Pecados del auditor de Estado informe de auditoria con descargos

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Índice de Debilidades del Auditor

DEBILIDAD DEL AUDITOR O CASO ESPECIAL

NORMATIVA CONTRAVENIDA

PAGINA

Alterar lapsos y plazos previstos en el Manual de Normas de Auditoria de Estado dictado por la CGR

CGR-MNPAE-Oct2015 Punto 3

Página 38

3

No discutir Hallazgos. Al culminar la fase de ejecución de la auditoría

Art 36 NGAE 4

Contravenir delimitación del alcance de la auditoría Actuar sin estar acreditado

Art 47 LOCGRSNCF. Art 4 y 29 NGAE. CGR-MNPAE-Oct2015

5

Calificaciones y presunciones en hallazgos (Criterio) “…contraviene la normativa...”, “…negligencia…”, mención de nombres, etc. Análisis del Hallazgo

CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001

5,6 , 7 y 8

Desconocer regulación de los Contratados Art 37 LEEFP. 9,10 y 11

Vincular clasificador de cargos, con presunción de ingreso a la AP sin pruebas

Estatutos propios de los OCF. Jurisp TSJ. Sentencia 9 de marzo 2012

12-18

Desconocimiento de la denominación de partidas presupuestarias, Desconocer derechos de los

contratados y el régimen aplicable a estos ( Pág. 23)

Clasificador Presupuestario. Ordenanza de Presupuesto,

LOAFSP , LOTT art7 y LEFP art 38

19-25

Redacción confusa y contradictoria del Hallazgo


27-30

Citar nombres de los presuntos responsables


32

De la contradicción implícita en diversas condiciones


33-34

Desconocer convenios legalmente firmados

137 CRBV

36

Vínculos consanguíneos

CRBV Ordenanza de Hacienda LOAFSP y LOHPN

37/39

Redactar hallazgos sin los elementos que lo integran

33 NGAE 41-42

Hacer tipificaciones o juicios de valor


45

Criterio no guarda pertinencia con la condición invocada CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001

45-47

“Cobro indebido”…Calificaciones en el criterio CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001

Desconocer el manejo de la Caución e invocar como criterio la normativa nacional sin la correspondiente

vinculación a estados y municipios.

LOAFSP/Leyes estadales y Ordenanzas Municipales. CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001

57-61

Elementos del Hallazgo. Construcción irregular. Analizar

CGR-MNPAE-Oct2015 64-65

Tipificaciones o juicios de valor, verbigracia”…por lo que correspondía aplicar la modalidad de Concurso Cerrado,

tal como establece en el artículo…,”


66

Analizar caso Contrataciones Públicas y Contrato de Seguros de cara al DLCP y las Leyes que regulan los

Servicios Financieros

LCP,LISB,LAA y LOSFN 66-67

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República Bolivariana de Venezuela Estado Federal

Contraloría del Municipio Territorial

Fecha:

Ciudadano FEDERIX ZOMBRIO Contraloría Territorial de la República Su Despacho.

Descargos a un informe de Auditoria (Hipotético) En Fondo azul señalamiento preciso de los pecados más frecuentes del Auditor de Estado

Aclaratoria Las situaciones hipotéticas acá descritas son netamente hipotéticas y en consecuencia producto de la creatividad del autor, cualquier semejanza con informes de auditorías reales es pura coincidencia. Sin embargo en este informe ficticio, se recogen de una u otra manera situaciones de la cotidianidad en una auditoría fiscal, que en su mayoría y a juicio del autor, constituyen….los pecados más frecuentes del Auditor de Estado. … Con este pequeño ejercicio sólo se persigue mejorar la actividad del Auditor de Estado y buscar el desarrollo del nuevo auditor del futuro…esa es la esencia de este trabajo, el mejoramiento y aprendizaje constante.

Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de dar respuesta al Informe Preliminar de fecha …, recibido en este Órgano de Control Fiscal el día …., en el cual se reflejan los resultados de la actuación Fiscal practicada a esta Contraloría.. En este sentido, acogiendo el plazo de diez días hábiles, previsto en el punto 3, Normas Para la Presentación de Resultados- Informe Preliminar. (Pág. 38) del Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoría de Estado, dictadas por la Contraloría General de la República en Diciembre de 2011 (Ahora 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta

N° 084 – Punto N° 001). Se da respuesta al mismo, en los términos siguientes: Puntos Previos Generales Como punto previo, y sin que esto pueda ser interpretado como excusas, es necesario destacar algunos aspectos que se suscitaron en el desarrollo de la Auditoría realizada por la Contraloría (La Contraloría xxx fue habilitada para tal actuación)…, en… durante el mes de…, las cuales afectaron la validez, la eficacia, objetividad,

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transparencia de la misma, al igual que la pertinencia de las eventuales recomendaciones que se llegaren a formalizar en el posterior informe definitivo de auditoría:

Al culminar la fase de ejecución de la auditoría, no se discutieron con las áreas involucradas de este Órgano de Control Fiscal, las observaciones y hallazgos encontrados tal y como lo ordena expresamente el Artículo 36 de las Normas Generales de Auditoría de Estado (NGAE), que dispone:

Artículo 36 Discusión de las observaciones o hallazgos Al culminar la fase de ejecución de la auditoría, se deberá someter a la consideración de los responsables de las áreas involucradas del órgano o ente evaluado, las observaciones y hallazgos detectados, con la finalidad de asegurar la solidez de las evidencias; la validez de las conclusiones y la pertinencia de las eventuales recomendaciones que se llegaren a formalizar en el ulterior informe de auditoría. (Resaltado Nuestro)

Esta circunstancia además contraviene lo dispuesto en el artículo 9 numeral 2 de las citadas Normas, que obligan al auditor a sujetarse a las NGAE. En consecuencia su incumplimiento vicia de nulidad la actuación de control y por ende es causal de reposición de la investigación al momento de producirse el vicio.

Asimismo la situación antes referida, constituye una inobservancia fundamental al debido proceso de auditoría (tal como lo ha reconocido la doctrina del derecho comparado), dado que los hallazgos y elementos de prueba que respaldan el informe de auditoría presentado, fueron recabados y presentados, con prescindencia total y absoluta (Art 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –LOPA-) de la exigencia que impone el citado artículo 36 NGAE, que hubiere permitido darle validez y pertinencia - se insiste-, a los hallazgos. Es tan fundamental, que previamente se discutan los hallazgos, que las NGAE dictadas por la CGR, obligan a ello a los fines de evitar la pérdida de esfuerzo, desviación de tiempo y recursos humanos en “condiciones” (En su carácter de elemento del Hallazgo), que bien pudieron aclararse y desvirtuarse durante la consideración de las mismas y con ello -se reitera- darle solidez y validez a los mismos (Los hallazgos), en los términos que obligan las NGAE. De tal manera que la interpretación literal de dicho artículo 36 de las NGAE, permite arribar a la conclusión, por razonamiento en contrario, que las pruebas que se recabaron durante la auditoría, no tienen el atributo de sólidas, ni válidas jurídicamente.

La Contraloría…, según se deprende del citado Oficio N°…fecha…. precisa haber sido habilitada por la Contraloría…, para practicar la actuación fiscal, sin embargo, la Contraloría estadal, se negó a mostrar la instrucción que señala le fue impartida por la CGR, mediante Oficio N°… de fecha….

Asimismo se destaca en dicho oficio credencial (estadal), que el período a auditar se corresponde con el ejercicio económico financiero 2013. No obstante

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auditaron 2012 y primer semestre, del 2014 e hicieron control previo en julio del 2014.

Siendo que el artículo 4 de las Normas Generales de Auditoría de Estado (NGAE), establece respecto al alcance de las auditorias, lo siguiente:

Alcance de la auditoría: delimita los procesos, actividades o áreas a evaluar en el órgano o ente sujeto a control; el período al cual se circunscribe la Auditoría; tipo de análisis (selectivo o exhaustivo), así como los criterios para la selección de la muestra.

Sobre el particular debe entenderse, como antes se destacó, que las actividades realizadas al margen de la NGAE, vale decir fuera de ese período fiscal autorizado, constituyen una situación que las vicia igualmente de nulidad y por ende dicho vicio, es igualmente causal de reposición de las actuaciones.

Asimismo, es de destacar que los funcionarios… y… (Auditor Fiscal), sin estar acreditados en el oficio N°... de fecha…, suscribieron el acta de fecha…. (Ver anexo) No obstante que los artículos 29 de las Normas Generales de Auditoría de Estado y el 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), disponen que se debe estar debidamente acreditado para practicar actuaciones fiscales, firmar actas etc.

Afectando asimismo la reserva de las actuaciones de los Órganos de Control Fiscal, que impone el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF) y por ende lesionando la autonomía de la Contraloría del Municipio …l.

La redacción y descripción de algunos hallazgos no se corresponde con la obligación del auditor de realizarlos de manera objetiva e imparcial, además

contienen juicios de valor, calificaciones y presunciones, tales como: “cobro indebido…”, “…contraviene la normativa...”, “…negligencia…”, mención

de nombres, etc. Lo cual contraviene las directrices y principios contenidos en el Manual Normas y de Procedimiento de Auditoria de Estado dictado por la CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 –

Punto N° 001), situación que igualmente vicia de nulidad los hallazgos así estructurados.

En este sentido el Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoría de Estado (MNPMAE), Asunto: Determinación Redacción y Soporte del Hallazgo de Auditoría, dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe, (Página 110), dispone:

La descripción de cada hallazgo contendrá el desarrollo de cada uno de sus cuatro (4) elementos, que son: condición, criterio, causa y efecto; aspectos imprescindibles para su construcción.

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ELEMENTOS DEL HALLAZGO

1. Condición Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que

dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. (Destacado del Autor EJMD)

De igual manera, los auditores, de la Contraloría… en su afán de presentar resultados, lo cual no es cuestionable, en diversos momentos, inadvertidamente, abandonaron y desviaron su actividad propia de control posterior para confundirlas con el control previo a cargo de la propia administración, tal como más adelante se refleja en el análisis y descargo del presente informe preliminar. Acotado el punto previo, a continuación, se transcribe cada Hallazgo u observación realizada, acompañada de los descargos correspondientes:

CUADRO Nº 02

PERSONAL ADSCRITO A…

ddd aaa hhh sss

3102. (Condición) Del cuadro anterior se desprende que durante el

período objeto del análisis, la xxx… ingreso un total de x personas por la vía del contrato (3,77% para el año 2013 y 9,59 % para el 2014), los cuales ejercían funciones propias de …, reflejadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Institución, específicamente en los cargos de Analistas Administrativos; Analista de Recursos Humanos; Analistas Contable y Financiero; Comunicador Social y Auditor Fiscal, tal y como se detalla en el anexo Nº 01, no obstante, en las contrataciones indicaban que los servicios a ser prestados serian de asesorías. (No fundamenta la condición)

3103 (Criterio-El OCF tenia sus propios estatutos) Al respecto la Ley del

Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 37, 38 y 39 establecen lo siguiente. Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

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Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. 3104 En este sentido, la mencionada Ley establece que el ingreso de personas a través de la figura del contrato, sólo procederá en aquellos casos

en que se requiera de personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por el tiempo determinado, quedando prohibido la contratación de personal para realizar funciones previstas dentro de la estructura de cargos vigentes. Ahora bien, dado que el personal contratado de la Contraloría (Juicios de Valor-perdida de objetividad) Municipal no cumplen con los atributos previstos en la mencionada Ley (para cumplir funciones altamente especializadas), el Órgano de Control Fiscal debió proceder al ingreso de ese personal en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, tomando en consideración la clasificación de los funcionarios públicos establecidos en la referida normativa, y no utilizar la vía del contrato para su ingreso. (Destacado en azul y amarillo nuestro).

3105 Lo antes señalado, denota (CAUSA) fallas de control en el proceso de

reclutamiento de personal por parte de la Dirección de Recursos Humanos, lo

que (EFECTO) originó que la figura jurídica del contrato fuese el

mecanismo empleado para el ingreso de personal, que en algunos casos ejercerían funciones propias de ese Órgano de Control, ocasionando que la Contraloría Municipal destinara recursos para el pago de contratos, que pudieran haber sido utilizados en la incorporación de personal fijo, con el fin de fortalecer, entre otras, la áreas medulares del referido organismo.

(“Incongurencia…y los Auditores externos ..no son contratados,

ejerciendo funciones medulares y descritas igualmente en los manuales de clase de cargos?”). Destacado en amarillo nuestro.

Descargo: Como punto previo a este Hallazgo, se observa que en el ítem 3104 del informe en referencia, se señala:

“…analista contable y financiero, comunicador social y auditor fiscal tal como se detalla en el anexo N° 1, (…) El personal contratado de la Contraloría Municipal no cumple con los atributos previstos en la mencionada Ley (para cumplir funciones altamente especializadas), el Órgano de Control Fiscal debió proceder al ingreso de ese personal en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, tomando en consideración la clasificación de los funcionarios públicos establecidos en la referida normativa, y no utilizar la vía del contrato para su ingreso. (Destacado nuestro)

Al respecto, la normativa dictada por la CGR, y que constituye parte del sustento del debido proceso de auditorías, establece que esta debe ejecutarse atendiendo a la

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“…descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos…”.Página 110) Prohíbe asimismo, por razones elementales, hacer juicios de valor, no obstante y a pesar de ello, en el informe (Anexo 1 entre otros), se detallan nombres, se califica sin elementos de prueba al personal contratado, y se arguyen elementos de valoración respecto a la forma de ingreso del personal contratado, todo lo cual evidentemente vicia de nulidad las actuaciones respecto a este ítem y a otros de este mismo informe, en donde se contravienen los parámetros que regulan la redacción del informe de auditoria, conforme a lo previsto en el Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05

OCTUBRE DE 2015- (Cuenta N° 084 – Punto N° 001, Página 110),dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe:


ELEMENTOS DEL HALLAZGO 1. Condición

Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que

dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. (Pagina 110 MNPMAE)

Este tipo menciones, se insiste, vician el hallazgo, en los términos que señala El citado Manual de Normas Procedimientos de Auditoría dictado por la CGR. Agotado el punto previo y con relación a la situación descrita en el hallazgo comentado, este sugiere, una imprecisión en cuanto a su construcción, dado que el auditor asevera en su análisis que la norma establece (refiriéndose al artículo 37 de la LEFP):

… 3104 En este sentido, la mencionada Ley establece que el ingreso de personas a través de la figura del contrato, sólo procederá en aquellos casos en que se requiera de personal altamente calificado…

Asimismo, dicha norma destaca que los mismos se rigen por el respectivo contrato y por la legislación laboral. (Artículos 37 y 38 eiusdem). Ambos criterios con que se pretende sustentar el hallazgo se contradicen, por cuanto la norma prohíbe el ingreso por vía contractual para ocupar “… cargos previstos en la presente Ley…” y además señala que la regulación del contrato será por lo que establezca el respectivo contrato o la legislación laboral de acuerdo al caso. Sobre este particular, es necesario acotar que siete (7) de los contratos suscritos, se regulan por lo previsto en los mismos, no contienen como se alude erróneamente, la

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descripción exacta de ninguno de los cargos descritos en el clasificador de cargos de la Contraloría Municipal de …), así como tampoco presentan los elementos constitutivos de una relación laboral o funcionarial, como lo son el cumplimiento de un horario, subordinación y el pago de la respectiva remuneración (salario), por la prestación del servicio, tal como lo ha sentado la jurisprudencia reiterada. En este sentido igualmente, es necesario citar textualmente, lo que se indica en el ítems 3111 de este informe, que respalda parte de los argumentos aquí expresados respecto a la imposibilidad de ingresar a la administración como funcionario público (Servidor Público) por la vía del contrato para ocupar cargos descritos en el clasificador de cargos, de la Contraloría Municipal de…l. Es importante destacar, que el personal contratado bajo la figura de servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia (subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios establecidos en dicha Ley. De igual manera, tampoco podrían reputarse como regulados por la normativa del Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes, dictada por la Contraloría General de la República (CGR-2011-2014), dado que los mismos tal como se señala en cada contrato, no estaban relacionados directamente con la materia de control fiscal que regula dicho instrumento dictado por la CGR. Es necesario traer a colación, que sobre el alcance de la actividad de control fiscal, la CGR ha sido muy cautelosa, especialmente en los concursos para la provisión de los cargos de los titulares de los Órganos de Control Fiscal, invocando siempre, que aun cuando se preste o haya prestado servicios en un órgano de control fiscal, la experiencia (en Control Fiscal) no se adquiere por la circunstancia de prestar servicios en estos órganos, a menos que la actividad desplegada guarde estrecha relación con el control fiscal. De tal manera que es posible y viable jurídicamente contratar asesorías en los términos que la ley permite, sin desviar con ello, la condición de contratado. A título netamente ilustrativo del descargo le exponemos:

Diferencias entre el Contrato de Trabajo y Contrato de servicios

¿Cuál es la diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios?

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Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos: a) La actividad personal del trabajador, es decir realizada por el mismo. b) La continuada subordinación del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. c) Un salario como retribución del servicio. Reunidos estos tres elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Al respecto la Tribunal Supremo de Justicia ha expresado:

“Si existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono de órdenes y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es nota distintiva del contrato de trabajo”.

Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos. Los elementos y presupuestos descritos, bien pueden distinguir el contrato de trabajo del resto de contratos que impliquen la prestación de un servicio.

A diferencia del contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios se

caracteriza por:

• La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. • La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. • La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado. • Su forma de remuneración es por honorarios. • No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales.

