Intensivo I - LFG

Direito Penal – Rogério Sanches

Sumário

Princípios Constitucionais do Direito Penal. Fontes do Direito Penal. Princípio da Legalidade. Conflito Aparente. Lei Penal no Tempo. Lei Penal no Espaço. Eficácia Pessoal da Lei Penal. Disposições Finais do Título e da Parte Geral do Código Penal. Da Conduta. Fato Típico. Tipo e Tipicidade. Delito Comissivo Doloso. Do Erro de Tipo. Do Delito Culposo. Do Delito Omissivo. Da Antijuridicidade. Causas de Justificação. Excesso nas Justificantes. Punibilidade. Culpabilidade. Formas de realização do delito: Crime Consumado/tentado. Concurso de agentes. Extinção da Punibilidade.

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

Direito Penal: Conceito e Finalidades

Conceito:

Aspecto Formal: sobre o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que

qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus

agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.

Aspecto sociológico: já sobre o enfoque sociológico, o direito penal é mais um

instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a

necessária disciplina social. O que diferencia o direito penal dos outros instrumentos é

a drasticidade de sua intervenção.

Finalidades:

Funcionalismo – Teleológico e Sistêmico – ligado às finalidades do direito penal.

- Para os funcionalistas teleológicos (Roxin) o fim do direito penal é assegurar

bens jurídicos, valendo-se das medidas de políticas criminais. Já para os

funcionalistas sistêmicos (Jackobs) a função do direito penal é resguardar a

norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena.

Direito penal objetivo x Direito penal subjetivo

Direito penal objetivo: conjunto de leis penais em vigor no país.

Direito penal subjetivo: direito de punir do Estado.

- Não existe direito penal objetivo sem o subjetivo. O direito penal objetivo é expressão

do poder punitivo do Estado. Estão umbilicalmente ligados. Um não vive sem o outro.

O Direito Penal subjetivo é:

1) Monopólio do Estado (somente o Estado pune). Exceção: Estatuto do Índio - Lei

6.001/73, art. 57 – há tolerância da punição praticada pelos índios desde que não

sejam cruéis.

2) Limitado (condicionado).

a) Limitação temporal: por ex., prescrição.

b) Limitação espacial: por ex., princípio da territorialidade. A lei só se aplica aos limites

territoriais do Estado.

c) Limitação modal: princípio da dignidade da pessoa humana.

FONTES DO DIREITO PENAL

- Estudo da origem, o lugar de onde vem e como se exterioriza a norma jurídica.

Há 2 espécies de fonte:

1 - Fonte Material (produção) - órgão encarregado de criar direito penal.

União (art. 22, I, CF) e Estados (art. 22, parágrafo único – interesse local específico).

2 - Fontes Formais (revelação) – forma de exteriorização do direito penal.

2.1 – Imediata: A lei.

2.2 – Costumes e princípios gerais do direito.

Costumes: comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua

obrigatoriedade e necessidade jurídica. Costume não cria crime e comina sanção

penal. Já quanto a revogação do crime pelo costume há divergência:

1ª Corrente admite o costume abolicionista aplicado ao caso em que a infração penal

não mais contraria o interesse social;

2ª Corrente afirma que não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é

mais indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada.

3ª Corrente afirma que enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena

eficácia. Prevalece a terceira corrente, inclusive, de acordo com a Lei de introdução ao

Código Civil. O costume é importante para interpretação da norma. Ex. art. 155, § 1º

CP – repouso noturno depende do costume da localidade.

Princípios gerais do direito: direito que vive na consciência comum de um povo.

- Esse posicionamento quanto ás fontes está ultrapassado. Não trata dos tratados

internacionais de direitos humanos, nem jurisprudência/súmulas.

Fontes formais

Antes da EC 45/04 Depois da EC 45/04

1) Imediatas

- Lei

2) Mediatas

- Costumes

- Princípios Gerais do Direito.

1) Imediatas

- Lei (única capaz de regular infração penal e sua pena)

- Constituição

- Tratados internacionais

- Jurisprudência (súmula vinculante)

2) Mediatas

- doutrina

Obs.: Costumes e Princípios Gerais configuram fontes

informais

Tratados internacionais:

- Ratificados com quorum especial entram com status de lei constitucional.

- Ratificados com quorum comum entram com status infraconstitucional, mas status

supralegal. A lei deve observar a CF e ao Tratado. Caso não observe haverá controle

de constitucionalidade e controle de convencionalidade (espécie de controle sempre

difuso).

Controle de Constitucionalidade: lei afronta a constituição. Pode ser difuso ou

concentrado.

Controle de Convencionalidade: lei afronta tratado de direitos humanos. Só pode ser

difuso.

Interpretação da Lei Penal

Interpretação significa explicar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei.

1) Quanto ao Sujeito ou Origem:

1.1 – Autêntica ou legislativa: interpretação é dada pela própria lei. Ex. Conceito de

Funcionário público para fins penais – art. 327, CP.

1.2 – Doutrinária: dada pelos estudiosos.

1.3 – Jurisprudencial: dada pela reiteração de decisões no mesmo sentido. Obs.: é a

única capaz de vincular.

Obs.: A exposição de motivos do código penal é doutrinária. Já a exposição do Código

de Processo Penal é legislativa ou autêntica.

2) Quanto ao modo:

2.1 – Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras

2.2 – Teleológica: considera a intenção objetivada na lei.

2.3 – Histórica: Procura-se a origem da lei

2.4 – Sistemática: interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor.

2.5 – Progressiva: interpreta considerando os avanços da ciência, da tecnologia e da

medicina. Ex.: Art. 213, CP. Para Rogério Greco se o transexual se submeter à

cirurgia e alterar os registros, haverá possibilidade de ser vítima de estupro.

3) Quanto ao resultado

3.1 – Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente à intenção do legislador.

3.2 – Restritiva: reduz o alcance da palavra da lei para chegar à intenção do

legislador.

3.3 – Extensiva: amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a intenção do

legislador.

Obs.: Há quem coloque a interpretação progressiva no resultado.

- O Brasil não proíbe a interpretação extensiva. Não há lei que proíba.

- Já quanto à interpretação contra o réu há divergência.

1ª Corrente: afirma que não há interpretação extensiva contra o réu. Essa corrente

toma emprestado o princípio do in dúbio pro reo das provas e lhe aplica à

interpretação. Ressalta-se que originariamente o princípio pertence às provas. Art.

157, §2º,I, CP. Arma, sentido próprio, só seria o instrumento fabricado com finalidade

bélica.

2ª Corrente: afirma que é possível interpretação extensiva conta o réu. Arma, sentido

impróprio, instrumento com ou sem finalidade bélica, capaz de servir ao ataque.

Prevalece o sentido impróprio, ou seja, a interpretação extensiva.

Interpretação Analógica: na interpretação analógica o significado que se busca é

extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto). Leva-se

em conta expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador (Exemplos

seguidos de encerramento genérico). Ex. art. 121, § 2º, I, CP ou por outro motivo

torpe.

Interpretação Extensiva: diante de uma palavra o legislador amplia o seu alcance.

Há lei.

Interpretação Analógica: há exemplos mais encerramento genérico. Há lei.

Analogia: Nenhuma das duas formas se confunde com analogia. As hipóteses de

interpretação acima expostas não se confundem com analogia (regra de integração).

Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei

a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador

previu para outro similar. Não há lei para o caso concreto. É possível analogia desde

que pro reo, ou seja, não incriminadora.

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Princípios:

1-P. relacionados com a missão do direito penal

2-P. relacionados com o fato do agente

3-P. relacionados com o agente do fato

4-P. relacionados com a pena

1) Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal.

1.1 – Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos: Impede que o Estado

venha a utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos. Ex. O Direito Penal

jamais pode proteger uma religião específica.

1.2 – Princípio da intervenção mínima: O direito penal deve ser aplicado quando

estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.

O direito penal é seletivo

Fatos Humanos e da Natureza. Fatos da natureza não interessam ao Direito Penal.

Os fatos humanos desejados também não interessam. Já os fatos indesejados

interessam, mas não em sua amplitude, pois o direito penal é subsidiado pelo

princípio da intervenção mínima que te como características a subsidiariedade e

fragmentariedade.

A) subsidiário – Norteia a intervenção em abstrato (criação de tipos penais) do direito

penal. Para intervir o Direito Penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos.

Ultima Ratio.

B) fragmentário – norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir, o direito penal

exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

fatos

humanos natureza

desejados Indesejado

O princípio da insignificância é desdobramento lógico as subsidiariedade. Obs.: o

princípio da intervenção mínima não serve apenas para nortear onde o direito penal

deve agir, mas também onde deve deixar de agir.

Princípio da insignificância

STF STJ

Critérios comuns:

1)Mínima ofensividade da conduta do agente.

2) Nenhuma periculosidade da ação.

3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

4) Inexpressividade da lesão provocada.

Obs.: Requisitos Objetivos

Encontra-se decisões analisando a

realidade econômica do país.

Encontram-se decisões analisando a

significância da lesão para a vítima.

Admite aos crimes contra a Administração

Pública, inclusive descaminho, art. 334,

CP.

Não aplica aos crimes contra a Adm.

Pública. Argumento: o bem jurídico é a

moralidade administrativa.

Não se aplica insignificância aos crimes contra a fé pública, p. ex. falsificação de

moedas.

2) Princípios relacionados com o Fato do Agente

2.1 – Princípio da materialização do fato: o Estado só pode incriminar condutas

humanas voluntárias. Direito Penal dos Fatos. Não se admite o direito penal do autor.

Art. 2º, CP ...fato que lei posterior deixa.... A contravenção penal da vadiagem é direito

penal do autor.

2.2 – Princípio da Legalidade

2.3 – Princípio da Ofensividade: para que ocorra o crime é indispensável efetiva,

concreta e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Por esse princípio, o

STF tem decidido que o porte de arma desmuniciada e sem capacidade de pronto

municiamento não é crime.

3) Princípios relacionados com o agente do fato:

3.1 – Princípios da responsabilidade pessoal: através deste princípio proíbe-se

castigo penal pelo fato de outrem. Não existe no direito penal responsabilidade

coletiva. Desdobramento lógico do princípio da individualização da pena.

Esse princípio proíbe denúncias-crime genéricas, vagas ou imprecisas. A denúncia

tem que descrever o comportamento de cada um, principalmente, nos crimes

societários.

Esse princípio também é utilizado para se questionar a responsabilidade penal da

pessoa jurídica.

3.2 – Princípio da responsabilidade subjetiva: não basta que o fato seja

materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi

querido, aceito ou previsível. Não há responsabilidade sem dolo ou culpa.

Também é utilizado para negar a responsabilidade da pessoa jurídica, pois pessoa

jurídica nada quer, nada aceita ou prever qualquer coisa.

3.3 – Princípio da culpabilidade: a responsabilidade penal pressupõe agente capaz,

com potencial consciência da ilicitude sendo dele exigível conduta diversa.

3.4 – Princípio da igualdade ou da isonomia: todos são iguais perante a lei. A

igualdade postulada pelo princípio é uma igualdade material – é possível haver

distinções justificadas. Ex. Equiparação dos crimes de menor potencial ofensivo na

esfera federal e estadual (1 para 2 anos de pena máxima).

3.5 – Princípio da presunção de inocência: todos devem ser presumidos inocentes

até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Art. 5, LVII, CF – não é princípio

da presunção de inocência é a presunção de não culpa. Não se pode afirmar que o

acusado seja inocente, apenas não se pode ainda falar que ele é culpado. Já a

Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8, II, prevê expressamente o

princípio da inocência.

- Art. 594, CPP – revogado pela 11.719/08 – o artigo feria a presunção de inocência.

Obs.: É possível no processo penal execução provisória?

R.:

1 – Condenado provisório preso

- É possível execução provisória. Sum 716-STF. Resolução 19-CNJ.

- Já que está preso, o detento pode se valer das regras de execução, mesmo antes do

trânsito em julgado.

- Se pendente apenas RESP ou REX – continua permitindo a execução provisória.

2 – Condenado provisório solto.

- Condenado solto não tem direito à execução provisória. Ofenderia o princípio da

presunção de inocência e de não culpa.

- Se pendente apenas RESP ou REX – havia 2 correntes: i) Admitia a execução

provisória, art. 637, CPP. ii) Não admite a execução provisória – fundamentado na CF

e na LEP, pois haveria ofensa ao princípio da presunção de inocência. Argumenta que

o 637 não tem aplicação para réu solto. Em fevereiro de 2009 o STF por maioria

passou a apoiar a segunda corrente.

4) Princípios relacionados com a pena.

4.1 – Princípio da proibição da pena indigna: a ninguém pode ser imposta pena

ofensiva a dignidade da pessoa humana.

4.2 – Princípio da humanidade ou humanização das penas: nenhuma pena pode

ser cruel, desumana ou degradante.

Regime Disciplinar Diferenciado: o STJ tem decisões afirmando que o RDD é

constitucional, pois ele é proporcional ao ato praticado. O TJSP diz que é

inconstitucional.

4.3 – Princípio da proporcionalidade: a pena deve ser proporcional à gravidade da

infração penal. Princípio Constitucional implícito, decorrente do princípio da

individualização da pena.

- Há 2 aspectos:

- ângulo da proibição do excesso: evitar a hipertrofia da punição. Serve para o juiz

não aplicar a pena excessiva.

- proibição da insuficiência da intervenção estatal: quer evitar a punição

insignificante, incapaz de atender aos fins da pena. Ex. 319-A, CP. Serve apenas de

alerta para o legislador.

4.4 – Princípio da pessoalidade das penas: art. 5º, XLV – nenhuma pena passará

da pessoa do condenado. Há duas correntes: i) afirma que o principio é relativo,

admite exceção, prevista na própria CF, a pena de confisco que pode passar da

pessoa do criminoso – defendida por Flavio Monteiro de Barros. Essa corrente se

equivoca, pois confisco não é pena e sim efeito da condenação. ii) afirma que o

princípio não admite exceções e confisco não é pena e sim efeito da condenação.

4.5 Princípio da vedação do bis in idem:

Há 3 aspectos:

I) processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime.

II) material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez pelo mesmo fato.

III) execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações

relacionadas ao mesmo fato.

Questão: a agravante da reincidência fere o p. do ne bis in idem?

1ª Corrente: ofende pois está considerando duas vezes o mesmo fato em prejuízo do

réu. Luiz Flavio Gomes e Paulo Rangel.

2ª Corrente: não ofende, pois está de acordo com o princípio da individualização da

pena. O fato de o reincidente ser punido mais gravemente que o primário não viola a

Constituição Federal nem a garantia do ne bis in idem, pois visa tão-somente

reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei

penal.

5) Princípio da legalidade

- Art. 5º, XXXIX, CF; art. 1º, CP

1ª Corrente: trabalha as expressões como sinônimas: p. da legalidade = p. da reserva

legal.

2ª Corrente: entende que os princípios são diferentes. Entende que legalidade refere-

se a lei no sentido amplo. Já reserva legal toma a expressão lei em seu sentido estrito,

abrangendo a lei apenas lei ordinária e lei complementar.

3ª Corrente: afirma que princípio da legalidade significa a anterioridade mais a

reserva legal. Hoje na doutrina vem prevalecendo essa terceira corrente.

- O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na

esfera de liberdades individuais. É uma garantia contra o arbítrio estatal.

Origem do princípio da legalidade:

I) Direito romano.

II) Carta de João Sem Terra, 1215.

III) Iluminismo, sendo recepcionado pela revolução francesa.

Fundamentos:

- Político: o poder punitivo não pode ser arbitrário. A exigência de vinculação do

Poder Executivo e do Poder Judiciário à leis formuladas de forma abstrata.

- Democrático: diz respeito a divisão de poderes. Separação de funções. Cada Poder

tem sua função específica. O parlamento, representante do povo, deve ser o

responsável pela criação de crimes.

- Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

- Art. 1º, CP. Aplica-se subsidiariamente às contravenções penais. Onde se fala em

crime ali também inclui a contravenção penal. Questão: A palavra pena abrange

medida de segurança: R.: 1ª corrente: não abrange medida de segurança, pois esta

não tem finalidade punitiva, mas sim curativa. 2ª corrente: abrange medida de

segurança, pois também é espécie de sanção penal. Hoje prevalece a segunda

corrente.

Art. 3º do Código Penal Militar – não foi recepcionado pela CF, pois apesar de

respeitar a reserva legal, não respeita o princípio da anterioridade.

Para que o princípio da legalidade da legalidade seja efetivamente uma garantia,

deve-se lembrar que:

I) não há crime sem lei (em sentido estrito) – medida provisória não pode criar

crime, pois MP é ato do executivo com força normativa, mas não é lei em sentido

estrito.

Questão: é possível MP sobre direito penal não incriminador?

1ª corrente: MP não pode versar sobre direito penal, nem incriminador, nem não

incriminador. Se fundamenta no art. 62, §1º, b), CF. A primeira corrente é majoritária.

Munhoz Conde.

2ª corrente: afirma que não é possível MP incriminadora, mas não incriminadora é

possível. Luiz Flávio Gomes.

- O STF no RE 254.818-PR, discutindo os efeitos benéficos da MP 1571/97, que

permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da

punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

Resoluções CNJ/CNMP/TSE – não podem criar crime nem cominar pena.

Lei delegada. Art. 68, §1º, CF, também não pode dispor sobre direito penal, pois não

ela não pode versar sobre direito individuais.

II) Lei (em sentido estrito) deve ser anterior aos fatos que busca incriminara (p.

anterioridade) – Busca evitar a retroatividade maléfica.

III) Lei escrita. Busca evitar o costume incriminador

IV) Lei estrita. Busca evitar analogia incriminadora.

V) Lei certa. Lei de fácil entendimento. Busca evitar ambigüidade. Dá origem ao

princípio da taxatividade e ao p. da determinação.

VI) Lei necessária. Busca evitar a hipertrofia do Direito Penal. Desdobramento do

princípio da intervenção mínima.

Princípio da legalidade é o pilar do garantismo.

P. da Legalidade x Garantia do cidadão

Não há crime:

- sem lei:

- anterior

- Escrita

- Estrita

- Certa

- necessária

Garantismo é reduzir ao máximo o poder estatal, dando às pessoas o máximo de

garantias.

Questão: como fica o princípio da reserva lega diante da lei penal em branco?

Lei penal:

1) Completa: dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado

pelo juiz). Ex. art. 121

2) Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo.

2.1 Norma Penal em branco – depende de complemento normativo (norma)

2.1.1 – NPB própria (sentido estrito) – quando o complemento normativo não emana

do legislador. Também chamada de heterogênea. Ex. Lei de drogas.

2.1.2 –NPB imprópria (sentido amplo) – quando o complemento normativo emana

do legislador. Também chamada de homogênea.

2.1.2.1 – NPBI Homóloga (homovitelina) – complemento emana da mesma instância

legislativa. Lei penal complementada por lei penal. Ex. conceito de funcionários

públicos para fins penais.

2.1.2.2 – NPBI Heteróloga (heterovitelina) – complemento emana de instância

legislativa diversa. E a lei penal sendo complementada pela lei civil, por exemplo. Ex.

art. 236, CP.

Formas de se controlar a legalidade/validade de uma lei.

-Controle Concentrado

Ação direta

Lei -> STF

Analisa a lei em abstrato

Decisão: efeito erga omnes

-Controle Difuso

Ação Indireta

Lei->TJ->STJ->STF

Analisa o caso concreto

Efeito: inter partes

-Controle difuso abstrativizado

Ação Indireta

Lei->TJ->STJ->STF

Analisa a lei em abstrato

Efeito erga omnes

-Controle de convencionalidade

Tratado com status supra legal.

É controle difuso.

LEI PENAL NO TEMPO

- Art. 4º, CP1.

- Caso de sucessão de leis, dispõe qual lei que regerá o fato.

- Teoria da ATIVIDADE – considera-se praticado o crime no momento da conduta

- Aplicações práticas da teoria da atividade.

1) agente deu tiro ainda menor e vítima morreu depois que o agente era maior –

aplica-se o ECA.

2) art. 121, §4º, segunda parte, CP. No momento do tiro a vítima era menor de 14

anos, no momento da morte a vítima era maior – incidirá o aumento previsto.

3) sucessão de leis penais no tempo. No momento do tiro havia uma lei A, já no

momento da sentença havia lei B. Em regra aplica-se a lei A. (Se a lei B é a mais

favorável ela retroagirá.)

- Quando há uma efetiva sucessão de leis penais no tempo surge um conflito.

- Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao

tempo da realização do fato criminoso (tempus regit actum), ou seja, as leis penais em

princípio regram os fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis

penais vigentes.

- Contudo, essa mesma regra (da irretroatividade) cede diante de alguns casos,

exceções fundamentadas em razões político-sociais.

Conflito da lei penal no tempo.

1ª Momento da Conduta (fato típico) Momento posterior: cria-se a lei incriminadora.

Ex.: Permitir entrada de celular em presídio art. 319-A, CP - a lei não retroagirá.

2ª Momento Conduta – Fato punido c/ pena de 2 a 4 anos Momento posterior.

Altera-se a pena p/ 2 a 5 anos. A nova lei não retroagirá.

3ª Momento da conduta – havia lei penal A Momento posterior. A lei A foi abolida. A

nova lei retroagirá. Abolitio Criminis. Art. 2º CP.

4ª Momento da conduta – Lei A pune c/ 2 a 4 anos Momento posterior. Lei B reduz

a pena para 1 a 2 anos. Art. 2º, parágrafo único, CP. Haverá retroatividade.

- Abolitio Criminis. Natureza jurídica do art. 2º, CP.

1 Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o

momento do resultado.

2 Correntes:

1ª) Causa extintiva da punibilidade

- O CP adotou a primeira corrente, Art. 107, III, CP

2ª) Causa extintiva da tipicidade, extinguindo, por conseguinte, a punibilidade.

- Flavio Monteiro de Barros adota a segunda corrente.

- Lei abolicionista não deve respeito à coisa julgada. O art. 2º não fere o art. 5º, XXXVI

da CF, pois a constituição traz garantias ao cidadão. O art. 2º ao determinar que a lei

abolicionista não respeita a coisa julgada não ofende o art. 5º, XXXVI, pois o

mandamento constitucional tutela a garantia do cidadão e não o direito de punir do

Estado.

- A abolitio criminis apenas acarreta o fim dos efeitos penais, porem a sentença

condenatória continua existindo como título executivo. Os efeitos extra-penais

permanecem.

- Questão: lei abolicionista pode retroagir na vacatio legis?

1ª corrente- Não retroage: pois lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social.

Corrente que prevalece.

2ª corrente - Considerando a finalidade da vacatio, é possível retroagir a lei para

aqueles que demonstram conhecer que o ordenamento foi alterado.

Sucessão de lei penal no crime continuado

- Crime continuado: reiteração de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo, local

e modo de execução = crime único (ficção jurídica).

Ex. durante a continuidade delitiva surge uma nova lei com pena mais grave.

1ª. Corrente: aplica-se a lei mais benéfica.

2ª. Corrente: afirma que se o crime é único ele se considera tanto praticado tanto no

primeiro fato, quanto no último. Deve ser aplicada a última lei, ainda que mais gravosa.

Súm 711-STF. O STF adotou a segunda corrente.

- Questão: È possível combinação de leis?

R.: 1ª. Corrente: não pode combinar leis, pois assim agindo o magistrado está

legislando, criando uma terceira lei. Defendida por Nelson Hungria. Prevalece na

doutrina clássica. A doutrina afirma que é a posição dos tribunais superiores.

2ª. Corrente: afirma que se o juiz pode o mais deixar de aplicar uma lei no todo ele

pode ignorar uma lei em parte. Admite combinação. Prevalece na doutrina moderna,

LFG, Rogério Greco, FMB. 3ª. Corrente: não pode combinar. Competindo ao réu

escolher qual deve ser aplicada. Há um julgado no STJ 2008, min. Laurita Vaz.

Obs. O STF admitiu combinação de leis – art. 14, lei de drogas com art. 288, CP

(alterado pela 8.072/90). O STJ vem admitindo combinação de leis no caso de tráfico

de drogas, aplicando a lei nova para crimes antigos, caso o réu seja primário e de

bons antecedentes a pena será reduzida.

- Questão: Depois do trânsito em julgado quem aplica a lei mais benéfica?

R.: Depende. Se estiver diante de uma mera aplicação matemática: diminuição da

pena em razão da idade, será aplicada pelo juiz da execução. Sum. 611-STF. Porém,

quando conduzir a juízo de valor: ex. causa de diminuição em razão do pequeno

prejuízo, dependerá de revisão criminal.

Retroatividade da lei penal no caso de norma penal em branco.

- Lei Penal em Branco: i) Homogênea: lei complementada por outra lei; ii)

Heterogênea: lei complementada por outra forma que não lei.

- Na hipótese de norma penal em branco, sofrendo alteração de conteúdo sempre que

se alteram as respectivas normas complementares, surge a questão de saber se em

relação a essas alterações, deve incidir as regras da retroatividade.

- Quando o complemento for lei, norma penal homogênea, a sua alteração benéfica

sempre retroagirá.

- Contudo, quando o seu complemento for norma infralegal deve se atentar se a

alteração da norma extrapenal implica ou não supressão criminosa. Se a alteração

implica supressão criminosa, retroage (ex. retirar da portaria respectiva a substancia

lança perfume); se a alteração não implica em supressão criminosa (ex. mera

atualização de tabela), não retroage.

Ultraatividade das leis excepcionais e temporárias.

- Art. 3º do CP2.

- Lei temporária: é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de vigência.

- Lei excepcional, (lei temporária em sentido amplo): é a que atende a transitórias

necessidade estatais (guerras, calamidades...). Não há prazo pré-definido, perdura

enquanto durar o estado excepcional.

