMUS
DOMINI. PRAZO DE 5 ANOS IMPLEMENTADO. PRESCRÇÃO
AQUISITIVA RECONHECIDA. DOMÍNIO DECLARADO. Posse
precária, decorrente de mera permissão ou tolerância, que, após a rescisão do
contrato de trabalho do autor, passou a ser exercida com caráter de dono
(animus domini), demonstrado, ainda, o exercício da posse pelo lapso
prescricional de 5 anos (23/06/1989 ¿ 06/12/1994), como se dono fosse,
prescrição aquisitiva que deve ser declarada, mormente pelo fato de que a ré
somente adquiriu seu segundo imóvel após o implemento do prazo
2 Nota explicativa:acontecimento natural suscetível de produzir efeitos jurídicos; se origina por vontade ambas
as partes. (FIUZA, 2006, p.201)
38
prescricional qüinqüenal. DERAM PROVIMENTO AO APELO. POR
MAIORIA. (Apelação Cível N.º 70014127427, Décima Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira,
Julgado em 22/03/2007)
Corroborando com todo o exposto:
RESCIVIL USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA COMPROVAÇÃO DOS
REQUISITOS MUTAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA POSSE
ORIGINÁRIA POSSIBILIDADE A usucapião extraordinária art. 55, CC
reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com
animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presunção juris et de
jure de boa-fé e justo título, "que não só dispensa a exibição desse
documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência". E,
segundo o ensinamento da melhor doutrina, "nada impede que o caráter
originário da posse se modifique", motivo pelo qual o fato de ter havido no
início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao
reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma
mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem
subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem.
Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso especial conhecido,
com base na letra "c" do permissivo constitucional, e provido." (STJ – RESP
154733 DF 4ª T. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha - DJU 19.03.2001)
c) Negócio jurídico3: neste caso a mudança se dará por vontade das partes exteriorizada
através de um negócio jurídico.
Exemplo: o possuidor que havia iniciado a posse do imóvel por conta de um esbulho
toma conhecimento que o proprietário do imóvel está vendendo-o e adquiri a propriedade
através de instrumento particular de Compra e Venda ou Compromisso de Compra e Venda
do referido imóvel.
O grande Mestre NEQUETE (1954, p.71), também faz preciosas considerações sobre a
incidência da interversão do caráter da posse: “[...] nada impede que o caráter originário da
posse se modifique quando, acompanhado da mudança da vontade sobrevém igualmente à
nova causa possessionis”.
APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO (BEM IMÓVEL). BENS
REGISTRADOS EM NOME DO PODER PÚBLICO. VIABILIDADE NO
CASO CONCRETO, EM QUE NÃO MAIS SUBSISTE QUALQUER
INTERESSE PÚBLICO NA MANUTENÇÃO DO IMÓVEL SOB O
DOMÍNIO DO ESTADO. A despeito da vedação Constitucional (arts. 183,
§ 3°, CF; 191, parágrafo único, Constituição Federal), a qual impede a
3 Todo ato decorrente de uma vontade auto regulada onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar determinada
prestação jurídica colimando a consecução de determinado objetivo. (GOMES, 1999, p. 263)
39
usucapião de imóveis públicos de qualquer espécie, possível, em casos
excepcionais, o reconhecimento do direito à aquisição da propriedade pela
prescrição aquisitiva, quando, como no caso, está evidente a total ausência
de interesse público sobre o imóvel objeto da ação. Hipótese em que o Poder
Público Municipal, no exercício do desenvolvimento da sua política
habitacional, alienou o imóvel a particular, há mais de 40 anos, tendo
havido, inclusive, a expedição do Certificado de Quitação, e somente não
tendo havido a efetiva transferência da propriedade junto ao registro
imobiliário por entraves burocráticos. Circunstâncias que evidenciam a total
falta de interesse público, desvelando, assim, a possibilidade de aquisição do
bem por usucapião. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
UNÂNIME. (TJRS. Apelação Cível nº 70018233536, Desembargador
Relator Pedro Celso Dal Pra julgado 21/07/2008)
Ainda que não pacificado, não restam dúvidas que com as somas dos julgados dos
tribunais de diversos Estados Brasileiros, não tardará e teremos jurisprudência nesse sentido.