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Asimismo resulta necesario traer a colación, un hecho conocido por la Contraloría del

Estado …., y es la decisión con ocasión de una acción judicial intentada con ocasión de

la presunta inconstitucionalidad del Estatuto de la Función Publica de ese Órgano de Control Estadal, en la cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decide que los Órganos de Control Fiscal en general pueden tener sus propios estatutos funcionariales, conforme a la autonomía especial que los arropa, verbigracia la Contraloría Municipal de …, que al efecto lo ha dictado, constituyendo este su marco regulatorio y no la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP). De tal manera que además de las precisiones anteriores sobre la evidente contradicción del criterio invocado, la normativa en referencia (LEFP) no aplica a la Contraloría Municipal de…). En este orden de ideas, es criterio de este Órgano de Control Fiscal, que la simple comparación parcial con el clasificador de cargos, sin la contrastación con otros elementos de prueba, como lo seria evidentemente el contrato y las entrevistas, entre otros, no puede dar lugar a la presunción de ingreso a la administración municipal de personas con cargos descritos en el clasificador. Por cuanto si extrapolamos esta interpretación que realiza el Órgano de Control Fiscal, a la actividad que despliegan los auditores y consultores externos inscritos en la Contraloría General de la República, habría que arribar a la absurda conclusión, de que estos auditores y consultores independientes, por realizar actividades iguales (esta si son iguales y además medulares) a las que se describen en el clasificador de cargos, para los cargos de auditores y Abogados de Consultoría jurídica, han ingresado ilegalmente a la administración municipal, lo cual es errado. Siguiendo con la literalidad de las Normas del Estatuto de la Función Pública invocada en el informe de auditoría (aunque se insiste no aplica a la Contraloría del Municipio…), esta plantea:

Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

Vale decir, que el legislador (La Asamblea Nacional), considera la posibilidad de que la Administración Publica, proceda a acudir a la vía del contrato, por un tiempo determinado, cuando se requiera personal calificado, el cual obviamente no tiene que ser necesariamente especializado en control fiscal, que al efecto tiene sus propias reglas dictadas por la CGR. Asimismo el legislador enfatiza claramente la prohibición expresa, para realizar funciones propias correspondientes a los cargos que están previstos en dicha Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP). La verdad que la redacción de la Norma en lo que respecta a los “…cargos previstos en la presente Ley…”, deja muy poco margen de discrecionalidad, en el sentido de que a los efectos sancionatorios pueda acudirse a una norma distinta al citado Estatuto, verbigracia, al clasificador de cargos que corresponda y

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ubicar cargos en el previstos para hacer el cotejo con los contratos a que hace alusión el informe de la CGR.

Aún en el supuesto de que dicho cotejo pueda legalmente hacerse con el clasificador de Cargos del Órgano o Ente del que se trate, para que la contratación pueda subsumirse en la contravención señalada, ambas funciones (la contratada y la prevista en el clasificador) deberán coincidir íntegramente para que sea irregular. Debe recordarse que ante el vacío de la Ley respecto a la graduación de la similitud, deberá siempre interpretarse en favor del administrado, en este caso el Órgano auditado. . En lo que respecta al artículo 38 eiusdem, se observa:

Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Este articulado no permite el ingreso a la administración pública por la vía del contrato, sino que regula otro tipo de relación jurídica muy similar pero con connotaciones jurídicas distintas, dado que conforme al artículo 39 de la LEFP, el contrato no constituye una vía de ingreso a la administración pública.

En este sentido se puede ostentar un contrato por servicios profesionales a través de la figura de Honorarios profesionales (Sin subordinación, horarios, ni salarios) o bien ser contratado bajo subordinación, horarios y salarios, pero bajo la regulación de la legislación laborar y otras normas aplicables.

Es necesario por ello, hacer un estudio pormenorizado de cada caso, con su correspondiente contrato y hacer la comparación con el clasificador de cargos. En el caso de los siete contratados, todos tienen un contrato por el cual se regulan, tal como lo disponen la mayoría de las disposiciones estatutarias en materia de personal. De tal manera que en ninguno de ellos, existe una relación laboral, en consecuencia no se da la relación de subordinación ni de dependencia. Por ello - se insiste- no se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales. A mayor abundamiento sobre este tipo de contratos (el de los siete contratados) se trata de servicios profesionales, cuyos servicios se pagan como honorarios Profesionales y su contratación se rige sustancialmente por lo pactado en los contratos, el Código Civil Venezolano y la ley de Contrataciones Públicas. En este sentido para una mejor comprensión, se cita el criterio esbozado (Ítems 3111) en el presente informe preliminar, por ese órgano de control fiscal:

En este sentido, es de acotar que el personal contratado bajo la figura de servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por

tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por

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no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia (subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios establecidos en dicha Ley.

Es necesario destacar y enfatizar, que en el ítem 3102 al hacer referencia al personal contratado, que éstos: “… ejercían funciones propias de la Contraloría Municipal, reflejadas en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Institución” (Destacado nuestro), no obstante no identifica específicamente qué cargos descritos en dicho Manual se corresponden con las funciones cumplidas por cada uno de los contratados, en tanto que los contratos son individuales y obedecen a objetos, funciones y demás condiciones de contratación diferenciados.

Al analizar cuáles son las funciones propias de la Contraloría Municipal, en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se establece lo siguiente:

Artículo 100. En cada Municipio existirá un contralor o contralora municipal, que ejercerá de conformidad con las leyes y la ordenanza respectiva, el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como de las operaciones relativas a los mismos. (Destacado nuestro).

En el artículo 104, eiusdem, detalla las atribuciones del contralor o contralora municipal, para el ejercicio de las funciones de control

Es decir, que las actividades propias del órgano de control fiscal, son las de control, vigilancia y fiscalización, y en ninguno de los contratos suscritos tiene como objeto ejercer funciones de control, que es privativo de los funcionarios de la Contraloría Municipal.

Por otra parte se señala en el ítem 3104, lo siguiente:

“3104 En este sentido, la mencionada Ley establece que el ingreso de personas a través de la figura del contrato, sólo procederá en aquellos casos en que se requiera de personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por el tiempo determinado, quedando prohibido la contratación de personal para realizar funciones previstas dentro de la estructura de cargos vigentes. Ahora bien, dado que el personal contratado de la Contraloría Municipal no cumplen con los atributos previstos en la mencionada Ley (para cumplir funciones altamente especializadas), (sic) el Órgano de Control Fiscal debió proceder al ingreso de ese personal en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, tomando en consideración la clasificación de los funcionarios públicos establecidos en la referida normativa, y no utilizar la vía del contrato para su ingreso”. (Destacado nuestro).

También en este caso en el informe preliminar se recurre a hacer una afirmación genérica, sin tomar en cuenta que cada profesional contratado tiene un perfil académico propio, una experiencia en el área específica y antigüedad en el desempeño de cargos públicos o funciones en su respectiva especialidad.

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Se advierte, como aclaratoria a la afirmación contenida en el informe preliminar en comento, según el cual “la mencionada Ley establece que el ingreso de personas a través de la figura del contrato”: lo que dispone la Ley es exactamente lo contrario:

“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso

a la Administración Pública”, por lo tanto queda claro que la Contraloría Municipal no dio ingreso al personal contratado en sustitución de cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción, establecido en el artículo 19, eiusdem.

La auditoría sostiene lo que a nuestro juicio es una conclusión a priori o un falso supuesto, pues se afirma en el informe preliminar lo siguiente:

“3105 Lo antes señalado, denota fallas de control en el proceso de reclutamiento de personal por parte de la Dirección de Recursos Humanos, lo que originó que la figura jurídica del contrato fuese el mecanismo empleado para el ingreso de personal,…” (Destacado nuestro).

¿Por qué interpretar que la intención de la Contraloría ha sido “ingresar” a personal contratado en lugar de personal fijo y que esto denote una falla en el proceso de reclutamiento de personal?

Lo cierto es que en cada contrato suscrito se determina un tiempo de duración en meses con una fecha específica de término de la relación profesional.

Se agrega en el informe preliminar, lo siguiente:

“… en algunos casos ejercerían funciones propias de ese Órgano de Control, ocasionando que la Contraloría Municipal destinara recursos para el pago de contratos, que pudieran haber sido utilizados en la incorporación de personal fijo, con el fin de fortalecer, entre otras, la áreas medulares del referido organismo” (Destacado nuestro)

He aquí de nuevo una apreciación interpretativa basada en un valoración indebida (no admitida por las Normas que regulan la Auditoria de estado) del auditor, pues los recursos fueron destinados al pago de servicios profesionales, no de contratos.

El contrato es un medio para formalizar unas obligaciones pactadas intuito personae, lo relevante en estos casos son los servicios recibidos por la Contraloría Municipal, que produjeron como beneficio el fortalecimiento institucional del organismo.

Por ejemplo, en...2013 se suscribió un contrato con el ciudadano…., titular de la cédula de identidad N°…, cuyo objeto es:

“PRIMERA: El presente Contrato tiene por objeto, la prestación de servicios de asesoría y asistencia profesional por parte de EL CONTRATADO a favor de LA CONTRALORÍA, en los procesos de Organización, Planificación y Gestión Contralora, que requiere personal altamente calificado para tareas específicas y por tiempo determinado, sin que ello implique la realización de funciones correspondientes a los cargos existentes en la institución ni constituya un medio para ingresar a la Administración Pública, de

conformidad con lo dispuesto en las leyes, reglamentos y demás instrumentos normativos que rigen en el sector público”. (Destacado nuestro).

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Por otra parte, en la cláusula segunda del contrato que hace referencia al alcance de las actividades de asesoría y asistencia profesional, se establece que el fin es: “contribuir con el fortalecimiento institucional de LA CONTRALORÍA….”

¿Cómo atribuírsele un sentido contrario al que aparece evidente del significado propio de las palabras y en la intención expresamente escrita en el objeto y alcance del contrato?

¿Cómo puede interpretarse que determinados servicios de asesoría y asistencia profesional en procesos de organización, planificación y gestión contralora, no sean estos “áreas medulares del referido organismo”? Es bueno recordar que a partir del 24 de abril de 2013, y luego de x años de intervención, el nuevo titular de la Contraloría Municipal produjo una serie de decisiones orientadas a la adecuación organizativa del organismo, a la elaboración del Plan Estratégico Institucional para el período 2013 - 2018 y al fortalecimiento, en general, de la gestión de control. Todo ello generó la necesidad de contratar servicios altamente especializados en la materia, según consta en el currículo y expediente de personal del contratado.

Como corolario de lo antes afirmado en el caso comentado, consta en el Informe de Gestión del año 2013 presentado a la Contraloría General de la República, que el Contralor Municipal dictó la Resolución Nº ..2013 de fecha.../2013, mediante el cual aprobó el Plan Estratégico Institucional para el periodo 2013-2018,

“…que constituye un componente fundamental del proceso de fortalecimiento institucional de la Contraloría Municipal en esta nueva etapa de su trayectoria, orientado como está a lograr su definitivo desarrollo y consolidación como un órgano de control fiscal autónomo, eficiente y con credibilidad…”

Con la elaboración y aprobación de este instrumento de Planificación Estratégica, se llenó un vacío en materia de planificación de la gestión contralora, que trajo como consecuencia, la reformulación del Plan Operativo Anual y el Presupuesto de Gastos del año 2013.

Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP)

-En el supuesto negado, de que esta sea la norma aplicable a esta Contraloría Municipal, como lo señala el informe preliminar de la…. Debe recordarse que la jurisprudencia que más adelante se cita, se alude que las Contralorías pueden dictar sus propios estatutos, y al efecto la Contraloría Municipal de... ha dictado el suyo-

TÍTULO IV

PERSONAL CONTRATADO

Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en

que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.


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Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.

Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM)

Artículo 239. El presupuesto de gastos contendrá por sectores, los programas, subprogramas, proyectos y demás categorías presupuestarias equivalentes bajo responsabilidad directa de la entidad, así como los aportes que pudieran acordarse, todo de conformidad con las disposiciones técnicas que establezca la Oficina Nacional de Presupuesto.

En las categorías programáticas de gastos, se identificarán las partidas que expresarán la especie de los bienes y servicios que cada uno de los organismos ordenadores se propone alcanzar en el ejercicio y los créditos presupuestarios correspondientes.

En este orden de ideas y a los fines referenciales, a continuación se transcribe parcialmente la sentencia aludida con ponencia de la Magistrada: GLADYS MARÍA

GUTIÉRREZ ALVARADO, sobre la posibilidad de que los Órganos de Control Fiscal tengan sus propios estatutos de Personal.

El 23 de mayo de 2011, se recibió en esta Sala Constitucional, anexo al oficio n.° CSCA-2011-002946, suscrito por el Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, copia certificada de la Sentencia N.° 2008-01218,

dictada el 3 de julio de 2008, mediante la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desaplicó por control difuso el artículo 5 de la Resolución n.° 0014-2005, publicada en Gaceta Estadal N.° 048-2005 del 23 de agosto de 2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda y; conociendo en apelación, revocó el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 12 de diciembre de 2006, que había declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana Evelín Álvarez contra la

Contraloría del Estado Miranda, y declaró sin lugar el mencionado recurso funcionarial. … Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías de los Estados tienen el atributo de la autonomía funcional; razonamiento que ha fijado esta Sala en Sentencia n.° 1300/2007 del 26 de junio de 2007. Esta autonomía, en criterio de esta Sala abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Efectivamente, dicho cuerpo normativo consagra

que las Contralorías de los Estados pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal (artículos 24 y 26 eiusdem); ley que a su vez en su artículo 44, ratifica la mencionada autonomía funcional y administrativa. De este modo, el aludido artículo dispone: (…) Expuesto lo anterior, es claro que las Contralorías de los Estados están investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura,

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de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas.

En atención a lo anteriormente señalado,… IV

DECISIÓN Con base en las consideraciones que anteceden, esta Sala Constitucional,… declara NO CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad efectuada por la Corte Segunda…, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda. ANULA parcialmente la sentencia n.° 2008-01218, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 3 de julio de 2008, en lo que se refiere a la desaplicación por control difuso del artículo 5 de la Resolución n.° 0014-2005, publicada en Gaceta Estadal n.° 048-2005 del 23 de agosto de 2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, que clasificó los cargos de la Contraloría del Estado Miranda. …, en Caracas, a los 09 días del mes de marzo de dos mil doce. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación. Expediente n.° 11-0732

En los términos de la aludida sentencia, Constitucional (SC) del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), es posible inferir que la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP) no aplica a los OCF que tengan sus propios estatutos, tal como es el caso de la Contraloría del Municipio … De tal manera que no puede utilizarse como criterio las disposiciones de una normativa distinta al estatuto de personal dictado por la Contraloría del Municipio…, En atención a lo expuesto, visto la contradicción del criterio invocado y la inaplicabilidad de las normas citadas, se solicita respetuosamente sea suprimido el Hallazgo en referencia, por cuanto el mismo, adolece de los elementos previstos en el artículo 33 de las Normas Generales de Auditoria de Estado (NGAE) para ser considerado como “Hallazgo”. Asimismo, se reitera que el período auditado no se corresponde con el período objeto de la actuación fiscal según se desprende, del varias veces citado oficio N°DC-1...4-2..4 de fecha 03-…. Finalmente, esta Contraloría, atendiendo la inquietud de ese órgano de control fiscal, respecto a los contratos en referencia, acogerá íntegramente las recomendaciones que al respecto tenga a bien dictar.

3106 De la revisión y análisis efectuado a los expedientes del personal contratado antes señalado, como a la ejecución presupuestaria de la partida 4.01.00.00 “Gastos de Personal” del año 2013 y el primer semestre del año 2014, se observó lo siguiente:

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3107 El contrato S/N de fecha ...-2013 por concepto de Asesoría en materia de Organización Planificación y Gestión Administrativa por la cantidad de REC... mensuales, fue suscrito sin contar con la disponibilidad presupuestaria correspondiente, por cuanto la partida 401.01.18.00 “Remuneración al Personal Contratado” a la cual fue imputado el referido compromiso, no fue prevista en el presupuesto de gasto del año 2013, tal como se evidencia en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos del referido año. Por su parte, se constató traspaso presupuesto efectuado mediante Resolución Nº... de fecha...2013 de la partida 4.03.01.01.00 “Alquileres de Edificios y Locales” (cedente) por la cantidad de REC...,00 para transferir recursos a la referida partida 401.01…. 3108 Al respecto, el numeral 2 del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece: “El sistema de control interno que se implante en los entes y organismos a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, deberá garantizar que antes de proceder a la adquisición de bienes o servicios, o a la elaboración de otros contratos que impliquen compromisos financieros, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos siguientes (…). Que exista disponibilidad presupuestaria. (Omissis)”. (Subrayado nuestro). 3109 Por su parte, la Ordenanza del Presupuesto de Ingresos y Gasto para el ejercicio fiscal 2013, en su Artículo 11 establece: Compromiso: No se podrán adquirir compromiso para los cuales no exista “Crédito Presupuestario”, ni disponer de créditos para una finalidad distinta con lo previsto en el Artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. En este orden de ideas, es preciso destacar el contenido del artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual refiere que “Los créditos presupuestarios del presupuesto de gastos por programas, subprogramas, proyectos, partidas y demás categorías presupuestarias equivalentes, constituyen el límite máximo de las autorizaciones disponibles para gastar, no pudiendo (…) acordar ningún gastos ni pago para el cual no exista previsión presupuestaria”. 3110 Las circunstancias antes expuestas tienen su origen en deficiencias en los

controles presupuestarios, llevados por la Contraloría Municipal, que no le permitió advertir que antes de adquirir un compromiso los responsables se aseguraran de la existencia de los recursos presupuestarios necesarios, a través de las partidas correspondientes, aunado a que las operaciones presupuestarias y financieras realizadas por el Organismo no cumplan con el principio de legalidad y trasparencia en la ejecución de los recursos públicos asignados.

Descargo

En el ítem 3107 del informe preliminar en comento, se señala lo siguiente:

3107 El contrato S/N de fecha …-2013 por concepto de Asesoría en materia de Organización Planificación y Gestión Administrativa por la cantidad de Bs. ..,00 mensuales, fue suscrito sin contar con la disponibilidad presupuestaria correspondiente, por cuanto la partida 401.01.18.00 “Remuneración al Personal Contratado” a la cual fue imputado el referido compromiso, no fue prevista en el presupuesto de gasto del año 2013, tal como se evidencia

en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos del referido año …”

En el informe preliminar se califica de “Partida”, la 401.01.18.00 cuando en realidad es una desagregación específica de la Partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal, según

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lo establecido por la Oficina Nacional de Presupuesto en el Clasificador Presupuestario de Recursos y Egresos 2013.

Al respecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que desarrolla el sistema presupuestario municipal, establece en su artículo 239, lo siguiente:

Artículo 239. El presupuesto de gastos contendrá por sectores, los programas, subprogramas, proyectos y demás categorías presupuestarias

equivalentes bajo responsabilidad directa de la entidad, así como los aportes que pudieran acordarse, todo de conformidad con las disposiciones técnicas que establezca la Oficina Nacional de Presupuesto.