- Zaffaroni diz que o art. 3º não foi recepcionado pela constituição. Art. 5º, XL, afirma

que a constituição não excepcionou a retroatividade benéfica.

2 Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as

circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

- Os que rebatem Zaffaroni afirmam que a lei nova não revoga a anterior, pois não

trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de

ter vigência em razão de sua excepcionalidade) não há, portanto, um conflito de leis

penais no tempo ( na medida que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na

anterior). Por isso, não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 3º.

-Questão: qual a diferença de abolitio criminis e princípio da continuidade normativo-

típica?

Abolitio Criminis:

Há revogação formal – a intenção do legislador é não mais considerar o fato como

crime. É hipótese de supressão da figura criminosa.

Há revogação Material (conteúdo)

Ex. sedução e adultério.

Princípio da continuidade normativo-típica: revogação formal. Permanência do

conteúdo em outro tipo penal. A intenção do legislador é manter o fato como crime. Ex.

art. 219, rapto violento. Agora no art. 148, § 1º.

LEI PENAL NO ESPAÇO

- Vários países igualmente soberanos tem interesse de punir um crime.

- Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou

mais Estados igualmente soberanos o estudo da lei penal no espaço visa descobrir o

âmbito territorial da lei penal brasileira, bem como a forma como o Brasil se relaciona

com outros países em matéria penal.

Princípios aplicáveis

1) Territorialidade: aplica-se a lei do local do crime, não importando a nacionalidade

dos sujeitos ou do bem jurídico lesado.

2) P. da Nacionalidade Ativa: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo. Não

importando o local do crime ou a nacionalidade da vítima.

3) P. da Nacionalidade Passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo

quando atingir um co-cidadão, não importando o local do crime.

4) P. da Defesa (real) Aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou bem jurídico. Não

importando o local do crime ou nacionalidade do agente.

5) P. da Justiça Penal Universal: o agente fica sujeito a lei penal do país em que for

encontrado.

6) P. da representação (subsidiariedade ou da bandeira): a lei nacional aplica-se

aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro

e aí não sejam julgados.

- O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra. Art. 5º, CP. Territorialidade

temperada, por causa das convenções, tratados e regras de direito internacional. Ex.

Imunidade diplomática, TPI – Tribunal Penal Internacional.

- P. da territorialidade: art. 5º

- P. da extra-territorialidade: art. 7º

- P. da Interritorialidade: acontece quando o Brasil cede espaço para a lei internacional

ser aplicada em seu território. Art. 5º, sem prejuízo de convenções, tratados e regras

de direito internacional.

Definição de espaço: art. 5º, §§1º e 2º.

- Observar a natureza da aeronave.

- Se pública ou a serviço do governo brasileiro, é extensão do território brasileiro, onde

quer que se encontre.

- Se mercante ou privada só será extensão do espaço brasileiro se em alto-mar ou em

espaço aéreo correspondente ao alto-mar.

Obs. Embaixada não é extensão do território que representa. Continua sendo

inviolável, mas não é extensão do território.

§2º. Princípio da reciprocidade. Se for embarcação ou aeronave pública a serviço do

governo estrangeiro não será aplicada a lei brasileira.

Território Nacional = Espaço físico + Espaço jurídico. §1º

Três Problemas – Basileu Garcia

1) Uma embarcação brasileira, natureza privada, está em alto mar, o navio naufraga,

sobre os destroços do navio um italiano mata um argentino. Pergunta-se qual lei será

aplicada. Segundo Basileu Garcia, será aplicada a lei brasileira, pois os destroços do

navio continuam ostentando a bandeira brasileira.

2) Uma embarcação brasileira, privada, em alto mar, colide com uma embarcação

holandesa, privada, com os destroços dos dois navios constrói-se uma jangada. Sobre

os destroços um americano mata um argentino. Questiona-se qual a lei será aplicada.

A lei não responde essa questão. Por uma construção jurisprudencial, caso exista

dúvida, aplica-se a lei da nacionalidade do agente, a saber, a americana.

3) Uma embarcação colombiana, pública, no mar territorial brasileiro. Se um

colombiano pratica um crime no navio será aplicada a lei colombiana. Se o marinheiro

colombiano desce do navio e pratica um crime no território brasileiro: i) se ele desceu

a serviço será aplicada a lei colombiana, ii) se não estava a serviço será aplicada a lei

brasileira.

Conflito da lei penal no espaço

- Princípio da territorialidade: aplica-se a lei aos crimes cometidos no território

nacional.

- Território nacional = território físico + território jurídico (art. 5º, § 1º.)

- Quando o crime se considera cometido:

a) Princípio da atividade: lugar do crime é o lugar da conduta.

b) Princípio do resultado: lugar do crime é o lugar do resultado.

c) Princípio da ubiqüidade/mista: o lugar do crime é tanto o lugar da conduta, quanto

o lugar do resultado. O CP, art. 6º3, adotou a teoria da ubiqüidade.

Obs.: Se no Brasil ocorreu apenas atos preparatórios ou planejamento, não é

considerado lugar do crime, pois é indispensável o início da execução.

- Passagem inocente: na análise do lugar do crime, hoje, a doutrina e a

jurisprudência trabalham com a chamada passagem inocente. Quando o navio

estrangeiro passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para

chegar ao seu destino (no nosso território não atracará), crimes praticados o seu

interior não interessam ao Brasil. O tratado que prevê a passagem inocente só se

refere às embarcações, mas a doutrina e a jurisprudência estendem às aeronaves.

Crimes à Distância (espaço máximo) X Crimes Plurilocais

- Crimes à distância:

- A infração penal atinge os interesses de 2 ou mais países soberanos.

- Há um conflito internacional de jurisdição.

- Resolve-se pela teoria da ubiqüidade (art. 6º)

- Crimes plurilocais:

- A infração penal atinge o interesse de um país soberano, percorrendo várias

localidades desse país.

- Há um conflito interno de competência.

- Aplica-se a teoria do resultado (art. 70 CPP) – obs.: na lei 9.099/95 é a teoria da

atividade.

EXTRATERRITORIALIDADE – art. 7º4

3 Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em

parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

4 Extraterritorialidade

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de

Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder

Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,

quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou

condenado no estrangeiro.

Hipóteses em que a lei brasileira sai do território brasileiro para ser aplicada a

crimes praticados em território estrangeiro.

I - Extraterritorialidade Incondicionada

a) Princípio da Defesa

b) Princípio da Defesa

c) Princípio da Defesa

d) Doutrina é divergente: i) princípio da justiça universal, pois genocídio é um crime

que o Brasil sempre irá atuar. Hoje a doutrina começa a pender para o princípio da

justiça universal; ii) princípio da defesa ou real; iii) princípio da nacionalidade ativa.

II - Extraterritorialidade Condicionalda (§2º)

a) Princípio da Justiça Penal Universal

b) Princípio da Nacionalidade Ativa

c) Princípio da Representação / Pavilhão / Bandeira

§ 3º - Extraterritorialidade Hipercondicionada (§2º + §3º)

- Flavio Monteiro de Barros e LFG afirmam que o código adotou o Princípio da

Nacionalidade Passiva. Não prevalece. Para a maioria da doutrina o princípio adotado

foi o da Defesa.

- O Brasil NÃO adotou o princípio da Nacionalidade Passiva. FMB e LFG discordam.

§2º Requisitos Cumulativos - A aplicação da lei brasileira depende do concurso das

condições:

a) agente entrar no território nacional. Não precisa permanecer no território. Se entrou

e saiu já está satisfeita a condição. Natureza jurídica de condição de procedibilidade –

sem prova de que o agente entrou no território nacional o juiz não pode receber a

denúncia.

b) fato punível também no país em que foi praticado.

c) crime coincida com aqueles que o Brasil autorize a extradição.

d) não ter sido absolvido ou não ter cumprido a pena.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes

condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a

punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do

Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

e) não ter sido perdoado ou não estar extinta punibilidade segundo a lei mais

favorável.

As alíneas b, c, d e e, são condições objetivas de punibilidade – pode haver processo,

mas sem prova da condição o juiz não pode condenar.

Obs.:

- A hipótese do I, a, só protege os crimes praticados contra a vida do Presidente da

República.

- Um brasileiro nos EUA matou um americano logo após retornou ao Brasil:

a) Entrou no território nacional; b) Fato punível nos EUA; c) Crime autoriza a

extradição; d) Não foi absolvido ou condenado; e) Não foi perdoado ou extinta a

punibilidade

Em regra a competência é da justiça estadual, para ser da justiça federal art. 109, IV,

CF. O local de julgamento será a justiça estadual da capital do Estado em que o

agente mora ou morou. Se não mora ou nunca morou será a capital da república (art.

88, CPP)

- As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada é também uma exceção ao

princípio da vedação do bis in idem. Princípio da vedação do bis in idem: a)

Processual – ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato; b) Material –

ninguém pode ser condenado pela 2 vez pelo mesmo fato; c) Execucional – ninguém

pode ser executado duas vezes por condenações em razão do mesmo fato. O art. 8º

apenas atenua o bis in idem, mas não o exclui.

Validade da Lei Penal em relação às Pessoas

- A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo

privilégios pessoais, art. 5, CF. Há, no entanto, pessoas que em virtude de suas

funções, ou em razão de regras internacionais gozam de uma imunidade. Longe de

uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo

ou função desempenhada pelo seu titular.

PRIVILÉGIO PRERROGATIVA

- Exceção da lei comum deduzida da

situação de superioridade das pessoas

que a desfrutam.

- É subjetivo e anterior a lei.

- Tem uma essência pessoal

- Conjunto de precauções que rodeiam a

função e que servem para o exercício

desta.

- É objetiva e deriva da lei.

- Anexo à qualidade do cargo.

- É poder frente à lei

- Aristocracias das ordens sociais

- É conduto para que a lei se cumpra

- Aristocracia das instituições

governamentais.

Imunidades Diplomáticas

- São imunidades de direito público internacional de que desfrutam:

a) Chefes de governo ou de Estado estrangeiro e sua família e membros de sua

comitiva.

b) Embaixador e sua família.

c) Funcionários do corpo diplomático e família

d) Funcionários de organizações internacionais, quando em serviço.

- Essa imunidade tem natureza absoluta. Não importa o crime, são imunes.

- Os agentes consulares tem imunidade relativa. Relativa apenas aos crimes

funcionais, cometidos em razão da função.

- Não é sinônimo de impunidade. Será processado e julgado de acordo com a lei de

seu país.

- Apesar da maioria falar em causa pessoal de isenção de pena, temos corrente

entendendo que se trata de causa impeditiva da punibilidade.

- A imunidade diplomática não impede a investigação.

- A imunidade não pode ser renunciada pelo diplomata, mas pode ser pelo país.

Imunidades Parlamentares

1) Absoluta / Material / Real / Substancial / Inviolabilidade / Indenidade

Art. 53 do CF5.

5 Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,

palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o

Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em

flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à

Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada

pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o

Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela

representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da

ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco

dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou

prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles

receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Deputados e Senadores: Civil e Penalmente. O STF estende para a seara

Administrativa e Política.

Natureza jurídica: a) Pontes de Miranda – causa de exclusão de crime; b) Basileu

Garcia – causa que se opõe a formação do crime; d) Aníbal Bruno – causa pessoal de

exclusão de pena; d) Magalhães Noronha – causa de irresponsabilidade; e) Frederico

Marques – causa de incapacidade pessoal por razões de política criminal; f) STF –

causa de atipicidade (importante, pois se estende aos co-autores e partícipes). Sum

245-STF é somente para imunidade formal ou relativa.

Limites da imunidade material: deve o parlamentar agir no exercício ou em razão do

cargo (nexo funcional). Se a palavra desonrosa é proferida dentro do ambiente

parlamentar, o nexo funcional é presumido. Se a palavra ocorre fora do recinto,

permanece a imunidade, porém o nexo deve ser comprovado.

2) Relativa / Formal

I) Ao foro (art. 53, § 1º, CF) – julgados no STF - desde a expedição do diploma até o

fim do mandato. O STF cancelou a súmula 394.

II) À prisão (art. 53, § 2º, CF) – não poderão ser presos, salvo flagrante em crime

inafiançável.

- Insuscetível de prisão provisória. Cabe prisão definitiva, posição do STF.

- É possível flagrante em caso de crime inafiançável.

- A casa respectiva decide politicamente.

- A jurisprudência estende a imunidade à prisão civil.

III) Ao processo (art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, CF)

- Só alcança infração praticada após a diplomação.

- O STF não depende de autorização para processar. Porém a casa legislativa

respectiva pode sustar o processo não correndo a prescrição.

- Essa imunidade é processual, não impede a investigação. O Congresso não pode

sustar investigação.

IV) À prova (art. 53, § 6º) – não são obrigados à testemunhar.

- Art. 221, CPP. Só marca a hora se testemunha, se investigado perderá essa

garantia. Posição do STF.

§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em

tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 35, de 2001)

§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser

suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados

fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.(Incluído

pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

- As imunidades permanecem no estado de sítio, a teor do § 8º.

Questões:

Deputados e Senadores que se licenciam para exercer cargo no executivo, continuam

com as imunidades?

R.: Sum. 4-STF (cancelada) Perde a imunidade.

Deputados estaduais tem as mesmas imunidades que os federais?

R.: Art. 27,§ 1º, CF. Sum 3-STF (superada, não se aplica mais) princípio da simetria,

tudo que se aplica aos federais se aplica aos estaduais.

E para os vereadores?

R.: vereador tem imunidade absoluta, mas restrita ao território em que exerce a

vereança. Obs. Não tem imunidade relativa. Constituição estadual pode conceder foro

especial. As constituições do Rio de Janeiro e do Piauí concedem foro especial aos

vereadores.

Quem julga deputado federal por homicídio?

R.: O STF irá julgar.

Quem julga deputado estadual por homicídio?

R.: O TJ irá julgar.

Quem julga o vereador, caso a constituição estadual tenha lhe dado foro especial?

R.: O Júri irá julgar, pois a constituição estadual não poderá excepcionar a federal.

Sum. 721-STF.

TEORIA GERAL DO DELITO

Conceito Analítico:

- Fato típico + Antijurídico

- Fato típico + Antijurídico + Culpável

- Fato típico + Antijurídico + Culpável + Punível(ameça de pena)

- Ação + Típica + Antijurídica + Culpável + Punível

- Fato Formal e Materialmente Típico e Antijurídico Teoria Constitucionalista do

Delito

Conceito Material:

ofensa a um direito subjetivo

ofensa a um bem

ofensa aos valores éticos – Welzel

ofensa à norma – Jakobs

ofensa grave à um bem jurídico relevante

CAUSALISMO NEOKANTISMO FINALISMO FUNCIONALISMO

Moderado FUNCIONALISMO Reducionista

TEO. CONST. DO DIREITO

- Final do séc XIX, início do séc XX. - Von Liszt, Beling (descreveu a tipicidade). - Tipo puramente objetivo e valorativamente neutro. Tipo é a descrição de um delito. Requisitos: 1 – Conduta Humana. 2 – Resultado Naturalístico (crimes materiais). 3 – Nexo da causalidade. 4 – Adequação típica (adequação do fato à letra da lei)

- 1900 à 1930 - Mezger - Recupera a filosofia de valores de Kant. - Critica o fato do causalismo não se trabalhar com valores. - Afirmam que o tipo penal também é valorativo. Requisitos: 1 – Conduta Humana. 2 – Resultado Naturalístico 3 – Nexo da causalidade. 4 – Adequação típica -Dolo: consciência do fato + consciência da Ilicitude

1939 – 1960 Welzel Tipicidade 2 dimensões: Objetivo + subjetivo Requisitos: 1 – Conduta Humana. 2 – Resultado Naturalístico 3 – Nexo da causalidade. 4 – Adequação típica - Subjetivo: dolo e culpa no Tipo. - Grande novidade: tipicidade em duas dimensões.

- Roxin - A tipicidade tem 3 dimensões: Objetiva + subjetiva + valorativa ou normativa. - Teoria da Imputação Objetiva: > Criação ou incremento de um risco proibido relevante. Conduta só é penalmente reprovada se criou um risco proibido relevante. Criou uma valoração da conduta. Valorar é ver se criou risco proibido ou permitido. Independe do dolo do agente. > Nexo entre o risco e o resultado. Nexo de imputação. > Que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma. Requisitos Objetivos: 1 – Conduta Humana. 2 – Resultado Naturalístico 3 – Nexo da causalidade. 4 – Adequação típica Subjetiva: Dolo

- Zaffaroni - Dimensão Objetiva e sistemática. Valor / Norma - Imputação Objetiva (Roxin) - Resultado Jurídico: ofensa ao bem jurídico. Duas maneiras de ofender: lesão ou perigo concreto. *Requisitos do resultado jurídico: a) resultado concreto HC 81057-STF – arma de fogo desmuniciada; b)transcendental: o resultado tem que atingir terceiras pessoas – princípio da alteralidade; c)resultado relevante ou grave HC 84812; d) intolerável; e) resultado objetivamente imputável ao risco criado – nexo de imputação entre o risco criado e o resultado; f) âmbito de proteção da norma. - Resultado

LFG Tipicidade Formal: 4 requisitos. Tipicidade Material: 1 - juízo de valoração da conduta. 2 – juízo de valoração do resultado jurídico.

- Afirma que culpa não é subjetiva. Subjetivo em penal é o que está na cabeça do réu. - Culpa é normativa. É o que depende de um juízo de valor.

Naturalístico importante para a parte objetiva. Normalmente o resultado naturalístico se converte em resultado jurídico. Há casos em que não há conversão, ex. aborto em caso de estupro.

Introdução

- O Brasil é dualista ou binário por dividir infração penal em crime e contravenções

penais.

Crime: Delito

Contravenções Penais: Crime anão / Delito Lilipudiano / Crime Vagabundo

- O crime e a contravenção penal são ontologicamente idênticos. A diferença é

axiológica, ou seja, diz respeito à gravidade.

- O Brasil é adepto do sistema dualista dividindo a infração penal em crime e

contravenção. A diferença de crime para contravenção é de grau, isto é, puramente

axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves devem ser rotulados como crimes;

os menos graves como contravenção.

- Até 1997 o porte de arma era contravenção, após passou a ser crime e em 2003

passou a ser inafiançável em algumas modalidades. Mas o STF entendeu que é

inconstitucional a parte inafiançável.

- A opção entre crime e contravenção é política e feita pelo legislador.

DIFERENÇAS ENTRE CRIMES E CONTRAVENÇÕES PENAIS (7)

1ª) Tipo de pena privativa de liberdade: Crime admite reclusão ou detenção, já a

contravenção penal admite prisão simples (art. 5º e 6º da Lei das Contravenções

Penais6 – A pena deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto).

- A prisão simples jamais será cumprida no fechado, nem mesmo por meio da

regressão.

6Art. 5º As penas principais são:

I – prisão simples. II – multa. Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial

ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. (Redação dada pela Lei n 6.416, de

24.5.1977)

2ª) Espécie de ação penal:

Crime: Ação Penal Pública ou Ação Penal de Iniciativa Privada.

Contravenção: Não admite queixa-crime. Só por meio de Ação Penal Pública

Incondicionada (art. 17 da Lei das Contravenções7).

ANTES DA LEI 9.099/95 DEPOIS DA LEI PENAL 9.099/95

Art. 129, caput - Ação Penal Pública

Incondicionada

Art. 129, caput – Ação Penal Pública

Condicionada

Art. 21 Lesão Corporal (Vias de Fato)

Ação Penal Pública Incondicionada

Art. 21 – Lesão Corporal (Vias de Fato)

Ação Penal Pública Incondicionada

- A Doutrina questionou que a lesão do art. 129 é mais grave do que a do art. 21,

desta forma, esta também deve ser por Ação Pública Condicionada – Única exceção.

Porém o STF não concorda, porque alega que o tipo de ação penal não diz respeito à

gravidade da ação e sim do interesse da vítima sobre a sociedade.

- Para o STF, as vias de fato continua sendo perseguida mediante ação penal pública

incondicionada. Argumenta que o tipo de ação penal não depende da gravidade do

crime, mas do grau de lesão ao interesse da vítima frente ao da sociedade.

3ª) Punibilidade da tentativa:

Crime: é punível

Contravenção Penal: Não é punível (art. 4º da Lei das Contravenções Penais8).

4ª) Extraterritorialidade da lei penal:

Crime: Admite

Contravenção Penal: Não admite (art. 2º da Lei das Contravenções Penais9).

5ª) Competência para o processo e julgamento:

Crime: Justiça Estadual ou Justiça Federal

Contravenção Penal: Só Justiça Estadual (Art. 109, IV da Constituição Federal10)

- Nem a conexão leva a contravenção penal para a justiça federal.

- A única exceção é o foro por prerrogativa de função.

7 Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.

8 Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

9Art. 2º A lei brasileira só é aplicável é contravenção praticada no território nacional.

10 IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da

União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a

competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

6ª) Limite das penas:

Crime: 30 anos.

Contravenção Penal: 5 anos (art. 10 da Lei das Contravenções Penais11).

7ª) Período de provas no Sursis:

Crime: Regra de 2 a 4 anos, podendo ser de 4 a 6 anos no Sursis etário ou societário

Contravenção Penal: 1 a 3 anos (art. 11 da Lei das Contravenções Penais12).

CONCEITO DE CRIME

Formal: Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma

penal incriminadora, sob ameaça de pena.

Material: Crime é comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão

ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

Formal-material (Doutrina Moderna): crime é aquilo que está estabelecido em lei,

consistente num comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao

bem jurídico tutelado, passível de sanção.

Analítico: O conceito analítico leva em consideração os elementos que compõem a

infração penal. Prevalece que crime = fato típico + ilicitude + culpabilidade.

- No conceito analítico são analisadas as características.

SUJEITO ATIVO

- É o autor da infração penal.

- Quem pode ser sujeito ativo?

R: Pessoa física, capaz, com idade igual ou superior a 18 anos.

- Pessoa Jurídica pratica crime? 3 Correntes:

1ª) Pessoa Jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada

criminalmente, pois, do contrário se ofende:

I) O princípio da responsabilidade subjetiva: Pessoa Jurídica não tem dolo nem

culpa.

II) Princípio da culpabilidade: PJ não tem potencial consciência da ilicitude.

11

Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem

a importância das multas ultrapassar cinquenta contos. 12

Art. 11. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender por tempo não inferior a um ano

nem superior a três, a execução da pena de prisão simples, bem como conceder livramento condicional.

(Redação dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

III) Princípio da Responsabilidade Pessoal: Seria o mesmo que uma

responsabilidade coletiva.

IV) Princípio da personalidade das penas: A pena ultrapassa da pessoa do

condenado.

2ª) PJ pratica crime ambiental (Lei 9.605/98) podendo ser responsabilizada

criminalmente.

- É responsabilidade objetiva autorizada pela própria Constituição Federal.

- A PJ deve adaptar-se o juízo de culpabilidade as suas características.

- O que passa da pessoa do condenado são os efeitos da condenação.

3ª) Apesar de não poder praticar crimes, é possível responsabilizar PJ

penalmente, desde que:

I – Crime ambiental praticado seguindo sua ordem;

II – Em seu benefício.

- Corrente que prevalece (STJ – Não se trata de responsabilidade objetiva nem

subjetiva, mas sim de responsabilidade social).

- A responsabilidade penal tem que atingir a pessoa física autora do crime + a PJ

que de deu a ordem (Sistema da Dupla Imputação – Art. 3º da Lei 9.605/9813).

- A PJ tem que ser denunciada juntamente com a Pessoa Física autora do crime.

SUJEITO PASSIVO

- A pessoa ou ente que sofre as conseqüências da infração penal.

Quem pode ser sujeito passivo?

R: Pessoa Física, PJ e Ente sem personalidade jurídica (Ex. Família – nestes casos,

o crime será vago).

- Alguns crimes, obrigatoriamente, em seu tipo penal tem pluralidade de sujeitos

passivos, crimes de dupla subjetividade passiva. Ex.: Violação de correspondência

– vítimas: remetente e destinatário.

- PJ pode ser vítima de extorsão mediante seqüestro, desde que seja a pagadora

do resgate. Não é necessário que se seqüestre o representante da PJ, só que ela

pague o resgate.

13

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o

disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou

contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

OBJETO MATERIAL DO CRIME

- Pessoa ou coisa sobre a qual recaí a conduta criminosa.

- Nem sempre o objeto material se confunde com o sujeito passivo, mas pode

coincidir. Ex: homicídio.

- A Doutrina entende que há dois crimes sem objeto material: ato obsceno e falso

testemunho.

OBJETO JURÍDICO

- É o interesse tutelado pela norma. Ex.: vida no homicídio.

- Os crimes que protegem mais de um bem jurídico são chamados de Dupla

Objetividade Jurídica (Ex: Patrimônio e liberdade – latrocínio, estupro).

FATOS HUMANOS INDESEJADOS consistentes numa CONDUTA, produzindo

um RESULTADO, havendo NEXO DE CAUSALIDADE entre a conduta e o

resulta e que se ajusta a uma TIPICIDADE FORMAL e MATERIAL – FATO

TÍPICO (1º SUBSTRATO DO CRIME) – A ILICITUDE (2º SUBSTRATO DO

CRIME) e p/ a maioria, o 3º SUBSTRATO É CULPABILIDADE

- Com todos esses requisitos, nasce a PUNIBILIDADE que não é substrato e sim

CONSEQUÊNCIA JURÍDICA.

1º SUBSTRATO – FATO TÍPICO

Conceito Material: É um fato humano indesejado norteado pelo princípio da

intervenção mínima consistente em uma conduta produtora de um resultado e que

se ajusta formal e materialmente ao tipo penal.