4.2 Origem
A possível aplicabilidade da inversão do caráter da posse, não é um de tema que veio a
baila nos tempos modernos, muito pelo contrário, essa discussão já existia séculos antes de
Cristo Há apontamentos que permitem acreditar que já no império romano, se reconhecia essa
possibilidade, em casos específicos. Apesar de já ser um tema, discutido, ainda que de forma
minoritária, a interpretação de que o direito de propriedade era absoluto, ficou bem
consolidado até a primeira metade século XX. (PHILADELPHO, p. 11)
Contudo, já havia grandes e respeitados estudiosos que traçavam caminho inverso,
defendiam que era possível haver uma inversão do “animus”, ou seja, um detentor, que
possuía a coisa com o animus tenende, passasse em dado momento a possuir a coisa
exercendo o animus dominis.
Entre eles o magistrado e professor Lenine Nequete que defendia:
O Código. Civil não definiu a precariedade, limitando-se a dizer: „É justa a
posse que não for violenta, clandestina ou precária‟ (art. 489). No entender
dos comentadores, porém, a palavra foi empregada no mesmo sentido do
direito anterior, ou seja, qualificativa da posse que alguém se recusa a
restituir a quem, tem o direito de exigi-la. Mas, ao contrário do direito
anterior, pode essa posse ser útil para usucapião. Por que lá o que impedia a
prescrição não era o fato da precariedade, em si, mas sim a má fé que
subsistia, ao passo que no direito atual, dispensada a boa fé na prescrição
extraordinária, equivale o ato da recusa a uma inversão do título, uma
oposição ao direito do proprietário, que imprime à posse o animus domini."(
NEQUETE,, p. 101)
E o Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento
40
"Quem tem a posse de um terreno que lhe foi dado em comodato ou em
locação, respeitando o domínio alheio do comodante ou locador, tem posse,
mas sem a intenção de dono, simplesmente affectio tenendi, isto é, porta-
se diante das coisas como proprietário se portaria, mas reconhece o domínio
alheio. Na mesma hipótese, se, no momento em que deveria devolver o
terreno ao dono, enfrenta-o negando-se ao devolver, opondo ao poder
jurídico do dono um poder jurídico que alega ter, a posse passa a ser
exercida com a negativa em devolver, com ânimo de senhor. Esta e somente
esta, entre as duas, é prestável para a usucapião, porque se afigura, em toda
a linha, como posse animus domini."(NASCIMENTO, 1992, p. 210,
grifo nosso).
A tese trazida por estes pioneiros, sem dúvida, vem até os dias de hoje influenciando os
doutrinadores brasileiros, tanto o é que hoje se tem inúmeros seguidores que também
defendem tal tese dentre eles: Marcus Vinícius Rios, Darcy Bessone, Dilvanir José da Costa e
Antonio Carlos Morato.
Apesar de há tempos existir essa discussão, foi com a Constituição Federal de 1988,
que ao trazer consigo os princípios fundamentais do Estado Brasileiro, permitiu que essa
mesma Constituição com a intenção de assegurar o exercício de tais direitos, apontasse de
forma expressa os direitos e garantias fundamentais, dentre eles, o de moradia. (FALCÃO,
1998, p. 273)
Ao dar novos contornos ao exercício do direito de propriedade, e, por conseguinte dar
uma nova interpretação legal a essa forma de exercer tal direito, a Carta Magna permite que
quando da sua aplicabilidade, não se perca sua essência, ou seja, os direitos e garantias
fundamentais. (LEONETTI, RT 770/739-740)
E é justamente nesse sentido que se aplica o instrumento legal da Usucapião, pois ela
permite que se alcance um objetivo maior, ou seja, seja dado pleno exercício ao direito de
moradia e função social a propriedade.
Essa interpretação é reconhecida pelo Ministro Celso de Mello, "a ratio da usucapião,
inegavelmente, é a promoção do bem comum. A função social inerente à propriedade justifica
a perda do domínio, em favor do possuidor, por via da usucapião. Este instituto resgata a
hipoteca social que incide sobre o próprio direito de propriedade." (MELLO FILHO, 1986, p.
500, grifo nosso)
No mesmo entendimento, José Afonso, leciona: “função social da propriedade não se
confunde com os sistemas de limitação de propriedade. Estes dizem respeito ao exercício do
direito ao proprietário; aquela, à estrutura do direito mesmo, à propriedade.” (SILVA, 2006, p.
283-284).