En las categorías programáticas de gastos, se identificarán las partidas

que expresarán la especie de los bienes y servicios que cada uno de los organismos ordenadores se propone alcanzar en el ejercicio y los créditos presupuestarios correspondientes. (Destacado nuestro)

Así mismo en el artículo 242 eiusdem, se establece lo siguiente:

Artículo 242. Los créditos presupuestarios del presupuesto de gastos por programas, subprogramas, proyectos, partidas y demás categorías presupuestarias equivalentes, constituyen el límite máximo de las autorizaciones disponibles para gastar, no pudiendo el alcalde o alcaldesa acordar ningún gasto ni pago para el cual no exista previsión presupuestaria.

En relación con las dos normas citadas se evidencia, que en el ámbito municipal las categoría programáticas que tienen sanción legal son los Programas (además de los subprogramas y proyectos, si los hubiere en la Ordenanza de Presupuesto) y las Partidas, cuyas asignaciones de créditos presupuestarios constituyen el límite máximo de las autorizaciones disponibles para gastar, no solo al Alcalde o Alcaldesa, sino al Contralor Municipal, en este caso. El Contralor Municipal estuvo autorizado por la Ordenanza de Presupuesto del año 2013 para gastar el crédito presupuestario disponible asignado a al Sector: 01, Programa: 03, Partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal, por el monto inicial y por las modificaciones recibidos en el transcurso del año, de conformidad con la ley.

Al respecto se deja constancia, que para el 22-00-2013, fecha en que se suscribió el contrato en referencia, había disponibilidad de créditos presupuestarios en la Partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal.

Sobre este particular, en el Reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Publico Sobre el Sistema Presupuestario, establece en el artículo 42, al hacer referencia a los créditos presupuestarios como máximo para gastar, lo siguiente:

Artículo 42. Constituyen límite máximo para gastar a los efectos del control externo, los créditos presupuestarios asignados a nivel del organismo, a los gastos corrientes y de capital totales a dicho nivel, así como a las categorías programáticas y de partidas que la Asamblea Nacional decida aprobar con tal carácter, conforme a las disposiciones generales de la Ley de Presupuesto. A los efectos del control interno, constituyen límites máximos para gastar los créditos presupuestarios asignados a las desagregaciones de las categorías programáticas y de las partidas antes indicadas, así como

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los asignados a las unidades administradoras señaladas en la distribución administrativa de los créditos presupuestario….” (Destacado nuestro)

Es decir, que además de estar sujetas a sanción legal las categorías programáticas hasta el nivel de Partidas, también dispone el reglamento citado que el control externo que ejerce la Contraloría es sobre la disponibilidad de la Partida, y no de las desagregaciones de la misma, las que quedan sujetas a fines de información estadística y el control interno.

Por otra parte, en referencia al ítem 3109, al hacer mención al contenido del artículo 242 ya citado, debe entenderse que para la fecha del contrato en comento, 22-05-2013, se crea una expectativa de prestación de un servicio profesional y de una remuneración mensual pagadera quincenalmente (Cláusula Cuarta), como contraprestación, no obstante, el hecho fáctico que genera la obligación a la administración de la Contraloría, de la afectación o registro del gasto se da cuando se hace exigible el pago (gasto causado) de la primera quincena y de cada una de las quincenas subsiguientes durante la duración del contrato.

Al respecto, en los artículos 56 y 57 del Reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Publico Sobre el Sistema Presupuestario, al hacer referencia a la afectación de los créditos presupuestarios y a los requisitos de los compromisos, se establece lo siguiente:

Artículo 56. Sin perjuicio de que los créditos presupuestarios se consideran gastados al causarse, los mismos se afectarán con el registro de pre

compromisos y compromisos. (…). El registro de los compromisos constituye una afectación preventiva de los créditos presupuestarios.

Artículo 57. Sólo se registrarán como compromisos válidamente adquiridos los actos que reúnan los siguientes requisitos:

1. Que sean efectuados por un funcionario competente. 2. Que mediante ellos se dispongan o formalicen obligaciones de acuerdo con los criterios que al respecto establezca el Ministerio de Finanzas. 3. Que hayan sido dictados previo cumplimiento de las normas y procedimientos vigentes. 4. Que la naturaleza y el monto del gasto esté previsto en una partida presupuestaria con crédito disponible en el presupuesto vigente. 5. Que se exprese el monto, la cantidad o la especie de los bienes y servicios, según corresponda y la persona natural o jurídica de quien se les adquiere. (Destacado nuestro).

Habría que diferenciar cuando es la oportunidad en que se registra los momentos del compromiso y el causado de los gastos de personal en la contabilidad presupuestaria; en el caso del personal fijo, el compromiso es anual y el causado se registra con el pago de cada quincena. En el caso del personal contratado, (tutelado por el respectivo contrato y la LOTTT), se registra el compromiso y el causado simultáneamente, al

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término del lapso quincenal de pago, de manera que para el momento de cancelación de la primera remuneración al contratado en referencia, el 31-05-2013, se registra el compromiso y el gasto causado en la sub partida específica 4.01.01.18.00 Remuneraciones al Personal Contratado que tenía disponibilidad de créditos presupuestarios.

En el ítem 3110 se afirma que “las operaciones presupuestarias y financieras realizadas por el Organismo no cumplían con el principio de legalidad y trasparencia en la ejecución de los recursos públicos asignados” (Destacado nuestro)

Al respecto esta Contraloría Municipal sostiene, que si bien para la fecha de suscripción de un contrato de servicios profesionales en los términos ya referidos, no se contase con la su partida específica para su afectación preventiva, no lo convierte en un acto violatorio de los principios de legalidad y transparencia, tal y como se demuestra en el articulado de ley citado. El procedimiento de contratación y pagos están suficientemente documentados y justificados, dados los resultados en beneficio del fortalecimiento institucional de la Contraloría.

Por otra parte, el Contralor Municipal, tiene dada la potestad de ordenar traspasos de créditos presupuestarios entre Partidas y sub partidas correspondientes al mismo Programa, lo cual ejerció de pleno derecho al dictar la Resolución Nº ..013 de fecha 28…2013 por la cantidad de REC...000,00 para transferir recursos a la referida su partida 401.01.18.00, con lo cual queda evidenciado la disponibilidad de créditos presupuestarios para honrar el gasto causado por el personal contratado.

Se señala en el informe preliminar, identificado en el ítem 3111, lo siguiente:

3111 (…) En este sentido, es de acotar que el personal contratado bajo la figura de servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por

tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales,

es una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en

consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia (subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios establecidos en dicha Ley.

Sobre esta situación se aclara, que los contratos en referencia no son por “honorarios profesionales”, eventuales, no subordinados o independientes, sino de “Servicios Profesionales”, a tiempo determinado, cuya remuneración se denomina “honorarios profesionales” para diferenciarlo de sueldo o salario, pero que están sujetos a las directrices y condiciones del organismo y a la autoridad del Contralor Municipal al cual se está adscrito, y se basan, como queda demostrado en la Cláusula S… del contrato que se ha tomado como referencia (el suscrito el ..-2013) es una relación contractual

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conforme con lo establecido en los artículos 37 al 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente.

Al respecto, se establece en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP), lo siguiente:

“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral” (Destacado nuestro)

Como toda relación de trabajo, en este caso, trabajo profesional, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) establece las reglas fundamentales, tal es el caso del artículo 7°, a saber:

Servicios profesionales

Artículo 7o. Los trabajadores y las trabajadoras que presten servicios

profesionales mediante contratación por honorarios profesionales, tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, siempre y cuando éstas no desmejoren la normativa que debe regir la relación laboral. En tal sentido, estarán amparados y amparadas por la legislación del Trabajo y de la Segundad Social en todo aquello que los favorezca.

Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos trabajadores y trabajadoras se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario. (Destacado nuestro).

No hay duda, de que los servicios profesionales están amparados por la LOTTT y que al establecerse en el contrato en referencia, en la Cláusula Cuarta la obligación de la Contraloría de cancelar: “las demás remuneraciones y beneficios socioeconómicos que correspondan, en virtud de la relación laboral y del régimen aplicable internamente en la institución”, está honrando un principio de la LOTTT que es absolutamente compatible con lo establecido en el artículo 38 de la LEFP, y no con ello lo convierte en funcionario público, o adquiere la estabilidad laboral o lo excluye de los beneficios socioeconómicos propios de un funcionario público del organismo. De lo que se trata es de proteger a todo evento, el trabajo como hecho social, “y garantizar, como lo establece el artículo 1° de la LOTTT, los derechos de los trabajadores y de las trabajadoras creadores de la riqueza socialmente producida, y sujetos protagónicos de los procesos de educación y trabajo para alcanzar los fines del Estado democrático y social de derecho y de justicia, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el pensamiento del padre de la patria Simón Bolívar”

Al contrario de lo señalado en el informe preliminar que califica el contrato de servicios profesionales como un contrato civil, queda desvirtuado en el artículo 7° de la LOTTT ya citado que lo califica como un contrato de relación laboral amparado por la legislación del Trabajo y de la Segundad Social en todo aquello que favorezca a los trabajadores y trabajadoras.

Además, agrega en el artículo 89, numeral 3, lo siguiente:

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3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Sobre este particular, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de definir en el artículo 89 al trabajo como hecho social, remite a la ley lo siguiente:

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras.

Esta prerrogativa de la ley se cumple mediante los beneficios socio económico establecidos en los contratos de servicios profesionales

Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte.

3111 En el documento principal de los (02) de los nueve (09) contratos de

personal suscritos (contratos Nº OSJ. …-123 y el otro S/Nº ...07-2013 y 22-05-2013), se contemplaron beneficios socioeconómicos tales como: Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año; Póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM); Bono de Alimentación; Prima de Antigüedad; Prima Hogar; Prima de Profesionalización; cesta ticket, los cuales alcanzaron la suma global de Bs. 90.660,76 tal como se muestra en el anexo Nº 02. Al respecto, el artículo 3 del Estatuto de la Función Pública establece que: “Funcionario expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”. En este sentido, es de acotar que el personal contratado bajo la figura de servicios profesionales, no es considerado como funcionario público, por tanto, no goza de estabilidad laboral ni de todos los beneficios que le corresponden a éstos. Por cuanto, el contrato de honorarios profesionales, es una expresión genérica que se utiliza para designar aquél contrato civil, que por no haber subordinación, no corresponde a un contrato de trabajo, en consecuencia, los contratos de honorarios profesionales no pueden considerarse como una relación de carácter laboral tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se configuran los supuestos para su existencia (subordinación o dependencia), que implican el goce de los beneficios establecidos en dicha Ley. 3112 Por su parte, el artículo 10 de las Normas Generales de Control Interno; establece: “Los niveles directivos y gerenciales de los organismos o entidades deben: a) Vigilar permanentemente la actividad administrativa de las unidades, programas, proyectos u operaciones que tienen a su cargo; b) ser diligentes en la adopción de las medidas necesarias ante cualquier evidencia de desviación de los objetivos y meras programadas, detección de irregularidades o actuaciones contrarias a los principios de legalidad, economía, eficiencia y/o eficacias (…); c) asegurarse de que los controles internos contribuyan al logro de los resultados esperados de la gestión”. Tal situación evidencia la falta de Control interno por parte de las Máximas autoridades de esa entidad, generando como consecuencia un uso distinto a los recursos financieros de ese Organismo, los cuales pudieron ser asignados en gastos necesarios y contemplados en el presupuesto.

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3113 Por otra parte, para los referidos contratos Nº OSJ-,..-13 y S/Nº de fechas 01-..-2013 y 22-..5-2013 respectivamente, se observó a partir del mes de ...sto hasta diciembre de ese año, incrementos de sueldos que alcanzaron la suma de Bs. ..,00, para cada contratado (Anexo Nº 3), sin evidenciarse el respectivo addéndum previsto en las cláusulas octava y décima primera, las cuales señalan que: “toda modificación que surgiere con ocasión del presente contrato, deberá ser acatado como un acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de un addéndum, el cual se anexará al contrato y formara parte integrante del mismo”. 3114 En tal sentido, el artículo 8 de las Normas Generales de Control Interno establece lo siguiente: “Los sistemas de control interno deben ser estructurados de acuerdo con las premisas siguientes: a) Corresponde a la máxima autoridad jerárquica de cada organismo o entidad establecer, mantener y perfeccionar el sistema de control interno, y en general vigilar su efectivo funcionamiento. Asimismo, a los niveles directivos y gerenciales les corresponde garantizar el eficaz funcionamiento del sistema en cada área operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad y operación, de la cual sean responsables”. (…) 3115 Las situaciones expuestas, se generan por debilidades en el control de las operaciones administrativas llevadas por la Dirección de Administración y Recursos Humanos, al no adoptar medidas que permitan establecer los requisitos y condiciones de las operaciones a ser autorizadas y aprobadas por los funcionarios competentes. Circunstancia, que resta confiabilidad y sinceridad al proceso administrativo ejercido por la Institución, afectando así la legalidad y sinceridad de los gastos efectuados.

Con la observación hecha en el ítem 3113, en el informe preliminar se pretende demostrar, que al no haberse suscrito un addendum al contrato principal que estableciese un incremento en la remuneración, se habría incurrido en alguna violación del artículo 8 de las Normas Generales de Control Interno (Ref. ítem 3114).

En efecto, se señala en el informe preliminar, lo siguiente:

3113 Por otra parte, para los referidos contratos Nº...-001-13 y S/Nº de fechas 01-07-2013 y 22-..-

2013 respectivamente, se observó a partir del mes de agosto hasta diciembre de ese año, incrementos de sueldos que alcanzaron la suma de REC...400,00, para cada contratado (Anexo Nº 3), sin evidenciarse el respectivo addéndum previsto en las cláusulas octava y décima primera, las cuales señalan que: “toda modificación que surgiere con ocasión del presente contrato, deberá ser acatado como un acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de un

addéndum, el cual se anexará al contrato y formara parte integrante del mismo”.

Esta situación permite hacer dos consideraciones de orden:

1. Un addendum en materia contractual no siempre se suscribe por escrito, pues también tiene como acepción “estar de acuerdo con la decisión u opinión de otra persona”*, como fue el caso al dictar el Contralor Municipal u incremento de todas las remuneraciones de los empleados y trabajadores fijos, de los contratados y del personal jubilado a partir del mes de agosto de 2013, en virtud de la política pública derivada de los ajustes salariales decretados por el Presidente de la República durante ese año.(* Tomado de Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-Calpe)

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2. Con ello se evidencia el carácter de patrono o autoridad con que está investido el Contralor Municipal, por tanto toda decisión suya se acata, más aún cuando eso significa la aplicación de medidas más favorable al contratado.

Por lo tanto, no habría violación del principio de control interno mencionado en el ítem 3114, por cuanto se ha garantizado el “eficaz funcionamiento del sistema en cada área operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad y operación, de la cual sean responsables”.

Vale decir que no era necesario el addendum mencionado, dada la disposición del ciudadano contralor, la cual abarco a todo el personal incluido el contratado bajo las condiciones contractuales y lo previsto en la LOTTT.

3116 Adicionalmente, en revisión realizada a los contratos se verificó que para el momento de la suscripción de los mismos, no se encontraban creadas las partidas presupuestarias: 4.01.03.38.00 “Prima de Hogar”, 4.01.03.40.00, “Prima por Profesionalización”, 4.01.03.41.00 “Prima por Antigüedad, 4.01.04.26.00, “Bono Compensatorio de Alimentación”, 4.01.05.07.00 “Aguinaldo”, 4.01.06.25.00., “Aporte Legal al Instituto de los Seguros Sociales” y 4.01.06.26.00 “Aporte Legal al Fondo de Ahorro Habitacional” para el personal contratado, que les permitiera a ese Organismo cumplir con los beneficios sociales otorgados; sin considerar los dispuesto en el Artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 2 del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; que señalan que no se hará ningún tipo de gastos que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto, no obstante, las mismas fueron creadas mediante traspaso internos, a través de las Resoluciones Nro.: …se detalla en anexo 4. 3117 En este orden de ideas, es preciso destacar el contenido del artículo 242

de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual refiere que “Los créditos presupuestarios del presupuesto de gastos por programas, subprogramas, proyectos, partidas y demás categorías presupuestarias equivalente, constituyen el límite máximo de las autoridades disponibles para gastar, no pudiendo (…) acordar ningún gasto ni pago para el cual no exista previsión presupuestaria”. 3118 Tal situación evidencia fallas de control interno de esta entidad, por cuanto

no desarrolló procedimientos de control presupuestarios efectivos que les permitieran verificar antes de la elaboración de contratos que impliquen compromisos financieros, que exista disponibilidad presupuestaria, lo que genera como consecuencia la adquisición de compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios disponibles, originando un uso distinto a los recursos financieros de ese Organismo, para cumplir con actividades no previstas en la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos, circunstancia que no garantiza la legalidad y sinceridad del gasto.