Conceito Analítico: É o primeiro substrato do crime (aonde se situa no crime).

Elementos do Fato Típico:

I) Conduta

II) Resultado

III) Nexo

IV) Tipicidade

CONDUTA

O que é conduta? (7 teorias)

1ª Corrente – Teoria Causalista: Crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade

(tripartide)

Fato típico = Conduta + resultado + nexo + tipicidade

Conduta: é uma ação consistente no movimento humano voluntário que causa

modificação no mundo exterior.

OBS1: Dolo/Culpa estão na culpabilidade.

OBS2: O tipo é objetivo não admitindo valoração.

Críticas (3):

I) Não abrange os crimes omissivos.

II) Dolo e culpa na culpabilidade.

III) O tipo penal não é constituído somente de elementos objetivos.

2ª Corrente – Teoria Neocantista: tem base causalista. Crime = fato típico + ilicitude +

culpabilidade (tripartide)

Fato típico = conduta + resultado + nexo causal + tipicidade

Conduta: Comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo

exterior.

OBS1: Dolo/Culpa permanecem na culpabilidade

OBS2: Admite elementos não objetivos no tipo.

OBS3: Prefere comportamento ao invés de ação para abranger crimes omissivos.

Críticas:

I) Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditório quando reconheceu elementos

normativos e subjetivos do tipo

II) Dolo e culpa na culpabilidade

3ª Corrente – Teoria Finalista: Crime = ilicitude + culpabilidade + fato típico

Fato típico = conduta + resultado + nexo + tipicidade

Conduta: movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.

OBS: Dolo e culpa migram para o fato típico.

Crítica:

I) A finalidade não explica os crimes culposos (Sendo também frágil quanto aos crimes

omissivos).

II) Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

4ª Corrente – Teoria Finalista Dissidente: Crime = fato típico + ilicitude (bipartide)

- A culpabilidade passa a ser um mero pressuposto de aplicação da pena.

5ª Corrente – Teoria Social da Ação: Crime = fato típico + ilicitude + culpabilidade

(tripartide)

Fato típico: conduta + resultado + nexo + tipicidade

Conduta: comportamento humano voluntário socialmente relevante.

OBS: Dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser analisados na

culpabilidade.

Crítica: Não há clareza no que significa socialmente relevante.

6ª Corrente – Teoria do Funcionalismo Moderado ou Teleológico: Crime = fato

típico + ilicitude + reprovabilidade (tripartide).

Reprovabilidade = imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigibilidade de

conduta diversa + necessidade da pena.

- A culpabilidade passou a ser limite da pena.

Conduta: Orientada pelo Princípio da Intervenção Mínima, consiste num

comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou

perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

OBS: Dolo e culpa no fato típico.

OBS2: Busca proteger bens jurídicos indispensáveis ao convívio social.

OBS3: Trabalha com política criminal.

- Para esta teoria, o princípio da insignificância exclui o crime.

Crítica: Reprovabilidade como substrato do crime.

7ª Corrente – Teoria do Funcionalismo Radical ou Sistêmico: Crime = fato típico +

ilicitude + culpabilidade (tripartide).

Fato típico = conduta + resultado + nexo causal + tipicidade

Conduta: Comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável,

violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.

OBS: O dolo e a culpa permanecem no fato típico.

OBS: Preocupado em resguardar o sistema (o império da norma).

- Não admite o princípio da insignificância, porque deve se cumprir a norma.

- Nasce o direito penal do inimigo.

Críticas:

I) Serve a Estados totalitários.

II) Reduz direitos e garantias fundamentais.

Funcionalismo: Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a

dogmática penal aos fins específicos do D. Penal.

- Diferença do teleológico porque estes acreditam que deve proteger o bem jurídico,

enquanto o sistêmico deve proteger os fins do direito penal.

Funcionalismo Teleológico (Roxin) Funcionalismo Radical (Jakobs)

1) Preocupa-se com os fins do direito

penal

1) Preocupa-se mais com os fins da pena

2) Norteia-se em finalidades de políticas

criminal

2) Leva em consideração, somente as

necessidades do sistema.

3) Busca-se a proteção de bens

jurídicos indispensáveis ao indivíduo

3) Busca a reafirmação da autoridade

do direito

4) Trabalha com imputação objetiva do

resultado

4) Preocupado com a função preventiva

geral da pena

- Com o funcionalismo radical, surge o direito penal do inimigo.

Direito Penal Inimigo – Características:

I) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios. Ele não

aguarda o início da execução para que haja crime. Incrimina atos preparatórios.

- No Brasil, formação da quadrilha ou bando seria um ex. Crítica, porque é um crime

em si.

- Mas em regra, o Brasil não pune atos preparatórios.

II) Desproporcionalidade das penas.

III) Criação de tipos de mera conduta

- Há no Brasil.

IV) Criação de tipos de perigo abstrato

- O STF não tem admitido o crime de perigo abstrato (contrário). Ex. Arma

desmuniciada.

V) Surgimento das chamadas leis de luta ou de combate

- Ex. Lei dos crimes hediondos, Regime Disciplinar Diferenciado.

VI) Restrição de garantias penais e processuais

- Direito Penal de 3ª velocidade, impondo-se penas sem observância das garantias

penais e processuais.

1ª Velocidade – Pena Privativa de Liberdade (pós-guerra);

2ª Velocidade – Penas alternativas (mundo mais calmo);

3ª Velocidade – Imposição de penas sem garantias penais e processuais (11 de

setembro – terrorismo para justificar).

- Momentos vividos pelo mundo e o comportamento do direito penal, ou seja, o direito

penal varia conforme o seu inimigo.

RESUMO

Crime: 1º Substrato = Fato Típico

Fato Típico: Conduta = Conduta + Resultado + Nexo Causal

Conduta

- Para todas teorias, a conduta é movimento humano voluntário

I) Para teoria causalista é o movimento humano voluntário causador de modificação

no mundo exterior.

OBS1: O dolo e a culpa estão na culpabilidade.

OBS2: Os tipos penais são sempre objetivos, não admite juízo de valor.

II) Teoria Neokantista tem base causalista. A conduta é o movimento humano

voluntário causador de modificação no mundo exterior.

OBS1: Para eles, conduta abrange ação e omissão.

OBS2: Dolo e culpa permanecem na culpabilidade.

OBS3: Admite elementos não objetivos (juízo de valor) nos tipos penais.

III) Teoria Finalista, a conduta é o movimento humano voluntário psiquicamente

dirigido a um fim.

OBS1: Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico.

OBS2: Reconhece elementos objetivos, normativos e subjetivos do tipo.

- O causalismo é cego, eu sou vidente é uma frase do Finalismo.

- O finalismo tirou a culpabilidade como substrato do crime.

IV) O Finalismo dissidente só discorda da culpabilidade, por entender que ela é

apenas um pressuposto de aplicação da pena.

V) Teoria Social da Ação: Mantém a culpabilidade como substrato do crime a

conduta é movimento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente

relevante.

OBS1: Dolo e culpa no fato típico.

OBS2: Dolo e a culpa voltam a ser analisados na culpabilidade.

- A diferença é a análise da conduta para o que seja socialmente relevante. Crítica do

que é socialmente relevante.

VI) Teoria Funcionalista Teleológica (Roxin): trocou a culpabilidade por

reprobabilidade (Imputabilidade, potencial consciência ilícita, exigência de conduta

diversa e necessidade da pena). Conduta é o movimento humano voluntário causador

de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

- Para ele, culpabilidade é mero limite da pena.

OBS1: O dolo e a culpa permanecem no fato típico.

OBS2: O direito penal tem como finalidade proteger bens jurídicos

indispensáveis ao homem.

OBS3: Roxin trabalha com política criminal (admite o princípio da insignificância

por ex.)

VI) Teoria Funcionalista Radical ou Sistêmico (Jakobs): Retorna a culpabilidade

como substrato do crime. A conduta é movimento humano voluntário violador do

sistema, frustrando as expectativas normativas.

OBS1: Dolo e culpa permanecem no fato típico.

OBS2: A finalidade do direito penal é resguardar o sistema.

OBS3: Não trabalha com política criminal (Não admite o princípio da

insignificância, por ex.).

- Nasce nessa teoria o Direito Penal do Inimigo (reduz direitos e garantias

fundamentais).

- Na doutrina e na jurisprudência ainda prevalece o finalismo clássico.

- Nos concursos públicos em São Paulo (exceto Def. Púb) cai o finalismo dissidente.

- A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo teleológico, corrigindo o

conceito analítico de crime, ou seja, retira a reprobabilidade e devolve a

culpabilidade.

- O Código Penal Militar é Causalista (art. 33 do CPM14 – Dolo e Culpa estão na

Culpabilidade).

CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA

1ª) Caso Fortuito ou Força Maior: Exclui a voluntariedade do movimento.

2ª) Coação Física Irresistível: Exclui a conduta.

14

Art. 33. Diz-se o crime: Culpabilidade I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou

especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou,

prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

OBS: Coação moral irresistível exclui liberdade do movimento, ou seja, exclui

culpabilidade.

3ª) Estado de inconsciência: Ex: Sonambulismo e hipnose. O movimento humano

não é voluntário.

4ª) Atos Reflexos: O movimento humano também é involuntário.

- A doutrina diz que os atos reflexos propositais: Pessoa que propositalmente se

coloca em situações para ter ações de reflexo. Neste caso, é crime (ato reflexo

preordenado).

ESPÉCIES DE CONDUTA

1ª) Dolosa ou Culposa

2ª) Comissiva ou Omissiva

I - Conduta Dolosa

- Prevista no art. 18, I do CP15.

CONCEITO: é a vontade e consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a

conduta prevista no tipo penal incriminador.

- Não é necessário analisar se o movimento é livre ou não, eis que a liberdade do

movimento deve ser analisada da culpabilidade e não no dolo.

- O movimento humano voluntário não livre é NÃO CULPÁVEL.

a) Elementos do Dolo (2)

1º) Intelectivo: A Consciência

2º) Volitivo: A Vontade

OBS: Dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo

como conseqüência de sua própria conduta. No desejo, espera o resultado delitivo

como conseqüência de conduta alheia (ou evento alheiro).

b) Teorias do Dolo

15

I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade - dolo direto) ou assumiu o risco de

produzi-lo (teoria do consentimento – dolo eventual); (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (Grifos

meus)

1ª) Teoria da vontade: Dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração

penal.

2ª) Teoria da representação: Ocorre dolo toda vez que o agente, prevendo o

resultado como possível ocorre o dolo, continua a sua conduta.

- Criticada, pois mistura dolo eventual com culpa consciente (coloca como uma coisa

só).

3ª) Teoria do consentimento ou assentimento: Corrige a segunda teoria. Ocorre

dolo toda vez que o agente prevendo o resultado como possível, decide prosseguir

com a sua conduta, assumindo o risco de produzi-lo.

- Corrige a teoria da representação e diferencia a culpa consciente de dolo eventual.

- A maioria da doutrina adotou a teoria da vontade no dolo direito e a teoria do

consentimento no dolo eventual.

c) Espécies de Dolo

1ª) Dolo Direto ou Determinado: Ocorre quando o agente prevê determinado

resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado.

2ª) Dolo Indireto ou Indeterminado: O agente com a sua conduta não busca

realizar resultado determinado.

I) Dolo Alternativo: O agente prevê pluralidade de resultados dirigindo sua conduta

na busca de realizar qualquer um deles. Ex: O agente prevê a lesão corporal ou

homicídio e dirige sua conduta para realizar a lesão corporal ou homicídio.

- Mesma intensidade de vontade para cada resultado.

II) Dolo Eventual: O agente prevê pluralidade de resultados, porém dirige sua

conduta na realização de um deles, aceitando produzir o outro. Ex: o agente prevê

lesão e homicídio e dirige sua conduta para a lesão, contudo, se ocorrer homicídio,

assume o risco da morte.

- Intensidades diferentes de vontade.

3º) Dolo Cumulativo: O agente pretende alcançar dois resultados em sequência.

Ex: O agente quer ferir e depois quer matar. É o caso de progressão criminosa.

4º) Dolo de Dano: A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico

tutelado. Ex: A intenção do agente é matar, quando o bem jurídico for a vida.

5o) Dolo de Perigo: O agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico

tutelado. Ex: No bem vida, a intenção é periclitar a vida de outrem (Crime de perigo –

art. 132 do Código Penal16).

16

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

6º) Dolo Genérico: O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo

penal, sem fim específico. DESUSO

7º) Dolo Específico: O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo

penal com um fim específico. DESUSO

OBS: Não se fala mais em dolo genérico ou específico. Dolo Genérico = Dolo / Dolo

Específico = Dolo + Elementos subjetivos do tipo (finalidade especial). ... com o fim

de... quer dizer que o dolo está acompanhado de elementos subjetivos do tipo.

8º) Dolo Geral (ou Erro Sucessivo): Ocorre quando o agente, supondo já ter

alcançado o resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o

provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental, não isentando o agente de

pena. Ex: Pai enforca a filha e, achando que ela já está morta, joga do alto do prédio.

9º) Dolo Natural: Adotado pela Teoria Normativa Pura (de base Finalista), integra o

fato típico tendo como requisitos:

a) Consciência e;

b) Vontade.

- Está despido do elemento normativo (Consciência da Ilicitude), o qual passa a

integrar a própria Culpabilidade.

3 Teorias

Teoria Psicológica da

Culpabilidade

Teoria Psicológica

Normativa

Teoria Normativa Pura

Base Causalista (Dolo e

Culpa na Culpabilidade)

Base Neokantista (Dolo e

Culpa na Culpabilidade)

Base Finalista (O dolo e a

culpa não estão mais na

culpabilidade e sim no fato

típico). O Dolo é

constituído de

consciência e vontade =

DOLO NATURAL.

Culpabilidade em

espécies:

a) dolo;

b) culpa.

Culpabilidade não tem

espécies.

Culpabilidade é formada

somente de um elemento:

a imputabilidade

Elementos da

Culpabilidade:

a) Imputabilidade;

b) Exigibilidade de

conduta diversa;

O elemento normativo do

dolo, tornou-se um

elemento da culpabilidade

e não do fato típico.

c) Culpa;

d) Dolo (Constituído de

Consciência, vontade e

consciência atual da

ilicitude – Elemento

normativo = DOLO

NORMATIVO).

- Na Psicológica Normativa o elemento normativo é conhecido como Dolo Normativo.

- Na Teoria Normativa Pura, o Dolo que foi para o fato típico constituí apenas a

consciência e a vontade, ou seja, despedido de elemento normativo. O elemento

Normativo foi para a culpabilidade.

10º) Dolo Normativo: Adotado pela Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade

(de base Neokantista), integra a culpabilidade tendo como requisitos:

a) Consciência;

b) Vontade e;

c) Consciência Atual da Ilicitude (é o elemento normativo do dolo).

11º) Dolo Antecedente: Antecede a conduta. Mera cogitação. Não é punível.

12º) Dolo Concomitante: Ao tempo da conduta.

13º) Dolo Subequente: Posterior à conduta. Não está presente no momento da ação

ou omissão. Não punível.

- No Brasil, em regra, pune-se somente dolo concomitante.

- Exceção: Um caso em que o dolo antecedente é punido: Teoria da Actio Libera in

Causa: Embriaguez completa. O dolo é analisado enquanto se está bebendo, e não

quando ele atropelou alguém. Pune-se pela embriaguez, antes que se cometa um

crime.

14º) Dolo de Primeiro Grau: É o Dolo direto.

15º) Dolo de Segundo Grau ou Necessário: Neste dolo, o agente produz resultado

paralelo ao visado, pois necessário a realização deste. Ex: colocar uma bomba num

avião para matar alguém. A explosão mata o desafeto e mais gente. Com relação ao

desafeto o dolo é de primeiro grau e com relação aos demais o dolo é de segundo

grau. Neste caso é necessária a morte de outros para que se alcance o resultado

pretendido.

Dolo de 2º Grau Dolo Eventual

O resultado paralelo é certo e O resultado é incerto/eventual/

necessário (Ex: Morte dos demais é

certa e imprescindível para o resultado).

possível e desnecessário. (Ex: a morte

é possível, desnecessária ao fim

almejado).

- Luiz Flávio Gomes, o dolo de segundo grau adotou a Teoria da Representação.

Assim o Brasil teria adotado todas as teorias.

16º) Dolo de Propósito: É o dolo refletido.

OBS: Nem sempre majora a pena.

17º) Dolo de Ímpeto: É o dolo repentino.

OBS: Configura atenuante de pena.

* Doente mental tem dolo?

R: O doente mental tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo

valorativo, isto é, tem dolo. A inimputabilidade é excludente da culpabilidade, ou

seja, não exclui o fato típico.

- A doutrina diz que a depender da espécie de dolo, o juiz pode fixar a pena, ou seja, o

tipo de dolo pode interferir na pena. Ex: o dolo direto merece pena maior que o dolo

eventual.

II – Crime Culposo (Art. 18, II do CP17)

a) Conceito: Consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não

querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou

lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente

atuasse com o devido cuidado.

- Art. 32, II do CPM18 traz uma excelente definição.

b) Elementos do Crime Culposo

1º) Conduta Humana: Não há crime sem culpa.

2º) Violação de um dever de cuidado objetivo: O agente atua em desacordo com

o que esperado pela lei e pela sociedade.

c) Modalidades da Culpa (Formas de violar um dever de cuidado objetivo)

17

Crime culposo (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído

pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 18

II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou

especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou,

prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

1º) Imprudência: Afoiteza

2º) Negligência: Ausência de precaução

3º) Imperícia: Falta de aptidão técnica para o exercício de profissão, arte ou

ofício.

OBS: Na denúncia não basta só dizer que é culposo, tem que dizer qual a

modalidade da culpa e no que consistiu.

- A Imprudência e a Imperícia também não deixam de ser uma negligência em

sentido lato. A Negligência é um gênero.

CONTINUAÇÃO – 25.03.09

3º Elemento - Resultado

- Não há crime culposo sem resultado naturalístico, isto é, modificação no mundo

exterior.

- Logo, todo crime culposo é um crime material.

Crime Material (Ex. homicídio) O tipo penal descreve CONDUTA +

RESULTADO NATURALÍSTICO

(Indispensável)

Crime Formal (Ex: Extorsão) O tipo penal descreve CONDUTA +

RESULTADO (dispensável – Crime de

consumação antecipada – Mero

exaurimento)

Crime de Mera Conduta (Ex: Ato

obsceno)

O tipo penal descreve uma mera

conduta, sem resultado.

- No entanto, existe exceção de crime culposo sem resultado: (Art. 38 da lei de

drogas – Prescrever ou ministrar culposamente, drogas se, sem que delas necessite o

paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal

ou regulamentar.)

- O crime não exige o resultado, basta que o paciente receba a receita. Flávio Monteiro

de Barros também cita esta exceção.

4º Elemento – Nexo causal entre conduta e resultado

5º Elemento – Previsibilidade

- Previsibilidade é diferente de previsão. Previsibilidade: Possibilidade do agente

conhecer o perigo. (Não necessita conhecer, basta a condição de conhecer).

- A culpa consciente não tem previsibilidade, tem previsão – O perigo é previsto,

mais do que previsibilidade.

6º Elemento – Tipicidade (art. 18, parágrafo único do CP19)

- Só se crime o culposo estiver previsto em lei, poderá ser punido.

O Crime culposo viola o princípio da legalidade?

- Os tipos incompletos dependem de complemento normativo ou valorativo.

Podem ser Norma Penal em Branco (Depende de Complemento Normativo) ou Tipo

Aberto (Depende de Complemento Valorativo – Ex. Crime Culposo).

- No tipo aberto, o juiz deve valorar o caso concreto.

- Por isso, não há crime sem lei anterior, escrita, estrita, certa e necessária.

- No entanto, por ser um crime certo, fere-se o princípio da taxatividade?

O crime culposo é uma espécie de tipo aberto. A ação do tipo não está determinada

legalmente, necessitando de complementação do magistrado quando da análise do

caso concreto. Apesar de haver doutrina (minoritária) ensinando que o tipo aberto fere

o princípio da taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece o mínimo de

determinação necessária.

d) Espécies de Crime Culposo

1º) Culpa Consciente: O agente prevê o resultado, decidindo prosseguir com sua

conduta, acreditando que pode evitar o perigo ou que nunca ocorrerá. Culpa com

previsão.

2º) Culpa Inconsciente: O agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era

inteiramente previsível. Culpa sem previsão

3º) Culpa Própria: É gênero do qual são espécies a culpa consciente e a

inconsciente. O agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado.

4º) Culpa Imprópria (Mesmo que culpa por extensão, assimilação): É aquela em

que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar

19

Parágrafo único: Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como

crime, senão quando o pratica dolosamente.

acobertado por causa excludente da ilicitude (descriminante putativa) e, em

razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de agir

dolosamente, o agente responde por culpa por razões de política criminal (art. 20, §1º,

segunda parte20).

Consciência Vontade

Dolo Direto Previsão Querer

Dolo Eventual Previsão Assumir Risco

Culpa Consciente Previsão Não querer / Não aceitar /

Acreditar poder evitar

Culpa Inconsciente Previsibilidade ------------------------------------

- A diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente está na vontade.

- O STJ e Tribunais entendem que racha é dolo eventual.

- Não existe no direito penal compensação de culpas, mas a culpa concorrente da

vítima pode atenuar a responsabilidade do agente (Art. 59 do CP21)

CRIME PRETERDOLOSO

I) Previsão legal – art.1922

II) Conceito: É uma espécie de crime agravado pelo resultado, constituindo de dolo

no antecedente e culpa no consequente.

a) Crime doloso Agravado Dolosamente – Ex: Homicídio qualificado.

b) Crime Culposo agravado Culposamente – Ex: Incêndio culposo agravado pela

morte culposa de alguém.

c) Crime Culposo agravado Dolosamente – Ex: Homicídio Culposo agravado pela

Omissão de Socorro (art. 121, §4º, segunda figura).

d) Crime Doloso agravado Culposamente – Ex: Lesão Corporal seguida de morte

(homicídio preterdoloso). Somente esta espécie é chamada de Crime Preterdoloso.

III) Elementos

1º) Conduta dolosa visando determinado resultado; Ex: art. 129

2º) Provocação de resultado culposo mais grave que o desejado; Ex: Morte

20

É isento de pena quem por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que,

se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena (...) 21

O juiz, atendendo à culpabilidade, (...) bem como ao comportamento da vítima. 22

Pelo resultado do que agrava especialmente a pena (...)

- Se o resultado for fruto de caso fortuito ou força maior não há como imputá-lo ao

agente. Tem que haver, no mínimo, previsibilidade.

3º) Nexo causal entre conduta e resultado. Ex: art. 129, §3º do CP

- Um empurrão é vias de fato (Contravenção), e se dele resultar a morte culposa, o

agente responde por homicídio culposo, ficando a contravenção absolvida.

ERRO DE TIPO (art. 20 do CP23)

Conceito: É a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que

recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a

determinada figura típica.

Erro de Tipo Erro de Proibição

Falsa percepção da realidade (O

agente não sabe o que faz).

O agente percebe a realidade (sabe o

que faz, mas ignora a ilicitude)

- Se o agente não sabe o que está fazendo é erro de tipo. Já no erro de proibição, o

agente acha que estava autorizado.

Erro de tipo Essencial: Quando o erro recai sobre dados principais do tipo. Se

avisado, o agente para de agir. Pode ser inevitável (quando imprevisível) e

evitável (quando previsível).

I) Previsão Legal: Art. 20 do CP.

II) Conceito: Erro sobre elementares, dados principais do tipo penal. Ex: Alguém

que, caçando, acaba matando uma pessoa achando que era um animal.

III) Consequência:

a) Se inevitável, (escusável) exclui dolo / exclui culpa. Não há previsibilidade.

b) Se evitável (inescusável) exclui dolo e pune-se a modalidade culposa, se

prevista em lei. Há previsibilidade, por isso a culpabilidade é punida.

- Todo erro exclui Dolo, pois não existe vontade, nem previsão.

- Diferença entre evitável ou não (Inevitabilidade ou não do erro):

1ª Corrente: De acordo com o homem médio (homem de diligência mediana) – Se é

previsível por ele, o erro é evitável. Prevalece entre os doutrinadores clássicos.

2ª Corrente: É extremamente inseguro o homem médio. Assim, esta teoria trabalha

com a previsibilidade do caso concreto, de acordo com o agente. Ponto de vista do

23

Art. 20 – O erro sobre o elemento constitutivo do crime do tipo legal de crime exclui o dolo, mas

permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

agente do caso concreto. Conta a idade, grau de instrução, etc. Prevalece na

doutrina moderna.

Erro de tipo Acidental: Quando o erro recai sobre dados secundários do tipo. Se

avisado, o agente corrige o erro e continua agindo criminalmente. 5 Espécies:

1º) Erro sobre o objeto

I) Não tem Previsão Legal, criação doutrinária.

II) Conceito: O agente, por erro, representa equivocadamente o objeto material

(coisa), atingindo outro que não é o desejado. Ex: Quero subtrair um relógio de ouro,

mas acabo furtando um relógio de latão, decorrência da má representação do objeto.

III) Consequência: Não exclui dolo / Não exclui culpa. Também não isenta o

agente de pena. Prevalece que o agente responde pelo crime considerando-se o

objeto material (coisa) efetivamente atingido (no ex, o relógio de latão). É possível

aplicar o princípio da insignificância. Zaffaroni resolve esse impasse aplicando o

princípio do in dúbio pro réu.

2º) Erro quanto à pessoa

I) Previsão Legal: art. 20 §3º do CP24.