Dentro da mesma interpretação jurídica, há a lição de Ana Prata, in verbis:
41
Se o proprietário não cumpre e não se realiza a função social da
propriedade, ele deixa de ser merecedor da tutela por parte do
ordenamento jurídico, provocando o desaparecimento do direito de
propriedade. (PRATA, 1992, p. 164)
Compartilha esse mesmo pensamento José Afonso da Silva, quando especifica que há
outra forma de se aferir a função social a uma propriedade, verificando, por exemplo, se seu
exercício é manifestado de forma a "assegurar a todos existência digna, conforme ditames da
justiça social”, ditames estes encontrados nos incisos II e III, da Constituição Federal de 1988.
(SILVA, p. 285)
Não restam dúvidas que foi com o advento do novo ordenamento Constitucional
vigente, que revestiu o Estado Brasileiro de Direitos Fundamentais, dando a propriedade um
caráter social, que possibilitou a efetiva aplicação da inversão do caráter da posse, e
permitindo que uma posse que de inicio não fora originária se transforme em posse ad
usucapionem.
Ainda, vale colar mais uma lição de Arruda Alvim:
[...] Quer dizer isto que a função social não pode ser construída
como um dado externo, como qualquer coisa que se encontra
fora da estrutura da propriedade‟, mas antes que a atribuição do
direito é condicionada a realização das funções fins que são
atribuídos a cada um no âmbito da coletividade. A função social
tem o significado de uma expressão englobante e sintetizador
dos limites legais e intrínsecos à propriedade, constituindo estes
„limites‟ não como uma „compreensão exterior do direito de
proprietário, [uma] sanção pelo incumprimento de um dever,
mas antes [um] elemento conatural do próprio direito a fim de
que seja legítimo e seu exercício. (ALVIM, 2009, p.275)
4.3 Ausência de amparo legal
Não há previsão expressa quanto à interversão do caráter da posse nas ações de
Uusucapião, no entanto os artigos 1.203 e 1.208 do Código Civil permitem que façamos uma
interpretação extensiva quanto a sua aplicabilidade, vejamos:
Art. 1.203 Salvo prova em contrario entende-se manter a posse o mesmo caráter com
que foi adquirida.(CÓDIGO CIVIL, grifo nosso)
A primeira parte desse artigo refere-se a uma exceção, “salvo prova em contrario” [...] o
próprio texto nos permite interpretar que caso o possuidor venha provar que no exercício de
42
sua posse ocorreu fato externo que naturalmente provocou uma mudança no caráter da posse,
conclui-se então que neste momento estará caracterizada a inversão do caráter da posse, ou
seja, uma inversão no animus do possuidor.
A fim de consolidar a referida interpretação, necessário se faz apontar mais um artigo
do mesmo diploma legal:
Art.. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como
não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a
violência ou a clandestinidade. (CÓDIGO CIVIL)
Apesar do referido artigo se referir que não induz a posse atos de mera permissão ou
tolerância, a segunda parte do texto do referido artigo, indica uma ressalva: [...] “senão depois
de cessar a violência ou clandestinidade”.
Nesse sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald narra:
[...] Note-se que não estamos defendendo a tese da alteração unilateral do
caráter da posse com base no humor do possuidor, que em determinado
momento passa a julgar que possui em nome próprio e com animus domini.
Esta mudança de percepção quanto à natureza da posse é extremamente
constatada pela própria omissão daquele que deveria exercer o seu direito
subjetivo no sentido de reverter à situação, mas se queda inerte por um
período considerável. (FARIAS E ROSENVALD. 2006 p. 86)
Ora, partindo desse principio, é licito afirmar que se restar provado que no decorrer do
exercício da posse que originariamente era violenta, clandestina, ou até mesmo precária,
ocorrer fato que a afete diretamente, como por exemplo, a omissão do proprietário, ou daquele
que deveria exercer seu direito sobre o imóvel, a partir de então estará provado que houve
uma interversão no caráter da posse exercida pelo possuidor. O que poderá torná-la legítima
para fins de usucapião.