Descargos Es de destacar que la redacción del hallazgo es contradictoria e incongruente con el contenido integral del informe, por cuanto en el punto 3102, se señala la imposibilidad del ingreso por la vía contractual a la función pública, y en este hallazgo se coloca como

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“condición” que no se encontraban creadas las partidas presupuestarias: 4.01.03.38.00 “Prima de Hogar”, 4.01.03.40.00, “Prima por Profesionalización”, 4.01.03.41.00 “Prima por Antigüedad, 4.01.04.26.00, “Bono Compensatorio de Alimentación”, 4.01.05.07.00 “Aguinaldo”, 4.01.06.25.00., “Aporte Legal al Instituto de los Seguros Sociales” y 4.01.06.26.00 “Aporte Legal al Fondo de Ahorro Habitacional” para el personal contratado, que les permitiera a ese Organismo cumplir con los beneficios sociales otorgados… Es oportuno citar que la competencia para crear partidas corresponde a la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE), en los términos que señala la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP). Cuyo propósito se materializa en los clasificadores presupuestarios que dicta la citada oficina. Por otra parte, en el ítem 3116 se señala que determinadas partidas específicas de gastos, tales como 4.01.03.38.00 “Prima de Hogar”, 4.01.03.40.00, “Prima por Profesionalización”, 4.01.03.41.00 “Prima por Antigüedad, 4.01.04.26.00, “Bono Compensatorio de Alimentación”, 4.01.05.07.00 “Aguinaldo”, 4.01.06.25.00., “Aporte Legal al Instituto de los Seguros Sociales” y 4.01.06.26.00 “Aporte Legal al Fondo de Ahorro Habitacional” para el personal contratado, no existían para el momento en que se suscribió el contrato, pero agrega de seguidas: “(…) no obstante, las mismas fueron creadas mediante traspaso internos, a través de las Resoluciones Nro.: ..2013, 0..7/2013, y...0/2013 de fechas 09-09-2013 y 23-09-2013 respectivamente, tal como se detalla en anexo k.”, con lo cual se proveyó la disponibilidad de créditos presupuestarios en cada oportunidad, antes de la cancelación de las obligaciones causadas por estos conceptos. En el ítem 3119 se señala lo siguiente: 3119 De los nueve (9) contratos de servicios profesionales antes indicados, en siete (7) de ellos que se detallan en el anexo Nº 5, el profesional contratado no se encontraba inscrito en el registro de auditores de la Contraloría General de la República, de conformidad con el contenido del artículo 2 numeral 4 de las Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados, Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que Presten Servicios en Materia de Control y del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control (Gaceta Oficial Nº 39.729 de fecha 05-08-2011).

Esta observación queda desvirtuada por la argumentación precedente, dado que las mencionadas normas no aplican en la relación contractual de los servicios profesionales suscritos. Asimismo el señalamiento contenido en el ítem 3122 que es una consecuencia de la anterior, queda desvirtuada porque los servicios prestados por el personal contratado no están sujetos a las referidas Normas. Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte.

3119 De los nueve (9) contratos de servicios profesionales antes indicados, en siete (7) de ellos que se detallan en el anexo Nº 5, el profesional contratado

no se encontraba inscrito en el registro de auditores de la Contraloría General

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de la República, de conformidad con el contenido del artículo 2 numeral 4 de las Normas para la Ejecución de los Trabajos y Presentación de Resultados, Profesionales Independientes y Firmas de Auditores que Presten Servicios en Materia de Control y del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control (Gaceta Oficial Nº 39.729 de fecha 05-08-2011). 3120 Adicionalmente, los artículos 20 y 38 ejusdem establecen los siguiente: “Los sujetos a que se refiere los numerales 1 al 3 del artículo 2, solo podrán contratar con las personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, y Calificadas para prestar los servicios profesionales en el área o materia especifica que se pretende contratar. A tal efecto, solicitaran al aspirante el certificado de inscripción y calificación vigente y solicitaran en el portal electrónico de la Contraloría General de la República, previo al contrato, el estatus de dicho certificado...” y en lo sucesivo la Prohibición de Contratar: “a partir del primero (1) de enero del año 2012, los sujetos a que se refieren los numerales 1 al 3 del artículo 2 del presente Reglamento solo podrán contratar los servicios profesionales de auditores, consultores profesionales independientes o firma de auditores inscritos y certificados en el Registro de Auditores, Consultores y Profesionales independientes en Materia de Control llevado por la Contraloría General de la República, cuyos certificados de inscripción y calificación se encuentran vigentes”. 3121Tal situación se originó por debilidades de control en el proceso de selección y contratación de los servicios profesionales llevados por la Contraloría Municipal, lo que no permitió advertir que los profesionales contratados carecieran de la correspondiente acreditación que el ejercicio independiente en materia de control fiscal, a los fines de garantizar que los mismo hayan sido calificados por la Contraloría General de la República para emitir opinión o juicio en el campo de sus especialidades, situación que podría afectar la sinceridad y la legalidad en la gestión de control.

Descargos Como punto previo, llama poderosamente la atención, que la normativa dictada por la CGR, y que constituye parte del sustento del debido proceso en la realización de auditorías, prohíbe por razones elementales, citar nombres, no obstante el anexo 5 (entre otros) que forma parte integral del informe, detalla nombres de personas, lo cual evidentemente vicia de nulidad las actuaciones respecto a este ítem y a otros de este mismo informe, en donde se contravienen los parámetros que regulan la redacción del mismo, en los términos que señala el Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05

OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001), dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe


ELEMENTOS DEL HALLAZGO 1. Condición Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la

auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que

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dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. (Pagina 110)

Este tipo menciones, vician el hallazgo, en los términos que señala El citado Manual de Normas Procedimientos de Auditoria dictado por la CGR. Acotada la observación precedente, y siguiendo con el análisis de este hallazgo, los contratos (los siete citados), tampoco podrían reputarse como regulados por la normativa del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, dictada por la Contraloria General de la Republica (CGR), dado que los mismos tal como se señala en cada contrato no estaban relacionados directamente con la materia de control fiscal que regula dicho instrumento dictado por la CGR. Es necesario recordar que sobre lo que es la actividad de control fiscal, la CGR, ha sido muy cautelosa respecto a lo que se considera experiencia en control fiscal, especialmente en los concursos para la provisión de los cargos de los titulares de los Órganos de Control Fiscal, invocando siempre que aun cuando se preste servicios en un órgano de control fiscal, por esa circunstancia, no se adquiere per sec, la experiencia en la materia (Control Fiscal), a menos que la actividad desplegada guarde estrecha y directa relación con el control fiscal. De tal manera, que es posible y viable jurídicamente contratar asesorías, en los términos que la ley permite, en actividades distintas al control fiscal, que efectivamente encuentran su regulación en el marco de las disposiciones laborales (si hay subordinación y dependencia) o en el respectivo contrato si se trata de servicios profesionales (Honorarios Profesionales). Verbigracia, uno de los sujetos contratados es locutor, siendo así, mal podría exigírsele estar inscrito en el referido registro de auditores, sin violarle sus derechos al libre ejercicio de su profesión. Otro de los contratados, se señala que no esta inscrito, siendo que el certificado consta digitalmente en la página web de la CGR.

De la contradicción implícita en diversas condiciones Este hallazgo contradice igualmente el ítems 3102, dado que en el supuesto negado de que los siete (7) contratados, hayan ingresado a la administración municipal, como desacertadamente a nuestro modo de ver se precisa sin razón, entonces mal podrían estar inscritos en el citado registro llevado por la CGR, dado que en los términos de la misma, quien este al servicio de la administración publica no puede estar desplegando esas actividades de auditoria y consultoría externa, por el contrario estaría obligado a solicitar su suspensión del registro o bien optar por no inscribirse.

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De hecho, esa actividad de consultoría, auditoria y asesoría en materia de control fiscal, debidamente controlada por la CGR, se despliega de manera externa, lo que no es congruente ni compatible, con la condición prevista en el hallazgo descrito en el ítem 3102. Vale decir, este hallazgo al igual que otros de este mismo informe que se refieren a la actividad de los contratados, por ser evidentemente contradictorios, se desvirtúan entre sí. Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte. En todo caso este Órgano de Control Fiscal…, acogerá las recomendaciones que al efecto se dicten.

3122 Por otra parte, no se evidenciaron los informes correspondientes a los resultados de dicha contratación, donde se demuestre efectivamente el trabajo realizado por la asesoría prestada a la entidad (sic), para ambos ejercicios fiscales, de conformidad con las disposiciones contenidas en los capítulos III y IV de la Normas citada en líneas precedentes. En este sentido, el Contralor Municipal señaló en comunicación Nº … de fecha ...-2014 lo siguiente: “El procedimiento para la prestación de los servicios de asesoría y asistencia profesional en las áreas de desempeño del personal contratado, no fue establecido en los respectivos contratos mediante la presentación de la modalidad de Informe de recomendación e informe de consultas evacuadas, que aplica en los caos de contratos de servicios profesionales eventuales de personas naturales independientes y cuya contraprestación es el pago de honorarios profesionales por cada producto o informe, con la presentación al cobro de las respectivas factura por concepto de honorarios profesionales. Como ya se indicó en este caso, la relación contractual individual acordada con las personas identificadas, fue a tiempo determinado con relación de dependencia y las remuneraciones se efectuaron mediante nómina quincenales de pago”. (Subrayado nuestro). 3123 Lo antes expuesto se originó por cuanto el responsable de la elaboración del

contrato omitió una cláusula donde se estableciera la obligación de presentar un informe de resultado de las labores desempeñadas por los contratados en respaldo a los pagos efectuados, lo que trae como consecuencia que las operaciones administrativas, presupuestarias y financieras realizada por el Órgano de Control Municipal no garanticen el cumplimiento del principio de legalidad y transparencia en la ejecución y administración de los recursos públicos, toda vez que no existen evidencias o pruebas documentales de las actividades realizadas por los contratados en aras del fortalecimiento del control fiscal Municipal.

Descargos Se reitera que estos Contratos (los siete), tampoco podrían reputarse como regulados por la normativa del Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes, dictada por la Contraloria General de la Republica (CGR), dado que los mismos, tal como se señala en cada contrato, no estaban relacionados directamente con la materia de control fiscal que regula dicho instrumento dictado por la CGR.

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Sobre este particular se reitera lo señalado en el ítem 3121 anterior respecto a la inaplicabilidad a estos contratos de la normativa del Reglamento para el Registro, Calificación, Selección y Contratación de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes en Materia de Control, dictada por la Contraloria General de la Republica (CGR). Asimismo y citando el “criterio” de auditoría invocado en el “hallazgo” identificado con el numero 3102, varias veces citado, el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (LEFP), dispone:


De tal manera que para una misma “condición”, el informe del órgano de control fiscal, señala criterios que se contraponen entre sí, desvirtuando per sec el hallazgo señalado, y afectando con ello la materialización objetiva de los descargos de este órgano de control fiscal. De tal manera, se insiste, aun cuando la LEFP, no aplica a esta Contraloría, el artículo 38 eiusdem esbozado en el informe preliminar para esta misma condición, señala de manera muy clara que:

Art 38: El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Siendo que en cada expediente de contratación se encuentran las piezas que justifican los pagos a los contratados en los términos acordados contractualmente. Sobre este particular, resulta igualmente necesario destacar que la normativa supra citada (Art 38 LEFP), recoge principios relacionados con la fuerza de los contratos reguladas por el Código Civil Venezolano y la propia legislación laboral, vale decir le otorga relevancia y preponderancia a lo válidamente acordado por las partes (Órgano contratante y Contratado) con sujeción a la normativa vigente. Por esta circunstancia, es importante traer a colación el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) sobre el impacto y alcance del control que ejerce la Contraloría General de la Republica, sobre las contrataciones que realizan los Entes y Órganos sujetos a su control: Así se tiene que, en decisión de La Sala Político Administrativa, en ponencia de su Presidente, magistrado Levis Ignacio Zerpa, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la Contraloría General de la República, Exp. 1991-8480, El quince (15) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la referida sentencia bajo el Nº 00834. Con ocasión a la apelación interpuesta por la Contraloría General de la República. Caso Lagoven CGR. (Ver Sentencia dictada por dicha Sala. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/00834-140704-1991-8480.htm)

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En dicha decisión se arribó al siguiente criterio sobre los convenios o contratos que suscribe la administración activa, a saber: La Sala desestimó la denuncia de falso supuesto invocado por la CGR y señaló: que no puede la Contraloría desconocer los efectos que produce un convenio suscrito por el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de una atribución legal que le ha sido conferida y que la ejerció en el caso de autos por órgano del Ministerio de Minas e Hidrocarburos, pues dicho Convenio contiene una expresa manifestación de la voluntad administrativa, y siendo un acto administrativo en el que se encuentran cumplidos los requisitos esenciales a su validez y eficacia, se tiene como acto perfecto, el cual, como producto que es de la observancia de un procedimiento regulado normativamente, en principio producirá todos sus efectos jurídicos, hasta tanto no sea declarada su nulidad por el órgano jurisdiccional competente, de haber lugar a ello.

A los fines de una mayor precisión, a continuación, el extracto de la sentencia comentada:

Competencia de la Contraloría General de la República. En lo atinente a la competencia de la Contraloría General de la República para revisar la legalidad de los actos de la Administración Activa que afectan el ingreso fiscal, debe esta Sala ratificar su sentencia de fecha 13 de agosto de 1991 en el caso Lagoven, y las últimas decisiones Nos. 1.996, 2.238, 2.360, 957, 479 y 720 de fechas 25 de septiembre, 16 y 24 de octubre de 2001, 16 de julio de 2002, 26 de marzo y 20 de mayo de 2003 (…) No obstante tal criterio, debe la Sala advertir que en ejercicio de este control, vigilancia y fiscalización, la Contraloría no puede llegar a sustituirse en los órganos controlados, vigilados y fiscalizados por ella, esta es, la Administración Activa, en el ejercicio de las funciones que les son propias. Por ese motivo, no puede la Contraloría desconocer los efectos que produce un convenio suscrito por el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de una atribución legal que le ha sido conferida y que la ejerció en el caso de autos por órgano del Ministerio de Minas e Hidrocarburos (hoy Energía y Minas), pues dicho Convenio contiene una expresa manifestación de la voluntad administrativa, y siendo un acto administrativo en el que se encuentran cumplidos los requisitos esenciales a su validez y eficacia, se tiene como acto perfecto, el cual, como producto que es de la observancia de un procedimiento regulado normativamente, en principio producirá todos sus efectos jurídicos, hasta tanto no sea declarada su nulidad por el órgano jurisdiccional competente, de haber lugar a ello.

Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte.

3200 Personal Fijo

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3201 De la revisión efectuada a los expedientes y nóminas del personal adscrito a la Contraloría Municipal de… del estado Bolivariano de... se evidencio que para el año 2013 y primer semestre de 2014 dicha Contraloría ingresó a seis (6) funcionarios (as), que poseen parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad con funcionarios de Alto Nivel de dicha institución, según se evidencia de actas de nacimiento y actas de matrimonio. Tal es el caso del ciudadano….máxima autoridad… actual…., quién ingresó a la nómina de ese órgano de control... a sus tres (3) hijos en los siguientes cargos: Abogado y Jefa de... y el otro hijo como. En fechas…201.99, respectivamente. De igual forma, ingresaron a dos (2) hijas del Director General de ... cargos de ... adscrita directamente al despacho del Director General y la funcionaria al cargo de Auditor Fiscal … adscrita a la Dirección de Auditoría y Examen de Cuentas, en fechas 01-… y 01-02-..4, respectivamente. Asimismo, en fecha 01-06-…, se dio ingreso a una hermana del Director de Administración con el cargo de Sec---ia... adscrita a la Oficina de…; tal como se detalla en el anexo Nº 06. 3202 En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 141, establece que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas, debiendo fundamentar su actuación en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho; principios que además, cumplen una función de orientación de la actividad de los Órganos y Entes del Poder Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Asimismo, el artículo 1 del Código de Ética de las Servidoras y Servidores Públicos tiene por objeto regular los principios rectores de los deberes y conductas que deben observar las servidoras y servidores públicos en el ejercicio de las funciones que desempeñen, a fin de promover los valores consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y prevenir hechos que atenten, amenacen o lesionen la ética pública y la moral administrativa”. 3203 En este sentido, quienes desempeñen funciones de control fiscal y en la administración pública en general deben desarrollar su actuación dando preeminencia a la idoneidad profesional, la honestidad, la responsabilidad, la oportunidad, la celeridad, la economía y la eficiencia, con estricta observancia a la normativa legal y sub legal, adicionalmente, deben adecuar su comportamiento a los llamados Principios Filosóficos que inspiran y conforman la acción contralora, que debe ser conteste con el concepto de Probidad Administrativa, entendida no solo en el estricto campo de subordinación con la Administración Pública, sino que se extienda aún, a los actos del funcionario que no guarden relación con las responsabilidades ligadas a su cargo, debido a que su estatus funcionarial exige mantener en todo momento una conducta íntegra y digna, teniendo en consideración que la conjunción de los elementos referidos con anterioridad constituye lo que se conoce como solvencia moral. En este orden de ideas y de las consideraciones precedentemente expuestas, se concluye que todo aquel que aspire estar en el ejercicio de la función de control fiscal u otras responsabilidades de naturaleza pública, debe reunir aptitudes técnicas y profesionales cónsonas con las responsabilidades que asumirán, aunado a esto resulta igualmente importante que su comportamiento sea acorde con los principios éticos y moral antes mencionados; asimismo, es importante destacar, que la reputación de las Instituciones Públicas depende no solo de la aplicación objetiva de las leyes, sino de la conducta de los funcionarios públicos, toda vez que ello pone en riesgo la objetividad, imparcialidad y transparencia de tales actos y además lesiona la buena imagen de la Administración pública.

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3204 La situación expuesta trae como consecuencia la falta de independencia en las funciones a desempeñar, dado el parentesco que los une.

Descargos De la Incongruencia del “Hallazgo” y la ausencia de uno de los elementos que brinda la condición de Hallazgo Antes de entrar en el análisis del hallazgo supra citado, resulta oportuno destacar que los “criterios” (Normativa contentiva del “deber ser”) esbozados, no se corresponden concretamente con la condición del hallazgo, por otro lado el hallazgo carece de uno de sus elementos constitutivos para ser considerado como tal, como lo es “la causa” (Art 33NGAE). Vale decir que dicho “hallazgo”, en los términos de las NGAE, debe reputarse como inexistente. Ahora bien y dado que se trata de una observación, este Órgano de Control Fiscal, considera pertinente, presentar su parecer respecto a los vínculos de consanguinidad que en el informe se señalan como irregulares, en este orden de ideas, se aprecia: La Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP), dispone:

Artículo 118.- Las oficinas de ordenación de pagos deben ser distintas e independientes de las que integran el Sistema de Tesorería y en ningún caso estas últimas podrán liquidar ni ordenar pagos contra el Tesoro Nacional.

En términos similares, la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, señala:

Artículo 123.- No podrán ser empleados de una misma Oficina de Hacienda los cónyuges ni las personas unidas por parentesco de consanguinidad en la línea recta, ni en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, ni de afinidad en la línea recta ni en la colateral en el segundo grado, también inclusive.