II) Conceito: Representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo

agente. Ex: Quero matar o meu pai, porém, representando equivocadamente a pessoa

que entra na casa, mato o meu tio. (NÃO HÁ ERRO DE EXECUÇÃO, SOMENTE DE

REPRESENTAÇÃO)

- Objeto material é gênero de coisa e pessoa.

- Executa-se um alvo mal representado.

III) Consequências: Não exclui dolo / Não exclui culpa / Não isenta o agente de

pena. Responde pelo crime considerando-se a vítima virtual pretendida e não da

vítima real. (Responde como se tivesse matado o pai – Responde por parricídio –

Homicídio contra o pai).

3º) Erro na execução (Aberratio Ictus)

I) Previsão Legal: Art. 73 do CP25

II) Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge

pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representá-la. Ex: Eu miro

24

§3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. (...) 25

Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a

pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime atingido

a que pretendia (...).

o meu pai, porém por inabilidade minha, acabo atingindo o meu vizinho, que se

postava ao lado do meu pai.

Art. 20, §3º Art. 73

Representa mal a pessoa Representa bem a pessoa

Executa bem Executa Mal

III) Consequência: As mesmas do art. 20, §3º (erro quanto à pessoa). Responde pelo

crime considerando-se a vítima virtual pretendida e não da vítima real.

OBS: Se atingida também a pessoa visada, há o concurso formal de delitos (art.

70, CP).

- Só se aplica o erro na execução para o erro que envolva pessoa.

Se queria PESSOA e atingiu PESSOA = ART. 73

Se queria PESSOA e atingiu COISA = ?

Se queria COISA e atingiu COISA = ERRO SOBRE O OBJETO

Se queria COISA e atingiu PESSOA = ART. 74

*2 Espécies de aberratio ictus:

I) Erro no uso dos meios de execução: A pessoa visada está no local.

II) Por acidente: A vítima visada pode ou não estar no local. Ex: O agente coloca

uma bomba no carro da vítima visada, mas outra pessoa liga o carro e este explode.

- Ambas têm a mesma conseqüência, mas são espécies diferentes.

4ª) Resultado diverso do pretendido (Aberratio Criminis)

I) Previsão Legal: Art. 74 do CP26

- É uma espécie de erro na execução.

II) Conceito: O agente, por acidente ou erro na execução do crime provoca lesão

em bem jurídico diverso do pretendido. Ex: Quero danificar a viatura de X, porém,

por erro na execução, acabo por atingir e matar o motorista.

Art. 73 Art. 74

Espécie de erro na execução Espécie de erro na execução

O agente atinge o mesmo bem jurídico

visado

O agente atinge bem jurídico diverso

do pretendido

Resultado provocado é o mesmo do Resultado provocado diverso do

26

Art. 74. Fora dos casos do art. anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém

resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se

ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste código.

pretendido pretendido.

PESSOA E PESSOA / COISA E COISA PESSOA E COISA / COISA E PESSOA

III) Consequência: Não isenta o agente de pena. Responde pelo resultado diverso

do pretendido a título de culpa. No ex: Homicídio culposo.

OBS: Se provocar também o resultado pretendido – Concurso Formal de Delitos

(art. 70 do CP).

- Não se aplica o art. 74 quando o bem jurídico pretendido vale mais do que o

alcançado (Zaffaroni)

OBS: Alerta Zaffaroni não se aplicar o art. 74 do CP se o resultado produzido é menos

grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de

prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do

resultado pretendido não alcançado. Ex: se quer matar, mas comete crime de dano,

pelo bem vida ser mais valioso, deve responder pela tentativa de homicídio.

ERRO NA EXECUÇÃO

1) PESSOA – PESSOA = ART. 73

2) COISA – COISA = ERRO SOBRE O OBJETO

3) COISA – PESSOA = ART. 74

4) PESSOA – COISA = TENTATIVA DO CRIME CONTRA A PESSOA

5º) Erro sobre o nexo: Não possui previsão legal. Criação doutrinária. O erro sobre

o nexo causal tem duas espécies:

a) Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: O agente, mediante um só ato,

provoca o resultado visado, porém com outro nexo de causalidade. Ex: Empurro a

vítima de um penhasco para que morra afogada, porém, durante a queda ela bate a

cabeça contra uma rocha morrendo em razão de traumatismo craniano.

b) Dolo geral: É uma espécie de erro sobre o nexo causal onde o agente, mediante

conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado visado, porém

com nexo de causalidade diverso. Ex: atiro na vítima e imaginando estar morta jogo

o corpo no mar vindo então a morrer afogada. (2 atos). Aberratio Causae.

- Diferencia-se pela quantidade de atos.

Consequência: Não exclui dolo / não exclui culpa.

- Também não isenta o agente de pena.

- O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado.

- Dependendo do nexo, pode haver uma qualificadora. Responde-se por ela? 3

correntes:

1) O agente responde pelo crime considerando o nexo visado (pretendido),

evitando-se responsabilidade penal objetiva.

2) O agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (real), suficiente

para a provocação do resultado desejado. Quer matar, não importa como. O agente,

de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim. PREVALECE na doutrina.

3) O agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico (in dúbio pro

réu).

- Não há unanimidade na jurisprudência.

- Nem todos os autores diferenciam o erro sobre o nexo geral em duas espécies.

Neste caso, a Aberratio Causae será o mesmo que erro sobre o nexo.

- O cheque, independente do banco que emitiu é documento público (por equiparação

– art. 297, §2º do CP27). Desta forma, um falsificador que falsifica cheque, mas não

sabia que era documento público. Neste caso ocorre o chamado de erro de

subsunção:

Erro de Subsunção. Não tem previsão legal, criação doutrinária. Não se confunde

com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Também não se

confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu

comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas,

sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o

sentido jurídico do seu comportamento.

- Outro exemplo é dar dinheiro para jurado que é equiparado a servidor público.

Consequência: Não exclui dolo, não exclui culpa.

- Não isenta o agente de pena.

- Pode gerar, no máximo, uma atenuante inominada (art. 66 do CP28).

CASO: Quando queria matar um agente estadual, porém, por erro na execução, mata

um agente federal. Deve-se considerar como se tivesse matado o agente civil (virtual).

No entanto, a competência será da justiça federal, porque, para fins de

competência, o processo trabalha com a vítima real, e as considerações sobre a

vítima virtual só serão analisadas na pena.

- O erro de tipo não interfere na competência que é matéria processual penal.

27

§2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o

título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o

testamento particular. 28

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao

crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

- O erro de tipo é matéria de direito penal.

Erro provocado por terceiro: Previsto no art. 20, §2º do CP. No erro de tipo, o

agente erra por si só (por conta própria). Já no erro determinado por terceiro, há uma

terceira pessoa que induz o agente a erro (trata-se de erro não

espontâneo).

Consequência: quem determina dolosamente pelo erro de outrem, responde por

crime doloso. Quem determina culposamente, responde por crime culposo.

- Nas duas hipóteses o médico (ex.) age como autor mediato.

Erro de tipo Delito putativo por erro de tipo

O agente não sabe o que faz (falsa

percepção da realidade).

O agente não sabe o que faz (falsa

percepção da realidade).

O agente imagina estar agindo

licitamente (Ex: atirar contra um animal).

O agente imagina estar agindo

ilicitamente. (Ex: imagina atirar contra

alguém).

O agente ignora a presença de uma

elementar (alguém). (Imaginava ser um

animal).

O agente ignora a ausência de

elementar. (imaginava que tinha

alguém).

O agente pratica fato típico sem querer. O agente pratica o fato atípico sem

querer.

Ex: Atiro contra arbusto imaginando

esconder um animal.

Realidade: lá se escondia alguém.

Ex: Atiro contra arbusto imaginando

esconder alguém.

Realidade: Lá havia um animal.

2ª CONDUTA COMISSIVA (AÇÃO)

1) Crime Comissivo: Para estudar o crime comissivo, temos antes que analisar, tipo

proibitivo.

Tipo Proibitivo: O direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas

desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar etc). No crime comissivo, o

agente infringe um tipo proibitivo (ação).

2) Crime Omissivo: Para entender o crime omissivo, temos que analisar o tipo

mandamental.

Tipo Mandamental: O direito penal protege bens jurídicos determinando a

realização de condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar etc). No crime

omissivo, o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (é uma

inação – não agir como determinado).

- A norma mandamental pode decorrer:

a) Do próprio tipo penal (O tipo penal descreve a omissão. Ex: deixar de...);

b) De cláusula geral – O dever de agir está descrito em norma geral.

- Apesar da omissão, responde por crime comissivo. OMISSIVO IMPRÓPRIO ou

IMPURO art. 13 §2º do CP29.

- Desta forma, diferenciam-se o tipo omissivo impróprio do próprio pelo tipo de norma

mandamental (se geral ou tipo penal).

Omissão Própria Omissão Imprópria

Dever genérico de agir (Atinge a todos,

não tem destinatário certo). Dever de

solidariedade.

Dever específico de evitar o resultado.

Endereçado a personagens especiais

(art. 13, §2º do CP).

A omissão está descrita no tipo

(subsunção direta). A omissão se ajusta

perfeitamente ao tipo penal.

O tipo não descreve omissão

(subsunção indireta). O tipo penal

descreve uma ação, por isso tem que

passar pela norma do art. 13, §2º para

depois chegar ao tipo.

Não admite tentativa. Delitos de mera

conduta.

Admite tentativa.

- Resumindo, se o omitente encaixar-se no art. 13, §2º, será omissão imprópria, do

contrário, terá que se encaixar em algum tipo e, então, será omissão própria.

- A alínea a do dispositivo pode ser os pais.

- A alínea b ------/--------- pode ser a baba.

- A doutrina diz que: se encaixa nestas hipóteses, não será um simples omitente.

Será um garante ou garantidor. Assim, se o pai nega socorro ao filho que vem a

morrer, responderá por homicídio e não por omissão de socorro.

29

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O

dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei n 7.209,

de 11.7.1984)

Crime de conduta mista ou Crime Comissivo Omissivo: Tipo penal que exige dois

comportamentos, um comissivo e outro omissivo. Ex: art. 169, parágrafo único, II

do CP30 - Apropriação de coisa achada. O agente apropria (ação) e deixa de devolver

(omissão). Ex2: Art. 168ª do CP31 - Apropriação indébita previdenciária – O agente

recolhe as contribuições do empregado (ação) e deixa de pagar o INSS (omissão) –

Divergência na Doutrina.

2º ELEMENTO DO FATO TÍPICO – RESULTADO

I) Resultado Naturalístico ou Material: Da conduta resulta alteração física no

mundo exterior (ex. morte, diminuição patrimonial etc).

II) Resultado Normativo ou Jurídico: Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão

ao bem jurídico tutelado.

Classificação do Crime Quanto ao Resultado

I) Material: O tipo penal descreve conduta mais resultado naturalístico. O

resultado naturalístico é indispensável para a consumação. Ex: Homicídio.

II) Formal: O tipo penal descreve conduta + resultado naturalístico. O resultado

naturalístico será dispensável, pois a consumação se dá com a simples conduta.

Chamado de Crime de Consumação Antecipada. O resultado será mero

exaurimento e deverá ser considerado na pena. Ex: Crime de extorsão (art. 158 do

CP32)

III) De Mera Conduta: O tipo penal descreve uma mera conduta. Não há resultado

naturalístico. Ex: Violação de domicílio.

- Nem todos os crimes tem resultado naturalístico. No entanto, TODOS os crimes

dependem do resultado normativo (implícito – Não há crime sem lesão ou perigo de

lesão a bem jurídico).

- Desta forma, o resultado que faz parte do Fato Típico é:

1ª Corrente 2ª Corrente

Resultado Naturalístico.

- No crime material, o fato típico terá

- Para a tipicidade formal (mera

operação de ajuste Fato/Norma),

30

Apropriação de coisa achada

II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao

dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze)

dias. 31

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no

prazo e forma legal ou convencional 32

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou

para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

conduta, nexo, resultado e tipicidade.

- No entanto, no crime não material só

terá conduta e tipicidade.

interessa resultado naturalístico.

- Para a tipicidade material (valoração

da conduta e resultado), analisa-se o

resultado normativo. Assim,

independente de formal ou material, o

fato típico terá os 4 elementos.

3º ELEMENTO DO FATO TÍPICO – NEXO CAUSAL

Relação de Causalidade: É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O

estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da

ação e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua

esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento. Art. 13 do CP33.

- A relação de causalidade está presente em TODOS os crimes?

1ª Corrente: Parte da premissa que o resultado que integra o fato típico é o

material. Portanto, somente crime material possui nexo causal.

2ª Corrente: Trabalha com nexo material, nos crimes materiais e com nexo

normativo em todos os delitos, ligando conduta ao resultado normativo.

(Fundamento Funcionalista).

- O art. 13, caput do CP adotou a causalidade simples, generalizando as

condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de

importância, equivalendo-se em seu valor (ADOTOU-SE A TEORIA DA

EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS OU ‘CONDITIO SINE QUA

NON’).

Causa é toda conduta pretérita sem a qual o resultado não ocorria como e quando

ocorreu.

- Como saber se a conduta for determinante?

TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS: No

campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação

da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do

resultado. Persistindo, não é causa. Desaparecendo, é causa.

- Elimina-se hipoteticamente a conduta para saber se o resultado ocorreria, se não,

quer dizer que é causa.

33

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei n

7.209, de 11.7.1984)

EX: Morte por veneno. A causa será descoberta com a aplicação da Teoria da

Equivalência dos Antecedentes + Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes

Criminais.

Ações:

- Compra veneno (CAUSA)

- Compra bolo (CAUSA)

- Mistura bolo com veneno (CAUSA)

- Toma suco de laranja enquanto a vítima não chega. (NÃO É CAUSA)

- Oferece o bolo à vítima. (CAUSA)

- No entanto, a busca retrógada das causas é infinita (Regresso ao infinito), ou seja,

para esta teoria, os pais de um criminoso, por tê-lo concebido, serão causa.

Causalidade Objetiva: Nexo Causal + Causalidade Psíquica (Dolo e Culpa) gera

responsabilidade pelo fato (imputação do crime).

- Assim, a Causalidade Objetiva regressa ao infinito. Já a Causalidade Psíquica

restringe-se ao indivíduo, por isso, os pais de um criminoso não podem ser

responsabilizados.

- Logo, a Teoria da Imputação Objetiva surgiu para frear a Causalidade Objetiva.

Finalismo Imputação Objetiva

Causalidade Objetiva: Basta o nexo

causal (físico). Mera relação de causa e

efeito.

Causalidade Objetiva: Formada pelo

nexo causal (físico) + Nexo Normativo

que é:

a) Criação de um risco não permitido

(Não tolerado pela sociedade);

b) Realização do risco no resultado

(Resultado na Linha de Desdobramento

Normal da Conduta).

Causalidade Psíquica: Dolo e culpa Causalidade Psíquica: Dolo e culpa

- Para a imputação objetiva, só depois de passar pelo nexo causal e normativo é

que se analisa o dolo ou culpa. Esta teoria só complementa a finalista com o nexo

normativo.

- A imputação objetiva não substitui a Teoria do Nexo Causal, apenas a

complementa.

- Pelo Finalismo, quem fez o bolo é causa objetiva, no entanto, para a imputação

Objetiva, a pessoa que fez o bolo a ser envenenado não preenche o nexo

normativo por não criar risco não permitido e, portanto, não é causa objetiva.

Imputação Objetiva: Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade

simples, a Teoria da Imputação Objetiva enriquece a causalidade acrescentando o

nexo normativo, este composto de:

a) Criação ou incremento de um risco não permitido (Não tolerado pela

sociedade);

b) Realização do risco no resultado (Resultado na linha de desdobramento causal

normal da conduta).

É um corretivo do nexo causal.

- Rogério Greco conclui que:

1ª) A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva.

2ª) oAplica-se a Imputação Objetiva no comportamento e no resultado.

3ª) Criada para se contrapor aos dogmas da Teoria da Equivalência, erigindo uma

relação de causalidade jurídica ou normativa.

4ª) Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

- O nome correto seria Teoria da Não Imputação Objetiva, pois visa evitar que haja a

incidência.

CONCAUSAS

- O estudo das concausas segue para outra causa que seguiu frustrada no intento.

- Pluralidade de causas concorrendo para a produção do mesmo evento.

CAUSALIDADE SIMPLES. Podem ser:

1) Absolutamente Independente: A causa efetiva do evento não se origina da

causa concorrente, nem direta, nem indiretamente.

a) Pré-existente: A causa efetiva anteceder a causa concorrente. Neste caso, a

vítima sofreu um atentado antes e outro depois, no entanto, o 1º atentado é que

efetivamente matou. Desta forma, o agente do segundo atentado vai responder

pelo crime tentado. (TENTATIVA)

b) Concomitante: A causa efetiva se dá no mesmo momento que a causa

concorrente. Neste caso os dois agentes agiram ao mesmo tempo, no entanto, a

morte da vítima decorreu do ato de A. Logo, B vai responder pelo crime tentado.

(TENTATIVA).

c) Superveniente: A causa efetiva posterior à concorrente. Já neste caso, a vítima

morreu de um ato posterior, embora, o agente já tenha atentado contra a vítima. Neste

caso, o agente que tentou matar, embora a causa da morte tenha sido de um outro

ato, responde pelo crime tentado. (TENTATIVA).

- Logo, quando a concausa for absolutamente independente, o agente responderá

pelo crime Tentado.

2) Relativamente Independente: A causa efetiva do evento se origina direta ou

indiretamente da causa concorrente.

a) Pré-existente: Ex: Uma facada (causa concorrente) em um hemofílico (causa

efetiva) que vem a morrer. Como ele já era hemofílico, é relativamente dependente

pré-existente. Assim, o agente responde pelo homicídio consumado, se a sua

intenção era matar. (CONSUMAÇÃO)

- A Jurisprudência moderna entende que só responde pelo homicídio se sabia da

hemofilia (para evitar-se a Responsabilidade Penal Objetiva).

b) Concomitante: Ex: Dá-se um tiro e a vítima morre antes da bala acertar de um

ataque cardíaco. O agente responde pelo crime consumado. (CONSUMAÇÃO).

c) Superveniente: (art. 13, §1º do CP34). CAUSALIDADE ADEQUADA. Pode ser:

I) Por si só produziu o resultado: O resultado sai da linha de desdobramento causal

normal da causa concorrente. EVENTO IMPREVISÍVEL. Resultado

Causa Concorrente -----------------------------↗---------- (linha de desdobramento)

Ex: Agente dá um tiro na pessoa, esta vai p/ o hospital e, o teto cai em cima da vítima

que morre em razão da queda. O agente responde por TENTATIVA.

II) Não por si só produziu o resultado: O resultado está na linha de desdobramento

causal normal da causa concorrente. EVENTO PREVISÍVEL

Causa Concorrente ------------------------------------------ Resultado (linha de

desdobramento

Ex: O Agente dá um tiro na vítima que morre no hospital em razão de um erro médico

(evento previsível). O agente responde pelo crime CONSUMADO.

- Se neste exemplo, a vítima morre em razão de uma infecção hospitalar, em

concurso, prevalece que se equipara a erro médico. Responde pelo crime

CONSUMADO. No entanto, a jurisprudência está dividida.

Causalidade Adequada: Somente haverá imputação do fato se, no conjunto das

causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, a

mais adequada à produção do resultado ocorrente.

- Para muitos, o art. 13, §1º é o berço da Imputação Objetiva no Brasil por tratar da

mesma linha de desdobramento.

Causalidade nos Crimes Omissivos:

34

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,

produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei n

7.209, de 11.7.1984)

Na omissão própria: No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever

de agir, imposto normativamente, dispensando a relação de causalidade

naturalística (são delitos de mera atividade).

- Não exige nexo de causalidade e nem tem.

Na omissão imprópria: No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar

um resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material,

exigindo, consequentemente, o nexo causal entre a ação omitida e o resultado.

Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o

vínculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou, mas como não o impediu, é

equiparado ao verdadeiro causador do resultado. (Estamos diante de um Nexo de

não Impedimento). Zaffaroni chama de Nexo de Evitação.

- Exige o nexo de causalidade.

TIPICIDADE

Evolução da Tipicidade

Teorias Tradicionais Teorias + Modernas Tipicidade Conglobante

(Zaffaroni)

Fato Típico = Conduta +

Resultado + Nexo +

Tipicidade Penal.

A Tipicidade Penal =

Tipicidade Formal:

Operação de ajuste

fato/lei incriminadora.

(Resultado Naturalístico

+ importante)

Fato Típico = Conduta +

Resultado + Nexo +

Tipicidade Penal.

Tipicidade Penal =

Tipicidade Formal +

Material.

Tipicidade Material:

Relevância da lesão ou

perigo de lesão ao bem

jurídico tutelado.

(Resultado Normativo +

Importante)

Fato Típico = Conduta +

Resultado + Nexo +

Tipicidade Penal.

Tipicidade Penal =

Tipicidade Formal +

Tipicidade Conglobante.

Tipicidade Conglobante

= Tipicidade Material +

Atos Antinormativos.

Atos antinormativos: São

atos não determinados

ou não incentivados por

lei.

- A doutrina só começou a tratar da tipicidade material com o Funcionalismo

(Roxin).

- Alguns autores entendem que Zaffaroni é funcionalista pela lógica, no entanto, ele

se considera finalista. Ele já falava em tipicidade material antes do funcionalismo.

Tipicidade Penal = Tipicidade Formal + Tipicidade Conglobante (Zaffaroni)

Tipicidade Conglobante = Tipicidade Material + Atos Antinormativos

Ex1: Eu subtraio um laptop. A conduta se ajusta ao art. 155 do CP (tipicidade

formal). O ato é antinormativo pois a lei não incentivou a prática da subtração.

Ex2: Eu subtraio uma caneta bic. A conduta se ajusta ao art. 155 do CP (tipicidade

formal) e há resultado. A lei não determina ou incentiva o ato (ato antinormativo).

No entanto não tem tipicidade material (o bem é irrelevante – Princípio da

Insignificância). Não há crime.

- O princípio da insignificância exclui a tipicidade material.

Ex3: Um oficial de justiça penhora uma TV de plasma com auxílio de força policial.

Tem conduta e se ajusta ao tipo penal do roubo (art. 157 do CP – Tipicidade Formal).

Houve lesão relevante (tipicidade material). No entanto, agiu determinado por lei

(ato normativo). Não há tipicidade por não ser um ato antinormativo. O exercício

regular do direito deixa de excluir a ilicitude para excluir a tipicidade penal.

Tipicidade Conglobante: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como

requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem

jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou incentivado por

lei). A consequência trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito

cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito incentivado da

ilicitude para a causa de exclusão da tipicidade.

- A legítima defesa e o estado de necessidade continuam na ilicitude porque não

são determinados ou incentivados e sim tolerados.

- De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico ‘ordem’, isto é, os

vários ramos do direito determinando e incentivando os mesmos

comportamentos (É uma incoerência o direito penal julgar típico comportamento

que outros ramos determinam ou incentivam).

- O Delegado é o senhor da tipicidade formal e não material, ou seja, não pode

deixar de atuar em flagrante com base em tipicidade material que é de

responsabilidade do titular da ação penal.

ILICITUDE

Conceito Analítico: É o segundo substrato do crime. (Belchior)

Conceito Material: Por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de

contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo,

inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a

conduta típica. Em resumo, trata-se de conduta típica não justificada.

Relação entre Tipicidade e Ilicitude

- Francisco de Assis Toledo em Princípios Básicos do Direito Penal melhor explica

esse assunto.

1ª Corrente – Autonomia (Absoluta Independência): A tipicidade não gera

qualquer juízo de valor no campo da ilicitude.

- São dois institutos independentes, ou seja, com o desaparecimento de um o outro

permanece.

2ª Corrente – Teoria da Indiciariedade (Ratio Congnoscendi): A tipicidade gera

indícios de ilicitude. Prevalece na doutrina. ADOTADA

- A tipicidade gera presunção relativa de ilicitude. Se desaparecer a ilicitude, não

desaparece o fato típico.

3ª Corrente – Teoria da Absoluta Dependência (Ratio Essendi): A ilicitude

confirma a tipicidade, servindo como sua essência. O Fato só será típico se

também ilícito. (Tipo Total de Injusto)

4ª Corrente – Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: Alcança a mesma

conclusão da teoria anterior, porém por caminhos diversos. UMA PARTE ADOTA

ESTA TEORIA.

- Todo tipo penal é formado de elementos positivos (explícitos) e elementos

negativos (implícitos)

Elementos Positivos: têm que ocorrer para que o fato seja típico

Elementos Negativos: não devem ocorrer para que o fato permaneça típico.

Ex: Matar alguém tem como elemento positivo matar alguém e, como elemento

negativo, a legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e

estrito cumprimento do dever legal.

- Diferencia-se da tipicidade conglobante porque, nesta, o exercício regular de direito e

o estrito cumprimento de dever legal estão no fato típico.

- Como a Teoria da Indiciariedade é a que prevalece e, portanto, o fato típico é

presumidamente ilícito. Desta forma, a defesa é que tem que provar legítima

defesa ou outra excludente de ilicitude.

OBS: Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o ônus da prova é da acusação. Já a

jurisprudência, sem filiar-se a qualquer corrente, entende que, na dúvida quanto à

presença de uma descriminante, o magistrado deve absolver. (‘in dúbio pro réu’).

- A jurisprudência acaba concordando com Paulo Rangel.

- A lei 11.690/08 deu nova redação ao art. 386, VI do CPP seguindo a

jurisprudência.