4.4 Colisão de direitos fundamentais
Antes de se discutir se realmente há conflito constitucional quando o direito a moradia
se esbarrar no direito a propriedade, é necessário apresentar os conceitos construídos sobre os
direitos fundamentais:
No entendimento do professor Uadi Lamêgo Bulos, direitos fundamentais consiste:
Por isso é que eles são, além de fundamentais, inatos, absolutos, invioláveis, intransferíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, porque participam de um
contexto histórico, perfeitamente delimitado. Não surgiram à margem da
43
história, porém, em decorrência dela, ou melhor, em decorrência dos
reclamos da igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens. Homens
não no sentido de sexo masculino, mas no sentido de pessoas humanas. Os
direitos fundamentais do homem nascem, morrem e extinguem-se. Não são
obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou
limitando-se a depender do influxo do fato social cambiante (BULOS, 1996,
p. 69)
Pela ótica de Canotilho:
A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1)
constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa
para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes
na esfera jurídica individual; (2) implica, num plano jurídico subjetivo, o
poder de exercer positivamente direitos fundamentais liberdade positiva e de
exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por
parte dos mesmos liberdade negativa. (CANOTILHO apud, MORAES, 2001
p.56).
Assim, considerando os conceitos acima apresentados, como assegurar que o atual
Estado de Direito Brasileiro, que através de sua Carta Magna, tem como um dos objetivos
fundamentais, assegurar a todos de forma igualitária o exercício dos direitos sociais, bem
como, objetiva criar uma harmonia social, venha atingir seu objetivo sem conflitar com outros
direitos existentes na mesma Carta Magna?
Pelos princípios fundamentais que a reveste a Constituição Brasileira, de pronto pode-se
afirmar que a Nação privilegia os direitos sociais, quando em confronto com direito
individual, explicito esta no corpo do texto constitucional em seu art. 3º e respectivos incisos:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária
II – [...]
III- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais.
Desta forma não resta duvidas quanto à intenção do Estado Brasileiro, até mesmo
porque os direitos sociais antecedem a menção aos direitos individuais.
Contudo, não se pode deixar de apontar que o direito à propriedade também tem sede
constitucional, no título dos direitos e garantias fundamentais, no capítulo que trata dos
direitos e deveres individuais e coletivos, especialmente em seu art. 5º caput:
44
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito a vida a liberdade, a igualdade, a segurança
e a propriedade, nos seguintes termos:
Apesar de estar expresso no corpo da Constituição, não é leviano afirmar que a garantia
que trata o artigo 5º esta implicitamente condicionada, se não vejamos:
Inciso XXII – e garantido o direito de propriedade
Inciso XXIII – a propriedade atendera a sua função social
Por interpretação do inciso XXIII, aplica-se a limitação ao gozo deste direito, uma vez
que a propriedade atenderá sua função social. (USUCAPIÃO – In PALESTRA ESCOLA DA
MAGISTRATURA, 01/06/1995 – conforme anexo)
Em contra partida, o direito a moradia está inserido no mesmo texto constitucional, no
mesmo título, mas no capítulo que trata dos direitos sociais.
Pela lição de Rui Barbosa, quando contrapostos direitos individuais a sociais, aqueles
devem sucumbir a estes.
Assim também observou o Min. Celso de Mello, "o reconhecimento da usucapião, pelo
ordenamento estatal, nada mais significa que a preocupação do Poder Público em acentuar a
necessária preponderância do interesse social, inerente à coletividade, sobre aquele de caráter
meramente individual e particular". (MELLO, 1978, p. 47, grifos nosso)
Nessa esteira ensina Meirelles Teixeira, com apoio no jurista norte americano Black:
O preâmbulo das Constituições indica seu espírito, suas grandes finalidades,
a filosofia política adotada pela Nação. Entre duas interpretações,
evidentemente, deve preferir-se a que esteja de acordo com esse espírito,
com essa finalidade. (FACHIN, 1988, p.13)
Nesse condão, Rui Barbosa, que assevera:
[...] a concepção individualista dos direitos humanos tem evoluído
rapidamente, com os tremendos sucessos deste século, para uma noção
incomensurável nas noções jurídicas do individualismo, restringidas agora
por uma extensão, cada vez maior, dos direitos sociais. Já não se vê mais na
sociedade um mero agente agregado, uma justaposição de unidades
individuais, acasteladas cada qual no seu direito intratável, mas uma
unidade orgânica, em que a esfera do indivíduo tem por limites inevitáveis,
de todos os lados, a coletividade. O direito vai cedendo à moral, o indivíduo
à associação, o egoísmo à sociedade humana. (RUI BARBOSA apud
FABRICIO, p. 463-4)
45
Diante dos entendimentos e interpretações legais aqui coladas, o que se pode concluir e
que quando se trata de reconhecer o direito de propriedade, não se traz a baila se a previsão
constitucional e justa ou injusta, e sim que este direito só se legitima se preenchido um
elementos essencial o da função social da propriedade.