De la interpretación armónica de las supracitadas disposiciones, es posible inferir, que los hechos descritos como irregulares (presuntos vínculos de consanguinidad y afinidad), serán irregulares en cuanto y tanto los funcionarios que presten servicio en el respectivo Ente u Órgano Estadal, tengan lazos (vínculos de consanguinidad o afinidad) con las máximas autoridades, en los grados que señala la Ley, y que a la vez estén adscritos a la misma oficina de hacienda. Cabe destacar que en dictamen del Máximo Organismo Contralor (CGR), publicado en “Dictámenes de la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, Año 2000 N°XVl, Pág. 310> Oficio N°04-02-127 del 24 de octubre de 2000”, se señaló:

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“En cuanto a la interpretación del prenombrado artículo 123 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, este Organismo Contralor mediante opinión emitida en fecha 14-03-79 expresó, que lo que el legislador pretendió con la formulación de la citada norma, fue “… buscar la manera de que en la gestión de los asuntos públicos no participen personas ligadas por vínculos de parentesco a fin de que su labor no se vea en ningún momento comprometida o condicionada por la fuerza de esos nexos particulares.” Asimismo la Dirección de Asesoría Jurídica de dicho Organismo Contralor, en relación con una consulta relacionada con la existencia de posibles impedimentos legales para que el hijo del Presidente de un Instituto Autónomo ejerza el cargo de Gerente de Producción en ese Instituto, opinó que el Presidente y el Gerente de Producción del referido Instituto son empleados de Hacienda y están unidos en parentesco por consanguinidad, en primer grado y en línea recta. “Sin embargo del análisis del Manual de Organización y del Organigrama Estructural se evidencia que están adscritos a oficinas distintas y, además, que el Gerente de Producción realiza funciones que tiene asignadas bajo las Instrucciones del Gerente General y no del Presidente del Instituto”.

De tal manera que la existencia de vínculos de afinidad o consanguinidad entre servidores públicos, será irregular en cuanto y tanto se trate de la misma oficina de hacienda, en cargos que obviamente resulten incompatibles, situación que no se corresponde con la señalada en los hallazgos. Aceptar la imposibilidad de que se pueda contratar, bajo los términos que se cuestiona a la Contraloría del Municipio…, seria admitir la existencia de situaciones excluyentes y discriminatorias, que no se corresponden con los principios de inclusión social, de igualdad y no discriminación, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). Finalmente y solo a título de reflexión, la vinculación entre servidores públicos, es tan antigua como el mundo. Existe desde los tiempos bíblicos y está en el origen mismo del cristianismo. Así cuando el creador del cielo y de la tierra (Dios), quiso mandar un salvador para el mundo, escogió directamente a su hijo. Aparte de todo vivimos una sociedad que otorga el más alto valor a los sentimientos de la familia, enalteciendo al buen padre, al buen hijo y en definitiva al igual que los Romanos y así lo destaca nuestro código civil, se alude como ejemplo al “buen padre de familia”. En todo caso este Órgano de Control ya ha tomado medidas al respecto, a los fines de que no se produzcan las incompatibilidades señaladas en la Ley. ,

3205 De la revisión in situ efectuada al personal que labora en la Dirección de Control de esa Contraloría Municipal, así como al Control de Asistencias, se evidenció que … funcionarias ambas Auditoras Fiscales … no asistieron a su trabajo los días .. Del mes de julio de 2014, sin soporte justificativo de la inasistencia. Tal situación consta en Acta Fiscal Nº… de fecha 16…. 3205 En este sentido, el artículo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 06-09-2002) establece lo siguiente:

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“Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a: (…) Cumplir con el horario de trabajo establecido”. 3207 En este orden de ideas, la Contraloría Municipal de … emitió Circular Nº ...14-0 de fecha …, dirigida a todo el personal de esa entidad, en el cual ratificaba el contenido de las circulares de fechas 2011, …2012, 02-05-2013, … 26-… y …-2014 donde se le recuerda a todo el personal empleado y directivo el cumplimiento de horario de trabajo establecido en las Normas de la Contraloría Municipal, de las siguientes Manera: 8:00 am a 12:00 y 1.. El cual es de obligatorio cumplimiento de acuerdo con la citada Ley. Asimismo, se informa que en el caso que deban requerir permiso deberán notificarlo a su supervisor inmediato con un mínimo… 3208 Posteriormente, se verificó que las referidas funcionarias que faltaron durante los tres (03) días, no presentaron a la fecha de la actuación de control ningún Justificativo tanto a sus Jefes inmediatos…. Situación que trae como consecuencia que se realicen pagos (sueldo diario, bono de alimentación cesta ticket), sin recibir la contraprestación del servicio.

Descargos Como punto previo, es necesario insistir, a los fines de su consideración, que conforme a las credenciales presentadas, el alcance de la actuación fiscal no abarca el periodo 2014. Ni siquiera en el supuesto negado (jamás se le comunico o notifico a la Contraloría del Municipio…., si hubo ampliación del lapso a auditar que abarcara el primer semestre 2014). De que la Contraloría del Estado… hubiere obtenido, una extensión del plazo para auditar hasta el primer semestre 2014, debido a que la condición o supuesto hecho irregular ocurre en el mes de julio de 2014. Así las cosas, los auditores de esa Contraloría Estadal, sin estar previa y legalmente acreditados para ello, en ocasiones, verbigracia este “hallazgo”, se dedicaron a realizar actividades que evidentemente rebasaban el periodo para el cual fueron habilitados. Actuando en consecuencia fuera de su competencia. Dichos auditores, de la Contraloría del Estado… (CE…), igualmente, abandonaron en ciertas circunstancias, su actividad propia de control posterior, para confundirlas con el control previo a cargo de la propia administración activa. En este sentido, tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF) y su Reglamento, destacan que los Órganos de Control Fiscal (salvo situaciones muy excepcionales), solo realizan actividades de control posterior. No obstante lo antes expuesto, una de las dos (2) funcionarias presento su renuncia al cargo (se anexa copia) y la otra fue amonestada verbalmente.

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3209 De la revisión efectuado a los expedientes de personal se evidenció la reclasificación de kkkk funcionarios de esa Entidad (sic), sin cumplir con los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de esa Entidad, y sin efectuar la evaluación de desempeño al personal desde el año 2012, (ver anexo 7), siendo que el artículo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estable: “La evaluación deberá ser realizada dos veces por año sobre la base de los registros continuos de actuación que debe llevar cada supervisor (…)” .

Descargos Esta observación aunque se presenta como hallazgo, carece de los elementos que exige el artículo 33 de las Normas Generales de Auditoria de Estado (NGAE), que le otorgarían el atributo de Hallazgo, por carecer de causa y efecto. De hecho si en el informe preliminar no se identifican las causas, ¿Cómo se podrían hacer recomendaciones? Curiosamente el informe hace alusión al periodo 2012, al referirse a las evaluaciones, cuando dicho periodo como antes se indicó, escapa al ámbito de la actuación de control, e igualmente para ese periodo la Contraloría Municipal de…., estaba intervenida por la Contraloría General de la Republica. Asimismo, el auditor saca a relucir elementos de juicio y valoración al afirmar: “…sin cumplir con los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos…”. Igualmente, hace alusión al anexo 7, el cual menciona nombre de personas. Sobre dicho particular, se reiteran los argumentos expuestos en hallazgos precedentes sobre lo que es “el deber ser” del informe de auditoría y por ende la obligación del auditor de sujetarse sustancialmente, entre otras normas, a las NGAE y al Manual dictado por la Contraloría General, a saber: El Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE), Diciembre 2011, CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE

2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001), dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe, dispone:



auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”,

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“contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. (Página 110)

Se ratifica el parecer de este Órgano de Control, que en los términos de las normas precedentes, los “Hallazgos” así estructurados están viciados de nulidad absoluta. Con respecto a la invocación de la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP) como criterio del Hallazgo de Auditoria, (Normativa aplicable a la condición), se ratifica su inaplicabilidad a esta Contraloría Municipal de….l. No obstante lo expuesto, y atendiendo al carácter rector de ese órgano… esta Contraloría Municipal, acogerá las recomendaciones que al respecto se le formulen.

3210 Por otra parte, se verificó que ingresaron a la nómina de esta entidad de… funcionarias al Cargo de Auditor…, sin cumplir con los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, tal como se detalla en anexo 7. En este sentido, es importante señalar que las funciones que ejecuta el personal deben ser ejercidas de manera que garanticen el cumplimiento de las competencias que legalmente tienen atribuidas los Órganos de Control Local, por lo que la Máxima Autoridad Jerárquica debe dotar al organismo, de personal idóneo y necesario que garanticen la efectiva y óptima ejecución de cada actividad. De tal situación se dejó constancia en acta fiscal 16-… 3211 Tal situación, evidencia falla de control interno por parte de los responsables de la Oficina de Recursos … Contraloría del Municipio ….l, en el proceso de reclutamiento, selección y reclasificación del personal requerido y necesario para el desempeño óptimo de la función de control, por cuanto no consideraron al momento de dar ingreso al personal activo o de reclasificarlo para otro cargo superior, que los aspirantes cumplieran con los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del organismo contralor. Lo que trae como consecuencia que las acciones emprendidas por el Órgano de Control Municipal en materia de personal no contribuyan al fortalecimiento institucional, por cuanto los mismos no cumplen con el perfil (habilidades, destrezas, educación, experiencia, entre otros) del cargo a desempeñar.

Descargos En esta observación, al igual que en la precedente (3209), el auditor saca a relucir elementos de juicio y valoración al afirmar: “…sin cumplir con los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos…”.Asimismo, hace alusión al anexo 7, el cual menciona nombre de personas. Sobre dicho particular, se reiteran los argumentos expuestos en hallazgos precedentes sobre lo que es “el deber ser” del informe de auditoría y por ende la obligación del auditor de sujetarse a este, a saber:

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El Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE), Diciembre 2011 CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE

2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001), dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe, dispone:



auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. (Página 110)

Se ratifica el parecer de este Órgano de Control, que en los términos de las normas precedentes, los “Hallazgos” así estructurados están viciados de nulidad absoluta. No obstante lo expuesto, y atendiendo al carácter rector de ese órgano…, esta Contraloría Municipal, acogerá las recomendaciones que al respecto se le instruya.

3212 En revisión efectuada a los actos administrativos realizados por la Contraloría del Municipio…. para el ejercicio fiscal 2014, se evidenció a través del memorándum Nº …-10,, de fecha …-2014, suscrito por la Máxima Autoridad de la Contraloría Municipal de ….l, dirigido a un funcionarios quien se desempeña como Asistente Legal, adscrito a la … de esa entidad, donde se le otorga el permiso para ausentarse de lunes a jueves (equivalente a … horas semanales), de sus labores diarias de trabajo por motivo de estudios, siendo que el máximo de horas que le corresponde por ese concepto son de cinco (5) horas semanales y al tener medio día de permiso excede del tiempo establecido en la Ley. No obstante, el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala: “Los funcionarios y funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”. Concatenadamente, el artículo 50 numeral 8 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio….l, establece lo siguiente: “Serán de concesión potestativa los siguientes permisos: 5. A los empleados que cursan estudios, hasta cinco (5) horas semanales”. Así mismo, se señala en el referido memorándum, que el citado funcionarios podrá continuar el curso de estudio del semestre en cuestión; con la condición de que la remuneración signada al cargo que desempeña como asesor legal, el cual es considerado de Libre Nombramiento y Remoción; será calculada en base a la condición de Medio Tiempo, de igual manera lo correspondiente al pago del Bono de Alimentación (Cesta Tickets) y demás remuneraciones y bajo una jornada laboral de 1:00 pm a 4:00 pm, dicho permiso se hará efectivo a partir de la segunda quincena del mes de mayo del año 2014. Situación que se dejó constancia en Acta Fiscal 16-….-2014.

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3211 Tal situación evidencia la omisión de la normativa antes la citada toda vez que el máximo de horas que le corresponde por ese concepto son de cinco (5) horas semanales y al tener medio día de permiso excede del tiempo establecido en la Ley. Lo que trae como consecuencia que el funcionario no cumpla a cabalidad con las funciones descritas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio….

Descargo

Como punto previo, es necesario reiterar que este hallazgo, al igual que la mayoría contenidos en este informe Contraviene los parámetros que regulan la redacción del mismo, conforme a lo previsto en las varias veces citado Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) Diciembre 2011 CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N°

001), dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe




Este clase de tipificaciones o juicios de valor, verbigracia, “…Tal situación evidencia la omisión de la normativa antes la citada…”, vician el hallazgo, dado que prejuzga acerca de eventuales responsabilidades, en los términos que señala el citado Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N°

001), dictado por la CGR. Se ratifica el parecer de este Órgano de Control, que en los términos de las normas precedentes, los “Hallazgos” así estructurados están viciados de nulidad absoluta. Asimismo, y tal como se evidencia en oficio…17 de fecha... del 2014, (el cual se anexa), con el referido ciudadano, se acordó, calcular su remuneración con base a medio tiempo. Lo que incluye cesta tickets y otros emolumentos De tal manera que la situación señalada en la “condición”, no se corresponde con lo aprobado por la Contraloría Municipal. Por lo antes expuesto y por esta circunstancia se les estima levantar la observación realizada.

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3214 De la revisión efectuada a los gastos realizados por la Contraloría de …., durante el ejercicio económico financiero 2013, se evidenció pago por concepto de ayuda socio-económica para cubrir gastos de maternidad a un funcionario; según orden de pago Nº 0…68 de fecha …-2013, por la suma de REC...00,00, sin que los mismos hayan sido debidamente justificados mediante la presentación de los respectivos informes y ordenes médicas indicativos de las consultas médicas realizadas, tratamientos y exámenes indicados. Es de señalar que el referido ciudadano presentó constancia de nacimiento de su hijo quien nació en la Maternidad Concepción Palacios, de igual forma el citado ciudadano goza de los beneficios de la Póliza de (HCM) de la Contraloría Municipal de esa entidad, sin embargo, solicitó la ayuda médica sin los correspondientes soportes justificativos del gasto.

3215 Al respecto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 38, numeral 4 prevé: 3216 Artículo 38: “El sistema de control interno que se implante en los entes y organismos a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, deberá garantizar que antes de proceder (…) a realizar pagos, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos siguientes: (…) (…) 4. Que se realicen para cumplir compromisos ciertos y debidamente comprobados, salvo que correspondan a pagos de anticipo a contratistas o avances ordenados a funcionarios conforme a las Leyes.” 3217 En este orden de ideas, las Normas Generales de Control Interno dictadas por la Contraloría General de la República, en sus artículos 3 y 23 literal, contempla: 3218 Artículo 3: “El control interno de cada organismo o entidad debe organizarse con arreglo a conceptos y principios generalmente aceptados de sistema y estar constituidos por las políticas y normas formalmente dictadas, los métodos y procedimientos efectivamente implantados y los recursos humanos, financieros y materiales, cuyo funcionamiento coordinado debe orientarse al cumplimiento de los objetivos siguientes:… (Omissis)… b) Garantizar la exactitud, cabalidad, veracidad y oportunidad de la información presupuestaria, financiera administrativa y técnica. (…)” (Subrayado y cursiva nuestro). 3219 Artículo 23: “Todas las transacciones y operaciones financieras, presupuestarias y administrativas deber estar respaldadas con la suficiencia documentación justificativa. En este aspecto se tendrá presente lo siguiente: a) Los documentos deben contener información completa e exacta, archivarse siguiendo un orden cronológico u otros sistemas de archivo que faciliten su oportuna localización, y conservarse durante el tiempo estipulado legalmente (…)”. 3220 Las situaciones expuestas, se generan por debilidades y falta de supervisión por parte de los responsables de aprobar los compromisos y autorizar los pagos, quienes no implementaron medidas que permitieran establecer los requisitos y condiciones de las operaciones a ser autorizadas aprobadas por los funcionarios competente. Circunstancia, que resta confiabilidad y sinceridad de los pagos efectuados.

Descargos

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En la oportunidad que se aprobó este pago, la ciudadana que mantenía una relación estable de hecho con el funcionario objeto de la ayuda económica, (tal como se desprende del oficio de esta Contraloría Municipal numero CM-..-..7, de fecha… de 201..., dirigido a la C: N: A de Seguros la…, recibido por esta el… 201...), no estaba incluida en la póliza colectiva de la Contraloría del Municipio…. (CMC). Ello ocurrió así por diversas circunstancias sobrevenidas, las cuales, le impidieron acreditarla o incluirla como tal, y por ende la compañía de Seguros, mal pudo haberla incluido, quedando al margen de la previsión y seguridad social establecida para los servidores públicos y familiares de la Contraloría Municipal. Esta “no inclusión”, afecto lamentablemente al bebé del servidor. Por esta circunstancia y a pesar de que el informe preliminar parte de la premisa de que la inscripción del padre en el sistema de seguro (Póliza de HCM) implica la asistencia de la madre y el niño, la situación descrita (La condición) no se corresponde con los hechos. Aunada a esta circunstancia, la remuneración que devengaba para entonces, le impedía afrontar los gastos que se derivan del parto y nacimiento de un bebé. Por esta razón y dado la proximidad del nacimiento del bebe (nasciturus), el funcionario solicito la ayuda contenida en la Resolución dictada por la Contraloría Municipal de…, que sin lugar a dudas apuntala la viabilidad jurídica de este tipo de ayudas económicas. En consecuencia, atendiendo a principios de solidaridad social previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y con fundamento en la citada resolución, este Órgano de Control Fiscal extendió la ayuda solicitada. Asimismo, dado lo ínfimo de la cantidad solicitada en comparación con el alto costo de la vida y los consabidos gastos que genera el parto y nacimiento de un bebé, que superan notablemente los límites de la ayuda otorgada, (independientemente que se trate de un hospital público o privado), no se le solicito rendición de cuentas de los gastos realizados por la ayuda otorgada. De hecho la Resolución en referencia no lo sujeta a ello. En cuanto a las piezas fundamentales que justifican el gasto o erogación realizada, en principio, queda satisfecho tal requerimiento con la presentación de la constancia de embarazo y la del justificativo de unión estable de hecho, los cuales constan en el expediente. Estas son en esencia, las piezas que justifican el compromiso y el pago. (La erogación o gasto). Vale decir, esto es lo que se considera control previo al compromiso y al pago por parte de la administración activa (En este caso la Contraloría Municipal se comporta como administración activa), dando con ello satisfechos los requerimientos formales a los que el artículo 38 de la LOCGRSNCF, señala que se deben implantar.