Causas de Exclusão da Ilicitude (Descriminantes ou Justificantes)

- Previstas no art. 23 do Código Penal35. Art. 128 do CP36 (aborto permitido). Art. 142

do CP37 (imunidades no crime contra a honra). A lei dos crimes ambientais traz

descriminantes próprias dos crimes ambientais (Lei 9.605/98). A imunidade

parlamentar absoluta prevista na Constituição Federal (para o STF, exclui a

tipicidade), mas existe divergência. O Consentimento do ofendido é uma

descriminante supralegal (criação doutrinária).

ILICITUDE X ANTIJURIDICIDADE

1ª Corrente: Ilicitude é sinônimo de antijuridicidade.

2ª Corrente (Francisco de Assis Toledo): O correto é ilicitude e não

antijuridicidade. O CP só faz menção à ilicitude. Além disso, o crime é formado por

fato típico, ilicitude e culpabilidade, assim, o fato típico é jurídico e a ilicitude não pode

ser um fato antijurídico. Contra senso. Não pode ser jurídico e antijurídico ao mesmo

tempo.

ESTADO DE NECESSIDADE (art. 24 do CP)

- Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando

um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo

sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens em perigo

de lesão, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso

concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos.

Requisitos:

35

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei n 7.209,

de 11.7.1984) 36

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando

incapaz, de seu representante legal. 37

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:

I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção

de injuriar ou difamar;

III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no

cumprimento de dever do ofício.

I) Objetivos (art. 24 do CP38)

a) Perigo atual: Pode advir de conduta humana, força da natureza ou comportamento

de animais e deve ser presente, sem destinatário certo.

OBS: Se advir de injusta agressão humana, tem-se legítima defesa. O perigo atual

abrange o perigo iminente?

1ª Corrente (LFG): Apesar do silêncio da lei, abrange-se perigo iminente, pois

ninguém está obrigado a aguardar um risco concreto para proteger o bem

jurídico.

2ª Corrente (Fernando Capez): Não está abrange o perigo iminente, pois o

legislador não tratou como fez na legítima defesa. Perigo iminente é incompatível

com o requisito da inevitabilidade do perigo lesivo. – CORRENTE QUE

PREVALECE

- Se o perigo é imaginário, tem-se estado de necessidade putativo que não exclui

a ilicitude.

b) É imprescindível que a situação de perigo não tenha sido causada

voluntariamente pelo agente. O dolo ou a culpa

1ª Corrente (LFG, Damásio, Capez, Bittencourt, Greco): Somente o causador

doloso não pode alegar estado de necessidade. Na culpa não haveria vontade.

PREVALECE

2ª Corrente (Mirabete): O causador doloso e o culposo não podem alegar estado

de necessidade. Vale-se do art. 13, §2º, c do CP. Tem-se o dever de agir p/ evitar o

resultado.

c) Age para salvar direito próprio (Estado de Necessidade Próprio) ou alheio

(Estado de Necessidade de Terceiro).

- No caso do Estado de Necessidade de Terceiro é necessária a prévia autorização

do terceiro?

1ª Corrente: Dispensa-se a autorização do terceiro, pois a lei não exige.

PREVALECE

2ª Corrente: Dispensa-se a autorização do terceiro somente com o bem em perigo

for indisponível.

38

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que

não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo

sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação

dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a

dois terços. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.

- Quando o dever for posto por lei. O dever, meramente contratual não abrange o

estado de necessidade.

- No entanto, este dever não será absoluto. O perigo só deve ser enfrentado até o

momento e que for possível.

- Ex: bombeiros não podem alegá-lo no fogo.

- Não deve haver preferência no momento de salvar vidas, pois as vidas têm o

mesmo valor. O agente incumbido pode escolher discricionariamente quem salvar.

e) Inevitabilidade do Comportamento Lesivo.

- É preciso que o único meio para salvar direito próprio ou de terceiro seja o

cometimento do fato lesivo, sacrificando-se bem jurídico alheio.

f) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado

- Proporcionalidade. 2 teorias:

I) Teoria Diferenciada: ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL MILITAR como excludente

de culpabilidade (ART. 39 do CPM39). Divide em dois:

1) Estado de Necessidade Justificante: Exclui a ilicitude.

BEM PROTEGIDO: Vale MAIS. (Vida)

BEM SACRIFICADO: Vale Menos. (Patrimônio)

2) Estado de Necessidade Exculpante: Exclui a culpabilidade.

BEM PROTEGIDO: Mesmo valor ou menos.

BEM SACRIFICADO: Mesmo valor ou mais.

II) Teoria Unitária: Só há uma espécie de estado de necessidade, ou seja, só há o

Justificante que exclui a ilicitude. ADOTADA PELO CP

- Será justificante quando o bem protegido vale mais ou o mesmo que o bem

sacrificado.

- Para esta teoria, quando o bem sacrificado vale mais, admite a redução da pena.

- De fato, se enquadrar-se neste caso, servirá a ambas teorias no que toca à exclusão

da ilicitude (§2º do art. 24 do CP).

II) Subjetivo – Conhecimento da situação de fato justificante: é o conhecimento

da situação de perigo.

39

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado

por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia

de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não

lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

- A ação do estado de necessidade deve ser objetivamente necessária e,

subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.

- É possível estado de necessidade em crime habitual? Ex. de crime habitual:

manutenção de casa de prostituição.

- De acordo com a maioria, exigindo a lei como requisito do estado de necessidade a

inevitabilidade do comportamento lesivo diante de um perigo atual,

circunstâncias de um fato, não se tem admitido a descriminante do art. 24.

- Furto famélico é estado de necessidade?

- Configura estado de necessidade, desde que: a) que o fato seja praticado para

mitigar a fome; b) que seja o único recurso do agente (Inevitabilidade do

comportamento lesivo); c) que haja subtração de coisa capaz de diretamente

contornar a emergência; d) a insuficiência de recursos adquiridos pelo agente com

o trabalho ou impossibilidade de trabalhar.

- Vale também para o empregado que ganha pouco.

Espécies de Estado de Necessidade

I) Quanto à titularidade:

a) Próprio

b) De terceiro

II) Quanto ao elemento subjetivo do agente:

a) Estado de necessidade real: Existe efetivamente a situação de perigo.

b) Estado de necessidade putativo: O agente age em face de perigo imaginário.

Não exclui a ilicitude.

III) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

a) Estado de necessidade defensivo: O agente sacrifica bem jurídico do próprio

causador do perigo. Ato lícito no direito penal e no direito civil.

b) Estado de necessidade agressivo: O agente sacrifica bem jurídico de terceiro

não causador do perigo. Ato lícito no direito penal e ilícito no direito civil.

LEGÍTIMA DEFESA

Previsão Legal – Art. 23, II40 e art. 25 do CP.

Conceito: Idem – art. 25 do CP41.

40

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Estado de Necessidade Legítima Defesa

Conflito entre vários bens jurídicos

diante de uma situação de perigo. Ex:

Duas pessoas correndo perigo

Ameaça ou ataque a um bem jurídico.

Ex: uma pessoa sendo atacada por outra.

O perigo decorre de fato humano ou

natural. O perigo não tem destinatário

certo.

Trata-se de agressão humana. A

agressão tem destinatário certo, é

dirigida.

Os interesses em conflito são

legítimos. É possível Estado de

Necessidade em face de Estado de

Necessidade.

Os interesses do agressor são

ilegítimos. É inviável legítima defesa

de legítima defesa, um dos interesses

vai ter que ser ilegítimo.

- A legítima defesa de legítima defesa putativa é possível se a putativa é

ilegítima. Da mesma forma, a legítima defesa putativa de legítima defesa também

é possível.

Requisitos:

I) Objetivos:

a) Agressão injusta: Conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens

jurídicos de alguém.

- Pode ser uma ação ou omissão (ex: carcereiro que se nega a cumprir alvará de

soltura).

- O abatimento de um animal que ataca alguém: se o ataque é espontâneo, trata-se

de estado de necessidade (perigo atual); todavia, se o animal é provocado por

terceiro, trata-se de uma agressão injusta, portanto, legítima defesa.

- A injustiça da agressão tem que ser do conhecimento do agredido,

independentemente do conhecimento do agressor. Desta forma, o ataque de um

inimputável pode configurar, para alguns perigo atual (estado de necessidade) e para

outros agressão injusta (legítima defesa). Neste caso, a diferença é que, no caso do

estado de necessidade, em razão da inevitabilidade, tem-se que fugir. Já na

legítima defesa, pode defender-se do inimputável (PREVALECE).

- A agressão injusta que autoriza a legítima defesa nem sempre será típica (ex.

furto de uso não é típico, mas autoriza a legítima defesa; furto insignificante

também autoriza).

41

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele

injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

- Se a agressão injusta for imaginada, tem-se legítima defesa putativa que não

exclui a ilicitude.

b) Agressão atual ou iminente: Presente (atual) ou prestes a ocorrer (iminente). Se

a agressão é passada, configura vingança. Se a agressão é futura, a reação

antecipada é mera suposição.

- Se a agressão apesar de futura for certa (ex. ameaça de morte futura potencial),

pode configurar um caso de inexigibilidade de conduta diversa onde não se exclui

a ilicitude, porém pode excluir a culpabilidade.

c) Uso moderado dos meios necessários:

Meio Necessário: Considera-se meio necessário o menos lesivo dentre os meios à

disposição do agredido no momento da agressão, suficiente para repelir o

comportamento injusto.

- Tem-se que analisar primeiro a capacidade de repelir o comportamento para

depois verificar o meio menos lesivo. Se não possível usar o menos lesivo, tem-se

que usar moderadamente. Vai de acordo com o caso concreto.

- É possível a legítima defesa no furto famélico, porque este furto não exclui a

tipicidade, logo há agressão injusta.

d) Proteção a direito próprio ou alheio

II) Subjetivos

a) Conhecimento da situação de fato justificante

Classificações:

I – Legítima Defesa Defensiva: A reação não constitui fato típico.

II – Legítima Defesa Agressiva: A reação constitui fato típico.

III – Legítima Defesa Subjetiva: É o excesso esculpável na legítima defesa, pois,

qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias se excederia (elimina a culpabilidade).

IV – Legítima Defesa Sucessiva: Ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do

agente agredido (temos duas legítimas defesas, uma depois da outra).

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL (art. 23, III do CP42)

42

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

- Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem

agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o

cumprimento da lei. Esta intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como

a liberdade de locomoção, a integridade física e até mesmo a própria vida. Dentro de

limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever

legal.

- Ex: art. 301 do CPP43 (Flagrante Facultativo). Neste caso, se dentro dos limites,

pode-se restringir direitos.

- O estrito cumprimento do dever legal pode ser alegado no sentido amplo (atos

normativos), ou seja, não é só lei (Francisco de Assis Toledo abrange os

costumes).

- Em regra, o estrito cumprimento do dever legal exclui a ilicitude.

Adotando-se a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever

legal migra da ilicitude para a tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato

normativo.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (art. 23, III do CP)

- O exercício regular de direito compreende ações do cidadão comum autorizadas

pela existência de um direito definido em lei e condicionadas à regularidade do

exercício desse direito (Proporcionalidade e Indispensabilidade).

Espécies:

I) Pró Magistratu: Situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a

lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem pública. O agente age no lugar do

Estado. Ex: Art. 301 do CPP (Flagrante Facultativo). Ex: retenção de bagagens pelos

hotéis dos hóspedes que não pagaram.

II) Direito de Castigo: Exercício do Poder Familiar. Direito de educação. Ex: Pai que

dá uma palmada no filho com intuito educacional.

Adotando-se a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular de direito

incentivado por lei migra da ilicitude para a tipicidade, como sua excludente, (ato

normativo). Desta forma, para Zaffaroni, desdobra o exercício regular de direito

incentivado e permitido.

O Incentivado (ex: intervenção médica) é normativo e exclui a tipicidade enquanto o

Permitido (ex: esporte violento) exclui a ilicitude. No entanto, é criticado, porque a

prática de esporte, qualquer que seja, é incentivado (Adel El Tasse).

43

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem

quer que seja encontrado em flagrante delito.

OFENDICULO

- Aparato preordenado para a defesa do patrimônio (ex. cacos de vidro no muro,

ponta de lança nos muros, corrente elétrica, etc).

Natureza Jurídica:

1ª Corrente: O ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício regular de

direito. Quando acionado, repele injusta agressão, configurando legítima defesa.

Legítima Defesa Preordenada. TEM PREVALECIDO

2ª Corrente: Acionado ou não configura exercício regular de direito.

3ª Corrente: Acionado ou não configura legítima defesa (legítima defesa

preordenada).

4ª Corrente: Diferencia ofendículo de defesa mecânica pré-disposta.

Ofendículo Defesa Mecânica Predisposta

Aparato Visível (Ex: Cacos de vidro no

muro)

Defesa oculta (Ex: cerca elétrica oculta)

Exercício regular de direito Legítima defesa

- O animal pode ser considerado um ofendículo.

- No entanto, sempre tem que estar presente a proporcionalidade.

- O uso do ofendículo, direito do cidadão defender seu patrimônio, deve ser

prudente, consciente e razoável, punindo-se o excesso.

- Deve-se atentar para os terceiros inocentes.

EXCESSO NAS DESCRIMINANTES ou JUSTIFICANTES (Art. 23, parágrafo único

do CP44)

- É possível o excesso em qualquer discriminante.

Classificação dos Excessos:

1) Crasso: Ocorre quando o agente, desde o princípio, já atua completamente fora

dos limites legais (Ex: matar criança que furta laranja).

2) Extensivo ou excesso na causa: Ocorre quando o agente reage antes da efetiva

agressão (futura, esperada e certa). O fato é típico, ilícito, mas pode, conforme o

caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

3) Intensivo: Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito,

diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa

os limites permitidos (ou seja, de reação moderada, passa para a imoderada). Se o

44

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou

culposo.(Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

excesso for doloso, o agente responde por dolo; culposo, por culpa. Se não agiu

com dolo ou culpa, temos o excesso exculpante (inexigibilidade de conduta

diversa). Previsto no CPM45, no art. 45, parágrafo único.

4) Acidental: Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de

acidente causa lesão além da reação moderada.

DESCRIMINANTE SUPRA LEGAL

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

- Renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.

Requisitos:

1) O dissentimento (não consentimento) do ofendido não pode integrar o tipo.

- Se elementar do tipo, exclui a tipicidade. Ex: Estupro, se a vítima consentiu, não há

crime.

2) Ofendido capaz de consentir.

3) Consentimento livre e consciente.

- A soma da capacidade do ofendido de consentir com o consentimento livre e

consciente formam o Consentimento Válido.

4) O bem renunciado deve ser disponível.

- Em regra, a integridade física é indisponível (Doutrina Clássica). Já a doutrina

moderna (Cesar Roberto Bitencourt) rotula a incolumidade pessoal como bem

relativamente disponível. Será disponível quando: lesão leve que não contrarie a

moral e os bons costumes Ex: piercings, tatuagens, etc.

- A lei adotou a doutrina moderna (Lei. 9.099/9546, art. 88 – Necessita da autorização

da vítima, Ação Penal Pública Condicionada).

5) Bem próprio. Não existe consentimento de bens de terceiro.

6) Deve ser manifestado Antes ou durante a prática do fato. Se manifestado

depois, não exclui a ilicitude, mas pode configurar um caso de renúncia ou perdão

do ofendido, isto é, causas extintivas da punibilidade (art. 107, V do CP47).

7) O consentimento deve ser expresso.

- É cada vez mais frequente, doutrina admitindo o consentimento tácito (ex: direito

penal português).

45

Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de

ânimo, em face da situação. 46

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a

ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. 47

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

(...)

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

ILÍCITO PENAL X ILÍCITO CIVIL

- Todo ilícito penal, corresponde a um ilícito civil.

- Nem todo fato lícito penal é um lícito civil (ex: estado de necessidade agressivo).

O direito penal autoriza, mas no civil, tem-se que indenizar.

Legítima Defesa Defensiva: Reação fato atípico (Ex: imobilização do ofendido para

não ser agredido).

Legítima Defesa Agressiva: Reação dato típico (Ex: reage a uma agressão com um

soco).

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

(Descriminante: Causa excludente da ilicitude. Putativa: imaginário) = ERRO

Erro de Proibição: Se evitável diminui pena / Inevitável exclui agente de pena.

Erro de Tipo: Inevitável, exclui dolo e culpa / Evitável, exclui dolo

- A qualificação do tipo de erro da descriminante putativa, vai depender da espécie de

descriminante.

Espécies (3):

1) O agente erra quanto à autorização. O Agente supõe estar autorizado. Ex:

marido acha que está autorizado a manter conjunção carnal com a esposa quando

esta se recusa. O AGENTE SABE O QUE FAZ (TEM CONHECIMENTO DA

SITUAÇÃO DE FATO). EQUIPARADA AO ERRO DE PROIBIÇÃO

2) O agente erra quanto aos limites. Equívoco, nos limites (proporcionalidade da

descriminante). Ex: O agente imagina estar agindo nos limites repelindo a agressão de

um simples tapa com o disparo de uma arma de fogo. O AGENTE SABE O QUE FAZ

(TEM CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO). EQUIPARADA AO ERRO DE

PROIBIÇÃO

3) O agente erra quanto aos requisitos. O agente supõe presente situação de fato

que não existe. Ex: Imagina que o desafeto vai agredir, quando o mata, porém,

percebe-se que ele iria falar ao celular. O AGENTE DESCONHECE A SITUAÇÃO DE

FATO. Divergência quanto ao tipo de erro ao qual deve ser equiparado:

1ª Corrente: Erro de proibição. Teoria Extremada da Culpabilidade. Se o erro é

inevitável, isenta de pena, se evitável, diminui a pena (art. 21 do CP48).

48

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta

de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984

2ª Corrente: Erro de tipo. Teoria Limitada da Culpabilidade. Se inevitável, exclui

dolo e culpa; se evitável, pune somente a culpa (art. 20 do CP49).

- O art. 20, §1º do CP50 prevê as duas teorias. Logo, LFG entende que o Brasil adotou

a Teoria Extremada Sui Generis. (Não é o que prevalece). De acordo com o LFG, o

CP brasileiro não adotou a Teoria Extremada nem a Teoria Limitada. Segundo nos

ensina, o art. 20, §1º do CP adotou uma teoria extremada ‘sui generis’, pois se

inevitável, isentará o agente de pena, mas se evitável, responderá o agente por

culpa por razões de política criminal. Flávio Monteiro de Barros concorda.

- No entanto, prevalece que o Brasil adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. Por

3 fundamentos.

- 1ª Razão: O art. 20, §1º, ao prever isenção de pena inevitável traz uma

conseqüência lógica quando se exclui dolo e culpa.

2ª Razão: A descriminante putativa, sobre situação de fato encontra-se no parágrafo

que poderia assessorar tanto o art. 20 (erro de tipo) quanto o art. 21 (erro de

proibição.) Se optou o legislador inseri-lo no art. 20 é porque equipara este erro a

um erro de tipo.

3ª Razão: A exposição de motivos é expressa adotando a Teoria Ilimitada da

Culpabilidade.

CULPABILIDADE

- Há divergência se a culpabilidade integra ou não o crime.

Conceito

1ª Corrente: A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência

do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os

requisitos fato típico e ilicitude (Bipartite). Mas o crime só é ligado ao agente, se

este for culpado. Culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, juízo de

reprovação e censurabilidade.

2ª Corrente: A culpabilidade é um terceiro substrato do crime. Juízo de

reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo

49

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição

por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 50

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação

de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (Teoria Extremada). Não há isenção de pena

quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (Teoria Limitada).(Redação

dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

seu conhecimento e querer, diante do episódio injusto. A tipicidade, a ilicitude e a

culpabilidade são pressupostos de aplicação da pena. (Corrente Tripartite).

- O Código Penal Brasileiro é Bi ou Tripartite?

1ª Corrente: Entende que é bipartite porque só a ilicitude e a culpabilidade

excluem a tipicidade. Criticado porque a descriminante putativa (art. 20, §1º do CP)

diz ser isento de pena. (Só SP).

2ª Corrente: Já a Tripartite é criticada porque a culpabilidade traduz censura, logo,

haveria crime não censurado. Incoerência. (Adotado em Concursos Federais e

Estaduais fora de SP).

Teorias da Culpabilidade

Teoria Psicológica

da Culpabilidade

Teoria Psicológica

Normativa

Teoria Normativa

Pura ou Extremada

da Culpabilidade

Teoria Limitada

da Culpabilidade

Base Causalista Base Neokantista Base Finalista Base Finalista

Espécies

a) dolo

b) culpa

________________ - O Dolo

(consciência e

vontade – Dolo

Natural) e a culpa

migraram para o

Fato Típico.

- O elemento

normativo

permanece na

culpabilidade.

- Idem

Elemento:

Imputabilidade

Elementos:

a) Imputabilidade

b) Exigibilidade de

Conduta Diversa

c) Culpa ou

d) Dolo

(Consciência,

vontade e

consciência atual

da ilicitude).

Elementos:

a) Imputabilidade

b) Exigibilidade de

Conduta Diversa

c) Potencial

Consciência da

Ilicitude.

- Deixa de ser atual

para ser potencial.

Elementos:

a) Imputabilidade

b) Exigibilidade de

Conduta Diversa

c) Potencial

Consciência da

Ilicitude.

- Para esta teoria,

o art. 20, §1º do

CP é erro de tipo.

- A consciência

atual da Ilicitude é

o Dolo Normativo

Críticas: O erro

desta teoria foi

reunir como

espécies

fenômenos

completamente

diferentes: dolo

(querer) e culpa

(não querer).

Críticas: O dolo e

a culpa não

podem estar na

culpabilidade, mas

fora dela, para

sofrer a incidência

do juízo de

censurabilidade.

(Crítica Finalista)

Críticas: Esta teoria

se equivoca ao

equiparar a

descriminante

putativa sobre

situação fática (art.

20, §1º do CP) a

uma espécie de erro

de proibição. (Crítica

da Teoria Limitada).

Elementos da Culpabilidade

- LFG afirma que a culpabilidade é objetiva, pressuposto de um direito penal do

fato. Assim, a culpabilidade é sinônimo de direito penal do autor. No entanto, há

divergência, pois, na verdade esta ligada ao agente, sendo, portanto, subjetiva.

- A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados ao agente do fato e não

ao fato do agente). O Direito Penal permanece sendo do fato (incriminam-se

condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa do fato.

1) Imputabilidade: É a capacidade de imputação, possibilidade de se atribuir a

alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. A imputabilidade é

o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de

discernimento e compreensão, para entender seus atos e determinar-se conforme

este entendimento. O Código Penal não dá um conceito positivo de imputabilidade

(o que é) mas dá o conceito negativo, ou seja, o que não é.

-Imputabilidade = Responsabilidade?

R: Embora muitas vezes sejam empregados como sinônimos, as expressões

‘imputabilidade’ e ‘responsabilidade’ não se confundem. Da imputabilidade

decorre a responsabilidade, sendo aquela, portanto, pressuposto desta, que é a

sua conseqüência. Ex: Na imunidade parlamentar há um imputável não

responsável.

Sistemas de Inimputabilidade

a) Sistema Biológico: Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do

acusado, independentemente se tinha, ao tempo da conduta, capacidade de

entendimento e autodeterminação.

- Para este sistema, todo louco é inimputável.

b) Sistema Psicológico: Considera apenas se o agente, ao tempo da conduta,

tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, pouco importando

eventual incapacidade mental.

- Teoria oposta ao sistema biológico

c) Sistema Biopsicológico: Considera inimputável aquele que, em razão de sua

condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o

caráter ilícito do fato (incapacidade de entendimento) ou de determinar-se de

acordo com esse entendimento (autodeterminação).

- O Brasil, adotou como regra, o sistema Biopsicológico.

- No Brasil, não basta ser louco para ser inimputável.

Causas de Inimputabilidade

a) Anomalia Psíquica: (Art. 26, caput, do CP51)

Doença Mental: Deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é,

qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas.

Desenvolvimento Mental Incompleto: Aquele que ainda não atingiu a maturidade

psíquica.

- O caso de doente mental é o único caso em que o fato não é criminoso, nem

culpável, o juiz não pode rejeitar a denúncia. Em seguida, há absolvição do réu

(imprópria) e depois sofre medida de segurança.

- O juiz tem que receber a denúncia porque há uma sanção e depois absolve,

impropriamente, pois aplica sanção.

- O Art. 26, parágrafo único do CP52 não traz hipótese de inimputabilidade (Semi-

imputabilidade). O Semi-imputável tem perturbação mental, portanto, será

processado, condenado e o juiz opta por pena reduzida ou medida de segurança.

51

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental (Deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas)ou

desenvolvimento mental incompleto (Aquele que ainda não atingiu a maturidade psíquica) ou

retardado (Biológico), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o

caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (Psicológico). (Redação

dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 52

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação

de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada

pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A doutrina moderna entende o Semi-imputável como um imputável com

responsabilidade penal diminuída.

- Apesar de haver corrente em sentido contrário, prevalece que a semi-

responsabilidade é compatível com as circunstâncias acidentais agravantes ou

qualificadoras do delito, mesmo as de natureza subjetiva.

b) Idade do Agente (Menoridade): Art. 27 do CP53.

- Adota o sistema biológico, pois só importa a idade e não o seu discernimento.

- A Constituição Federal54, no art. 228 estabeleceu a menoridade aos menores de 18

anos. A Convenção Americana de Direitos Humanos55, no art. 5º, 5.

- A menoridade segue critérios de política criminal e não postulados científicos.

- Cada País decide qual é a idade.

- Ainda que o menor seja emancipado civilmente, será menor para o direito penal

se tiver menos de 18 anos.

Pode o Brasil reduzir a menoridade?

1ª Corrente: O Art. 228 da CF é cláusula pétrea, portanto, imutável nas hipóteses de

redução ou extinção de direitos fundamentais. (LFG) Prevalece.