E mais, considerando que o Estado Brasileiro de Direito se revestiu dos princípios
fundamentais, objetivando construir uma sociedade justa e solidária, bem como reduzir a
desigualdade social, de pronto se tem a interpretação majoritária de que se confrontado os
direitos sociais aos individuais, o que se sobrepõe são as garantias sociais, entre eles o de
moradia.
4.5 Aplicação no mundo real
Para facilitar a compreensão imaginemos a seguinte situação hipotética:
Em 20/03/1970, Fulano, loca, através de um Contrato Verbal, de Cicrano, imóvel
residencial. O contrato tem prazo indeterminado.
Por efeito do Contrato de locação o Sr. Fulano, passa a residir no imóvel, ou seja, tem a
posse direta sobre o imóvel, sendo que neste momento a posse exercida não está revestida de
animus domini, por trata-se de posse originada por contrato de locação, ou seja posse precária.
Ocorre que, a partir de 09/1981, o locador desapareceu, deixando inclusive de cobrar os
alugueres, o locatário o Sr. Fulano, permanece no imóvel, aguarda que o locador apareça para
que possam dar andamento no Contrato de Locação.
No entanto, passam-se os anos e locador não aparece, em 1986 o Sr Fulano, intrigado
com o sumiço de Cicrano, efetua algumas diligências a fim de descobrir o paradeiro de
Cicrano, entre elas, vai até Cartório de Registro de Imóveis, e ao solicitar informações sobre a
atual situação do referido imóvel, constata que não há averbação na matricula do imóvel sobre
inventário, nem mesmo sobre algum direito real.
Em seguida, preocupado com a situação fiscal do imóvel, visto que o locador
desaparecerá a quase seis anos, Fulano procura a administração municipal e quita as
pendências de IPTU relativas aos IPTUS atrasados. Também faz benfeitorias no imóvel.
A partir de 1986, Fulano, que usa o imóvel para moradia de sua família, passou a
revestir o exercício de sua posse com animus domini, exteriorizando sua intenção de ser dono
do imóvel, através de atos de proprietário, cuidando e zelando da coisa como se dono fosse
perante todos do bairro.
46
Assim, permaneceu desde 1986 até 2009, exercendo a posse sobre o imóvel de forma
mansa pacifica ininterrupta, sem oposição de terceiros e com animus domini.
Após todo esse período de exercício de posse Fulano procura um advogado a fim de
ajuizar Ação de Usucapião Extraordinária, pois entende que preenche os requisitos legais. No
entanto, fica inconformado ao tomar ciência que não poderia ajuizar a ação visto que a posse
sobre o imóvel se dera por um contrato de locação.
Inconformado, Fulano procura outro operador do direito que lhe garante que é possível
ajuizar a Ação de Usucapião Extraordinária, pois a situação exposta por ele se amolda
perfeitamente nas possibilidades de se aplicar a interversão do caráter da posse e tornar a
posse legitima para fins de Usucapião.
Ora, percebe-se que a posse com o caráter precário se deu por exatamente 11 anos, de
1970 a 1981, quando do desaparecimento do locador.
Em 1987, ao perceber que o imóvel havia sofrido um abandono tácito, visto que nem o
locador, ou sucessor, herdeiros ou até mesmo terceiro interessado, vieram a contestar a posse
de Fulano, o mesmo passou revestir sua posse com todos os elementos essências para a
Usucapião, quais sejam, posse com animus domini, mansa, pacifica, pública, ininterrupta.
Resta claro que a partir de 1987, é possível aplicar a inversão do caráter da posse e
transformar a posse que até então era precária em posse originaria. Sendo que se a partir de
1987, Fulano permanecer no imóvel, pelo lapso temporal de mais 15 anos no mínimo, e
juntamente com decurso do tempo, preencher os demais requisitos para a Usucapião
Extraordinária, este se tornara legitimo para usucapir o imóvel. Até mesmo porque a
modalidade da Usucapião Extraordinária, não requer justo titulo, e nem boa fé.
4.6 Posicionamento doutrinário
Entre os doutrinadores que defendiam uma possível interversão no caráter da posse temos:
José Carlos de Moraes Salles, em seu livro aponta que grandes estudiosos como
Tupinambá Miguel de Castro do Nascimento e Lenine Nequete compartilham o mesmo ponto
de vista quando defendem que:
A posse precária seria incomputável, aos efeitos da usucapião
extraordinários, se fosse elemento desta prescrição aquisitiva a boa fé.