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En este sentido el criterio utilizado por el auditor no guarda pertinencia con la condición invocada. Por el contrario la situación que se señala como irregular, forma parte de una actividad propia de control posterior, que es la competencia por excelencia de los OCF. Así las cosas, la documentación a que hace referencia el informe preliminar, serian obligatorias si se hubiere estipulado tal rendición. Se trata de una situación similar a la entrega de viáticos por parte de la administración pública, en donde en ausencia de una Ley que lo regule, su justificación dependerá y será obligatoria, cuando lo estipule (obligue) en sus instrumentos normativos el órgano o Ente que los otorga. No obstante lo expuesto, y atendiendo a la posición de ese Órgano… del Sistema Nacional de Control Fiscal, se le exigió al servidor público objeto de la ayuda en referencia, rendir los gastos realizados.

3221 Del análisis realizado a la gestión efectuada por la Dirección de Recursos Humanos en materia de capacitación, se pudo constatar que no contaba con un plan de adiestramiento y capacitación para el personal, correspondiente al año …, donde se evidenciara la Detección de Necesidades de Capacitación de cada funcionarios que labora en esa entidad, a los fines de postular a cada funcionario según las necesidades o requisitos requeridos de conformidad con las funciones que desempeñan en cada unidad o dirección de esa institución a los fines de realizar una adecuada programación de los cursos a llevar a cabo por la entidad. Ver anexo…cuadro...5. 3222 En tal sentido, el artículo 63 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes citado establece: “El desarrollo del personal se logrará mediante su formación y capacitación y comprende el mejoramiento técnico, profesional y moral de los funcionarios o funcionarias públicas; su preparación para el desempeño de sus funciones más complejas, incorporar nuevas tecnologías y corregir deficiencias detectadas en la evaluación; habilitarlo para que asuma nuevas responsabilidades, se adapte a cambios culturales y de las organizaciones, y progresar en la carrera como funcionario o funcionaria público”. 3223 Así mismo, el artículo 104 numeral 11 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal señala lo siguiente: “Son atribuciones del Contralor o Contralora Municipal. Elaborar el proyecto de presupuesto de gastos de la contraloría, el cual remitirá al alcalde o alcaldesa, quien deberá incluirlo sin modificaciones en el proyecto de presupuesto que presentará al Concejo Municipal. (…)” 3224 Las situaciones expuestas con anterioridad, obedece a debilidades en la estimación de las necesidades de la institución en materia de capacitación de personal, hecho que refleja una inadecuada planificación, lo que generó gastos que no contribuyeron al mejoramiento de la calidad o eficiencia en las funciones en esa entidad fiscalizadora.

Descargos Es necesario reiterar, que en los términos de la Sentencia antes citada de fecha 09 días del mes de marzo de dos mil doce, expediente n.° 11-0732, es constitucionalmente

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válido que las contralorías municipales puedan dictar sus propios estatus de personal. De igual manera, es importante acotar que la contraloría municipal de…., para la fecha que se alude en el informe se encontraba intervenida por la CGR. No obstante a ello, el plan al que aluden estos ítems si existe. A tal efecto se les remite copia. Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte.

3225 Por otra parte, se evidenció de la postulación anexa a las órdenes de pago Nº… y 00000...3 de fecha…, respectivamente, la invitación a los cursos “El proceso de Auditoría...al”, de dos (02) ciudadanas, de las cuales… 3226 Es importante resaltar que los entes y organismos de la Administración Pública deben orientar el empleo de los recursos públicos en aras de lograr la eficiencia y eficacia en su inversión, así como la razonabilidad de las erogaciones realizadas. 3227 En tal sentido, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 38, numeral 4 prevé: “El sistema de control Nacional de Control Interno que se implante en los entes y organismos a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, deberá garantizar que antes de proceder (…) a realizar pagos, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos siguientes: (…) 4. Que se realicen para cumplir compromisos ciertos y debidamente comprobados, salvo que correspondan a pagos de anticipos o contratitas o avances ordenados a funcionarios conforme a las Leyes”. 3228 Igualmente, el artículo 8 de las Normas Generales de Control Interno establece lo siguiente: “Los sistemas de control interno deber ser estructurados de acuerdo con las premisas siguientes: a) Corresponde a la máxima autoridad jerárquica de cada organismo o entidad establecer, mantener y perfeccionar el sistema de control interno, y en general vigilar su efectivo funcionamiento. Asimismo, a los niveles directivos y gerenciales les corresponde garantizar el eficaz funcionamiento del sistema en cada área operativa, unidad organizativa, programa, proyecto, actividad y operación, de la cual sean responsables. (…)”. 3229 Las situaciones expuestas, se generan por debilidades en el control de las operaciones administrativas llevadas por la Dirección de Administración ejecutadas y Recursos Humanos, al no adoptar medidas que permitan establecer los requisitos y condiciones de las operaciones a ser autorizadas y aprobadas por los funcionarios competentes. Circunstancia, que resta confiabilidad y sinceridad al proceso administrativo ejercido por la Institución, afectando así la legalidad y sinceridad de los pagos efectuados.

Descargos

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En esta observación, al igual que en varios hallazgos, el auditor saca a relucir elementos de juicio y valoración al mencionar nombres de personas. Citando:

Una era hija del Director… de esa entidad (sic) fiscalizadora, y para la fecha en que se dictó el curso (ambas) Tal como se detalla en Anexo 9 pág. 1/1 cuadro Nº...

Sobre dicho particular, se reiteran los argumentos expuestos en hallazgos precedentes sobre lo que es “el deber ser” del informe de auditoría y por ende la obligación del auditor de sujetarse a este, a saber: El Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE), CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N°

084 – Punto N° 001), dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe, dispone:




Acotado el punto anterior, se aprecia: El artículo 1 de la LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL (LOCGRSNCF), alude la participación de los ciudadanos y ciudadanas en el ejercicio de la función contralora, de hecho, en los términos que expresa el REGLAMENTO DE LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL (RLOCGRSNCF), cuando los órganos de control no vinculan sus actividades con la ciudadanía, tal omisión podría reputarse como una falta grave. Asimismo, el pago se hizo por la 4.01.01.18.00 Remuneraciones al personal contratado, que dispone, del clasificador presupuestario 2013, que dispone:

4.01.01.18.00 Remuneraciones al personal contratado Comprende la asignación para atender el pago de las remuneraciones acordadas en virtud de un contrato individual de trabajo por tiempo

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determinado, que no exceda del ejercicio fiscal y los pagos por concepto de honorarios profesionales por trabajos eventuales realizados por personas naturales no consideradas funcionarios públicos. En este concepto se incluye el personal local contratado en las Representaciones Diplomáticas de Venezuela en el exterior. Se excluyen los pagos que se efectúen a personas naturales por alquileres y viáticos, los cuales se imputan por las genéricas y específicas de la partida 4.03.00.00.00 "Servicios no personales" que corresponda. En los entes descentralizados cuyos regímenes de personal no están sujetos a leyes o estatutos de carrera (empresas, fundaciones, sociedades civiles), se imputan por esta específica tanto las remuneraciones a personas naturales, en virtud de un contrato individual de trabajo, por tiempo determinado, que no exceda del ejercicio fiscal; como los honorarios acordados a personas naturales por la realización de trabajos eventuales. Los demás beneficios se imputan por las correspondientes cuentas de pasivos.

En este sentido, y en los términos expuestos, es criterio de este órgano de control fiscal, que no existe irregularidad en que dichas ciudadanas participaran en el curso, dado que la administración pública puede perfectamente brindar capacitación a la ciudadanía en general, sobre aspectos relacionados con las actividades que le son propias, verbigracia, cuando se dictan cursos a los Consejos Comunales, sobre diversos ámbitos de las competencias que les han sido asignadas, de igual forma cuando los órganos de control fiscal fomentan sus actividades de control ante la ciudadanía, tal como lo contempla el artículo 62 de la CRBV, que impone al estado la formación, de los ciudadanos en el ámbito de la gestión pública como medio para garantizar el protagonismo y que garantice su desarrollo individual y colectivo. Sobre el particular, independientemente como se dicte la capacitación (por los propios funcionarios o bajo contratación externa profesional), tales actividades en los términos expuestos, son obligatorias, por ello mal podría ser considerada como una afectación al”… empleo de los recursos públicos en aras de lograr la eficiencia y eficacia en su inversión, así como la razonabilidad de las erogaciones realizadas…” En todo caso y específicamente al caso objeto de esta observación, la contraloría atendiendo la planificación en el proceso de captación del recurso humano tomo la previsión de reforzar el conocimiento de su valioso personal, al igual que de las futuras servidoras en referencia. Aunado al hecho cierto de que se encontraba en la planificación de este órgano de Control Fiscal, la contratación de ambas servidoras. Finalmente, y contrariamente a lo señalado en el citado informe, la ciudadana…., si estaba en nómina antes de dictarse el curso (ver anexo).

3230 Para el año… se constató el pago efectuado al Contralor Municipal..., por un monto de Bs. 1.000,00, por concepto de “Retribución Especial a los Trabajadores y Empleados Activos”, con motivo del día del Empleado Público, aprobado mediante Resolución Nº 057/2013 de fecha 04-09-2013. No obstante,

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el contenido del artículo 19 de la Ley de Emolumentos, el cual señala: “Los Altos Funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de Dirección de Poder Popular y de elección Popular no podrá percibir remuneraciones o asignaciones, cualquiera sea su denominación o método de cálculo, tenga o no carácter salarial o remunerativo, distintos a los establecidos expresamente en la Ley. Se exceptúa de esta prohibición la cancelación de las prestaciones de antigüedad establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los derechos de autor o autora sobre su obra y demás excepciones establecidas en la Constitución de

la República y en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Subrayado nuestro). 3231 De la normativa antes expuesta, cabe señalar que la misma contiene

una prohibición expresa para estos funcionarios de percibir

remuneraciones o asignaciones, (cualquiera sea su denominación o método de cálculo, tenga o no carácter salarial o remunerativo), distintas a los establecidos expresamente en esa Ley. Así mismo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 38, numeral 4 prevé: “El sistema de control interno que se implante en los entes y organismos a que se refieren el artículo 9 numerales 1 al 11, de esta Ley, deberá garantizar que antes de proceder (…) a realizar pagos, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos siguientes: (…) 4. Que se realicen para cumplir compromisos ciertos debidamente comprobados, salvo que correspondan a pagos de anticipos a contratitas o avances ordenados a funcionarios conforme a las Leyes”. Ver anexo 11 pág. 2/2 cuadro Nº… (Resaltado nuestro)

3232 Tal situación obedece a una errada interpretación de la normativa aplicable en materia de emolumentos, por cuanto la misma

establece de manera expresa las remuneraciones que le son permitidas a estos funcionarios de Alto Nivel, en tal sentido, el hecho descrito trae como consecuencia que se utilicen recursos presupuestarios y financieros en fines distintos a los previstos, lo que genera falta de sinceridad y transparencia en la

administración y ejecución de los recursos públicos del Municipio, aunado al cobro indebido de dicha remuneración especial por Bs. 1.000,00.

(Destacado Nuestro) (Resaltado nuestro)

Descargos Como punto previo al descargo, resulta necesario destacar que el Hallazgo en los términos que se construyó, contiene juicios de valor y calificaciones, verbigracia:

“…3231 De la normativa antes expuesta, cabe señalar que la misma contiene

una prohibición expresa para estos funcionarios (…)Tal situación obedece a

una errada interpretación de la normativa (…) lo que genera falta de

sinceridad y transparencia en la administración y ejecución de los recursos

públicos del Municipio, aunado al cobro indebido de dicha remuneración especial por Bs. 1.000,00. (Destacado Nuestro)

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Contraviene igualmente los parámetros que regulan la redacción del mismo, conforme a lo previsto en las varias veces citado Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) Diciembre 2011 CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001), dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe



auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. (Página 110).

Esta clase de tipificaciones o juicios de valor, verbigracia: “prohibición expresa”, “Cobro indebido”, vician el hallazgo, dado que prejuzga acerca de eventuales responsabilidades, en los términos que señala el citado Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) dictado por la CGR. Con respecto a la acreditación en nomina de la cantidad objeto de la observación, tal circunstancia obedeció a razones técnicas, relacionadas con la automatización de los pagos y el Banco. Es necesario apuntalar al respecto, que este pago venia otorgándose aun durante la intervención de este Órgano de Control Fiscal por parte de la CGR. Con ocasión a este beneficio por concepto de “Retribución Especial a los Trabajadores y Empleados Activos”, con motivo del día del Empleado Público, aprobado mediante Resolución Nº 057/2013 de fecha 04-09-2013. Se destaca que siendo un derecho progresivo e intangible, de conformidad con la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), y previsto en la aludida Resolución, mal podría sostenerse que hubieren disposiciones que pudieren alterar este derecho, que conforme a esta Resolución corresponde a todos los servidores de la Contraloría Municipal de ….. En términos similares se pronuncia la CGR, mediante la circular CGR 01 00000 102 de fecha 22 de febrero de 2011.Colgada en su página Web. Extracto de Dictamen publicado por la CGR sobre la normativa vigente en materia

de emolumentos

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(…)

Al respecto es necesario destacar, que se están haciendo los trámites correspondientes para hacer la deducción del monto que se objeta, en su próximo recibo de pago. En todo caso y atendiendo a la observación realizada, se procederá a regularizar la situación en los términos expuestos. Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte.

3233 En revisión a los gastos efectuados por el Órgano Contralor durante el año .., se evidenció orden de pago Nº 00,,,4 de fecha 2-01-2013, por un monto de Bs. …,21, por concepto de contratación de la póliza de fidelidad de os funcionarios responsables del manejo de los recursos de la Contraloría Municipio …, la cual ampara al Contralor Interventor y al Administrador delegado para esa fecha, con vigencia (01-01-2013 has el 31-12-20…), no obstante, para la fecha 23-04-… hubo cambio de autoridades, sin que se observara acto administrativo (Comunicación, oficio o addendun) notificando a la entidad aseguradora el reemplazo e inclusión de los nuevos titulares afianzados. Al respecto, la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, señala en su artículo 161 que: “Los funcionarios encargados de la administración y liquidación de los ingresos nacionales o de la recepción, custodia y manejo de los fondos o bienes públicos, presentarán caución antes de entrar en ejercicio de sus funciones, (…). La caución se constituye para

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responder de las cantidades y bienes que manejen dichos funcionarios y de los perjuicios que causen al patrimonio público (…). En ningún caso podrá oponerse al ente público perjudicado la excusión de los bienes del funcionario responsable”. 3234 De igual forma, el Reglamento Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, sobre el Régimen Presupuestario, establece en sus artículos 37 y 52 lo siguiente: Artículo 37: “Los funcionarios encargados de la administración y liquidación de los ingresos nacionales de los órganos y entes del sector público, deberán prestar caución suficiente, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera de sector público, hasta por la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), constituidos por empresas de seguros debidamente inscritas por ante la Superintendencia de Seguros”. Artículo 52: “Antes de entrar en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios a que se refiere el artículo anterior prestarán caución ante la Auditoría Interna del respectivo órgano, hasta por una suma equivalente a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), mediante la constitución de garantías otorgadas por una institución bancaria o compañía de seguros domiciliada en el país, de reconocida solvencia moral. 3235 Tal situación, se originó por la falta de supervisión y seguimiento de los procesos administrativos que debe ejercer la autoridades de la Contraloría Municipal, para la afiliación de las nuevas autoridades responsables del manejo, administrativo y custodia de los recursos públicos, lo que trae como consecuencia que no se garantice el cumplimiento de las obligaciones en el caso de pérdida de recursos públicos generado como resultado de las funciones desempeñadas de manera negligente o ineficaz.

Descargos En lo que concierne a la obligación de prestar caución, se aprecia:

Inaplicabilidad del Supuesto Previsto en el artículo 161 de la LOAFSP y su Reglamento numero 1 (Artículos 37, 51y 52) a los Órganos de Control Fiscal en el ámbito Estadal y Municipal Sobre el particular, es importante señalar que los funcionarios obligados a prestar caución conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP), en su artículo 161 son:

“Artículo 161. Los funcionarios encargados de la administración y liquidación de ingresos nacionales o de la recepción, custodia y manejo de fondos o bienes públicos, prestarán caución antes de entrar en ejercicio de sus funciones, en la cuantía y forma que determine el reglamento de esta Ley. La caución se constituye para responder de las cantidades y bienes que manejen dichos funcionarios y de los perjuicios que causen al patrimonio público por falta de cumplimiento de sus deberes o por negligencia o impericia en el desempeño de sus funciones (Subrayado nuestro). (Omissis).

Esta norma guarda congruencia con las disposiciones contenidas en los artículos 37, 51 y 52 del Reglamento Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector

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Público (R1LOAFSP), Sobre el Sistema Presupuestario, las cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 37. Los funcionarios encargados de la administración y liquidación de ingresos nacionales de los órganos y entes del sector público, deberán prestar caución suficiente de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, hasta por la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), constituidos por empresas de seguros debidamente inscritas por ante la Superintendencia de Seguros”.

“Artículo 51. La designación de los funcionarios responsables de las unidades administradoras integrantes de la estructura para la ejecución financiera del presupuesto de gastos, será efectuada por la máxima autoridad del organismo correspondiente y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.” “Artículo 52. Antes de entrar en el ejercicio de sus funciones los funcionarios a que se refiere el artículo anterior prestarán caución ante la Auditoría Interna del respectivo órgano, hasta por una suma equivalente a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), mediante la constitución de garantías otorgadas por una institución bancaria o compañía de seguros domiciliada en el país, de reconocida solvencia.” (Subrayado nuestro)

Dentro del contexto de la norma transcrita se desprende que el artículo 161 de la Ley in comento, establece de forma amplia y general la obligación que tienen dos categorías de funcionarios (Ámbito Nacional), para prestar caución; al señalar como tales, a los funcionarios encargados de la administración y liquidación de ingresos nacionales y los encargados de la recepción, custodia y manejo de fondos o bienes. Por su parte, el Reglamento, desarrolló esta obligación determinando en forma específica y especial la caución, para cada categoría de funcionarios a saber: encargados de la administración y liquidación de ingresos nacionales y los responsables de las unidades administradoras integrantes de la estructura para la ejecución financiera del presupuesto de gastos. Precisó además el Reglamento, que esta caución debe ser suficiente y constituida por empresas de seguros debidamente inscritas ante la Superintendencia de Seguros (para el supuesto de los funcionarios administradores y liquidadores de ingresos públicos) y, por una institución bancaria o compañía de seguros domiciliada en el país, de reconocida solvencia, (para el caso de los responsables de las unidades administradoras integrantes de la estructura para la ejecución financiera del presupuesto de gastos). De tal manera, que en los términos expuestos, la normativa sobre caución prevista en la LOAFSP, se circunscribe al ámbito nacional, a tal punto que el artículo 51 precisa que La designación de los funcionarios (Ámbito Nacional) responsables se publicara en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”, vale decir que el legislador hace referencia solo a la administración pública nacional.