2ª Corrente: O art. 228 não é cláusula pétrea, podendo ser alterado para se reduzir a

maioridade penal (Capez).

OBS: Art. 28, I do CP56 A emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal.

Emoção = Súbita e Passageira. Pode ser uma atenuante (art. 65, III do CP57) ou um

privilégio (art. 121, §1º, por ex.)

Paixão = Crônica e duradora. Dependendo do grau, pode ser equiparada à doença

mental (Paixão patológica).

c) Embriaguez (art. 28, §1º do CP58) – Adotou o sistema Biopsicológico

53

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas

estabelecidas na legislação especial (ECA). 54

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação

especial. 55

5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a

tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. 6. As penas privativas da

liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. 56

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - a emoção (Estado súbito e passageiro) ou a paixão (Sentimento crônico e duradouro); (Redação dada

pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 57

III - ter o agente:(Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 58

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substência de efeitos análogos.(Redação dada

pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

- É a intoxicação aguda e transitória, causada pelo álcool (ou substância de efeitos

análogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o

estado de paralisia e coma.

Origem da Embriaguez Grau da Embriaguez

Acidental:

1) Caso Fortuito: Quando o agente

desconhece o efeito inibriante da

substância que ingere.

2) Força Maior: Quando é obrigado a

ingerir a substância. Ex: Cair num tonel

de pinga.

1) Completa: Quando retira capacidade

de entendimento e autodeterminação

no momento da conduta. SÓ ESTA

EXCLUI A IMPUTABILIDADE PENAL

2) Incompleta: Quando diminui

capacidade de entendimento e

autodeterminação. SÓ REDUZ A PENA

Não Acidental (NÃO EXCLUI A

IMPUTABILIDADE)

1) Voluntária: Quando o agente quer se

embriagar, embora não queira praticar

crime.

2) Culposa: Quando exagera

(Negligência).

1) Completa

2) Incompleta

Doentia: Patológica equiparada a uma

doença Mental.

1) Completa (art. 26, caput) – EXCLUI A

IMPUTABILIDADE

2) Incompleta (art. 26, parágrafo único).

Préordenada: A embriaguez é meio para

a prática do crime. NÃO EXCLUI A

IMPUTABILIDADE

1) Completa

2) Incompleta

- Só a embriaguez acidental e a patológica completa isentam de pena, excluindo a

Imputabilidade.

- Na não acidental e na preordenada aplica-se a Teoria da Actio Libera In Causa: O

ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre

na vontade, transferindo-se para este momento anterior a constatação da

imputabilidade.

OBS: Cuidado, a aplicação generalizada desta teoria pode redundar

responsabilidade penal objetiva.

* Caso: Motorista completamente bêbado atropela um pedestre.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força

maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou

de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Ato Antecedente Livre na Vontade Ato Transitório Revestido de

Inconsciência

Ingestão da substância – Prevê o

atropelamento e quer a morte.

Atropelamento – Homicídio doloso

Ingestão da substância – Prevê o

atropelamento e assume o risco.

Atropelamento – Homicídio doloso

(dolo eventual)

Ingestão da substância – Prevê o

atropelamento e acredita poder evitar.

Atropelamento – Homicídio Culposo

(culpa Consciente)

Ingestão da substância – Não prevê algo

que era previsível.

Atropelamento – Homicídio Culposo

(culpa inconsciente)

Ingestão da substância – Não prevê o

resultado que era imprevisível.

Atropelamento – Responsabilidade

Penal Objetiva (Sem dolo ou culpa),

logo, não se aplica a Teoria e não

responde pelo crime.

* Ser índio não exclui inimputabilidade. É necessário se enquadrar em algum dos

casos de inimputabilidade. No entanto, o índio selvagem pode excluir a culpabilidade.

2) Potencial Consciência da Ilicitude

- Para que o injusto penal seja culpável, não basta a capacidade de imputação

(imputabilidade), sendo indispensável a potencial consciência da ilicitude do

agente.

Art. 21 do CP59

I) O Agente ignora a lei sem ignorar a ilicitude do fato:

- Sabe que o que faz é errado, só não sabia que era típico.

- Não exclui a culpabilidade, podendo servir como atenuante de pena.

II) O Agente ignora ilicitude do fato, conhecendo a lei:

- Sabe que é crime, só não sabe que o seu fato é proibido naquela circunstância

(Erro de Proibição: se inevitável, exclui culpabilidade; se evitável, reduz pena) –

Ex: O marido estupra a mulher achando que era permitido.

III) O agente ignora a lei e a ilicitude do fato

- Também é um caso de erro de proibição. Ex: fabricar açúcar em casa é crime.

- Não sabia que era crime, muito menos que era ilícito.

59

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta

de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

- Para saber se evitável ou inevitável, uma primeira corrente trabalha com o

homem médio, já a doutrina moderna trabalha com a análise do caso concreto.

* Qual a repercussão prática da passagem da atual consciência da ilicitude

(Teoria Psicológica Normativa) para a consciência potencial da ilicitude (Teoria

Normativa Pura)?

R: Quando a consciência era atual qualquer espécie de erro de proibição excluía

a culpabilidade. Contentando-se o Código com a consciência potencial, somente o

erro de proibição inevitável exclui a culpabilidade.

- Na consciência atual, qualquer erro de proibição excluía a culpabilidade, pois,

previsível ou não, inexiste consciência atual.

- Já na Potencial consciência da ilicitude, no erro de proibição, quando for

previsível, há consciência potencial, logo, não excluirá a culpabilidade.

3) Exigibilidade de Conduta Diversa

- Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com

possibilidade de reconhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social

(culpabilidade). É imprescindível, também, que nas circunstâncias de fato tivesse o

agente, possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento

jurídico.

Excludentes da Exigibilidade de Conduta Diversa (art. 22 do CP60).

a) Coação Irrestível (art. 22, 1ª parte do CP)

Requisitos

- Deve haver uma coação moral (Promessa de realizar o mal), pois a coação física

exclui a conduta.

OBS: O mal prometido pode ser dirigido à terceira pessoa ligada ao coagido.

- A coação moral tem que ser irresistível, ou seja, aquela em que o coato ou coagido

não pode subtrair-se, restando apenas sucumbir ante o decreto. Vai depender do

caso concreto.

OBS: Se a coação for resistível, pode estar diante de uma atenuante de pena.

Consequências

- Só é punível o autor da coação (autor mediato).

60

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não

manifestamente ilegal, de superior hierárquico (Obediência hierárquica), só é punível o autor da

coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

- Aquele que comete a coação responde pelo crime praticado pelo coagido além dos

delitos que resultarem da coação. Ex: tortura em alguém para praticar um homicídio.

Responderá pelo homicídio praticado por outro e pela tortura em concurso material.

(art. 1º, I b da Lei 9.455/9761).

*Existe coação moral irresistível da sociedade?

R: A sociedade não pode delinqüir, pois onde ela existe, aí está também o direito.

Assim, a coação irresistível a que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da

sociedade.

b) Obediência Hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP).

Requisitos:

a) Que a ordem não seja manifestamente ilegal, isto é, claramente contrária ao

direito.

b) Oriunda de superior hierárquico

Superior Hierárquico: Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do

titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido

de que se realize uma conduta.

OBS: Não abrange a superioridade hierárquica familiar, privada ou eclesiástica.

Consequências

- Só é punível o autor da ordem.

I) Ordem Claramente Ilegal:

Superior: Responde pelo Crime

Subordinado: Responde pelo Crime com direito à atenuante de pena.

II) Ordem Legal:

Superior: Não responde (estrito cumprimento de dever legal).

Subordinado: Não responde (estrito cumprimento de dever legal).

III) Ordem não claramente ilegal

Superior: Responde pelo crime

Subordinado: Não culpável

Culpabilidade

Imputabilidade (Arts. 26, caput, 27 e 28, §1º - Rol Taxativo).

Potencial Consciência da Ilicitude (Art. 21 – Rol Taxativo).

61

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou

mental:

(...)

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

Exigibilidade de Conduta Diversa (art. 22 – Rol Exemplificativo – Podem haver

outras). Logo, é possível causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

- Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que

a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível um

fato não previsto pelo legislador, mas que pode configurar não exigibilidade do

comportamento ilícito. Posição dos tribunais superiores.

Ex: Desobediência Civil: De acordo com a doutrina, a desobediência civil é um fato

que objetiva mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que

destruidor. Tem como requisitos:

a) Que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos fundamentais;

b) Que o dano causado não seja relevante.

Ex: Invasão de terra pelo MST (não responde por invasão de domicílio, desde que o

dano seja irrelevante).

Punibilidade

- É a consequência jurídica de um crime. É o direito de punir do Estado.

- A punibilidade não faz parte do crime.

- É o direito que tem o Estado de aplicar a pena culminada no preceito secundário

da norma penal incriminadora, contra quem praticou conduta descrita no preceito

primário, causando lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

OBS: A punibilidade, portanto não é requisito do crime, mas sua conseqüência

jurídica.

Limites ao Direito de Punir (3):

1º) Temporal: Prescrição.

- A prescrição é um limite temporal ao direito de punir do Estado.

2º) Espacial: Princípio da Territorialidade

- Em regra, só se pune fatos praticados no território nacional.

3º) Modal: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Causas Extintivas da Punibilidade

I) O art. 107 do CP62 trás as hipóteses extintivas da punibilidade.

62

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - pela morte do agente (Indiciado, Réu, Recorrente ou Recorrido e Re-educando);

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

- O rol do art. 107 é meramente exemplificativo.

- Existem causas extintivas na Parte Especial do CP:

II) Art. 312, §3º do CP63 – Reparação do dano no peculato culposo é causa

extintiva de punibilidade.

III) Na legislação extravagante: Lei 9.099/95 (Transação Penal e Sursis)

IV) Na CF: Apesar de minoritária, há corrente lecionando que a imunidade

parlamentar absoluta é causa de extinção da punibilidade. Para o STF, é causa

de atipicidade.

V) Causa Supralegal: Princípio da Insignificância (Excludente da tipicidade) /

Consentimento do Ofendido (Excludente de Ilicitude) / Inexigibilidade de

Conduta Diversa – Desobediência Civil (Excludente de Culpabilidade) / Súmula

554 STF64. Se pago o cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia é

causa excludente da Punibilidade.

Art. 107 do CP.

I – A morte do agente. A expressão Agente é tomada no sentido amplo de indiciado à

re-educando.

- Extingue a punibilidade a qualquer tempo.

- O Princípio da Personalidade ou Personalização da Pena (art. 5º, XLV da CF65)

impossibilita que a pena passe da pessoa, portanto, a punibilidade seria extinta, ainda

que não houvesse o dispositivo do CP.

- Somente os efeitos penais desaparecem, os efeitos civis persistem. Logo, a

condenação definitiva conserva a qualidade de título executivo judicial.

- A morte é causa personalíssima, não se estende aos coautores ou partícipes.

- A morte do agente só se comprova com certidão de óbito (art. 62 do CPP66) –

Exceção ao princípio da liberdade de provas. A sentença cível que declarar

ausência e/ou morte presumida da pessoa não é admitida como instrumento de

extinção de punibilidade pela doutrina clássica. No entanto, a doutrina moderna

aceita a sentença como documento hábil para a extinção.

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. 63

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a

punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 64

O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao

prosseguimento da ação penal. 65

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a

decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles

executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 66

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o

Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

- Certidão de óbito falsa: Consequências:

1ª Corrente: Havendo trânsito em julgado e sendo vedada a revisão criminal em

favor da sociedade, só resta ao MP perseguir a pena da falsidade material. O

crime que teve a punibilidade extinta não pode ser exumado. PREVALECE NA

DOUTRINA.

2ª Corrente (Patcheli e Mirabete): Considerando que a sentença se baseou em fato

inexistente (objeto de certidão falsa), passa a ser considerada também um ato

judicial inexistente, não sofrendo os seus efeitos a qualidade da coisa julgada

material. Pode o MP não somente perseguir a pena da falsidade documental, como

também reiniciar o processo antes extinto pelo art. 107 do CP.

- Certidão Falsa é um fato inexistente, logo, a sentença será inexistente e os

efeitos desta não sofrem qualidade de coisa julgada material. PREVALECE NO

STF.

- A morte do agente NÃO impede a Revisão Criminal. A família pode querer sustar

os outros efeitos. No entanto, a morte IMPEDE a reabilitação.

- Na ação penal personalíssima, a morte da vítima extingue a punibilidade. Não

há possibilidade de sucessão. Ex: Art. 236 do CP67.

II – Anistia, Graça ou Indulto:

- Todos configuram forma de renúncia estatal ao direito de punir. Mesmo assim, é

possível anistia, graça ou indulto nos crimes de ação penal de iniciativa privada,

pois a vítima só tem o direito de perseguir a pena, o direito de punir continua

sendo do Estado.

Anistia: É uma espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja, LEI

PENAL, devidamente sancionada pelo executivo, através do qual o Estado, em razão

de clemência, política, social, etc., esquece um fato criminoso, apagando os

seus efeitos penais (principais e secundários).

- É concedida por meio de LEI. Graça e Indulto, por seu lado, são obtidos por meio de

Decreto.

- É uma Lei Penal Anômala. O Presidente pode vetá-la.

- A Anistia difere-se da Abolitio Criminis, porque a Abolitio recai sobre a lei, havendo

supressão da figura criminosa. Já a Anistia recai sobre o fato, esquecendo-o, no

entanto, conserva a lei incriminadora.

- Os efeitos civis permanecem com a anistia.

67

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe

impedimento que não seja casamento anterior:

Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão

depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Classificação Doutrinária da Anistia:

1º) Própria: Concedida antes da condenação.

Imprópria: Concedida após a condenação.

2ª) Restrita: Exige condições pessoais do beneficiado. Ex: Primariedade

Irrestrita: Não exige condições pessoais, atinge a todos.

3ª) Condicionada: A lei impõe requisitos para a sua concessão. Ex: reparação do

dano.

Incondicionada: A lei não impõe qualquer requisito.

4ª) Comum: Quando atinge crimes comuns.

Especial: Quando atinge crimes políticos.

- Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior

revogadora prejudicaria os anistiados, violando o Princípio Constitucional de que a

lei não pode retroagir para prejudicar o acusado.

Graça e Indulto: Benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da República,

via Decreto Presidencial, pressupondo sentença condenatória, atingindo somente

os efeitos executórios penais da condenação, subsistindo o crime, a

condenação e seus efeitos secundários (penais ou civis).

- Podem ser concedidos depois da condenação de condenado provisório?

Doutrina Ultrapassada: Não é possível, pois exige o trânsito em julgado da

condenação.

Doutrina Atual: É possível em caso de condenado provisório preso, na execução

provisória da sentença, em razão do art. 2º, parágrafo único da LEP68 e da súmula

716 do STF69. No entanto, as Resoluções 19 e 57 do CNJ condicionam ao trânsito

em julgado para a acusação. Se houver recurso da acusação com efeito

suspensivo, impede a execução provisória.

Diferenças entre Graça e Indulto:

Graça (Indulto Individual) Indulto (Indulto Coletivo)

Benefício Individual Benefício Coletivo

Depende de Provocação Não depende de provocação, pode ser

concedido de ofício

Classificação Doutrinária:

1ª) Plenos: Extinguem totalmente a pena. 68

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça

Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. 69

Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos

severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parciais: Provocam diminuição ou comutação (substituição) das penas.

2ª) Condicionado; IDEM ANISTIA

Incondicionado.

3ª) Restrito; IDEM ANISTIA

Irrestrito.

- A Constituição Federal proíbe a Graça e a Anistia (art. 5º, XLIII da CF70). Já o art.

2º, I da lei 8.072/9071 proíbe graça, anistia e indulto.

1ª Corrente (LFG e Alberto da Silva Franco): A Constituição Federal trouxe proibições

máximas, não podendo o legislador ordinário suplantá-las. Logo, a redação da lei

de crimes hediondos é inconstitucional.

2ª Corrente (STF): A Constituição Federal trás proibições mínimas, podendo o

legislador ordinário suplantá-las. Aduz ainda, que a Constituição trás a Graça em

sentido amplo, abrangendo o indulto.

- No entanto, a Lei 9.455/97 (Lei de tortura) proibiu a Graça e a Anistia, não

proibindo o indulto.

1ª Corrente (Idem 1ª Corrente anterior): Aplicação do princípio da Isonomia,

revogando-se a vedação do indulto na lei dos crimes hediondos.

2ª Corrente: Aplicação do Princípio da Especialidade, ou seja, o benefício da tortura

não se estende aos demais crimes hediondos ou equiparados. PREVALECE no STF.

- Já a Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) proíbe a graça, anistia e o indulto (fiel à lei dos

crimes hediondos).

- Para o condenado provisório preso, o tempo preso já serve para o tempo de

cumprimento de pena, logo, é possível indulto para condenado provisório, desde

que preso.

IV – Prescrição, Decadência e Perempção

Decadência: É a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado

pela lei para o oferecimento da queixa (nas ações penais privadas) ou

representação (nas ações penais públicas condicionadas), demonstrando,

claramente, a inércia do seu titular. Extinto o direito de ação, perde o Estado, por

conseguinte, o seu direito de punir.

- A perda do direito de punir é uma perda reflexa.

70

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura ,

o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por

eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 71

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o

terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto

- A decadência está prevista no art. 38 do CPP e art. 103 do CP72.

- Em regra, o prazo é de 6 meses, salvo disposição expressa em sentido contrário.

Exceções:

I) Na Lei de Imprensa, o prazo era de 3 meses, no entanto, o STF entendeu esta lei foi

abolida (não recepcionada), devendo aplicar a regra geral (ADPF 130, STF).

II) Adultério: O prazo era de 1 mês, no entanto, o adultério foi abolido por deixar de ser

crime.

- É um prazo PENAL, não se suspende, não se interrompe e não se prorroga (se

o último dia for no domingo, não prorroga até segunda).

Termo Inicial: É o conhecimento da autoria ou o último dia para o oferecimento

da denúncia no caso de ação subsidiária da pública.

Ação Penal Pública Condicionada e

Ação Penal Privada

Ação Penal Privada Subsidiária da

Pública

Início do prazo: O dia em que se

conhece a autoria.

- Se decorreu o prazo, ocorre

decadência extingue a punibilidade,

Início do prazo: Do dia em que se esgota

o prazo p/ o oferecimento da denúncia.

- Se decorre o prazo, ocorre decadência,

mas não há extinção da punibilidade,

pois o MP continua como titular da

ação.

- Assim, na decadência da subsidiária da pública, apesar da decadência, não se

extingue a punibilidade.

- No caso de Requisição do Ministro da Justiça, NÃO EXISTE DECADÊNCIA (por

ausência de previsão legal). O Procurador Geral Claudio Fontelles, entende que se

aplica a analogia, logo, é possível a decadência para ele.

Perempção: É uma sanção processual imposta ao querelante inerte ou

negligente, implicando a extinção da punibilidade.

- Desdobramento Lógico do Princípio da Disponibilidade da Ação Penal.

- Previsão Legal: Art. 60 do CPP73. A perempção só se aplica na Ação Penal Privada.

Na Subsidiária, o MP retoma a causa. A retomada do MP denomina-se Ação Penal

Indireta.

72

Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de

representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem

é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para

oferecimento da denúncia. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 73

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação

penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias

seguidos;

Prescrição: É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir

ou executar punição já imposta. É, em resumo, a perda da pretensão punitiva ou

executória.

- Há duas hipóteses de imprescritibilidade: Racismo e Ação de Grupos armados,

civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º XLII e

XLIV da CF74). Este rol da CF é taxativo.

- O fundamento da Prescrição pode ser assim resumido: O tempo faz desaparecer

o interesse social de punir.

- A lei ordinária não pode criar outras hipóteses de imprescritibilidade.

- A injúria qualificada pelo racismo não é o mesmo que o crime de racismo.

Injúria Qualificada pelo Preconceito

(art. 140, §3º do CP75) – Racismo

Impróprio

Racismo

- O agente atribui qualidade negativa O agente segrega a vítima do convívio

social

- Prescritível - Imprescritível

- Afiançável - Inafiançável

- Ação Penal Privada - Ação Penal Pública Incondicionada

- A CF diz que tortura prescreve, porém, o Tratado de Roma (que cria o Tribunal

Penal Internacional) diz que os crimes do TPI não prescrevem, e entre eles está o

crime de tortura. O tratado de Roma recebeu status Supralegal, logo:

1ª Corrente: Os tratados de Direitos Humanos têm status constitucional sempre,

não importando o procedimento de ratificação (quórum qualificado). Conclusão: a

tortura é imprescritível.

2ª Corrente: Os tratados de Direitos Humanos não ratificados por quórum especial

têm status supralegal. Conclusão: A tortura é prescritível, prevalecendo a

Constituição. Adotada pelo STF.

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para

prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-

lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que

deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. 74

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos

termos da lei;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a

ordem constitucional e o Estado Democrático; 75

§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a

condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei n 10.741, de 2003)

3ª Corrente: Apesar de possuir status de norma supralegal, conflitando os tratados de

direitos humanos com a Constituição, prevalece a norma que melhor atende os

direitos humanos. Conclusão: A tortura é imprescritível (Princípio Pro Homine). Na

esfera cível, o STJ está aplicando esta teoria.

Espécies de Prescrição:

- Pode ser:

1) Da Pretensão Punitiva: Ocorre antes do trânsito em julgado da condenação. Faz

desaparecer todos os efeitos de eventual condenação. Possui 4 espécies:

I) Propriamente Dita (art. 109 do CP76): - Tendo o Estado a tarefa de buscar a

punição do deliquente, deve dizer quando esta punição já não mais o interessa.

Eis a finalidade do art. 109 do CP. Sendo incerta a quantidade ou o tipo da pena

que será afixado pelo juiz da sentença, o prazo prescricional é resultado da

combinação da pena máxima abstratamente prevista no tipo e a escala do artigo

109. (Teoria da Pior das Hipóteses)

- Pena Máxima em Abstrato. Além disso, considera causas de aumento e de

diminuição para saber qual é a pena máxima. Ex: Tentativa, reduz a pena de 1/3 a

2/3. Neste caso, terá que reduzir do mínimo, ou seja, reduzir 1/3, uma vez que

trabalha com a teoria da pior das hipóteses. Se for causa de aumento, tem que pegar

a causa que mais aumenta a prescrição. Tem uma causa que o juiz não pode

considerar que é a causa de concurso formal de crimes, a prescrição deve atacar

cada delito isoladamente (art. 119 do CP77).

- Não considera agravante ou atenuante de pena, exceto, o art. 115 do CP78, que

trata do menor de 21 anos na data do crime e maior de 70 na data da sentença.

Efeitos da Prescrição Propriamente Dita:

76

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do

art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,

verificando-se: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas

de liberdade. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 77

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,

isoladamente. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 78

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,

menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela

Lei n 7.209, de 11.7.1984)

a) Desaparece para o Estado seu direito de Punir, inviabilizando qualquer análise

de mérito.

b) Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando

qualquer efeito penal ou civil.

c) O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.

d) Restituição da Fiança, se houver prestado.

- O termo inicial da prescrição está no art. 111 do CP79. Como regra, inicia-se no dia

em que o crime se consumou. Prazo Penal: Computa-se o dia do início e exclui o

dia do fim. No caso de tentativa começa a correr do dia que cessou a atividade

criminosa. Nos crimes permanentes, começa no dia em que cessou a

permanência. Por fim, nos crimes de bigamia ou falsificação de assentamento de

registros, começa no dia em que o fato tornou-se conhecido (Ex: caso da Vilma).

Nos crimes habituais (que deve haver reiteração dos atos – Ex: casa de

prostituição), o STF entendeu que deve ser tratado como crime permanente, ou

seja, o prazo começa a partir da cessação da habitualidade.

- O art. 117 do CP80 trás as hipóteses de interrupção (zera-se o tempo). Assim, a

combinação dos art. 111 e 117 do CP têm-se balizas constitucionais. Estas balizas

diferenciam-se entre os procedimentos normais e do júri.

1) Procedimentos Não do Júri

- Início: data do fato ---- (ZERA) Recebimento da Inicial ---- (ZERA) Publicação da

Sentença Condenatória ----- (ZERA) Trânsito em Julgado Definitivo. 3 Balizas.

79

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada

pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o

fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 80

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei n 11.596,

de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei n 9.268, de 1996)

VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei n 9.268, de 1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos

relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,

estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

- Se o juiz absolver, a prescrição corre desde o recebimento da denúncia, se o

Tribunal Reforma e Condenação, é a publicação do acórdão reformatório que vai

interromper.

2) Procedimento do Júri

- Início: data do fato ----- (ZERA) Recebimento da inicial ----- (ZERA) Pronúncia -----

(ZERA) Confirmação da Pronúncia ---- (ZERA) Condenação dos Jurados ---- (ZERA)

Trânsito em julgado Definitivo. 5 Barreiras

- Se denunciado por homicídio doloso, no entanto condenado por homicídio

culposo, mesmo que o MP tenha denunciado errado, mantêm-se as barreiras do

procedimento do júri, ainda que seja o errado (súmula 191, STJ81).

- Mesmo após a sentença, deve-se considerar a pena máxima.

- A prescrição é matéria de ordem pública e pode ser reconhecida de ofício a qualquer

tempo (art. 61 do CPP82).

Ato Infracional (Cometido por menor) prescreve?

1ª Corrente: Sabendo que prescrição é a perda do direito de punir ou executar

punição já imposta; sabendo que o ato infracional não é punido, mas sim corrigido

(Medida Socioeducativa), não há que se falar em prescrição.

2ª Corrente: Considerando que os crimes prescrevem, por analogia, os atos

infracionais também prescrevem, havendo uma carga punitiva nas medidas

impostas ao menor infrator. PREVALECE no STJ (Súmula 338 do STJ).