Contudo, como ela é dispensada, nada impede a contagem. (SALLES, 2010,
p.71)
47
Segundo Natal Nader quanto à posse injusta, os vícios da violência e da clandestinidade
podem convalescer, “ganhando juridicidade, desde que, no caso da primeira, o esbulhado
deixe que transcorra o prazo de ano e dia, após a violência, sem reagir; e, na segunda, se a
posse tornar-se pública, deixando o proprietário de reagir por mais de ano e dia, após a
cessação da clandestinidade” Dessa maneira, nos casos de posses viciadas com a violência ou
a clandestinidade, transcorrido determinado tempo, pode haver a conversão da posse injusta
em justa. (NADER, 1998, p. 4)
Para Silvio de Salvo Venosa, o Instrumento Particular de Compromisso e da Promessa
de Compra e Venda, após o adimplemento do preço, seria instrumento possível a inversão do
animus possessório em favor do adquirente na medida em que o preço for integralmente pago,
assim se manifestando:
A precariedade resulta de ato volitivo de quem concede posse nesse nível.
No entanto, a precariedade não se presume. Se não houver expressa menção
ou não decorrer o fenômeno de circunstâncias usuais, a posse não assume o
caráter de precariedade.(VENOSA,2007, p.93)
Salles aponta que: se houver a interferência de uma causa diversa (como no caso do que
tomou a posse mediante violência vir a comprar o bem, do esbulhado; ou na hipótese de
aquele que possuiu clandestinamente vir a herdar o bem, do desapossado), que não seja, nem
por vontade nem ação do possuidor, uma posse inicialmente injusta poderá tornar-se justa.
(SALLES, 2010, p.69)
Revela Caio Mário da Silva Pereira:
[...] a alteração da posse não provém da mudança de intenção do possuidor,
mas de inversão do título, por um fundamento jurídico, quer parta de
terceiro, quer advenha da modificação essencial no direito. (PEREIRA,
2005, p. 25)
Não menos importante, os dizeres de Dilvanir José da Costa:
Obviamente, o simples detentor, como o define a lei, nem sequer possui a
coisa e muito menos „como sua‟. Mas pode vir a ocorrer uma inversão do
fenômeno, com a conversão do detentor em possuidor, assim como o
possuidor em nome alheio (comodatário, locatário etc.) se converte
eventualmente em possuidor em nome próprio, passando a agir como se fora
dono, afrontando a outra parte, que não reage no prazo legal, ensejando a
prescrição aquisitiva. (COSTA, RT 757/710)
Como bem demonstrado, há respeitados juristas e grandes doutrinadores que entendem
ser possível, haver uma inversão do caráter da posse, ou melhor, uma inversão de animus por
48
parte do possuidor, sendo possível afirmar que sua aplicabilidade pode ocorrer em qualquer
tipo de posse, até mesmo na posse precária.
49
CONCLUSÃO
O modesto trabalho objetivou de forma despretensiosa tratar da problemática da
interversão do caráter da posse nas ações de usucapião de bem imóvel, uma vez que tal tema é
motivo de estudo e discussão há dezenas de anos, sem, contudo se firmar uma corrente
predominante, por se tratar de um instituto extremamente controverso.
No entanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, que passou a ser possível
defender a aplicabilidade da interversão do caráter da posse não só a posse clandestina e
violenta que já encontram previsão legal no próprio Código Civil, mas também permite que se
defenda a sua aplicabilidade também na posse precária.
Isto porque a referida Constituição se revestiu de direitos e garantias fundamentais, e
mais reconheceu o direito à moradia como um direito fundamental, corroborando o principio
da dignidade da pessoa humana.
Isto permite consolidar a defesa da extensão da aplicabilidade do presente instituto,
especialmente a posse precária, isso se levarmos em consideração que a Constituição Federal,
condicionou o direito de propriedade ao exercício da função social.
Ademais, não devemos nos convencer que os objetivos da Nação é utopia, e que, tais
princípios Constitucionais se reduzem a normas pragmáticas que dependem de normatização,
e só poderão ser alcançados quando vencida a burocracia jurídica.
Muito pelo contrário, deve tanto operador do direito como os magistrados, aplicarem o
direito não só visando alcançarem a justiça jurídica, mas acima de tudo, que ambos possam
perceber que o direito quando bem aplicado pode ser um instrumento eficaz e eficiente para se
atingir a justiça social.