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Por otro lado, el artículo 161 de la LOAFSP, contempla una obligación de difícil cumplimiento que necesariamente debe ser interpretada con criterios flexibles y es el caso que Los funcionarios encargados de la administración y liquidación de ingresos nacionales o de la recepción, custodia y manejo de fondos o bienes públicos, deben prestar caución antes de entrar en ejercicio de sus funciones, lo cual en la práctica es materialmente imposible, dado que tradicionalmente se ha incorporado una partida en el presupuesto de gastos destinada para tal fin. No obstante, para afectar esta partida conforme a las disposiciones presupuestarias se debe estar en ejercicio del cargo. Asimismo, aceptando y asumiendo el supuesto negado de que el Contralor Municipal…, estuviere obligado a prestar caución en los términos que señala la LOAFSP, era imposible hacerlo antes de entrar en ejercicio de sus funciones por cuanto no estaría previa y legalmente autorizado para ello, e incurriría en un supuesto generador de responsabilidad administrativa. En este orden de ideas, en el Municipio…, existe la Ordenanza de Hacienda Municipal, la cual establece lo concerniente a la prestación de la caución, no obstante señala que el monto para tal fin lo fijaría el Alcalde, sin embargo hasta la fecha no ha sido fijada. El Contralor Interventor de este Municipio (201.../201...) presto caución, en pleno ejercicio de su cargo, vale decir no lo hizo antes de entrar en ejercicio de su cargo. Lo cual evidencia, que ambas situaciones (prestar caución o no prestarla), podrían generar de acuerdo al órgano de control actuante, un ilícito administrativo. Criterio de la CGR respecto a las Cauciones A continuación el criterio de la Contraloría General de la Republica sobre el tema de la Caución y sus variantes. (FUNCIÓN PÚBLICA: Obligación de prestar caución. DICTÁMENES AÑOS 2005-2006 – N° XIX 350)

La constitución de la caución es obligación de todos aquellos funcionarios que se encuentren en los supuestos de hecho previstos en el artículo 161 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y en los artículos 37, 51 y 52 del Reglamento N° 1, Sobre el Sistema Presupuestario, por lo tanto es condición indispensable constituirla a los fines de poder ejercer las funciones inherentes al el cargo. Memorándum Nº 04-00-262 del 24 de mayo de 2006. Se solicita opinión con relación a la prestación de la caución a que se refiere el artículo 161 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, y en ese sentido, se requiere asesoramiento con respecto a lo siguiente: “Primero: Debe distinguirse entre los funcionarios que administran y liquidan ingresos nacionales de aquellos que ejecutan financieramente el presupuesto de gastos. Segundo: En cuanto al otorgamiento de la caución debe diferenciarse entre la que corresponde otorgar a los funcionarios que administren y liquidan ingresos nacionales regulada en el artículo 37 del Reglamento y aquella que otorgan los funcionarios que ejecutan financieramente el presupuesto de gastos, reglada por el artículo 52 ejusdem.

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Una caución solo puede ser otorgada mediante empresa de seguro inscrita en la Superintendencia de Seguros y la otra ante una institución bancaria o empresa de seguro domiciliada en el país y de reconocida solvencia. Tercero: Es la Contraloría General de la República el órgano llamado a establecer las pautas o los parámetros a seguir para determinar el quantum de la caución o deben obviarse el adverbio “hasta” y requerir a todos los funcionarios la cantidad de ciento cincuenta (150) unidades tributarias y, de no ser así, cuando debe considerarse la caución suficiente. Cuarto: Debe haber acto administrativo expreso donde la Auditoría Interna se pronuncie sobre la recepción de la caución, si se cumplieron con las formalidades y si la misma es suficiente”. Como punto previo para responder los planteamientos formulados, consideramos pertinente realizar una breve consideración en torno a lo que debe entenderse por caución, esta figura es definida por Manuel Osorio1, en su obra “Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas”, como: “Prevención, precaución o cautela. Seguridad personal de que se cumplirá lo pactado, prometido o mandado. Es una expresión equivalente a fianza, ya que garantiza, con relación a uno mismo o a otra persona, el cumplimiento de una obligación, por lo general establecida judicialmente, ya sea de orden civil o de índole penal…” De esta definición se puede inferir, que la caución es una medida que adopta el legislador para asegurar o garantizar en forma suficiente los resultados de la gestión del funcionario comprometido para con el Estado, es decir, que la caución constituye la forma de garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos por parte de los funcionarios y que estos respondan por los eventuales perjuicios que pudiera ocasionar al patrimonio público. De manera que es importante señalar que los funcionarios obligados a prestar caución conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, en su artículo 161 son: “Artículo 161. Los funcionarios encargados de la administración y liquidación de ingresos nacionales o de la recepción, custodia y manejo de fondos o bienes públicos, prestarán caución antes de entrar en ejercicio de sus funciones, en la cuantía y forma que determine el reglamento de esta Ley. La caución se constituye para responder de las cantidades y bienes que manejen dichos funcionarios y de los perjuicios que causen al patrimonio público por falta de cumplimiento de sus deberes o por negligencia o impericia en el desempeño de sus funciones (Subrayado nuestro). (Omissis). Esta norma se complementa con las disposiciones contenidas en los artículos 37, 51 y 52 del Reglamento Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, Sobre el Sistema Presupuestario3, las cuales establecen lo siguiente: (…) Ahora bien, con respecto a la forma como deben ser constituidas estas cauciones se observa que los artículo 37 y 52 del Reglamento hacen referencia, a formas específicas para cada categoría de funcionarios, no obstante esto no contradice lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley supra citada, pues el objeto de dicha disposición es que el aspirante al cargo antes de tomar posesión del mismo, cumpla con la obligación de constituir la caución que garantice los resultados de su gestión, independientemente que lo haga ante una institución bancaria o ante una empresa de seguro, siempre y cuando las mismas cumplan con los requisitos allí señalados, toda vez que lo fundamental es, que la caución se preste para que se cumpla con su finalidad o propósito de garantizar el resultado de la gestión del funcionario. (…) En lo concerniente a si debe distinguirse entre los funcionarios que administran y liquidan ingresos nacionales y aquellos que ejecutan financieramente el presupuesto de gastos, ciertamente tal como se puntualizó de la interpretación de las normas relacionadas con la caución, se distinguen dos categorías de funcionarios: a) los que liquidan y

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administran los ingresos nacionales, es decir los que se encargan de efectuar los cálculos y emitir las planillas de liquidación por los conceptos a que hubiere lugar, quienes tienen la responsabilidad de velarán por la recaudación y su correspondiente entrega al Tesoro Nacional; y b) los integrantes de la estructura para la ejecución financiera del presupuesto de gastos que serían los ordenadores de compromisos y pagos quienes tienen a su cargo las operaciones de ejecución presupuestaria, es decir, los funcionarios responsables de las unidades administradoras de los órganos y entes de que se trate. (…) , se estima necesario que a los fines de dejar constancia de la presentación y conformidad de esta caución, la Unidad de Auditoría Interna debe emitir un acto que le dé validez como garantía y le sirva de respaldo al respectivo funcionario como certificado oficial de haber dado cumplimiento a la presentación de la garantía o caución.

En resumen…

Sustancialmente, la máxima autoridad, el administrador, el Responsable

Patrimonial de Bienes Públicos, así como quien maneje caja chica o fondos en avance,

deben prestar la caución a la que hacen referencia las normas de la administración

financiera nacional, estadal o municipal de acuerdo al caso. Artículo 161 LOAFSP, 52 y

53 del Reglamento de la LOAFSP. (Ver Dictámenes CGR 2011-2012 N°XXll

.Memorando 04-00-137 del 3 de marzo del año 2011. Pág. 99)

El pago de la Póliza para dicha caución corresponderá al órgano o Ente, siempre y

cuando no haya disposición legal que lo prohíba, y debe imputarse en la partida

4.03.08.01.00 Primas y Gastos de Seguro. Conforme a la Disposición Transitoria 8va de

la Ley de la Actividad Aseguradora (LAA), debe hacerse con un Seguro Público.

Este es el criterio implícito de la CGR en Oficios remitidos a los sujetos controlados

conforme a la LOCGRSNCF.

Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte. En todo caso este Órgano Contralor Fiscal (OCF), a pesar de que no se ha establecido en este Municipio…., (como ya se indicó), el monto para la fijación de la caución, acogerá las recomendaciones que dicte ese Órgano de Control Superior al respecto. Incluso para el presente periodo fiscal ya se ha tomado la previsión de constituirla.

3236 De la revisión efectuada al expediente del proceso de selección y contratación del seguro colectivo de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) del personal empleado, obrero y altos funcionarios de la Contraloría, se evidenció que la adjudicación realizada a la empresa a seguradora Seguros … C.A correspondiente al año 2014, por un monto de Bs. 1….,97, aproximadamente; no tenía inserto el pliego de condiciones, en cumplimiento del contenido del artículo 44 de la Ley de

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Contrataciones Públicas, el cual establece: “El Pliego de condiciones debe, contener, al menos, determinación clara y precisa de:

1. La documentación legal del participante, necesaria para la calificación y evaluación en las modalidades establecidas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

2. Los bienes a adquirir, los servicios a prestar o las obras a ejecutar con listas de cantidades, servicios conexos y planos, si fuera el caso.

3. Especificaciones técnicas detalladas de los bienes a adquirir o a incorporar en la obra, los servicios a prestar, según sea el caso y sin hacer referencia a determinada marca o nombre comercial. Si se trata de adquisición de repuestos o servicios a ser aplicados a activos del órgano o entre contratante, podrán hacerse mención de ésta, siempre señalando que pueden cotizarse otras con características similares certificadas por el fabricante. Cuando existan reglamentaciones técnicas obligatorias, éstas serán exigidas como parte de las especificaciones técnicas.

4. Idioma de las manifestaciones de voluntad y ofertas, plazo y lugar para presentarlas, así como su tiempo mínimo de validez.

5. Moneda de las ofertas y tipos de conversión a una moneda común. 6. Lapso y lugar en que los participantes podrán solicitar aclaratorias del pliego de

condiciones a la Comisión de Contrataciones. 7. Autoridad competente para responder aclaratorias, modificar el pliego de

condiciones y notificar decisiones en el procedimiento. 8. La obligación de que se oferente indique en su oferta la dirección del lugar donde

se le harán las notificaciones pertinentes. 9. Fecha, lugar y mecanismo para la recepción y apertura de las manifestaciones de

voluntad y ofertas en las modalidades indicadas en el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.

10. La forma en que se corregirán los errores aritméticos o disparidades en montos en que se incurra en las ofertas.

11. Criterios de calificación, su ponderación y la forma en que se cuantificarán dichos criterios.

12. Criterios de evaluación, su ponderación y la forma en que se cuantificarán el precio y los demás factores definidos como criterios.

13. Criterios que permitan la preferencia en calificación y evaluación a oferentes constituidos con iniciativa local en el área donde se va a ejecutar la actividad objeto de la contratación.

14. Establecimiento del compromiso de responsabilidad social. 15. Proyecto de contrato que se suscribirá con el beneficiario de la adjudicación. 16. Normas, métodos y pruebas que se emplearán para determinar si los viene,

servicios y obras, una vez ejecutados, se ajustan a las especificaciones definidas. 17. Forma, plazo y condiciones de entrega de los bienes, ejecución de obras o

prestación de servicios objeto de la contratación, así como los servicios conexos que el contratista debe prestar como parte del contrato.

18. Condiciones y requisitos de las garantías que se exigen con ocasión del contrato.

19. Modelos de manifestación de voluntad, oferta y garantías”. 3237 Tal situación se dejó constancia en Acta Fisca... de fecha 16-07-2 3238 Al respecto, el artículo 14 de la Ley de Contrataciones Públicas (Gaceta Oficial

Nº 39.165 de fecha 24-04-2009?), el cual señala “Todos los documentos, informes opiniones y demás actos que se reciban, generen o consideren en cada modalidad de selección de contratista establecidos en la presente Ley, deben formar parte de un expediente por cada contratación. Este expediente deberá ser archivado, por la unidad de administrativa financiera del órgano o ente contratante, manteniendo su integridad durante al menos tres años después de ejecutada la contratación”. Así mimo el artículo 43 de la citada Ley establece: “Las reglas, condiciones y criterio

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aplicables a cada contratación deben ser objetivos, de posible verificación y revisión y se establecerán en el pliego de condiciones. (…).”

3239 En este orden de ideas, las Normas Generales de Control Interno dictadas por la Contraloría General de República, en sus artículos 3 y 23 literal, contempla:

Artículo 3: “El control interno de cada organismo o entidad debe organizarse con arreglo a conceptos y principios generalmente aceptados de sistema y estar constituidos por las políticas y normas formalmente dictadas, los métodos y procedimientos efectivamente implantados y los recursos humanos, financieros y materiales, cuyo funcionamiento coordinado debe orientarse al cumplimiento de los objetivos siguientes:…(Omissis)… b)Garantizar la exactitud, cabalidad, veracidad y oportunidad de la información presupuestaria, financiera administrativa y técnica. (…)”

Artículo 23: “Todas las transacciones y operaciones financieras, presupuestarias y administrativas deben estar respaldadas con la suficiente documentación justificativa. En este aspecto se tendrá presente lo siguiente: a) Los documentos deben contener información completa y exacta, archivarse siguiendo un orden cronológico u otros sistemas de archivo que faciliten su oportuna localización, y conservarse durante el tiempo estipulado legalmente (…)”.

3240 Tal situación, se genera por debilidades en el control relacionados con la guarda, archivo y custodia de los documentos generados producto de la operaciones administrativas llevadas por la Dirección de Administración, lo que trae como consecuencia que los métodos y procedimientos adoptados por la administración para el reguardo de los soportes justificativos generados en el proceso operativos y administrativos de la institución, no garantizan la protección y salvaguarda de las información financiera y administrativa a fin de hacerla útil, confiable y oportuna para la toma de decisiones; así como, promover la eficiencia, economía y calidad de las operaciones.

Descargos En lo que concierne a este descargo, el pliego, que se sugiere acá debió realizarse, queda desvirtuado con el descargo más adelante citado respecto a que este tipo de contrataciones esta excluida de las modalidades de contratación y por tanto no aplica lo atinente al citado pliego, ello con fundamento en el artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas (LCP), referido a las contrataciones excluidas de las modalidades de contratación. En este orden de ideas la contratación de la Póliza (Actividad de Seguro) en referencia, por inscribirse como un servicio financiero en los términos de la Ley que lo Regula, queda al margen de la mayoría de las disposiciones previstas en la citada LCP. , que incluye el citado Pliego de condiciones en comento.

3241 (Condición) En revisión realizada a los procesos de selección y

contratación de la póliza de seguro colectivo, se evidenció Resolución Nº 005-...de fecha …, mediante la cual se adjudicó de manera Directa a la empresa Seguros …., la contratación del seguro colectivo de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) del personal empleado, obrero y altos funcionarios de la Contraloría Municipal de …. Para el ejercicio fiscal 2014, sin evidenciarse la documentación correspondiente o el acto motivado que justifique tal adjudicación, siendo que por el monto calculado a través de las órdenes de pago Nº…de fechas… respectivamente, alcanzó la suma de total de Bs. 1….,

97, (Criterio) por lo que correspondía aplicar la modalidad de Concurso

Cerrado, tal como establece en el artículo 61 de la citada Ley de

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Contrataciones Públicas que señala lo siguiente: “Puede proceder por Concurso Cerrado: En el caso de adquisición de bienes o prestación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado superior a cinco mil unidades tributarias (5.000 UT) y hasta veinte mil unidades tributarias (20.000 UT) (…)” Artículo 38:.” “El sistema de control interno que se implante en los entes y organismos a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley deberá garantizar que antes de proceder (…) a realizar pagos, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos siguientes: (…) 4 Que se realicen para cumplir compromisos ciertos y debidamente comprobados, salvo que correspondan a pagos de anticipos … 5. Que se hubiere cumplido con los términos de la Ley de Licitaciones, …

3242 De tal situación se dejó constancia en acta fiscal Nº 16...4/03 de fecha 16-…. (Elementos de Prueba) 3243 Sobre lo antes expuesto, es preciso acotar que la finalidad de todo procedimiento de contratación no es otra, que la determinación, a través de criterios de libre competencia entre los interesados, la voluntad de la administración de contratar la oferta más ventajosa para … siendo la Contratación Directa una vía excepcional para la adjudicación de los contratos, circunstancia éstas que no se corresponde con la contratación de un seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, tal como lo establece la citada Ley de Contrataciones Públicas en sus artículos 76 y 77.

3244 Las situaciones expuestas, se generan (Causa) por debilidades de

control interno relacionados con las operaciones administrativas llevadas a cabo por la Contraloría Municipal de…, al no adoptar medidas que permitan establecer los requisitos y condiciones de las operaciones a ser autorizadas y

aprobadas por los funcionarios competentes. Circunstancia, que (Efecto) resta confiabilidad y sinceridad por cuanto no permite determinar si la empresa seleccionada es la más idónea en cuanto a precio, calidad, garantía en la prestación de los servicios, así como el cumplimiento de los objetivos y metas propuestas. (En amarrillo destacado del Autor)

Descargos Como punto previo al descargo, resulta necesario destacar que el Hallazgo en los términos que se construyo, contraviene los parámetros que regulan la redacción del mismo, conforme a lo previsto en las varias veces citada Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) Diciembre 2011, CGR-MNPAE-2011 (Ahora CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto

N° 001), dictado por la CGR, que parcialmente se transcribe

La descripción de cada hallazgo contendrá el desarrollo de cada uno de sus cuatro (4) elementos, que son: condición, criterio, causa y efecto; aspectos imprescindibles para su construcción. ELEMENTOS DEL HALLAZGO 1. Condición Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones, juicios de valor u opiniones que dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá

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utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”, etc.; asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares.