- Se o recurso do MP é desprovido, é como se não tivesse recorrido e pode

aplicar a prescrição intercorrente e retroativa.

- Se o MP recorre somente no que toca a substituição da pena por multa ou outro

fator que não altere a pena máxima, pode ser aplicada a prescrição intercorrente,

e o órgão julgador terá que apreciar o recurso antes da prescrição intercorrente.

II) Superveniente ou Intercorrente (art. 110, §1º do CP83): Antes da sentença

irrecorrível, não se sabe qual a quantidade ou tipo de pena a ser fixado pelo juiz,

razão pela qual, o lapso prescricional regula-se pela pena máxima em abstrato.

Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a

81

A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o

crime. 82

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo

de ofício. 83

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou

depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais se justifica considerar a

pena máxima em abstrato, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a

Reformatio In Pejus. Surge então, um novo norte para a prescrição: pena recorrível

aplicada na sentença.

- A pena aplicada pelo juiz será a que vale.

Características:

a) Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório;

b) Os prazos prescricionais são os mesmo do art. 109 do CP;

c) Pressupõe trânsito em julgado para a acusação com relação à penal aplicada;

d) Conta-se a prescrição da data da publicação da condenação até o trânsito em

julgado final.

e) Sendo espécie de prescrição da pretensão punitiva, tem os mesmos efeitos da

pretensão da prescrição punitiva em abstrato.

- A prescrição superveniente volta à data do fato e re-analisa segundo a condenação.

- O juiz de 1º Grau pode reconhecer?

1ª Corrente (Capez): Já havendo sentença, encontra-se esgotada a atividade

jurisdicional de 1º grau, não podendo o juiz reconhecer esta espécie de prescrição.

2ª Corrente (LFG e Maioria da Jurisprudência): A prescrição é matéria de ordem

pública e pode ser reconhecida pelo juiz a qualquer tempo.

- Do trânsito em julgado para a acusação até o trânsito em definitivo é a

superveniente. Impõe um novo prazo prescricional a partir da pena concreta.

- Trabalha com a pena concreta.

- A condenação é rescindida.

III) Retroativa (art. 110, §2º do CP84):

- Retroage após o trânsito em julgado para a acusação pela pena concreta.

- As características da prescrição retroativa são idênticas as da superveniente,

com a peculiaridade de contar-se o prazo prescricional retroativamente (da

condenação até o recebimento da inicial, e do recebimento da inicial até a data

do fato).

Ex: Furto simples:

* data do fato –(7 anos)—Recebimento da Denúncia –(3 anos)—Condenação em 1

ano (sem recurso do MP). A pena de 1 ano, tem a prescrição de 4 anos. Logo, entre o

recebimento da inicial e a data do fato ocorreu tempo superior a 4 anos, portanto,

houve prescrição Retroativa.

84

§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do

recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

- A condenação é rescindida.

IV) Virtual ou Antecipada ou Em Perspectiva ou Por Prognose (Jurisprudência –

O STF não concorda): O juiz analisando as circunstâncias objetivas e subjetivas

que rodeiam o fato pode antecipar o reconhecimento da prescrição retroativa,

caso de falta de interesse de agir do autor. Assim, se o magistrado no momento do

recebimento da inicial ou da sentença percebe que a futura pena a ser aplicada ao

agente acarretará certamente a prescrição retroativa, reconhece a extinção da

punibilidade em perspectiva ou de forma antecipada.

- Não tem previsão legal. O STF não tem admitido.

Ex: Furto simples (pena de 1 a 4 anos), furtador primário, de bons antecedentes, não

há agravantes:

Data do fato -------(5 anos) Recebimento da Inicial.

- Apesar de estar dentro do lapso de 8 anos, no entanto, em perspectiva, o juiz já

pode imaginar qual será a pena máxima de 1 ano e poderá ser aplicada a prescrição

retroativa, pois levou-se 5 anos para oferecer denúncia. Logo, o juiz, por economia

processual, não recebe a denúncia, porque sabe que vai aplicar a prescrição

retroativa.

- Com a aplicação da prescrição, a condenação é rescindida.

2) Da Pretensão Executória: Ocorre depois do trânsito em julgado da condenação.

Faz desaparecer somente o efeito executório. A sentença pode ser executada no

cível e gera reincidência.

- Prevista no art. 110, caput do CP85.

Ex: Pena definitiva 6 anos – Considerado reincidente – Aumenta-se o prazo

prescricional em 1/3. A prescrição normal é de 12 anos (art. 109 do CP) e aumenta

mais 1/3, ou seja, o lapso prescricional será de 16 anos. Este aumento só serve

para a pretensão executória e não pode ser estendido para a pretensão punitiva.

- Vale lembrar que, no caso de concurso de crimes, cada um prescreve

isoladamente (art. 119 do CP).

- Reconhecida a prescrição da pretensão executória, extingue-se a pena aplicada,

sem, contudo, rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e

extrapenais).

85

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena

aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o

condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

- O tempo inicial está no art. 112 do CP86 e vale a partir do trânsito em julgado para

a acusação.

- Esta prescrição tem duas causas de interrupção (art. 117, V e VI do CP).

Trânsito em julgado para a acusação ----- (ZERA) Início do cumprimento da pena -----

Fuga ----- (ZERA) Continuação da Pena.

- Se durante a fuga, pratica-se algum crime, será reincidente e o prazo será

zerado, pois a reincidência zera a prescrição.

- Na hipótese de fuga, a prescrição vai contar de acordo com o tempo que falta

cumprir (art. 113 do CP87).

- Enquanto estiver preso, não se conta a prescrição.

- Se o fugitivo praticar um crime será considerado reincidente. Basta a prática do

crime e não é necessária a condenação.

- O art. 117, §1º do CP88 determina que, se houver concurso de agentes, a

interrupção se estende a todos os autores, ou seja, se um for condenado e outro

absolvido, caso o MP recorrer, considera a interrupção pela condenação. Já no

que toca a prescrição da pretensão executória, esta é personalíssima e não

atinge os outros autores do crime.

Redução do Lapso Temporal da Prescrição (art. 115 do CP89).

I – Menor de 21 anos:

- O direito penal trabalha com idade biológica e não a capacidade civil. Por isso,

mesmo tendo o novo CC reduzido a maioridade para os 18 anos, o CP deve aplicar a

redução aos menores de 21 anos, ao tempo do crime (Tempo da ação ou omissão

ainda que seja outro resultado = Data da Conduta).

- Reduz o prazo pela metade.

86

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei n

7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a

suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984) II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na

pena. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 87

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é

regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 88

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (Prescrição da Pretensão Executória), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 89

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II – Mais de 70 anos na data da sentença: Reduz pela metade. Da mesma forma, o

estatuto do idoso (60 anos), não altera a diminuição. O STF já decidiu nesse

sentido.

- A sentença, no caso, é a Primeira Sentença que condena (1º grau ou acórdão

condenatório). Acórdão meramente confirmatório não serve (Posição que

prevalece no STF, não é unânime).

Causas Suspensivas da Prescrição (art. 116 do CP90)

- Resolvida a causa suspensiva, a prescrição torna a correr, considerando-se o

tempo já decorrido anteriormente ao aparecimento da questão impeditiva.

INTERRUPÇÃO = ZERA a contagem

SUSPENSÃO = PARA a contagem

I – Na pretensão punitiva:

a) Quando houver questão prejudicial de mérito. Ex: MP denuncia por bigamia, no

entanto, está questionando a validade do 1º casamento no cível. Enquanto o juiz

cível não decidir a validade do 1º casamento, não corre a prescrição. Apesar do

silêncio da lei, as questões obrigatórias e facultativas suspendem a prescrição.

b) Quando o agente cumpre pena no estrangeiro. O tempo é suspenso.

II – Na pretensão executória: Enquanto estiver cumprindo pena por um motivo,

fica suspensa em relação aos outros crimes.

Outras Causas:

I - Art. 53, §§3º ao 5º da CF91. O Congresso, a Câmara ou o Senado podem

suspender o processo contra parlamentar, também suspende a prescrição

II – Art. 89, §6º da Lei 9.099/9592 – Não corre a prescrição durante o prazo de

suspensão do processo (SURSIS).

90

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei

n 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do

crime; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o

tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 91

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o

Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela

representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da

ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco

dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela

Emenda Constitucional n 35, de 2001)

III – Art. 366 do CPP93 – O prazo é suspenso se o Réu é citado por edital e não

comparece e não constituição defensor. O processo é suspenso e a prescrição

também. O processo fica suspenso até que o réu apareça ou demonstre que tem

ciência da acusação. Já a prescrição, entendia que ficava suspensa com base no

prazo da prescrição da pretensão punitiva, ou seja, se a prescrição é de 8 anos, a

suspensão é de 8 anos. No entanto, o STF decidiu que a prescrição deve ficar

suspensa até que o Réu apareça também. Alguns criticam alegando que o STF

criou uma hipótese de imprescritibilidade, contudo, esta crítica é rebatida por se

tratar de suspensão da prescrição, ou seja, reconhece que existe.

Prescrição da Pena de Multa (art. 114 do CP94)

I – Pretensão Punitiva

- Se a multa é a única cominada, prescreve em 2 anos.

- Se é cumulada com privativa de liberdade prescreve no mesmo prazo da

prescrição da pena privativa.

- Se é alternativa à privativa de liberdade (privativa ou multa), prescreve no mesmo

prazo da prescrição da privativa.

II – Pretensão Executiva

- Se for a única aplicada, prescreve em 2 anos.

- Se for cumulativa com privativa de liberdade, prescreve no prazo da privativa.

- As causas interruptivas e suspensivas são as da Lei de Execução Fiscal, pois as

multas têm que ser executadas como dívida ativa. Entendimento que prevalece.

Prescrição das Medidas de Segurança

- A medida de segurança é uma sanção penal imposta ao inimputável ou semi-

imputável.

Inimputável Semi-Imputável

Absolvição + Medida de Segurança Condenação + Pena Reduzida ou

Substituída por Medida de Segurança

92

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. 93

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o

processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas

consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no

art. 312. (Redação dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996) 94

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei n 9.268/96)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; (Incluído pela Lei n 9.268/96)

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for

alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei n 9.268/96)

Prescrição da Pena Punitiva em

Abstrato.

Não há pena em concreto, nem se

pode usar o prazo mínimo de

internação. Logo há divergência sobre

se existe prescrição da pretensão

executória.*

Prescrição da Pena Punitiva com base

na Pena em Abstrato e com base na

Pena em Concreto. Como há uma

condenação, pode-se basear nesta para

o cálculo da prescrição.

IDEM ao imputável (Não muda nada).

* 3 correntes sobre a existência da prescrição da pretensão executória para o

inimputável:

1ª Corrente: Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva, porque a prescrição

executória pressupõe fixação de pena.

2ª Corrente: Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva. Contudo, quando

encontrado o inimputável, se já houver decorrido o prazo mínimo da medida de

segurança, deve ser analisada a necessidade da medida.

- Se encontrado depois do prazo mínimo da medida de segurança, deve-se

analisar se é necessário o cumprimento da medida.

3ª Corrente: Aplicam-se a Prescrição da Pretensão Punitiva e a Executória,

calculando-se a executória com base na pena máxima fixada para o crime. Corrente

adotada pelo STF.

Decadência: É a perda do Direito de

ação em face do decurso do tempo.

Consequência: Extinção da

Punibilidade

Prescrição: É a perda da Pretensão

Punitiva ou Executória em face do

decurso do tempo. Nem sempre acarreta

a perda do direito de ação, desde que

recebida a inicial.

Perempção: Sanção Processual ao

Querelante inerte ou negligente.

Consequência: Extinção da

Punibilidade

Preclusão: É a perda de uma faculdade

processual. Pode ser Temporal, Lógica

e Consumativa.

Instituto processual que não atinge o

direito de punir.

Renúncia (art. 107, V, 1ª parte do CP)

- Por renúncia, entende-se o ato unilateral do ofendido ou de seu representante

legal, abdicando do direito de promover a ação penal privada, extinguindo-se,

assim, a punibilidade do agente.

- A renúncia é desdobramento lógico do Princípio da Oportunidade da Ação

Privada.

- A renúncia, nos crimes de ação penal pública, antes da Lei 9.099/95 não era

cabível; depois da lei, passou a caber algumas exceções de renúncia em Ação

Penal Pública Condicionada à Representação (art. 74, parágrafo único da Lei

9.099/9595).

- É possível renúncia na ação penal privada subsidiária, no entanto, não extingue a

punibilidade, porque o MP assume e continua legitimado.

- A renúncia é um ato extraprocessual, ou seja, sempre deve anteceder o início da

ação penal.

- Pode ser Expressa (art. 50 do CPP96) ou Tácita (Comportamento incompatível

com a vontade de iniciar a ação penal – Ex: Convidar o caluniante para o seu

casamento).

- Eventual homologação de Acordo no Cível, antes da Lei 9.099/95 não gera

renúncia. Depois da Lei, a regra é que a homologação de acordo no Cível gera

renúncia (infrações de menor potencial ofensivo).

Hipótese de Coautoria: A renúncia em relação a um dos autores estende-se aos

demais coautores (art. 49 do CPP97 - Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal).

Por outro lado, se mais de uma vítima, a renúncia de uma vítima não prejudica a(s)

outra(s), pois são direitos autônomos e independentes.

Perdão do Ofendido (art. 107, V, 2ª Parte do CP)

- É o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir

com o andamento do processo já em curso, desculpando o ofensor pela prática do

crime.

- Desdobramento lógico do Princípio da Disponibilidade.

- Não existe perdão do ofendido extintivo da punibilidade na ação penal pública.

É exclusivo de ação privada. Na ação subsidiária é possível, no entanto, não

extingue a punibilidade, pois o MP retoma a titularidade (Ação Penal Indireta).

- É um ato bilateral, pois para extinguir a punibilidade, é indispensável que seja

aceito.

95

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada

à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação. 96

Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal

ou procurador com poderes especiais. 97

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se

estenderá (É o critério da extensibilidade da renúncia).

- Tanto o perdão como a aceitação não admitem qualquer condição. Se houver,

deve ser ignorada ou tida como não inscrita (Magalhães Noronha).

- É possível o perdão do início da ação penal até o trânsito em julgado. Antes da

ação penal, será renúncia. Após o trânsito em julgado, o direito de punir é do

Estado, não cabe perdão.

Perdão Aceitação Recusa

- Extraprocessual (feito no

cartório: carta, testamento,

escritura, etc – fora dos

autos) ou Processual (nos

autos).

- Pode ser Expresso ou

tácito

- Extraprocessual ou

Processual

- Pode ser Expresso ou

Tácito (Ex: silêncio do

acusado).

- Extraprocessual ou

Processual

- Só pode ser

Expressa. Não existe

recusa tácita.

- O perdão de um dos coautores estende aos demais. Se um deles recusa e o

outro aceita, extingue o processo só em relação ao que aceitou e prossegue ao

que recusou.

Renúncia Perdão Aceito

- Decorre do Princípio da Oportunidade - Decorre do Princípio da

Disponibilidade

- Ato Unilateral - Ato Bilateral

- Cabe, excepcionalmente, em ação

penal pública (art. 74, parágrafo único

da Lei 9.099/95).

- Exclusivo de Ação Penal Privada

- Obsta a formação do processo penal - Pressupõe Processo Penal em curso

- Sempre extraprocessual - Pode ser extraprocessual ou

processual

Retratação do Agente

- Retratar não significa confessar é mais, é retirar totalmente o que disse.

- Somente nos casos previstos em lei.

Hipóteses que admitem retratação:

1) Calúnia (Art. 143 do CP98);

2) Difamação

- Nos crimes contra a honra, tem-se até a sentença de 1º grau que apura o crime

contra a honra.

- No caso do art. 143 do CP, o termo final é até a sentença de 1º grau no processo

que apura o crime.

*Injúria (Era permitido na Lei de Imprensa, hoje, não cabe em nenhuma hipótese)

3) Falso Testemunho (art. 342, §2º do CP99);

4) Falsa Perícia.

- Nos crimes de falso testemunho ou perícia tem-se até a sentença do processo

onde ocorreu a falsidade e não no processo de falso testemunho.

- No art. 342, §2º, o termo final é a sentença no processo que ocorreu o falso.

- A Retratação é ato unilateral e dispensa a concordância da vítima. A vítima pode

buscar a reparação na esfera cível.

- A Retratação é comunicável e estende aos demais acusados?

1ª Corrente: A retratação é subjetiva, portanto, incomunicável.

2ª Corrente: Nos crimes contra a honra a retração é subjetiva e incomunicável (‘o

querelado é isento de pena’). Já nos crimes de falsidade de testemunho e perícia,

a retratação é objetiva comunicável (‘o fato deixa de ser punível’). PREVALECE

Perdão Judicial

- É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e antijurídico

por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar nas hipóteses

taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador, levando em consideração

determinadas circunstâncias que concorrem para o evento.

- É uma hipótese de perda estatal do interesse de punir.

- É ato unilateral e não precisa ser aceito pelo acusado.

- O Perdão Judicial é um direito subjetivo do acusado, ou seja, presente os

requisitos legais, o juiz deve perdoar (não é faculdade do juiz).

Ex: Art. 121, §5º do CP100

98

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica

isento de pena. 99

§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente

se retrata ou declara a verdade. (Redação dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) 100

§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências

da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

(Incluído pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

- Não é exigido relação de parentesco. É possível mesmo que o sujeito ativo não

conheça a vítima. Ex: O sujeito capota, mata um desconhecido e fica tetraplégico – As

conseqüências da infração já o atingiram de forma grave.

- O Ônus da prova é da defesa, portanto, não se aplica o In dúbio pro reu.

- A sentença concessiva do perdão judicial tem natureza jurídica de:

1ª Corrente: Condenatória

- Se condenatória, interrompe a prescrição.

- Serve como título executivo. Pode ser executada no cível.

- Depende do devido processo legal. O juiz só pode perdoar depois do processo

legal (Capez).

2ª Corrente: Declaratória extintiva da Punibilidade PREVALECE (Súmula 18 do

STJ).

- Se declaratória, não interrompe a prescrição, ou seja, caso o MP recorra, a

prescrição vai correr desde o recebimento da inicial.

- Não serve como título executivo.

- Pode ser concedido o perdão na fase de inquérito judicial (Capez). Criticado, pois

o art. fala em reconhecimento de culpa, logo, o Réu tem direito de defesa, logo,

deve haver o devido processo legal.

- O Perdão sempre pressupõe o devido processo legal.

- A súmula 18 do STJ101 é criticada em razão do art. 120 do CP102. Logo, a intenção

do legislador é que apesar de ser condenatória, a sentença do perdão não gera

reincidência, pois, se fosse declaratória, o art. 120 do CP não necessitaria existir,

pois é óbvio que a sentença declaratória não gera reincidência.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Iter Criminis: É o Conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no

desenvolvimento do delito.

- É dividido em duas macrofases:

1) Interna:

I) Cogitação: Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples idéia

do crime.

- É sempre impunível (Princípio da Materialização do Fato – O Direito penal te

pune pelo que faz).

101

A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo

qualquer efeito condenatório. 102

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (Apesar de ser condenatória) não será

considerada para efeitos de reincidência. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II) Atos Preparatórios (Conatus Remotus): O agente procura criar condições para

realizar a conduta delituosa.

- Em regra, impunível. Para a doutrina, excetua-se o crime de formação de

quadrilha ou bando. Criticado por caracterizar-se como Direito Penal do Inimigo. A

doutrina moderna (Damásio) entende que a punição de formação de quadrilha ou

bando não se pune o ato preparatório, mas a execução do crime de formação em

si. Para a doutrina moderna, o ato preparatório é sempre impunível. TODAS AS

FASES INTERNAS SÃO IMPUNÍVEIS.

2) Externa:

III) Atos Executórios: Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para

realizar conduta típica.

- Existem 3 teorias diferenciando atos preparatórios e início da execução:

1ª) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico ou Critério Material (Nelson Hungria):

Atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação

concreta de perigo.

2ª) Teoria Objetiva–Formal (Frederico Marques e Capez): Ato executório é o que

inicia a realização do núcleo do tipo.

3ª) Teoria Objetivo-Individual (Zaffaroni): Atos executórios são aqueles que, de

acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao

começo da execução típica.

- Defende-se que o certo é conjugar as 3 teorias e aplicá-las ao caso concreto.

IV) Consumação: Assinala o instante da composição plena do fato criminoso.

Consumação

- Previsto no art. 14, I do CP103.

- Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele

encerrando ‘iter criminis’.

- A súmula 610 do STF é criticada por Rogério Greco por ignorar o art. 14, I do CP104.

Diferença entre crime consumado e crime exaurido: A consumação não se

confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) os

acontecimentos posteriores ao término do ‘iter criminis’.

103

Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Crime consumado (Incluído pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984)

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei n

7.209, de 11.7.1984) 104

Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração

de bens da vítima

Cogitação – Preparatório – Execução – Consumação / Exaurimento (Ex: recebimento

do resgate na extorsão mediante seqüestro ou enriquecimento na concussão).

- Há crimes cuja consumação se protrai no tempo até que cesse o

comportamento do agente (Crimes Permanentes).

OBS1: A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art.

111, III do CP105).

OBS2: Admite flagrante a qualquer tempo da permanência.

OBS3: Súmula 711 do STF106

Classificação do Crime quanto ao momento consumativo (3 espécies):

I) Material: O tipo penal descreve: Conduta + Resultado Naturalístico

(indispensável para a consumação). Ex: Homicídio.

II) Formal: O tipo penal descreve: Conduta + Resultado Naturalístico (dispensável,

pois a consumação se dá com a conduta) – Crime de Consumação Antecipada.

Ex: Extorsão, extorsão mediante seqüestro, concussão. Se ocorrer o resultado

naturalístico, será mero exaurimento (utilizado na pena).

III) Mera Conduta: O tipo penal descreve Mera Conduta. Não tem resultado

naturalístico. Ex: violação de domicílio, omissão de socorro.

Consumação Formal X Consumação Material

Consumação Formal: Se dá ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais

ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera

conduta. (Tipicidade Formal)

Consumação Material: Se dá quando o presente a relevante e intolerável ou

perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. (Tipicidade Material)

Crime Tentado

- Previsto no art. 14, II do CP107.

- A tentativa é uma norma de extensão temporal e já se agrega a um crime já

existente.

105

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984) 106

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é

anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 107

Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

(...)

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

(Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

- A tentativa não constitui crime ‘sui generis’, com pena autônoma. É ela violação

incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação

plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime.

Elementos da Tentativa

1) Início da Execução

2) Não Consumação do Crime por Circunstâncias alheias à vontade do agente.

3) Dolo de Consumação (Parte da Doutrina coloca como elemento – LFG e Flávio

Monteiro de Barros). Este elemento estaria implícito na não consumação.

4) Resultado possível (Elemento do professor). Este elemento diferencia o crime de

tentativa do crime impossível.

Consequência da Tentativa

- Em regra, punir com a pena da consumação reduzida de 1 a 2/3 (parágrafo único do

art. 14 do CP108).

- Este dispositivo adotou o critério objetivo, pois subjetivamente, o crime é igual ao

consumado, no entanto, objetivamente há diferença entre o crime consumado e

tentado (O tipo manco é o crime de tentativa, pois a perna objetiva do crime é

menor que a subjetiva.

- Excepcionalmente, a tentativa é punida com a mesma pena do consumado (sem

redução) – CRIME DE ATENTADO ou EMPREENDIMENTO. Ex: Art. 352 do CP109.

Também há previsões no Código Eleitoral (votar ou tentar votar em nome de outro

com a mesma pena).

- Já nas exceções, o legislador adota o critério subjetivo.

- Nos crimes de Lesa Pátria (Lei 7.170/83110, art. 11, por ex.) onde a tentativa é

punida, mas a consumação não. Nesse caso, depois de consumado, não há mais

como punir, pois virou um país independente.

Classificação Doutrinária da Tentativa

1) Quanto ao Iter Criminis Percorrido:

I) Perfeita (Acabada ou Crime Falho): O agente, apesar de praticar todos os atos

executórios a sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias

alheias à sua vontade.

II) Imperfeita (Inacabada): O agente é impedido de esgotar os atos executórios a

sua disposição.

108

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao

crime consumado, diminuída de um a dois terços. (Incluído pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 109

Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança

detentiva, usando de violência contra a pessoa: 110

Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.

- O STF não reduz a tentativa de 1 a 2/3 de acordo com a quantidade de atos

executados pelo agente e sim conforme quanto mais próximo ou distante ficou da

consumação.

Crime Falho = Tentativa Perfeita

- A tentativa perfeita somente é compatível em crimes materiais, pois no crime

formal ou de mera conduta, se esgotou os atos executórios o crime já está

consumado.

2) Quanto ao resultado produzido na vítima:

I) Cruenta (Vermelha): A vítima é atingida.

II) Incruenta (Branca): O golpe desferido não atinge o corpo da vítima.

- A incruenta tem redução maior, uma vez que mais distante da consumação.

3) Quanto à possibilidade de alcançar o resultado:

I) Idônea: Apesar de possível de ser alcançado, o resultado só não ocorre por

circunstâncias alheias à vontade do agente.

II) Inidônea (Crime Impossível): O resultado é impossível de ser alcançado (por

absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto material).

Infrações Penais que não admitem tentativa

1) Crime Culposo: O agente não tem vontade de produzir o resultado.

OBS: Tem minoria admitindo tentativa na culpa imprópria.

2) Crime Preterdoloso: O agente não pretendia produzir o resultado mais grave

fruto de culpa.

- Não admite quanto ao conseqüente.