Assim, considerando tudo o que foi apresentado, demonstrado está que não é objetivo
deste trabalho ser usado como instrumento de defesa de que a posse precária gera todas as
espécies de direitos ao precarista, pois em principio ela é viciada. O objetivo é provar que nos
casos em que o proprietário do imóvel, que se encontra na posse de um precarista, ao tomar
ciência da negação por parte do precarista em devolver o imóvel, permaneça inerte por longo
período de tempo, não se utilizando dos interditos possessórios, para defender sua
propriedade, deixa de se beneficiar do direito constitucional, que é o direito de propriedade, e
por conseqüência leva tanto o Estado como a sociedade presumir que renunciou a este direito.
Levando o precarista do bem imóvel a se tornar possuidor, legitimo para revestir sua
posse com todos os demais elementos que a tornem hábil para fins da usucapião.
50
Talvez esse efeito jurídico sobre o proprietário inerte frente ao possuidor precarista,
possa ser considerado como uma penalidade diante de sua inércia e do não atendimento a
norma constitucional, que é de dar efetiva função social a sua propriedade
Contudo, não se pode afirmar que este foi à verdadeira intenção do legislador, restando
claro que, o diploma constitucional como soberano e firme fundamento jurídico que o é, está
sendo devidamente aplicado em vários julgados, permitindo que os magistrados reconheçam
que a posse precária também pode convalescer e se tornar legitima para fins da usucapião.
51
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>, Acessado em: 5 maio de 2011.
57
ANEXO
ANEXO A – ENUNCIADO Nº 85 DO CEJ - CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS
DO CONSELHO DE JUSTIÇA FEDERAl
Transcrição do trecho se refere:
I JORNADA DE DIREITO CIVIL
Reúne as palestras proferidas, as proposições e os enunciados formulados e aprovados durante
a I Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília, pelo Centro de Estudos Judiciários – CEJ
do Conselho da Justiça Federal – CJF, nos dias 12 e 13 de setembro de 2002.
ENUNCIADOS APROVADOS – I JORNADA DE DIREITO CIVIL
Direito das Coisas – 7
85 – Art. 1.240: Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por “área
urbana o imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios
edilícios.
58
ANEXO B – USUCAPIÃO – PALESTRA PROFERIDA NA ESCOLA DA
MAGISTRATURA DE SÃO PAULO EM 01/06/1995.
Transcrição do trecho se refere:
Interpretação dada quanto ao contido no inciso XXIII do art. 5º da Constituição Federal:
Direito de propriedade frente ao novo código civil finalidades sociais e relevância do
interesse coletivo este longo percurso constitucional se mostrou necessário para podermos
aquilatar e avaliar os termos e o conteúdo, neste particular, do novo Código Civil, lembrando
que seu texto, no que invade o campo do Direito Público, deve se submeter de forma integral
e cabal aos padrões constitucionais. Destaque-se que a propriedade privada nasce sob a forma
de Direito Público, na medida em que é garantida e assegurada constitucionalmente,contudo
se desenvolve ou se exercita como Direito Privado, pois submetida ao império da vontade de
seu titular.
De outra parte, todas as restrições, limitações e interferências determinadas pelo Poder
Público, ou decorrentes da chamada “vontade coletiva”, que invade e limita “o uso” da
propriedade privada, possuem sabor e conteúdo de normas de Direito Público, pois calcadas
em comandos de sentido cogente, ou seja, regras impositivas e imperativas, que se lançam
fora do alcance da vontade das partes.Assim, a concomitante participação de normas de
direito privado e normas de direito público, na estruturação do direito de propriedade, exige
rígida harmonização, entrosamento e adequação entre a Lei Fundamental e todas as normas
que venham a disciplinar este segmento do Direito, quer estejam inseridas no Código Civil,
quer sejam normas que versem sobre o conteúdo da “função social”, ou relativas às restrições
urbanísticas ou ambientais. Norma que a Constituição mostrou-se sensível, consagrando o
direito à propriedade privada, como uma faculdade, e submetendo-o às “suas finalidades
econômicas e sociais .(grifo nosso)
O Código Civil facilitou essa visão do direito de propriedade, mormente quando se
consegue harmonizar o seu conteúdo com o conteúdo que lhe confere fundamento de
validade, que é a Constituição Federal. (parte relevante ao presente trabalho)