Este clase de tipificaciones o juicios de valor, verbigracia “…por lo que correspondía aplicar la modalidad de Concurso Cerrado, tal como se establece en el artículo…, “ vician el informe de auditoria, en los términos que señala El Manual de Normas Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) dictado por la CGR. Asimismo contraviene la instrucción dictada por la CGR en circular numero 07 02 5 de fecha 25 de agosto de 2008 publicada en su página web, al hacer calificaciones jurídicas. Igualmente se observa, que la Ley de Contrataciones Públicas que se cita como criterio de auditoria, a saber:

“…3238 Al respecto, el artículo 14 de la Ley de Contrataciones Públicas

(Gaceta Oficial Nº 39.165 de fecha 24-04-2009), el cual señala “Todos los documentos, informes… “.

No estaba vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos que se describen como irregulares. En este sentido el hallazgo podría adolecer de un criterio valido. Ahora bien, con respecto a la obligación de realizar el Pliego de condiciones y a la modalidad de selección de contratistas aplicable a esta categoría de contratos de servicios financieros, como lo es el Contrato de Seguros, se aprecia:

Contrataciones públicas y Contrato de Seguros En los ítem 3236 y 3241 se señala como irregular, la inexistencia del respectivo pliego de condiciones, del contrato de seguros e igualmente que la contratación debió realizarse con fundamento en la modalidad de concurso cerrado, sobre dichos particulares, se tiene: El artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas (LCP), establece:

Art 5 LCP Exclusión de las Modalidades de Selección Quedan excluidos, sólo de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas indicadas en la presente Ley, los contratos que tengan por objeto: …

3. La prestación de servicios financieros por entidades regidas por la ley

sobre la materia. 3.. (…) resaltado nuestro.

Es necesario destacar que las exclusiones están referidas sólo a las modalidades de contratación. Ahora bien, respecto a la contratación con los Seguros o HCM, es necesario acotar que la LCP, a pesar de que su espíritu se centró, entre otros aspectos, en definir y hacer más transparentes las contrataciones, vale decir, definir tanto en ella como en el Reglamento, conceptos jurídicos hasta esa fecha “indeterminados”, no indica que se entiende por “servicios financieros”, sobre este particular, la Ley de

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Instituciones del Sector Bancario (LISB), en su artículo 5 la circunscribe a la intermediación financiera. Así las cosas, es la propia Ley de la Actividad Aseguradora (LAA) en su artículo 1, la que señala, que la actividad aseguradora, constituye un servicio financiero. En términos más precisos y en reforzamiento de lo expresado, la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional (LOSFN) en sus artículos 5 y 9, catalogan a la actividad aseguradora como una actividad financiera. De tal manera que la interpretación armónica de las cuatro leyes en comento,(LCP,LISB,LAA y LOSFN), permite concluir, sin lugar a dudas, que la actividad aseguradora, se inscribe como una prestación de servicios financieros y por lo tanto excluidos de las modalidades de contratación, en los términos que señalan las normas supra indiciadas. En este orden de ideas y atendiendo a la literalidad del vocablo “servicios Financieros”, se puede afirmar que las operaciones de seguro están excluidas de las modalidades de contratación previstas en la Ley de Contrataciones Públicas. Asimismo y conforme a la Disposición Transitoria Octava de la Ley de la Actividad Aseguradora (LAA), dentro de los primeros cinco años, a partir de la entrada en vigencia de la Ley, los órganos y entes de la Administración Pública, deberán migrar a sus servidores, a las aseguradoras públicas y al Sistema Público Nacional de Salud. Vale decir, la sustitución en el sector público de contrataciones de seguros privados por servicios de salud públicos. (La Reforma ocurrida en Diciembre 2015 de la Ley de la Actividad Aseguradora –LAA- extendió el plazo para las migraciones). Finalmente, esta situación aun cuando- se insiste- no es irregular, quedara allanada en el próximo periodo fiscal, dada la previsión legislativa estatuida en la Ley de la Actividad Aseguradora de que los entes y órganos públicos migren a seguros oficiales (estadales). Por las razones expuestas se solicita respetuosamente a ese Órgano de Control Fiscal, no incorporar el hallazgo precedente, al informe definitivo que se dicte. Conclusiones

Resumen del descargo realizado

La actuación fiscal realizada en la Contraloría del Municipio …, por la Contraloría del Estado … (Habilitado por la CG.. para tal fin), se ejecutó al margen de la normativa que regula la materia, es decir con inobservancia total del debido proceso de auditoría, previsto en las Normas Generales de Auditoria de Estado (NGAE), así como con prescindencia de las normas marcos referenciales contenidas en Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoria de Estado (MNPMAE) Diciembre 2011 CGR-MNPAE-2011 (Ahora

CGR-MNPAE 05 OCTUBRE DE 2015- Cuenta N° 084 – Punto N° 001), dictado por la CGR.

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Producto de la contravención antes citada, la actuación rebaso el periodo para la cual fue autorizada (2013), asimismo, se ejecutaron actividades de control previo, y de igual manera, no se discutieron los hallazgos con la Contraloría Municipal, tal como lo obliga expresamente las NGAE.

Los hallazgos (en su mayoría), fueron construidos al margen de la normativa regulatoria, por contener elementos de juicio, valoraciones y calificaciones, identificación de nombres, etc. Aunado a que algunos carecen de los elementos sustanciales del hallazgo (condición, criterio, causa y efecto) lo cual los vicia de nulidad.

Los… hurtos de los cuales fue víctima la Contraloría Municipal de…., afectaron sus bienes y por ende, la solidez de la información contenida en los archivos temporales y permanentes.

En todo caso y en el afán de mejoramiento continuo, así como atendiendo el carácter de órgano rector…, este Órgano de Control Fiscal, acatara íntegramente las recomendaciones que formule esa superioridad contralora, y a tal efecto y a pesar de las múltiples debilidades de la actuación realizada por la Contraloría del Estado…, ha acometido las correcciones necesarias para mantener y sostener el manejo transparente de los recursos de esta Contraloría.

Los ciudadanos... y .. titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-… y V.-… respectivamente, se encuentran debidamente inscritos en el registro de auditores que lleva la CGR, tal como se puede evidenciar en el portal de ese Órgano de Control Fiscal.

Durante el ejercicio fiscal 2013 (Periodo acreditado para la actuación fiscal) solo se contrato dos personas. Cuya regulación estaba regida por el contrato respectivo y la legislación laboral.

Sin más a que hacer referencia, se despide cordialmente,

El Titular del órgano objeto de la auditoría

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MANUAL DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE AUDITORÍA DE ESTADO

DETERMINACIÓN, REDACCIÓN Y SOPORTE DEL HALLAZGO DE AUDITORÍA

Los hallazgos representan una situación o hecho juzgado a la luz de la comparación con los criterios técnicos o legales que regulan las situaciones, operaciones, procesos o actividad del órgano o ente objeto de estudio, y que los auditores han encontrado durante su evaluación y otras informaciones pertinentes, que a juicio de los auditores, identifiquen suficientemente la desviación que incide en forma negativa en la gestión del objeto evaluado. La descripción de cada hallazgo contendrá el desarrollo de cada uno de sus cuatro (4) elementos, que son: condición, criterio, causa y efecto; aspectos imprescindibles para su construcción.

ELEMENTOS DEL HALLAZGO 1. Condición Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría, cuyo grado de desviación debe ser demostrado. Corresponde a la descripción objetiva e imparcial de la situación o deficiencia encontrada en los documentos, procesos u operaciones analizadas. El auditor no debe incorporar en su redacción calificaciones u opiniones que dejen ver la relación del hecho encontrado con normas o ilícitos establecidos, por lo que no deberá utilizar expresiones tales como: “en contravención”, “contraviniendo”. En tal sentido, calificar significa emitir juicios de valor, por ejemplo: pagos indebidos, robo, pérdida o sustracción, negligencia, impericia, omisión, etc. Igualmente, no debe agregarse adjetivos que maximicen o minimicen la situación encontrada. Por ejemplo: se demoraron demasiado, está muy desordenado, las metas se cumplieron en un alto grado o estuvieron muy por debajo de sus expectativas, etc. Asimismo, debe omitir la mención de nombres de personas involucradas en los hechos irregulares. En este aspecto se realizan las verificaciones necesarias para establecer claramente todos los hechos pertinentes, en términos sencillos. Comentario del Autor: Cabe destacar que en la causa se alude de forma inapropiada la Negligencia

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La condición debe responder los interrogantes siguientes: “qué-cuándo-dónde-cómo”. Ésta incluye la comparación de operaciones reales con criterios establecidos. La condición puede adoptar tres formas: a) Los criterios no se aplican en forma satisfactoria, b) Los criterios no se aplican; y c) Los criterios se están aplicando parcialmente.

2. Criterio

Constituye la norma legal o técnica, los principios de general aceptación, que regulan la ejecución de una actividad. Comprende la concepción de lo que debe ser, con lo cual el auditor compara la condición del hecho o situación encontrada y determina cumplimientos o desviaciones. Para su inclusión en el hallazgo el auditor debe transcribir o parafrasear la norma describiendo el deber ser en los términos previstos en el instrumento que lo contiene, sin hacer juicios de valor respecto de las diferencias con la condición encontrada. En general los criterios de auditoría son: a) Criterios legales: cuando están establecidos en una disposición legal o sublegal que rige la materia u órgano o ente objeto de la auditoría. b) Criterios técnicos: disposición legal o sublegal referidas al ejercicio técnico profesional de la materia u órgano o ente objeto de la auditoría. c) Criterios de sana administración y control: referidos al manejo profesional de la gestión, administración y control de los bienes y procesos del órgano o ente objeto de la auditoría. Los criterios de auditoría pueden derivarse de diversas fuentes, tales como: disposiciones legales y sublegales; normativas técnicas, estándares de general aceptación profesional, opinión de expertos; además de las actividades que deban seguir en la planificación, conducción o evaluación de las operaciones, el presupuesto y sus modificaciones, los informes de gestión, entre otros.

3. Causa Es la razón fundamental por la cual ocurrió la condición, o el motivo por el que no se cumplió el criterio. Su identificación es fundamental para el desarrollo de recomendaciones constructivas que erradiquen, disminuyan o prevengan la recurrencia de la condición. Para identificar las causas, el auditor debe preguntarse el porqué de cada condición, hasta descubrir las razones que originaron la desviación. Es necesario investigar y comprobar las posibles causas, descartando las que no se puedan probar y evidenciando la causa real. A tal fin, no basta tomar como válidas las justificaciones que dan por escrito los funcionarios del órgano o ente evaluado. Las causas más recurrentes en los problemas detectados en la administración de los recursos públicos son, entre otras:

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Negligencia o descuido.

s.

4. Efecto Es la consecuencia real o potencial, cuantitativa o cualitativa que resulta de la condición encontrada; con importancia notable para persuadir a la administración de que es necesaria una acción correctiva para alcanzar los objetivos y las metas. Los efectos pueden ser, entre otros:

ciente de los recursos humanos, materiales y financieros.

os pocos útiles, poco significativos o inexactos.

REDACCIÓN DEL HALLAZGO

Para la redacción del hallazgo, es recomendable que el auditor tome en

consideración los siguientes aspectos: lizarse en tercera persona, con estilo descriptivo o narrativo;

usando una secuencia de ideas u oraciones concretas agrupadas en un texto que permitan la interpretación por parte del lector de una idea. Se elegirá el estilo descriptivo cuando la idea a expresar se refiera a un proceso o secuencia de actividades; se elegirá el estilo narrativo cuando la idea a expresar se refiera a hechos sucedidos que deben narrarse en secuencia para lograr la transmisión de la idea.

redacción clara: cada uno de los componentes del hallazgo deben redactarse de manera clara, con la buena utilización de las reglas gramaticales y

ortográficas de nuestro idioma. No importa el orden de los elementos del hallazgo

dentro de la redacción, de lo que se debe cuidar el auditor es señalar lo que quiere expresar, libre de ambigüedades.

breve y concreta, sin el uso de muchos adornos o recursos idiomáticos que extiendan el contenido del texto y pierdan en el lector la secuencia de ideas expresas. Ser concretos

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implica escoger las principales ideas fundamentales para enunciar, sin explicar o re explicar las mismas en otros párrafos. Sin embargo, hay que tener presente que este hecho no está relacionado con la extensión del hallazgo, si a juicio del auditor, a efectos de mostrar claramente el hallazgo determinado, es necesario extenderse para explicar algunos aspectos adicionales, éste debe hacerlo. El auditor debe obtener las evidencias o pruebas que respaldan el contenido del informe de auditoría, que le permitan tener la certeza razonable de que los hechos revelados se encuentran satisfactoriamente comprobados; y que existe la relación entre éstas y los hechos que se pretenden comprobar; con el objeto de fundamentar los juicios, opiniones, conclusiones y recomendaciones que se formulen. Atributos de las Evidencias El auditor debe obtener evidencia suficiente, competente y relevante mediante la aplicación de procedimientos de control o también llamados procedimientos de cumplimiento y procedimientos sustantivos, a través de las técnicas de auditoría. Los atributos de la evidencia pueden referirse a:

tan veraz, adecuada y convincente que al ser informada a una persona que no haya mantenido una relación directa con la auditoría y no tiene conocimiento específico del asunto, arribe a la misma conclusión del auditor sin requerir de explicaciones orales. Implica el requisito de buenos papeles de trabajo, que requieren que sean claros, comprensibles en sí mismos, sin explicaciones verbales innecesarias. Los papeles de trabajo deben contener, para cada paso requerido en el proceso, resúmenes claros o extractos de documentos necesarios para demostrar el trabajo efectuado y los resultados obtenidos.

evidencia depende en gran medida de las circunstancias en que se obtiene y, en general, se debe considerar lo siguiente: o Cuando la evidencia se obtiene de fuentes independientes a la organización auditada, ésta proporciona mayor confianza que cuando proviene únicamente de la organización. o Cuando la información que respalda la gestión se prepara en condiciones satisfactorias de control interno, hay mayor confiabilidad que cuando se reúne en condiciones deficientes de control interno. o Los documentos originales son más confiables que sus copias.

se relaciona con el hallazgo específico. Los papeles de trabajo e información acumulada al desarrollar un hallazgo específico debe tener una relación directa con el mismo y las recomendaciones. Debe evitarse la acumulación indiscriminada de papeles y documentos referidos al tema, pero que no tienen ninguna relación directa con el hallazgo de auditoría. La evidencia de auditoría puede clasificarse en cuatro tipos:

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1. Evidencia documental: se deriva de la aplicación de las técnicas documentales, tales como la comprobación y la computación, entre otras. Consiste en información elaborada, como la contenida en cartas, contratos, registros, facturas y documentos de administración. La evidencia documental es, en la potestad investigativa, la prueba más utilizada por los auditores, implica localizar y traer al expediente copias certificadas de los documentos probatorios del hecho que se quiere probar. 2. Evidencia testimonial: se obtiene por la vía oral, de terceras personas en forma de declaraciones hechas en el curso de la actuación, entrevistas, encuestas, cuestionarios, interrogatorios o indagaciones dentro o fuera del órgano o ente. Las declaraciones deberán corroborarse, siempre que sea posible, mediante evidencia adicional. También será necesario evaluar la evidencia testimonial para cerciorarse de que los informantes no hayan estado influenciados por perjuicios o tuvieran sólo conocimiento parcial del área evaluada. 3. Evidencia analítica: es aquella derivada de la aplicación de las técnicas analíticas propias de la auditoría, tales como: el cálculo, la comparación, la consolidación, conciliación, entre otras.

El Hallazgo de Auditoría, según las Normas Generales de Auditoría de Estado (NGAE) Artículo 21 Informe del Auditor El auditor presentará los resultados de la auditoría mediante un informe redactado de forma clara, lógica, objetiva, precisa, imparcial y constructiva, sin equívocos o ambigüedades; fundamentado con los correspondientes soportes. Artículo 33 Elementos del hallazgo de auditoría Si durante la ejecución de la auditoría, el auditor llegare a determinar hallazgos de auditoría, éstos deberán contener los elementos siguientes: 1). Condición: situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría. 2). Criterio: norma legal, sublegal, administrativa y/o técnica, que resulte aplicable al órgano, ente, dependencia, proyecto, proceso, actividad u operación objeto de la auditoría. 3). Causa: origen de la posible situación o hecho relevante. 4). Efecto: consecuencia de la situación observada o hecho relevante. Comentarios: Como base o guía práctica, podría acudirse al Manual de Normas de Auditoría, dictado por la CGR el 5 de octubre de 2015, que constituye el marco referencial para realizar auditorías de estado.

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“…Para ello tomará en consideración el Anexo N° 2. Determinación, Redacción y Soporte del Hallazgo de Auditoría y se utilizará el formulario “Análisis de Hallazgos”, forcont: 812.” Fuente: Página 27 del Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Auditoría de Estado. En este punto debemos recordar que la obligación de contener todos los elementos del hallazgo, es de orden público, de tal manera que aun cuando el OCF se encuentre en la fase de determinación de responsabilidad, y llegare a percatarse de la ausencia de alguno de los elementos del hallazgo, deberá en tal caso, en ejercicio del principio de auto tutela, reponer la investigación a la etapa del informe preliminar, o bien en a la etapa de la discusión de los hallazgos (Art 36NGAE), a los fines de evitar que le invoquen la nulidad de las actuaciones ulteriores, ello sin perjuicio de las sanciones aplicables a los funcionarios que hubieren incurrido en tal omisión de las NGAE.

Fuente: página 77 del citado Manual Pagina Web CGR Venezuela MANUAL DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE AUDITORÍA DE ESTADO 05 OCTUBRE DE 2015 Comentarios a las NORMAS GENERALES DE AUDITORÍA DE ESTADO (NGAE)

Pecados del auditor de Estado informe de auditoria con descargos

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