- No entanto, é possível a punição da tentativa quando o antecedente (parte

dolosa) ficar frustrado e o conseqüente ocorrer. Ex: aborto frustrado que resulta na

morte da mãe. A parte do aborto (dolosa) foi tentada e a morte (culposa) foi

consumada. Ex2: Estupro qualificado pela morte culposa da vítima. É possível que o

agente mate a vítima e não obtenha a conjunção carnal. Neste caso o estupro será

tentado e a morte consumada. Capez e Mirabete discordam.

3) Contravenção Penal: O art. 4º da LCP diz não ser punível a tentativa. A

tentativa existe, só não é punida.

4) Crime de Atentado: A pena do consumado é igual a pena do tentado. Logo, não

se admite a redução da pena no caso de tentativa, mas admite tentativa (Rogério

Greco).

5) Crime Habitual: Se praticado um ato é atípico e se 2 ou mais já está consumado.

6) Crimes Unissubsistentes (Não admitem fracionamento na execução): Podem

ser:

I) Crimes Omissivos Puros

II) Crimes de Mera Conduta

- Não admite porque não se pode fracionar a execução.

- A violação de domicílio é um crime de mera conduta que admite tentativa

(exceção).

7) Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado

naturalístico: Ex: art. 122 do CP – Induzimento ao suicídio – Só é punido se houver

morte ou lesão grave, fora isso é atípico e não há tentativa.

OBS: Bittencourt discorda dizendo que o resultado de lesão grave é a tentativa.

8) Dolo Eventual: Incompatível com a tentativa.

- Se o agente quer ferir (embora aceite matar) der um tiro e apenas ferir, não há razão

para ser punido pela tentativa de matar, pois a intenção do agente era ferir.

1º) Se dispara e não atinge a vítima, responde pela tentativa de lesão

2º) Se dispara e fere a vítima, responde pela lesão consumada

3º) Se dispara e mata a vítima, responde pelo homicídio

- No entanto, existe doutrina que admite tentativa, pois a vontade do agente pode

ser tanto o querer quanto o aceitar, sem observar a real intenção do agente.

TENTATIVA QUALIFICADA: DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO

EFICAZ (art. 15 do CP111)

- Tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz tratam-se da

tentativa qualificada (Abandonada), enquanto o art. 14 do CP trás a tentativa

simples.

1) Desistência Voluntária: O sujeito ativo abandona a execução do crime quando

ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.

- Art. 15, 1ª parte do CP.

I) Elementos:

Tentativa Simples Desistência Voluntária

- Início da Execução. - Início da Execução.

- Não consumação por circunstâncias

alheias à vontade do agente.

- Não consumação por circunstâncias

inerentes à vontade do agente.

- Redução da pena. - O agente responde pelos atos até então

praticados.

111

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o

resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

- Na tentativa eu quero prosseguir, mas não posso e na desistência eu posso

prosseguir mas não quero (Fórmula de Frank).

- A desistência deve ser voluntária que não significa espontânea. Voluntária

admite interferência externa, espontânea não.

- Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e

prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa

que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva

externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá

tentativa. Ex: alguém aconselha – Desistência voluntária; uma luz se acende e

assusta o agente – Tentativa.

II) Consequências:

- Na tentativa simples, a conseqüência é a redução da pena, enquanto na desistência,

responde pelos atos já praticados. Ex: Quebra do vidro de um carro para furtá-lo e

desiste, responde pelo dano.

- O adiamento da execução do crime (deixa para efetivar o crime outro dia)

configura desistência voluntária?

1ª Corrente: A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser

definitiva (há tentativa).

2ª Corrente: Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar

posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no

entanto, o agente não renova a execução por sua própria vontade, haverá

desistência voluntária. PREVALECE

2) Arrependimento Eficaz (Zaffaroni – Resipiscência): Ocorre quando o agente,

desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta,

após terminada a execução criminosa.

- Art. 15, 2ª parte do CP.

I) Elementos:

Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz

- Início da Execução. - Início da Execução.

- Não consumação por circunstâncias

inerentes à vontade do agente.

OBS: O agente abandona antes de

esgotar os atos executórios

- Não consumação por circunstâncias

inerentes à vontade do agente.

OBS: O agente esgota os atos

executórios.

- O agente responde pelos atos até então

praticados

- O agente responde pelos atos até então

praticados

- No arrependimento, esgota-se a execução e passa a retroceder.

Desistência Voluntária

_________ >__________>______---------->--------------

Cogitação Preparação Execução Resultado

Arrependimento Eficaz

________>_________>________>---------------------

<____

Cogitação Preparação Execução Resultado

- O arrependimento eficaz só é cabível em crimes materiais, pois nos crimes

formais (de mera conduta) ao esgotar a execução, já se consumou o crime.

- O arrependimento deve ser também voluntário (não se confunde com

espontâneo) e eficaz. Se ineficaz, pode no máximo interferir na pena, mas não

gera outro efeito.

- A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são causas de? (2 correntes):

1ª Corrente (Miguel Reale Jr.): A tentativa é uma norma de extensão e gera uma

tipicidade indireta. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são

circunstâncias inerentes à vontade do agente, logo não pode invocar o art. 14

(norma de extensão), portanto, não há tipicidade ainda que indireta. CAUSA DE

EXCLUDENTE DE TIPICIDADE

2ª Corrente (Nelson Hungria): Existe tentativa pretérita, não punível por razões de

política criminal. CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Prevalece na

Doutrina.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR (Art. 16 do CP112)

- É uma CAUSA GERAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. O arrependimento é posterior

à consumação (pressupõe a consumação).

1) Requisitos:

I) Crimes Cometidos sem Violência ou Grave Ameaça à Pessoa

- É possível o arrependimento posterior no roubo na hipótese do agente valer-se de

outro meio que a impossibilite de resistência (Ex: boa noite cinderela). Neste caso,

não haverá ameaça ou violência. Porém, tem doutrina minoritária que não admite

mesmo nesta hipótese, pois não deixa de espelhar uma violência (imprópria).

112

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou

restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena

será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II) Reparação do Dano ou Restituição da Coisa

- A reparação do dano ou a restituição da coisa deve ser integral. Se só parcial, não

gera o benefício.

- Se a vítima concorda com a reparação parcial, a jurisprudência admite o

arrependimento.

III) Até o recebimento da denúncia ou da queixa

- O recebimento da inicial é o termo final. Depois do recebimento da inicial, o

arrependimento será mera atenuante de pena.

IV) Ato Voluntário

- Basta ser voluntário, não precisando ser espontâneo.

- Acerca dos Corréus:

1ª Corrente (Luis Reges Prado): Exigindo voluntariedade, o arrependimento é

personalíssimo não se comunicando aos corréus.

2ª Corrente (LFG): É uma circunstância objetiva comunicável, desta forma, o

arrependimento de um estende-se aos demais, mesmo que não tenham se

arrependido. PREVALECE

2) Redução da Pena

- O juiz se baseia na presteza (rapidez) para a reparação do dano para dar a

redução da pena. Quanto mais rápida, maior a redução. É diretamente

proporcional a maior presteza da reparação.

- O estelionato de emissão de cheque sem fundo não aplica o arrependimento

eficaz, pois há conseqüência mais benéfica extinguindo a punibilidade (súmula 554

do STF113). Da mesma forma, a reparação nos crimes contra a ordem tributária

também importam em extinção da punibilidade, não devendo ser aplicado o

arrependimento posterior.

CRIME IMPOSSÍVEL (art. 17 do CP114): Diz-se impossível o crime quando o

comportamento do agente é inapto à consumação do crime, quer em razão dos

meios empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou pessoa sobre a qual

recai a conduta criminosa).

1) Teorias do Crime Impossível:

113

O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta

ao prosseguimento da ação penal. 114

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta

impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

I) Teoria Sintomática: Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão

pela qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser

consumado. (Direito Penal do Autor). NÃO ADOTADA

II) Teoria Subjetiva: Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente

de praticar o delito) deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa.

(Direito penal do autor). NÃO ADOTADA

III) Teoria Objetiva: Se divide em:

a) Objetiva Pura: Não há tentativa mesmo que inidoniedade seja relativa.

b) Objetiva Temperada: A ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem

ser absolutas, pois se relativas há tentativa. ADOTADA NO BRASIL.

2) Elementos:

I) Início da Execução

II) Não Consumação por Absoluta Ineficácia do Meio ou Impropriedade do Objeto

Material

Absoluta Ineficácia do Meio: Falta potencialidade causal, pois os instrumentos

postos a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a

produção do resultado. Ex: querer matar alguém com arma de brinquedo; tentar

praticar aborto por reza ou despacho.

Absoluta Impropriedade do Objeto Material: A pessoa ou a coisa que representa o

ponto de incidência da ação não serve à consumação do delito. Ex: praticar aborto

em mulher que não está grávida e acredita estar grávida; atirar em cadáver.

- O crime impossível é hipótese de ATIPICIDADE.

- Crime Impossível = Tentativa Inidônea = Crime Oco

CONCURSO DE AGENTES (arts. 29, 30 e 31 do CP115)

- Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.

1) Classificação Doutrinária quanto ao Concurso de Agentes:

115

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na

medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

(Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste;

essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação

dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando

elementares do crime. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Casos de impunibilidade Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não

são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

I) Monossubjetivo: Pode ser praticado por uma ou mais pessoas. Chamados crimes

de concurso eventual. CONCURSO DE PESSOAS

- É a regra do CP. Ex: Homicídio, roubo, furto, etc.

II) Plurisubjetivos: Só pode ser praticado por número plural de agentes. Chamado

crime de concurso necessário. Divide-se em 3 espécies:

a) De Condutas Paralelas: As várias condutas auxiliam-se mutuamente. Ex:

Quadrilha ou bando.

b) De Condutas Contrapostas: As condutas voltam-se umas contra as outras.

Existe beligerância entre as condutas. Ex: Rixa

c) De Condutas Convergentes: As condutas se encontram para o fim comum. Ex:

Antigo adultério. A doutrina cita a bigamia como exemplo.

2) Conceitos:

I) Autor: Depende da teoria:

a) Teoria Restritiva (Objetiva): Autor é aquele que pratica a conduta descrita no

tipo. Doutrina Clássica (Mirabete)

b) Teoria Extensiva (Subjetiva ou Unitária): Todo aquele que de qualquer modo

concorre para o crime, colaborando para o sucesso da empreitada criminosa.

- Esta teoria não reconhece a figura do partícipe, pois todos são considerados

autores.

c) Teoria do Domínio do Fato: Autor é quem tem o domínio final sobre o fato, isto

é, quem tem o poder de decisão (autor intelectual).

- Para este autor existe uma agravante (art. 11662, I do CP).

- Só tem aplicação nos crimes delitos dolosos.

- Doutrina Moderna (LFG) e STF.

II) Coautor: Depende da teoria adotada no conceito de autor. Para a Teoria

Restritiva, coautoria é o número plural de pessoas realizando o verbo nucelar.

Para a Teoria Extensiva, é o número plural de pessoas concorrendo de qualquer

forma para a realização do crime. Já para a Teoria do Domínio do Fato, é a

pluralidade de pessoas com o domínio sobre o fato unitário.

Coautor Sucessivo: A regra é que todos os co-autores iniciem, junto, a empreitada

criminosa. Mas pode acontecer que alguém ou mesmo um grupo, já tenha

começado a executar o delito, quando outra pessoa adere à conduta criminosa

116

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada

pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

daquela e, agora, unidos pelo vínculo subjetivo passam a praticar a infração

penal.

- Só é possível a co-autoria sucessiva até a consumação, no mais, configurará

crime autônomo. Ex: Favorecimento pessoal e real.

Crime Comum - Não exige condição especial do agente

- Admite co-autoria e participação

Crime Próprio de mão própria - Exige Condição especial do agente

- Admite co-autoria e participação

Crime mão própria - Exige condição especial do agente

- Só admite participação (delito de

conduta infungível, ninguém pode praticar

no lugar do agente). Ex: Falso

Testemunho.

- O STF, por sua vez, admitiu co-autoria em crime de mão própria ao entender que

o advogado que orienta a testemunha a mentir não é participe e sim co-autor

(adotou a Teoria do Domínio do Fato).

- Alguns defendem que o STF tende a adotar a teoria do domínio do fato.

III) Participação

- Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por

autor conhecido e individualizado).

Formas de Participação:

a) Induzir: Fazer nascer a ideia criminosa.

b) Instigar: Reforçar a idéia criminosa já existente.

c) Auxiliar: Assistência material. Ex: emprestar uma arma.

- A denúncia tem que dizer de que forma foi a participação.

- A doutrina entende o Induzir e o Instigar como Participação Moral. E o Auxiliar

como Participação Material.

OBS: Se cotejada a atuação do partícipe com o tipo legal delitivo violado, para

efeito de verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o

partícipe não realiza ato de configuração típica. A tipicidade é indireta (depende

de norma de extensão).

- A conduta do partícipe, por si só, é atípica. Só será típica em razão de quem

assessora.

- O art. 122 do CP, traz o induzir, instigar ou auxiliar como fato típico. Não há punição

do partícipe nesse caso e sim do próprio autor do crime.

- A participação é comportamento acessório.

Punibilidade do Partícipe: Teoria da Acessoriedade:

a) Teoria da Acessoriedade Mínima: O fato principal deve ser típico.

- Teoria injusta, pois se induz alguém a agir em legítima defesa, será partícipe. Pune

o partícipe nas condutas acobertadas por excludentes da ilicitude.

b) Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada: O fato principal deve ser típico e

ilícito.

- Pune mesmo que o fato não seja culpável. (PREVALECE NO BRASIL)

- Por esta teoria, poderia ser punido o assessor do parlamentar, no entanto, o STF

entendeu que a imunidade exclui a tipicidade, logo, não se pode punir o assessor do

parlamentar.

c) Teoria da Acessoriedade Máxima: O fato principal deve ser típico, ilícito e

culpável.

- Só pode haver Autor Imediato nesta teoria.

d) Teoria da Hiperacessoriedade: O fato principal deve ser típico, ilícito, culpável e

punível.

- Se o autor principal não for punível, o partícipe também não será.

- Muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo

para muitos, hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo fato principal típico e

ilícito, é possível punir o partícipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto,

decidiu que esta imunidade exclui a tipicidade do comportamento, isentando de

pena, também, os eventuais partícipes (Teoria da Acessoriedade Limitada).

IV) Autor Mediato

- Criação da doutrina.

- Considera-se Autor Mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta

prevista no tipo (diferença para o autor imediato), comete o fato punível por meio de

outra pessoa, usada como seu instrumento (aproxima-se, mas não se confunde

com o partícipe).

- O CP prevê 4 hipóteses de Autoria Mediata:

a) Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP): O terceiro será o autor

mediato. Ex: O médico quer matar o paciente e engana o enfermeiro (instrumento).

b) Coação Moral Irrestível (art. 22, 1ª parte do CP): Quem coage é o autor mediato.

c) Obediência Hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP): Quem dá ordem é o autor

mediato e quem cumpre é instrumento.

d) Caso de Instrumento Impunível (art. 62, III do CP117): Quando convence o

inimputável a cometer um crime (menor ou outro incapaz).

- É perfeitamente possível autoria mediata em crime próprio.

- Desta forma, é possível que uma mulher seja autora mediata do crime de estupro.

OBS: Para LFG, Alexandre Carvalho, Paulo Queiroz dentre outros, o autor mediato

deve possuir as qualidades ou condições especiais exigidas do autor imediato

descrito no tipo.

- Para estes autores, mulher não pode ser autora mediata do crime de estupro.

- Não se tem admitido autoria mediata em crime de mão própria (salvo no falso

testemunho).

Autor de Escritório (forma especial de autoria mediata): Forma especial de autoria

mediata, pressupõe uma máquina de poder determinando a ação dos

‘funcionários’, aos quais, no entanto, não podem ser considerados meros

instrumentos nas mãos dos ‘chefões’. O autor de escritório tem poder hierárquico

sobre os seus ‘soldados’ (PCC, Comando Vermelho, etc.)

- Se adotada a teoria do fato, o autor de escritório é autor imediato.

3) Requisitos do Concurso de Pessoa

I) Pluralidade de Agentes

II) Relevância causal das várias condutas

- Exigência de Nexo Causal.

III) Liame Subjetivo entre os Agentes

- Exigência de Nexo Psicológico.

- Deve o concorrente (co-autor ou partícipe) estar animado da consciência que

coopera e colabora para o ilícito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da

vontade dos demais. OBS1: É imprescindível homogeneidade de elementos

subjetivos.

- Só existe concurso doloso em crime doloso ou concurso culposo em crime

culposo. Não pode haver concorrência culposa em crime doloso e vice-versa. Ex:

deixar a arma em cima da mesa, alguém pega a arma e mata outrem. Não pode ser

punido, pois não há concurso culposo em uma conduta dolosa.

OBS2: Não se exige acordo de vontades, reclamando apenas vontade de

participar e cooperar na ação de outrem.

117

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

(...)

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de

condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

- Ex: O furtador vai furtar a casa, a empregada percebe e abre a porta. Não há prévio

acordo de vontade, mas a empregada adere.

- Se não existe liame subjetivo não há concurso de pessoas, mas haverá autoria

colateral e autoria incerta.

a) Autoria Colateral: Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora

convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não

atuam unidos pelo liame subjetivo.

Ex: A e B atiram em C (não estando unidos). C morre em razão do disparo de B. B

responde por homicídio consumado e A pelo crime tentado.

Consequência: O agente que não conseguiu consumar o crime em razão de sua

conduta responde por tentativa.

b) Autoria Incerta: Nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se

consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.

Consequência: Ambos respondem por tentativa (In dubio pro reo).

Autoria desconhecida: É matéria de processo penal, não se apurando a

identidade dos autores do crime.

IV) Identidade de Infração Penal (Parte da Doutrina – Art. 29 do CP118). Traz a

Teoria Monista ou Unitária.

- A doutrina moderna defende que não é requisito, mas conseqüência regra do

concurso de agentes.

Teoria Monista ou Unitária: A conseqüência é única para todos que concorreram

(regra).

Teoria Pluralista (exceção): Consequências diversas para cada agente. Ex: Aborto

(a gestante que consente responde pelo 124 e o terceiro provocador pelo 126);

Corrupção (corruptor pelo 317 e o corrompido pelo 333); Art. 318 e 334 (Facilitador de

contrabando ou descaminho); Testemunha que mentiu subornada (art. 342, §1º) e

quem subornou (art. 342).

5) Causas de Diminuição

118

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na

medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Se a participação for de menor importância (participação de pequena eficiência causal para a

exibição do crime), a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n 7.209,

de 11.7.1984)

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste;

essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação

dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I) Participação de Menor Importância: Participação de pequena eficiência causal

para a exibição do crime. Não existe co-autoria de menor importância. Só para

partícipe.

II) Cooperação Dolosamente Distinta ou Participação em Crime Menos Grave: Se

o 1º agente não poderia prever que o outro cometeria crime diverso, aquele só

responde pelo crime em concurso. No entanto, ser era previsível, o 1º agente

responde pela pena do 1º crime somada a metade. Por fim, se previu o fato

(aceitou) responde em concurso por ambos os crimes.

O §2º abrange partícipe e coautor.

- O art. 30 do CP119 é esquematizado pela doutrina.

Circunstâncias: São dados que rodeiam o crime, interferindo na pena.

- Podem ser Subjetivas (ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou

estado anímico do autor) e Objetivas (ligadas ao meio/modo de execução).

Objetivas: Comunicáveis.

Subjetivas: Incomunicáveis. Ex: reincidência

Elementares: São dados que interferem na tipicidade.

- Da mesma forma, as elementares também podem ser subjetivas e objetivas.

As elementares subjetivas e objetivas são comunicáveis, desde que haja

consciência do agente.

- Assim, somente a circunstâncias subjetivas não se comunicam.

- No caso de desistência voluntária e arrependimento eficaz do autor principal, a

comunicação vai depender da natureza jurídica do art. 15 (1ª corrente: extinção da

punibilidade / 2ª corrente: exclusão da tipicidade), além disso deve atentar-se para

a Teoria da Participação (Teoria da Acessoriedade Limitada: fato principal típico mais

ilícito).

- Se entende que extingue a punibilidade, o fato principal continua típico e ilícito

e, portanto, o partícipe é punido. (Prevalece). No entanto, Rogério Greco diz que o

partícipe não é punido por razões de política criminal.

- Se entende que exclui a tipicidade, não se pune o partícipe.

- No caso de desistência voluntária e arrependimento eficaz do partícipe: Se o

partícipe houver induzido ou instigado o autor e vier, a se arrepender, somente não

será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não

pratique a conduta criminosa (deve ser eficaz).

- Pode haver participação em cadeia (Partícipe do Partícipe), trata-se de

participação da participação. Ex: A induz B que instiga C a auxiliar D que mata E.

119

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando

elementares do crime. (Redação dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

* É possível participação em crime omissivo?

Coautoria em crimes comissivos:

1ª Corrente: Não se admite coautoria em crime omissivo (seja próprio ou

impróprio), pois cada um dos sujeitos detém seu dever de agir de modo individual,

indivisível e indelegável. (Lino Batista) Cada um será autor de um crime de

omissão de socorro. CLÁSSICA

2ª Corrente: É perfeitamente possível coautoria em crimes omissivos (próprio ou

impróprio), desde que presentes os requisitos do concurso de agentes, em

especial, o liame subjetivo. MODERNA

- Ainda não tem predominância de alguma das correntes.

* É possível participação por omissão?

- É possível desde que: a) o omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado

(art. 13, §2º do CP); b) Aderir subjetivamente (juntar a sua vontade a do autor

principal) e; c) relevância da omissão. Se não existe o dever jurídico de evitar o

resultado, a abstenção de atividade apenas pode determinar uma participação

penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como

condição de êxito para a ação criminosa (Se não houve promessa, mera conivência

atípica).

* É possível concurso de agentes em crimes culposos?

- A maioria da doutrina admite coautoria nos crimes culposos, mas não a

participação. O crime culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto, e

nele se encaixa todo comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo,

a concausação culposa importa sempre em autoria.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS (Conflito aparente de Leis Penais)

- Ocorre quando há um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são

aplicadas.

1) Requisitos

I) Fato Único

II) Duas ou mais leis vigentes, aparentemente aplicáveis

2) Fundamentos

I) O direito é um sistema coerente, logo, precisa resolver seus conflitos internos.

II) Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime.

3) Princípios (Teorias) Solucionadores

- A doutrina caminha diferente da jurisprudência.

I) Princípio da Especialidade: Pelo princípio da especialidade, a lei especial

derroga a lei geral (a lei é especial quando contem todos os requisitos típicos da

lei geral e mais alguns específicos). Ex: homicídio comparado com infanticídio

(ambos visam matar alguém: geral, no entanto, o infanticídio tem agente próprio,

vítima própria, momento próprio e desequilíbrio da gestante: Especializantes).

Especializante: é um dado a mais que diferencia o geral do especial.

- A lei especial não é necessariamente mais grave.

II) Princípio da Subsidiariedade: Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a

outra (principal) quando o fato por ela incriminado é também incriminado por

outro, tendo um âmbito de aplicação comum (mas abrangência diversa). A

relação entre as normas (subsidiária e principal) é maior ou menor gravidade (e

não de espécie e gênero como na especialidade).

Mais Grave: Principal

Menos Grave: Subsidiária

- A norma subsidiária só vai agir quando o fato não se subsume na norma mais grave.

Ex: Soldado de Reserva.

- Pode ser:

a) Expressa (prevista em lei). Ex: Art. 132 e art. 121 do CP120, art. 307 do CP121.

b) Tácita (implícita na lei)

III) Princípio da Consunção ou Absorção: Verifica-se a relação de consunção

quando o crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de

realização do crime previsto por outra (consuntiva) ou é uma forma normal de

transição para o crime (crime progressivo). A relação é entre parte e todo, meio e

fim.

Hipóteses de Consunção:

a) Crime Progressivo: Se dá quando o agente para alcançar o resultado, o crime

mais grave passa, necessariamente, por crime menos grave. Ex: Para matar tem

que ferir (Lesão corporal e homicídio). A lesão corporal é um crime necessário,

menos grave (crime de passagem) para se atingir o mais grave (homicídio).

- As diferenças entre o crime progressivo e a progressão criminosa são as

seguintes: no crime progressivo, o agente desde o princípio já quer o crime mais

grave (quero matar, para tanto, tenho que ferir). Na progressão criminosa, o sujeito

primeiro quer o crime menos grave (e consuma) e depois delibera o maior (quer

120

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. 121

Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio

ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

ferir e depois da ofensa, resolve matar). Nos dois casos, responde só pelo crime

mais grave.

- Em princípio, só se pode falar em progressão criminosa ou crime progressivo se

forem sobre o mesmo bem jurídico.

b) Ante Factum Impunível: São fatos anteriores que estão na linha de

desdobramento da ofensa mais grave.

- Relação de meio para fim. Ex: falsidade material para o estelionato. No entanto, o

STJ entende que só absolve quando o falso se exaure no estelionato, sem mais

potencialidade lesiva, e por este absorvido (súmula 17 do STJ). Ex: um cartão de

crédito clonado (se ele não esgotou numa compra, responde pelos dois crimes.

OBS: A doutrina, para ficar absolvido o crime meio, exige lesão ao mesmo bem

jurídico.

c) Post factum Impunível: Exaurimento do crime principal praticado pelo agente e,

portanto, por ele o agente não pode ser punido.

Ex: o furtador vende o carro furtado (furto) como se fosse dele (estelionato). Francisco

de Assis Toledo entende que tem que ser punido pelos dois, pois são vítimas

diferentes.

- A doutrina vem entendendo que tem que se tratar do mesmo bem jurídico (isso

evita que a ocultação de cadáver fique absolvida pelo homicídio).